新中國成立70年來，中國的法理學(xué)乃至法學(xué)伴隨著中國法治的發(fā)展和進(jìn)步，取得了長足的進(jìn)步和發(fā)展。法理學(xué)學(xué)科體系不斷豐富，學(xué)科領(lǐng)域不斷擴(kuò)展，思想內(nèi)容也越來越深入。法理學(xué)由過去主要關(guān)注較為抽象性的理論問題逐漸向法律實(shí)踐問題接近，法理學(xué)也越來越接地氣。
但是，在發(fā)展的過程中，我們也需要對(duì)近年來中國法理學(xué)出現(xiàn)的一些混亂進(jìn)行認(rèn)真反思。這種混亂首先是理論上的混亂，而理論上的混亂主要是基本概念的混亂。理論要發(fā)展，但是一些基本的常識(shí)要堅(jiān)守。要解決這種理論混亂，我認(rèn)為就要回歸常識(shí)，對(duì)法的一些基本概念進(jìn)行澄清。這些年法學(xué)常識(shí)越來越受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)。要回歸常識(shí)，就需要對(duì)法的一些基本概念、基本命題進(jìn)行反思和厘清。有些基本概念是屬于法的元問題，有的問題屬于元問題派生出來的問題。
一、中國法理學(xué)為什么應(yīng)重視對(duì)法的元問題的研究
所謂法的元問題，即法的初始性問題、本原性問題、根本性問題，也是終極性問題。“元”是一個(gè)高度抽象的哲學(xué)概念，元即初始、起點(diǎn)、根本、本原等義， 是指事物的初始、起點(diǎn)、本原、根本。任何事物都有它的初始、起點(diǎn)、本原，這些初始問題、起點(diǎn)問題、本原問題，實(shí)則是該事物的基本性、根本性問題，這一基本性、根本性問題影響著該事物的發(fā)展方向和前途命運(yùn)。法作為人類社會(huì)的一個(gè)重要的規(guī)則體系，自然也有其元問題。法的元問題，是全部法的問題的邏輯起點(diǎn)，有關(guān)法的其他所有概念、問題、命題等，都是由法的元問題開啟的、衍生的，或延伸出來的。
盡管對(duì)法的元問題可以有很多理解，但歸結(jié)起來，其實(shí)就是法的基本問題或根本問題。那么，什么才是法的元問題即法的基本問題或根本問題呢？關(guān)于這個(gè)問題，可能會(huì)有不同的觀點(diǎn)。本文作者認(rèn)為，根據(jù)中外法律史、法律思想史所提供給我們的浩瀚的歷史文獻(xiàn)和思想資料，全部法的問題歸結(jié)起來，法的元問題就是關(guān)于“什么是法？”的問題。由于對(duì)“什么是法？”問題的理解和回答不同，形成和展現(xiàn)了人類歷史上豐富多彩、斑斕多姿的法律思想畫卷。
回到我們的現(xiàn)實(shí)中來。新中國成立70多年來法理學(xué)的發(fā)展雖經(jīng)歷了許多的曲折和磨難，也取得了長足的進(jìn)展。尤其是改革開放以來，中國的法理學(xué)界解放思想，對(duì)于一系列重大的法理學(xué)問題展開了熱烈地討論，如法的階級(jí)性、社會(huì)性問題，法治與人治問題，法律面前人人平等問題，法的繼承性問題，民主與法制問題，法制現(xiàn)代化問題，法律文化問題，等等。這些討論推動(dòng)了國家的法治進(jìn)程，為黨和國家確立“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”提供和奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。黨的十五大將“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”確立為治國方略并載入憲法，十八屆四中全會(huì)提出全面推進(jìn)依法治國的總目標(biāo)是“建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系,建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的戰(zhàn)略任務(wù), 中國的法理學(xué)界圍繞著全面推進(jìn)依法治國的總目標(biāo)，發(fā)表了大量的研究成果，推動(dòng)了依法治國向縱深發(fā)展�？偨Y(jié)中國法理學(xué)的發(fā)展特點(diǎn)，最為突出的有兩點(diǎn)，一是關(guān)注實(shí)踐，二是多元發(fā)展。
在強(qiáng)調(diào)高度重視中國法治實(shí)踐、服務(wù)于中國法治實(shí)踐的前提下，由于實(shí)踐的需要，中國法學(xué)出現(xiàn)了一種突飛猛進(jìn)的、近乎于狂飆式的發(fā)展，實(shí)踐問題成為法學(xué)研究的重點(diǎn)和主要研究領(lǐng)域，這無疑是非常正確的法學(xué)研究路徑，也是今后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持的發(fā)展方針。但在對(duì)于實(shí)踐問題的研究過程中，由于忽視了對(duì)于法學(xué)基本理論問題的研究，在對(duì)法治實(shí)踐問題的研究中就會(huì)不時(shí)地出現(xiàn)一些違背法學(xué)基本常識(shí)的論點(diǎn)和論調(diào)，像本文后面提到的“法律多元主義”“習(xí)慣是新的‘法源’”“黨規(guī)是法律體系的組成部分”“社會(huì)司法”等論點(diǎn)，也使得我們?cè)诎殡S著改革開放的中國法治已經(jīng)進(jìn)行了三十多年后，不得不回過頭來重新討論“法的概念”這個(gè)元問題。
中國法理學(xué)這些年之所以出現(xiàn)了一些理論混亂，主要原因在于對(duì)法的基本理論問題的忽視，這種忽視造成的結(jié)果就是造成了理論上的混亂，而理論上的混亂主要是基本概念的混亂。因此，要解決這種混亂，就要在繼續(xù)高度重視法治實(shí)踐的同時(shí)，也要高度重視法學(xué)基本理論的研究。而在法學(xué)基本理論中，法的元問題是法的基本理論問題的起點(diǎn)。所以，我們應(yīng)該從重視法的元問題入手，來展開對(duì)于由此而衍生和延伸的法學(xué)基本概念、基本命題進(jìn)行研究。
如前所述，對(duì)于什么是法的元問題可能會(huì)有不同的理解。筆者認(rèn)為，全部法的問題歸結(jié)起來，法的元問題就是關(guān)于“什么是法？”的問題，也即“法的概念”，其他問題是由“法的概念”這一元問題衍生出來的“次元問題”，或延伸性問題。這些問題有的表現(xiàn)為概念，有的表現(xiàn)為命題。按照這樣一個(gè)思路，本文將對(duì)如下的基本概念和基本命題進(jìn)行一些討論、分析和反思：關(guān)于法的概念；關(guān)于法的本質(zhì)；關(guān)于法和法律的一元論和二元論之爭(zhēng)；關(guān)于法的形式（也即法律淵源）；關(guān)于司法的概念；關(guān)于“民間法”的概念；關(guān)于“權(quán)利本位”“義務(wù)本位”的概念；關(guān)于“黨規(guī)與國法”的關(guān)系；關(guān)于“從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義”的命題；關(guān)于“法律體系向法治體系的轉(zhuǎn)變”的命題；關(guān)于法律調(diào)整對(duì)象的爭(zhēng)論；關(guān)于法學(xué)研究對(duì)象的爭(zhēng)論。
二、對(duì)中國法理學(xué)若干基本概念和命題的反思
（一）關(guān)于法的概念
法的概念無疑是法的元問題，所有的法律研究、法學(xué)研究都派生于法的概念。關(guān)于法的概念，有幾種學(xué)說：
第一種是“統(tǒng)治階級(jí)意志說”，即認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，這樣一個(gè)傳統(tǒng)學(xué)說在近些年已經(jīng)逐漸失去主流地位，主要源于中國社會(huì)主要矛盾發(fā)生的變化：1981年，十一屆六中全會(huì)通過的《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》對(duì)我國社會(huì)的主要矛盾作了如下的表述：“在社會(huì)主義改造基本完成以后，我國所要解決的主要矛盾，是人民日益增長的物質(zhì)文化需要同落后的社會(huì)生產(chǎn)之間的矛盾�！�2017年，黨的十九大報(bào)告中強(qiáng)調(diào)：中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，我國社會(huì)主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。社會(huì)主要矛盾的變化，意味著階級(jí)和階級(jí)斗爭(zhēng)已經(jīng)不是中國社會(huì)的主要矛盾。隨著中國社會(huì)主要矛盾的變化，傳統(tǒng)的法的概念所表達(dá)的“統(tǒng)治階級(jí)意志說”也逐漸失去主流地位。
第二種是“人民意志說”，即法律是人民意志的體現(xiàn)，這是目前占主流地位的學(xué)說。“人民意志說”是在揚(yáng)棄了“統(tǒng)治階級(jí)意志說”之后重生的一個(gè)對(duì)法的概念的解讀。在“統(tǒng)治階級(jí)意志說”占主流地位的年代，“人民意志說”被批判為“抽象否定法的階級(jí)性”的學(xué)說和理論。隨著對(duì)中國社會(huì)主要矛盾闡釋的變化，無論是1981年的“人民日益增長的物質(zhì)文化需要”，還是2017年的“人民日益增長的美好生活需要”，“人民”都成為這個(gè)時(shí)代的最強(qiáng)大的主體符號(hào)�！叭嗣褚庵菊f”在中國的具體表現(xiàn)，就是法律表達(dá)了人民意志，這種人民意志的表達(dá)是通過人民代表大會(huì)去實(shí)現(xiàn)的，最典型的就是我們的法律要通過人民代表去代表人民在人民代表大會(huì)上通過。我們也看到，“人民意志說”也得到了執(zhí)政黨在政治上的確認(rèn)，黨的十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中有一句話：“使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護(hù)。”因?yàn)槲覈稇椃ā返?條規(guī)定“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”。
第三種是“社會(huì)公意說”，這是傳統(tǒng)的盧梭理論，這種理論帶有某種模糊性。這種理論需要回答：“社會(huì)公意”究竟指的是什么？是全民公決意義上的社會(huì)公意，還是代議制意義上的社會(huì)公意？關(guān)鍵在于“社會(huì)公意”如何形成？與具體制度形態(tài)相關(guān)聯(lián)，在直接民主制的條件下，“社會(huì)公意”如何體現(xiàn)？在間接民主制的條件下，“社會(huì)公意”如何體現(xiàn)？
在以上三種學(xué)說中，“人民意志說”應(yīng)該是一種比較準(zhǔn)確的法的概念。但要解決的問題是：通過何種方式、何種程序才能使制定出來的法律真正體現(xiàn)和代表人民的意志。黨的十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》在分析我國立法中存在的問題時(shí)講到：“有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對(duì)性和可操作性不強(qiáng)�！狈蓱�(yīng)該是全面反映客觀規(guī)律和人民意志的，但有些法律沒有實(shí)現(xiàn)這樣一個(gè)目標(biāo)。在立法過程中，人民意志怎么體現(xiàn)？我們現(xiàn)在是人民代表大會(huì)的方式，由人民代表代表人民去行使他們的愿望和利益。但是，人民代表是不是能真實(shí)反映人民的利益，這是一個(gè)需要不斷完善的問題。現(xiàn)在我們的法律通過全民的討論，公布草案，任何一個(gè)公民都可以提出意見，通過這樣一種方式來體現(xiàn)人民意志的表達(dá)。當(dāng)然，提出的意見可能有上萬條，最終被采納的到底有多少，這是人們追問的。許多人說，“我也提了意見，但是我的意見沒有被接受”。這就涉及到代表制的問題，每個(gè)人的意見非要體現(xiàn)嗎？每一個(gè)個(gè)人能代表人民嗎？所以，代表制和直接民主制的差別就在這里。直接民主制下討論一個(gè)問題，一般實(shí)行全民公投，然后按照法定的票數(shù)決定，少數(shù)服從多數(shù)。但是，代議制、代表制就不同于直接民主制，每個(gè)人都有提意見的權(quán)利，這個(gè)權(quán)利不能被剝奪，至于說這個(gè)意見能不能被接受，是一個(gè)非常復(fù)雜的而非簡單的過程。我們現(xiàn)在的問題是，提出的意見在多大程度上能夠被接受，民意的選擇機(jī)制、采納機(jī)制是什么，通過什么機(jī)制來采納和過濾民意，我們現(xiàn)在這方面是有欠缺的，我們欠缺這方面的實(shí)踐和制度。大量的意見提交上去后，僅僅由工作班子的認(rèn)識(shí)就代表了立法機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)。我們需要一種機(jī)制，黨的十八屆四中全會(huì)提出了這一問題：“健全立法機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾溝通機(jī)制，開展立法協(xié)商，充分發(fā)揮政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士、人民團(tuán)體、社會(huì)組織在立法協(xié)商中的作用，探索建立有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、專家學(xué)者等對(duì)立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢機(jī)制。拓寬公民有序參與立法途徑，健全法律法規(guī)規(guī)章草案公開征求意見和公眾意見采納情況反饋機(jī)制，廣泛凝聚社會(huì)共識(shí)。”要建立一種機(jī)制，使人民的意見得到有效的、機(jī)制性的、制度性的采納。
（二）關(guān)于法的本質(zhì)
法的本質(zhì)到底是什么？這也是新中國成立以來在法理學(xué)上爭(zhēng)論不休的一個(gè)問題。1845年，馬克思、恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》一書中提出了一個(gè)重要的命題：“無論是政治的立法或者市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已�！瘪R克思主義法律思想的精髓就在這里。我們注意到他們還有一句關(guān)鍵的話，就是“不應(yīng)該忘記，法和宗教一樣，是沒有自己的歷史的”。這也是相當(dāng)精辟的一個(gè)法學(xué)思想。對(duì)這句話怎么理解，在馬克思、恩格斯之后有很多的爭(zhēng)論。一般人都會(huì)提出這樣的問題：“法律怎么能沒有自己的歷史呢？”一切社會(huì)意識(shí)形態(tài)都應(yīng)該有自己的歷史。但是，馬克思、恩格斯的這句話是從法律的社會(huì)本質(zhì)的角度來闡釋的，有深刻的用意。馬克思、恩格斯的這一觀點(diǎn)，是同他們的唯物主義哲學(xué)觀、世界觀相統(tǒng)一的。世界是物質(zhì)的，物質(zhì)是第一性的，意識(shí)是第二性的。他們把法律、宗教、哲學(xué)等都看作一種社會(huì)意識(shí)現(xiàn)象，是社會(huì)的上層建筑，而這種社會(huì)意識(shí)和社會(huì)上層建筑是對(duì)于社會(huì)存在的反映。法律作為一種社會(huì)意識(shí)、一種上層建筑，自然要反映各種各樣的社會(huì)存在現(xiàn)象，法律的任務(wù)也是為解決各種社會(huì)問題應(yīng)運(yùn)而生。
同時(shí)，我們也要注意到，馬克思、恩格斯反對(duì)將這種社會(huì)意識(shí)解釋為自由意志。什么是自由意志？馬克思、恩格斯在他們的書里面有一個(gè)權(quán)威解釋，他們說：“自由意志指的是脫離現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的意志”，即沒有基礎(chǔ)、沒有根基。馬克思、恩格斯在這本書里面有這樣一段話：“因?yàn)閲沂墙y(tǒng)治階級(jí)的各個(gè)人借以實(shí)現(xiàn)其共同利益的形式，是該時(shí)代的整個(gè)市民社會(huì)獲得集中表現(xiàn)的形式，所以可以得出結(jié)論：一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的，都獲得了政治形式。由此便產(chǎn)生了一種錯(cuò)覺，好像法律是以意志為基礎(chǔ)的，而且是以脫離其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的意志即自由意志為基礎(chǔ)的�！彼麄兪欠磳�(duì)將法、法律解釋為自由意志的。
因此，馬克思、恩格斯這樣一個(gè)經(jīng)典的觀點(diǎn)——“法也和宗教一樣，是沒有自己的歷史的”——從法的社會(huì)本質(zhì)上揭示了：法律產(chǎn)生于社會(huì)；法律來源于社會(huì)；法律發(fā)展于社會(huì)；法律服務(wù)于社會(huì)。而這個(gè)“社會(huì)”概念是泛指一切社會(huì)存在和社會(huì)生活。法律起源于社會(huì)；法律無不是應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)問題而產(chǎn)生；法律的發(fā)展與社會(huì)也分不開。一個(gè)國家和社會(huì)的法律的歷史，就是社會(huì)的歷史，法律調(diào)整的內(nèi)容都是社會(huì)的各種事務(wù)。具體而言，實(shí)體法的內(nèi)容都是各種社會(huì)事務(wù)；程序法的內(nèi)容是同實(shí)體法相關(guān)的社會(huì)事務(wù)，所有的程序法也是可以歸結(jié)為社會(huì)這個(gè)概念；即使關(guān)于法律的法律即立法法，表面上看來和社會(huì)事務(wù)不相關(guān)，但同樣可以歸之于社會(huì)，可以追溯下去。所以，仔細(xì)考察一下法律的內(nèi)容，從實(shí)體法的內(nèi)容到程序法的內(nèi)容，全是為了解決社會(huì)問題，所有的法律都是為了解決社會(huì)問題。
之所以討論這個(gè)問題，是因?yàn)樾轮袊闪⒁詠�，包括改革開放以來，法學(xué)界關(guān)于法的本質(zhì)、法的階級(jí)性、法的社會(huì)性的爭(zhēng)論未曾中斷過。當(dāng)然，我們今天的思考不是停留在這種層面。通過對(duì)馬克思、恩格斯這句經(jīng)典思想的解讀，我認(rèn)為：法律的社會(huì)本質(zhì)的外延，應(yīng)該大于法律的階級(jí)本質(zhì)；或者說，法律的社會(huì)本質(zhì)包含了法律的階級(jí)本質(zhì)。法律的階級(jí)本質(zhì)是階級(jí)社會(huì)的特征，而且應(yīng)該是階級(jí)對(duì)抗激烈社會(huì)的特征。在非對(duì)抗的階級(jí)社會(huì)，法律的階級(jí)本質(zhì)并不凸顯，而社會(huì)本質(zhì)可以貫通于法律的所有歷史。馬克思、恩格斯說的“不應(yīng)該忘記，法和宗教一樣，是沒有自己的歷史的”，實(shí)際上是對(duì)法律的社會(huì)本質(zhì)的一種深刻揭示，是對(duì)法律本質(zhì)的深刻揭示。
（三）關(guān)于法和法律的一元論和二元論之爭(zhēng)
還有一個(gè)長期爭(zhēng)論的問題，就是馬克思主義的法律觀到底是一元論還是二元論。尤其是近些年在中國法理學(xué)界乃至法學(xué)界存在著的對(duì)法的泛化的理解，使我們不得不重新思考這個(gè)問題。馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中有段經(jīng)典的話：“你們的法不過是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的”。恰恰是從這段話里面，我越來越堅(jiān)定地認(rèn)為馬克思主義的法律觀是一元論而不是二元論。所謂一元論、二元論，討論的是法和法律到底是一回事還是兩回事。仔細(xì)分析這段話，“你們的法不過是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志”，“法不過是被奉為法律的”這句話很關(guān)鍵，只有“被奉為法律”，即表現(xiàn)為法律，我們才能捕捉到法是什么。法律就是法的一種表現(xiàn)形式，離開了這個(gè)表現(xiàn)形式怎么去理解法呢？一些學(xué)者把法概念抽象化，好像一談到法就是一種抽象的表達(dá)而不是一種實(shí)定的存在，造成了對(duì)法的虛幻，好像法無處不在。甚至還有人用“自然法”這樣一種學(xué)說體系來解釋早已世俗化、實(shí)定化、實(shí)在化的法律現(xiàn)象，將法抽象化、概念化而不是具體化、實(shí)在化，使人們對(duì)法的概念陷入一種云里霧里的境地，無法捉摸。因此，離開法律談法是談不通的，沒有離開法律的法；在法律之外，是沒有法的。
結(jié)合這些年中國法理學(xué)界乃至法學(xué)界對(duì)于法的泛化的理解，現(xiàn)在什么都是法，法無所不在。法和法律的二元論為這種法的泛化提供了一種理論支持。法和法律的二元論認(rèn)為，法和法律是分離的，法是一種意志的體現(xiàn)，法律只是法的一種表現(xiàn)形式，在法律之外，還存在著其他法的形式，例如習(xí)慣、道德、宗教、鄉(xiāng)規(guī)民約、企業(yè)自制規(guī)范等。法理學(xué)應(yīng)該警惕和糾正這種對(duì)法的泛化的理解。
（四）關(guān)于法的形式（法律淵源）
法的形式也是法的一個(gè)元問題。法的形式轉(zhuǎn)化成法理學(xué)術(shù)語，就是法律淵源。法律淵源理論這些年也面臨著很大的混亂和挑戰(zhàn)。法律淵源是法理學(xué)中的一個(gè)非常重要的基本理論問題和實(shí)踐問題。不僅僅對(duì)于法理學(xué)，法律淵源也是其他各法學(xué)學(xué)科的基礎(chǔ)性概念。不了解法律淵源的概念，就無法形成對(duì)于具體法律形式的判斷和運(yùn)用。遺憾的是，在我國法學(xué)界，目前對(duì)于法律淵源的概念并未形成有效共識(shí)，因而，在學(xué)術(shù)理論的討論中，就出現(xiàn)了對(duì)這一基礎(chǔ)性概念的誤用，并影響著法律實(shí)踐。2017年我國《民法總則》頒布后，有幾位學(xué)者提出“《民法總則》第10條賦予了習(xí)慣以新的法源地位”的觀點(diǎn)，除此之外，有一些報(bào)刊也刊登了有關(guān)習(xí)慣作為民事審判的“法源”的報(bào)道。這樣一個(gè)觀點(diǎn)是對(duì)于“法源”概念的誤用。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的根本原因就在于我們對(duì)法律淵源的理論與現(xiàn)實(shí)問題缺乏深入的研究。
所謂“法源”，就是法律淵源的簡稱，而法律淵源是一個(gè)嚴(yán)格的法學(xué)概念。所謂法律淵源，就是“有效力的法律表現(xiàn)形式”。那么，這種“有效力的法律表現(xiàn)形式”到哪里去找呢？不可一概而論，在不同的法律傳統(tǒng)和法律體制下，其法律淵源是不同的。比如，在判例法國家，判例就成為“有效力的法律表現(xiàn)形式”；而在制定法國家，關(guān)于“有效力的法律表現(xiàn)形式”，是由這個(gè)國家的法律所規(guī)定的，具體而言，是由這個(gè)國家的憲法和《立法法》所規(guī)定的，不可對(duì)此過度擴(kuò)展。所以，法律淵源問題實(shí)際上就是一個(gè)法律傳統(tǒng)和法律制度問題，可以通過憲法和《立法法》中有關(guān)法律規(guī)范的等級(jí)層次來進(jìn)行劃分，從這個(gè)層面來說，法律淵源就是憲法和《立法法》中有關(guān)法律的表現(xiàn)形式問題。由此來看，一些學(xué)者所說的“《民法總則》第10條賦予了習(xí)慣以新的法源地位”的觀點(diǎn)，是沒有根據(jù)的。因?yàn)槲覈稇椃ā泛汀读⒎ǚā匪?guī)定的“有效力的法律表現(xiàn)形式”并沒有“習(xí)慣”這樣一種規(guī)范類型。之所以出現(xiàn)這樣的觀點(diǎn)和看法，是因?yàn)樗麄冋`以為，只要法律規(guī)定了“可以適用習(xí)慣”，習(xí)慣就成了新的法源，即習(xí)慣改變了其性質(zhì)，這正是誤區(qū)所在。我國《民法總則》第10條將習(xí)慣作為法律缺位的情況下處理民事糾紛的規(guī)范依據(jù)，是否意味著改變了習(xí)慣的規(guī)范屬性？是否意味著把習(xí)慣變成了一種法律淵源？我認(rèn)為不是。我國《民法總則》第10條并不能改變習(xí)慣的性質(zhì)，即并不意味著有了這條法律規(guī)定，習(xí)慣就變成了法律淵源。這是一個(gè)很重要的理論問題。這樣一個(gè)規(guī)定只是明確了在法律缺位的情況下習(xí)慣可以作為彌補(bǔ)法律漏洞的一個(gè)行為依據(jù)和裁判依據(jù)，給了我們另外一個(gè)規(guī)范選擇，但并不意味著這樣一個(gè)規(guī)定就改變了習(xí)慣這個(gè)規(guī)范類型的性質(zhì)。習(xí)慣仍然是習(xí)慣，習(xí)慣并不能變成法律，也并不意味著這樣一個(gè)規(guī)定就把它變成了法律淵源。這一點(diǎn)恰恰是很多學(xué)者迷失的地方。
造成法律淵源理論混亂的另一個(gè)原因是，有些學(xué)者用判例法制度下的法源理論來解釋中國的法源理論。有一些學(xué)者認(rèn)為，法律淵源就是法官裁判依據(jù)的來源，這也是出現(xiàn)前面所提到的有學(xué)者提出的“《民法總則》第10條賦予了習(xí)慣以新的法源地位”的觀點(diǎn)的一個(gè)方法論根據(jù)。有位青年學(xué)者更是直接地講：從司法和法官裁判的角度，法源是指“一切得為裁判之大前提的規(guī)范的總稱”。我認(rèn)為，這些學(xué)者的最大誤區(qū)在于將判例法國家的法源理論不加區(qū)分地套在了像中國這樣的制定法國家身上。在制定法國家討論法律淵源，其主要的目的是討論清楚什么是法律的表現(xiàn)形式。法律淵源是國際上通用的一個(gè)法學(xué)概念。盡管對(duì)于法律淵源有不同的理解和解釋，但作為一個(gè)通用概念，法律淵源是指“有效力的法律表現(xiàn)形式”，在國際上是有共識(shí)的�！胺蓽Y源”主要指那些具有法的效力作用和意義的法律的外在表現(xiàn)形式。因此，法律淵源有時(shí)也叫法律形式，它側(cè)重于從法律外在的形式意義上來把握法律的各種表現(xiàn)形式。
（五）關(guān)于司法的概念
中國關(guān)于司法的概念也存在很大的混亂。在一次學(xué)術(shù)會(huì)議上，有一位學(xué)者提出了一個(gè)“社會(huì)司法”的概念，聽完之后，其實(shí)講的就是多元糾紛解決機(jī)制。如果有“社會(huì)司法”，那我們還要司法干什么？“社會(huì)司法”這個(gè)概念直接沖擊了司法的概念，甚至在前些年中國司法改革不規(guī)范時(shí)期，某省的高級(jí)人民法院還推出了“社會(huì)法庭”“社會(huì)司法”的所謂司法改革試驗(yàn)。我們稍微查閱一下有關(guān)司法的詞典或者教材、書籍，國內(nèi)外關(guān)于司法的概念和界定是有基本共識(shí)的，所謂司法，就是指國家專門的司法機(jī)關(guān)適用法律的活動(dòng)。但是這些年這個(gè)概念被越搞越亂了。
造成“司法”這一概念混亂的原因有很多，有學(xué)者理解上的原因，也有法律制度本身的原因，其中主要原因之一是，到目前為止，在我國法律體系包括憲法在內(nèi)的270多部法律中，沒有一個(gè)關(guān)于司法的概念。于是，關(guān)于司法的概念就成了任人解說的概念。與此相關(guān)，還有一個(gè)原因，就是我國1997年《刑法》第94條對(duì)于“司法工作人員的范圍”的立法解釋所帶來的混亂。該條規(guī)定：“本法所稱司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員�！边@條規(guī)定將隸屬于公安機(jī)關(guān)的偵查人員和隸屬于司法行政機(jī)關(guān)的監(jiān)獄管理人員都解釋成“司法工作人員”，于是，人們便將習(xí)慣上稱謂的公、檢、法、司等政法機(jī)關(guān)理解成為司法機(jī)關(guān)。針對(duì)這一問題，筆者在《法學(xué)研究》2003年第1期發(fā)表的《中國司法地方保護(hù)主義之批判——兼論“司法權(quán)國家化”的司法改革思路》一文中提出的六條“司法權(quán)憲法修改意見”中的第2條提出：應(yīng)該在憲法中明確規(guī)定“國家行使司法權(quán)的專門機(jī)關(guān)是人民法院和人民檢察院。”并為此作了簡要說明：增加這一條款是為了糾正目前在我國存在的關(guān)于司法、司法權(quán)、司法體系、司法機(jī)關(guān)、司法主體等概念和問題上所存在的混亂。尤其是我國1997年《刑法》第94條關(guān)于“司法工作人員的范圍”立法解釋所產(chǎn)生的混亂。嗣后，在 2013年1月26日中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所召開的“深化司法體制改革理論研討會(huì)”上，筆者又對(duì)這個(gè)問題作了進(jìn)一步的理論論證，提出關(guān)于“司法”“司法權(quán)”“司法主體”“司法體系”“司法機(jī)關(guān)”等概念上存在的問題以及憲法修改意見。我們應(yīng)該回到司法概念的本原意義上去，即司法就是國家專門的司法機(jī)關(guān)適用法律的活動(dòng)，司法的國家專有權(quán)、專有性不容動(dòng)搖，否則，什么都是司法，便無所謂司法了。
（六）關(guān)于“民間法”的概念
“民間法”這個(gè)概念準(zhǔn)確嗎？“民間法”概念本來就是一種比喻，但是，隨著研究的進(jìn)展，有些人已經(jīng)不滿足于比喻了。民間法的研究者，開始由民間規(guī)范入手，對(duì)大量民間規(guī)范進(jìn)行挖掘，但到了后期，不滿足于這種現(xiàn)狀，試圖把民間法作為法律的一種形式。本來“民間法”就不是一個(gè)科學(xué)的表達(dá)，只是為了表達(dá)便利。民間有大量的規(guī)范形式，這些規(guī)范形式在民間生活中發(fā)揮著重要作用的。但發(fā)展到后期，一些民間法研究者不滿足于這種比喻和修辭，要使“民間法”也成為一種“法”，尤其在諸如法律多元主義、“活法”理論等的支撐下，認(rèn)為民間的規(guī)范也是一種“法”，這種觀點(diǎn)也是經(jīng)常見諸于學(xué)術(shù)界。
此外，近來筆者對(duì)“民間法”的概念進(jìn)行了反思，發(fā)現(xiàn)“民間法”的概念其概括性很有限，并不像當(dāng)初研究者想象的那樣試圖用“民間法”概念來包攬國家法之外的所有規(guī)范類型�！懊耖g法”概念主要包括習(xí)慣、道德，以及鄉(xiāng)規(guī)民約、村規(guī)民約等，但社團(tuán)章程、大學(xué)章程很難說是民間法，企業(yè)事業(yè)單位的自制規(guī)章也很難包括進(jìn)來，各級(jí)國家機(jī)關(guān)制定的內(nèi)部管理規(guī)則也很難包括進(jìn)來，甚至宗教都很難用民間法來稱謂。因此，“民間法”概念的使用只是出于一種研究的便利，但它的概括性很有限。
（七）關(guān)于“權(quán)利本位”“義務(wù)本位”的概念
筆者從事法學(xué)研究工作也已三十多年，一直在思考一個(gè)問題：在法學(xué)領(lǐng)域，一些高度概括的哲學(xué)概念還是要慎用，比如“以……為中心”“以……為本”“……本位”“……中心”，因?yàn)檫@種概念有很大的風(fēng)險(xiǎn)。“本位”“中心”等概念在哲學(xué)上是具有高度概括性和濃縮性的語詞，它容易將復(fù)雜豐富多樣化的事物屏蔽成“一唯化”的現(xiàn)象存在，遮蔽了事物本身所具有的復(fù)雜性、豐富性和多樣性，尤其是對(duì)于哲學(xué)社會(huì)科學(xué)現(xiàn)象。“權(quán)利本位”“義務(wù)本位”就是我們耳熟能詳?shù)母拍睿⑶页蔀橐环N法學(xué)思維甚至分析工具。這些概念都是高度概括、高度濃縮的哲學(xué)概念，這種“本位”的提煉帶有很大的風(fēng)險(xiǎn)。這兩個(gè)在當(dāng)年先后提出的帶有針鋒相對(duì)的、完全對(duì)立的概念及其引發(fā)的爭(zhēng)論，本身就說明了任何一種“本位”的概括，都會(huì)遇到相反方面和對(duì)立方面的質(zhì)疑和反對(duì)。一方可以提出“權(quán)利本位”及其論證，另一方也可以提出“義務(wù)本位”及其論證，誰也無法說服誰。問題就出在將復(fù)雜豐富多樣化的法律、法律現(xiàn)象“一唯化”了�！皺�(quán)利本位”“義務(wù)本位”等的提出，有當(dāng)年的歷史背景，以及它們的時(shí)代意義，它的最重要的意義是催生了法學(xué)界的思想解放運(yùn)動(dòng)，并且催生了一系列新法學(xué)命題、法學(xué)概念的研究。當(dāng)年提出“權(quán)利本位”“義務(wù)本位”的一個(gè)學(xué)術(shù)追求，是為了尋找所謂的“法學(xué)的核心范疇”。首先，對(duì)于龐大、復(fù)雜且豐富而多樣化的法律現(xiàn)象和法學(xué)體系而言，是否存在著一個(gè)所謂的“法學(xué)的核心范疇”？這是需要思考的。其次，假設(shè)存在著這樣一個(gè)“法學(xué)的核心范疇”，無論“權(quán)利本位”抑或“義務(wù)本位”，以及后來有學(xué)者提出的“權(quán)利與權(quán)力關(guān)系”，是否就能夠概括它的“核心范疇”?這種概念或概括是不是真實(shí)地反映了現(xiàn)代法律、法律現(xiàn)象和法治的一種全貌和本質(zhì)屬性？這些概念的背后體現(xiàn)了一種對(duì)法律理念、法治理念的不同理解，體現(xiàn)了對(duì)法律的一種判斷在里面。
（八）關(guān)于“黨規(guī)與國法”的關(guān)系
黨規(guī)與國法的關(guān)系是近年來中國學(xué)術(shù)界的一個(gè)學(xué)術(shù)焦點(diǎn)和學(xué)術(shù)熱點(diǎn)問題，也出現(xiàn)了一些理論混亂。一段時(shí)間以來，在中國法學(xué)、政治學(xué)、黨建學(xué)等研究領(lǐng)域，出現(xiàn)了一種研究趨向，有一些學(xué)者主張把黨章、黨規(guī)、黨紀(jì)等看作法律的一部分，有學(xué)者發(fā)表文章，說黨章是中國的不成文憲法，還有些學(xué)者認(rèn)為黨規(guī)是法律體系的組成部分。這些觀點(diǎn)與黨的十八屆四中全會(huì)的決議是不相符合的。黨的十八屆四中全會(huì)的決議是把法律規(guī)范體系和黨內(nèi)法規(guī)體系作為法治體系的兩個(gè)體系分開表述的。
2015年5月8日至10日時(shí)任十八屆中共中央政治局常委、中央紀(jì)委書記王岐山同志到浙江省調(diào)研并主持召開部分省區(qū)市紀(jì)委書記座談會(huì)時(shí)強(qiáng)調(diào)：要喚醒黨章黨規(guī)意識(shí)、推進(jìn)制度創(chuàng)新，修改好《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》，把紀(jì)律和規(guī)矩挺在法律前面，挺在黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭(zhēng)前沿。王岐山強(qiáng)調(diào)：“黨要管黨、從嚴(yán)治黨，要靠黨章黨規(guī)黨紀(jì)�！h紀(jì)’與‘國法’不是一個(gè)概念，不能混同。黨紀(jì)嚴(yán)于國法。黨是政治組織，黨規(guī)黨紀(jì)保證著黨的理想信念宗旨，是執(zhí)政的中國共產(chǎn)黨黨員的底線；法律體現(xiàn)國家意志，是全體中華人民共和國公民的底線。黨章規(guī)定，黨員必須自覺遵守紀(jì)律、模范遵守法律。全面從嚴(yán)治黨，就要抓全黨的紀(jì)律，使紀(jì)律成為管黨治黨的尺子、黨員不可逾越的底線�！蓖踽竭M(jìn)而指出：“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，對(duì)執(zhí)政黨而言，這個(gè)籠子首先是紀(jì)律和規(guī)矩。修訂黨紀(jì)處分條例要突出兩個(gè)重點(diǎn)，一是體現(xiàn)全面依法治國、全面從嚴(yán)治黨要求，堅(jiān)持問題導(dǎo)向，應(yīng)把條例中與法律重復(fù)的內(nèi)容去除，解決‘紀(jì)’、‘法’不分的問題；二是把嚴(yán)肅政治紀(jì)律和政治規(guī)矩突出出來、具體化，使黨紀(jì)特色更加鮮明�！�
2016年12月23日習(xí)近平總書記就加強(qiáng)黨內(nèi)法規(guī)制度建設(shè)作出重要指示，提出了“必須堅(jiān)持依法治國與制度治黨、依規(guī)治黨統(tǒng)籌推進(jìn)、一體建設(shè)�！边@是一個(gè)全新的思維和理念，對(duì)于認(rèn)識(shí)黨規(guī)和國法的關(guān)系有重要的意義。2017年3月5日王岐山參加第十二屆全國人大第五次會(huì)議北京代表團(tuán)的審議，在談到依法治國與依規(guī)治黨的關(guān)系時(shí)也強(qiáng)調(diào)：“深刻理解依規(guī)治黨與依法治國的關(guān)系。黨和國家的治理體系包括兩個(gè)方面：一是依規(guī)治黨，堅(jiān)持紀(jì)嚴(yán)于法、紀(jì)在法前，實(shí)現(xiàn)紀(jì)法分開，以黨章黨規(guī)為尺子，靠嚴(yán)明的紀(jì)律管全黨治全黨；二是依法治國，依據(jù)憲法法律法規(guī)治國理政。”
“依法治國與依規(guī)治黨有機(jī)統(tǒng)一”以及“兩個(gè)治理體系”即黨的治理體系和國家治理體系的提出，在黨和國家治理體系理論上有重大發(fā)展，并進(jìn)一步廓清了黨規(guī)和國法之間的相互關(guān)系�！包h規(guī)黨紀(jì)保證著黨的理想信念宗旨，是執(zhí)政的中國共產(chǎn)黨黨員的底線；法律體現(xiàn)國家意志，是全體中華人民共和國公民的底線�！庇纱嗣鞔_界定了黨規(guī)與國法的關(guān)系及其作用，這樣的界定是有其政治學(xué)和法理上的根據(jù)的。在黨規(guī)和國法之間，有著嚴(yán)格的界限和區(qū)分。依法治國意味著黨領(lǐng)導(dǎo)人民依靠憲法法律治國理政，依規(guī)治黨意味著黨依靠黨內(nèi)法規(guī)管黨治黨。黨的十九大報(bào)告提出的“堅(jiān)持依法治國和依規(guī)治黨有機(jī)統(tǒng)一”，是對(duì)黨規(guī)與國法關(guān)系的準(zhǔn)確定位，但是我們的一些研究者往往忽視了這個(gè)問題。
黨的十八大以來，經(jīng)過十八屆四中全會(huì)，一直到黨的十九大、十九屆四中全會(huì)，我們始終堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國三者有機(jī)統(tǒng)一的治國理政路線和方針。習(xí)近平總書記在《求是》上發(fā)表的文章《堅(jiān)持黨對(duì)全面依法治國的領(lǐng)導(dǎo)》中強(qiáng)調(diào)：“通過法定程序使黨的主張成為國家意志、形成法律，通過法律保障黨的政策有效實(shí)施，確保全面依法治國正確方向�！边@一治國理政的方針堅(jiān)持了馬克思主義關(guān)于黨和國家關(guān)系的一個(gè)基本原理，即黨的意志通過人民代表大會(huì)上升為法律。
（九）關(guān)于“從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義”的命題
近幾年，有學(xué)者提出了中國法治應(yīng)該“從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義”的命題。這一法學(xué)命題是否符合實(shí)際狀況以及是否可能，需要反思。提出“從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義”的學(xué)者，忽略了這個(gè)命題后面所隱含的非科學(xué)性。對(duì)于這個(gè)命題，我們首先要分析它們是否符合中國的實(shí)際情況。首先，中國改革開放40年來是不是有這樣一個(gè)立法中心主義存在？中國作為一個(gè)制定法國家，立法先行、立法先導(dǎo)是傳統(tǒng)，這是一個(gè)制定法國家所不能逃避的必然的選擇，必然產(chǎn)物。立法先行、立法先導(dǎo)就是必須先制定規(guī)則，然后才有執(zhí)法、守法和司法。改革開放40年來我國的法治是一種齊頭并進(jìn)的局面，并不是說只有立法，其他方面也是在同時(shí)進(jìn)行，只不過在制定法國家，立法要首當(dāng)其沖，制定標(biāo)準(zhǔn)，凸顯一些，但這種狀況能不能被描述為一種立法中心主義？其次，司法中心主義有沒有可能？認(rèn)真檢視中國法律實(shí)施的狀況，法律實(shí)施包括執(zhí)法、司法、守法三大塊，我們的法律大多是由行政執(zhí)法實(shí)施的，更多的是公民守法實(shí)施的，而司法的“不告不理”決定了司法在法律實(shí)施過程中占有的比例是有限的。我們過去將“不告不理”理解為只在民事領(lǐng)域，但其實(shí)“不告不理”是打通民事司法、刑事司法、行政司法的最重要的特性，刑事司法也是不告不理，不起訴就不能“理”，行政訴訟也是一樣。2018年全國法院受案量達(dá)2800萬件，已經(jīng)破了歷史紀(jì)錄，盡管如此，司法案件與行政執(zhí)法案件的數(shù)量還是無法比較的。同時(shí)，提出“從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義”，使已經(jīng)面臨“案多人少”的中國司法更加不堪重負(fù)。所以，所謂“從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義”的命題都包含著一些模糊性。
提出“從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義”的這一命題，還隱含著對(duì)中國法治路線的批判，認(rèn)為中國走的是一條以立法為中心的法治路線，應(yīng)該轉(zhuǎn)移到以司法為中心的法治路線，甚至還有學(xué)者提出“判例法法治國家”的命題。這一命題實(shí)際上是要改變目前中國的以制定法為主的法律制度和法律傳統(tǒng)。一個(gè)國家采用什么樣的法治發(fā)展路線，是由一個(gè)國家的法律傳統(tǒng)、法律文化、法律歷史、法律制度決定的，而不是可以憑借主觀意向改變的。法典化是中華法系的悠久傳統(tǒng)和重要特色，中國沒有判例法傳統(tǒng)，這都是歷史事實(shí)。中國從清末變法以來，一直堅(jiān)持了以制定法為特色的法制傳統(tǒng)。這樣一種法制傳統(tǒng)怎么可能輕易得到改變呢？！所以，如果將“從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義”的命題轉(zhuǎn)移到中國法治路線的選擇和取舍上，更是不可能的一種主觀臆想。
（十）關(guān)于“法律體系向法治體系的轉(zhuǎn)變”的命題
有學(xué)者提出中國法治經(jīng)歷了一個(gè)“法律體系向法治體系的轉(zhuǎn)變”，并認(rèn)為這樣一個(gè)轉(zhuǎn)變是一個(gè)很大的飛躍。我們要注意到，當(dāng)我們講一個(gè)事物轉(zhuǎn)向另一個(gè)事物的時(shí)候，必然包含著一種超越，即后者超越了前者。當(dāng)我們講“法律體系向法治體系轉(zhuǎn)變”時(shí)，我們要思考法治體系是不是超越了法律體系？法治體系的前四大體系中，第一個(gè)就是法律規(guī)范體系，它們是相互包含關(guān)系，不是超越關(guān)系。法治體系離開法律體系根本就無法運(yùn)轉(zhuǎn)，所以并不意味著超越。只不過，法治體系是一個(gè)動(dòng)態(tài)的體系，它將法律從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)的全過程概括了進(jìn)去，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、立體的構(gòu)造；而法律體系主要的還是一個(gè)靜態(tài)的體系，它主要地指向了國家法律規(guī)范體系結(jié)構(gòu)。它們兩者雖有一些區(qū)別，但是一種互相包含關(guān)系，即法治體系包括了法律體系，而不是一種超越關(guān)系。
（十一）關(guān)于“新權(quán)利”的概括問題
近些年，大量的“新權(quán)利”的出現(xiàn)成為一個(gè)引人關(guān)注的問題。一方面，對(duì)于“新權(quán)利”，我們應(yīng)該從發(fā)展的視角來看待，不能一棍子打死，一概否定，它有可能是新的法定權(quán)利的生長點(diǎn)；另一方面，我們也應(yīng)該有一個(gè)法治的思維，不能輕易突破法治的底線。比如，這兩年關(guān)于“教師教育懲戒權(quán)”的提出�！督處煼ā芬�(guī)定了教師在教學(xué)活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)。那么，學(xué)生如果有違紀(jì)行為，教師能不能行使一種懲戒權(quán)？教師對(duì)于學(xué)生的違紀(jì)行為所給予的紀(jì)律懲罰措施是否就是一種“懲戒權(quán)”？“懲戒權(quán)”到底是一種法律權(quán)利，還是一種法律權(quán)力？有人將“教師教育懲戒權(quán)”解釋為一種法定職權(quán)，如果定性為法定職權(quán)，那似乎就成了公權(quán)力，從《教師法》里面能不能提煉出這樣一種公權(quán)力？這樣一個(gè)概念的提煉是不是準(zhǔn)確？
還有網(wǎng)絡(luò)上有一篇《好色權(quán)是最大的人權(quán)》的文章。筆者詳細(xì)看了這篇文章，這個(gè)“好色權(quán)”真還不太好歸納，把它歸為一種“性權(quán)利”似乎也不準(zhǔn)確。文章中講了1979年10月《大眾電影》雜志刊登了一幅英國電影《水晶鞋和玫瑰花》的接吻照，受到熱烈歡迎，雜志多次加印，最后印數(shù)近百萬冊(cè)，幾度賣到脫銷。新疆一位老同志提出嚴(yán)重抗議，最后《大眾電影》說改一下吧，刊登了一個(gè)老頭照片，還是獲獎(jiǎng)電影明星，結(jié)果雜志銷量由近百萬一下跌了60萬。文章調(diào)侃道：不是編輯好色，是人民好色。當(dāng)然這里面有戲謔和玩笑的成分，但也不完全是玩笑。所謂好色權(quán)，無非是人性中對(duì)性的好奇，對(duì)美的體驗(yàn)、追求。國外以出生時(shí)間僅幾個(gè)月的嬰兒為例做過實(shí)驗(yàn)，讓幾個(gè)阿姨進(jìn)到育嬰室，嬰兒對(duì)于長得漂亮的阿姨，就睜大眼睛盯著她看，對(duì)于長得不太好看的就沒人理，這種實(shí)驗(yàn)也挺有意思。這一個(gè)問題的討論，涉及到如何準(zhǔn)確地概括一種“新權(quán)利”。
（十二）關(guān)于法律調(diào)整對(duì)象的爭(zhēng)論
人與自然的關(guān)系問題，包括動(dòng)物、植物權(quán)利等問題，是近些年國內(nèi)和國際社會(huì)熱議的理論焦點(diǎn)問題。這次發(fā)生在中國武漢的新型冠狀病毒肺炎疫情又一次將這個(gè)問題推向了社會(huì)輿論的熱點(diǎn)和風(fēng)口浪尖。雖然目前還沒有最后的醫(yī)學(xué)確證，但階段性的研究已經(jīng)將此次新型冠狀病毒肺炎的傳染源指向了與人食用野生動(dòng)物有關(guān)。
人與自然是命運(yùn)共同體，這是一個(gè)已經(jīng)得到國內(nèi)和國際社會(huì)普遍接受的基本共識(shí)。但是，如果進(jìn)入到法律環(huán)節(jié)，在法律關(guān)系問題上，有一個(gè)繞不開的理論和實(shí)踐問題是：作為自在物的“自然”是不會(huì)說話的，無論是動(dòng)物，還是植物，或是自然界的山川河流。比如，關(guān)于動(dòng)物有無權(quán)利的問題，自20世紀(jì)90年代以來，在國內(nèi)和國際社會(huì)就有很多討論，研究得很熱鬧，但動(dòng)物、植物等自身是不會(huì)說話的，或者進(jìn)一步說，動(dòng)物、植物等是不會(huì)說人的話的，這是一個(gè)不爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)和事實(shí)。有人通過對(duì)動(dòng)物的觀察，說動(dòng)物也有它們的語言和情感，只是我們聽不懂。但“聽不懂”恰恰說明了它們沒有辦法來表達(dá)自己。只要人類聽不懂它們的語言，就只能按照人類的想象，來代替它們說話。因此，即便我們承認(rèn)動(dòng)物、植物等有“權(quán)利”，最終還是要人去表達(dá)。還有一種理論說，大自然雖然不會(huì)說話，但大自然會(huì)以自身的方式來反抗、報(bào)復(fù)人類對(duì)它的破壞，這也是一個(gè)事實(shí)。無數(shù)的由于對(duì)自然的破壞帶給人類的災(zāi)難——比如此次新型冠狀病毒肺炎疫情——就是一個(gè)有力的例證。但在特定的時(shí)空階段，人類怎么作出反應(yīng)？我們?cè)诜烧{(diào)整對(duì)象和法律關(guān)系理論上如何破這個(gè)局？即使我們承認(rèn)動(dòng)物、植物有權(quán)利，但在法律上如何去表達(dá)呢？法律如何對(duì)它們作出調(diào)整和規(guī)制？有些西方學(xué)者提出動(dòng)物、植物有一種道德權(quán)利，但無論是道德權(quán)利，還是法律權(quán)利，怎么去表達(dá)？還是要通過人類來表達(dá)。這就涉及到法理學(xué)研究的一個(gè)重大命題，即法律如何調(diào)整人與自然之間的關(guān)系？
按照傳統(tǒng)法理學(xué)的觀點(diǎn)，法律是調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范。但近些年來，由于人與自然的關(guān)系產(chǎn)生了一定的張力，自然問題、環(huán)境保護(hù)問題、人與自然的關(guān)系問題等成為世界矚目的焦點(diǎn)問題。環(huán)境保護(hù)主義成為世界的主流，“人與自然和諧共生”“人與自然是命運(yùn)共同體”的理念被普遍接受，“地球村”概念成為國際社會(huì)共識(shí)，于是，有學(xué)者就提出，法律也調(diào)整人與自然之間的關(guān)系。但法律如何去調(diào)整人與自然之間的關(guān)系？自然作為一種自在物，怎么樣表達(dá)？通過什么方式去表達(dá)？這是法律理論和權(quán)利理論要解決的問題。權(quán)利理論中的權(quán)利能力理論、行為能力理論、訴權(quán)理論、請(qǐng)求權(quán)理論等，都要求權(quán)利人要有基本的權(quán)利能力、行為能力，或者表達(dá)能力，而這些理論和實(shí)踐最后還是指向了人類，要通過人類來實(shí)現(xiàn)。
我們也不好絕對(duì)地說，自然界的動(dòng)物、植物都是沒有語言或情感的。從人類對(duì)自然界的觀察和研究來看，自然界的物種種類繁多，也分為高級(jí)物種和低級(jí)物種，某些高級(jí)物種似乎也有非常豐富的語言甚至情感，尤其像靈長類動(dòng)物。國外這些年也有很多對(duì)于動(dòng)物的試驗(yàn)，例如通過對(duì)猴子的實(shí)驗(yàn)，想印證猴子的心理活動(dòng)，以及猴子群體中存在著的平等觀和嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)等。但這些觀察和研究都還是按照人類的想象賦予它們類似人類的模式，并不能真實(shí)地說明和反映動(dòng)物可以表達(dá)它們自身。于是，就要找到它們的代言人或者叫代理人。誰能充當(dāng)這樣的代言人或代理人？還是人類。人類通過對(duì)自然界的認(rèn)識(shí)，對(duì)自然規(guī)律的把握，來作出對(duì)于自然和環(huán)境有保護(hù)作用的規(guī)則體系和行為規(guī)范。所以，如果說，法律也調(diào)整人與自然之間的關(guān)系，那也是通過調(diào)整人的行為這種方式來達(dá)到保護(hù)自然和環(huán)境的目的。
于是，為了保護(hù)自然和環(huán)境這個(gè)與人類命運(yùn)休戚相關(guān)的命運(yùn)共同體，人類通過制定大量的保護(hù)自然和環(huán)境的法律、法規(guī)，來實(shí)現(xiàn)對(duì)自然和環(huán)境的保護(hù)。比如，以中國為例，在環(huán)境保護(hù)方面，通過制定野生動(dòng)物保護(hù)法，來對(duì)野生動(dòng)物進(jìn)行法律保護(hù)；通過制定漁業(yè)法，來對(duì)其他水生野生動(dòng)物進(jìn)行法律保護(hù)；在環(huán)境保護(hù)方面，中國還制定了環(huán)境保護(hù)法、海洋環(huán)境保護(hù)法、大氣污染防治法、水污染防治法、環(huán)境噪聲污染防治法、固體廢物污染環(huán)境防治法、防沙治沙法、環(huán)境影響評(píng)價(jià)法等，對(duì)環(huán)境進(jìn)行法律保護(hù)；在自然資源的保護(hù)和合理利用方面，中國制定了森林法、草原法、水法、礦產(chǎn)資源法、海域使用管理法、清潔生產(chǎn)促進(jìn)法、水土保持法、防洪法、節(jié)約能源法、可再生能源法、石油天然氣管道保護(hù)法、深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法等，對(duì)自然資源的保護(hù)和合理利用進(jìn)行法律規(guī)制。可以看出，所有這些法律法規(guī)，都是人類作為自然和環(huán)境的代言人或代理人，通過對(duì)自然規(guī)律的科學(xué)認(rèn)識(shí)，調(diào)整和規(guī)制、規(guī)范人的行為，來實(shí)現(xiàn)保護(hù)自然和環(huán)境的目的。
所以，傳統(tǒng)法理學(xué)理論中關(guān)于法律調(diào)整對(duì)象的學(xué)說和觀點(diǎn)仍是有效的，是有其道理的，是符合法理的，即法律是調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范。這個(gè)定義表達(dá)了兩個(gè)重要觀點(diǎn)：一是法律是調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系的；二是這種社會(huì)關(guān)系的調(diào)整是通過對(duì)人的行為的調(diào)整方式來實(shí)現(xiàn)的。而法律對(duì)人與自然之間關(guān)系的調(diào)整，也是通過調(diào)整人的行為來實(shí)現(xiàn)的。法律并不能直接調(diào)整人與自然之間的關(guān)系，自然并不能成為法律關(guān)系中的主體。明確這一法理學(xué)的重要新視點(diǎn)和理論，對(duì)于我們準(zhǔn)確地理解法律的調(diào)整對(duì)象，以及正確地認(rèn)識(shí)法律如何調(diào)整人與自然的關(guān)系，就有了一個(gè)比較明晰的方向：重要的是人的行為，而不是其他。
（十三）關(guān)于法學(xué)研究對(duì)象的爭(zhēng)論
近年來，法學(xué)界尤其是法理學(xué)界關(guān)于法學(xué)的研究對(duì)象提出了一些新的觀點(diǎn)，認(rèn)為我們過去將法學(xué)的研究對(duì)象界定為法律及法律現(xiàn)象是一種“傳統(tǒng)觀點(diǎn)”，并認(rèn)為這一“傳統(tǒng)觀點(diǎn)”是不準(zhǔn)確的，進(jìn)而提出法學(xué)的研究對(duì)象應(yīng)該是“法理”，并進(jìn)一步解釋說，法學(xué)作為科學(xué)，它的研究對(duì)象并不是事實(shí)，而是規(guī)范背后的理據(jù)，即法理。這一觀點(diǎn)可以說帶有顛覆性。
筆者認(rèn)為，如果法學(xué)不是以法律或者法律現(xiàn)象作為研究起點(diǎn)，恐怕就沒有它的根基了。如果認(rèn)為法學(xué)研究的對(duì)象是法理，那法理又從何而來？法理并不是已然存在的，法理是需要被發(fā)現(xiàn)的。而我們對(duì)于法理的理解，即法律及法律現(xiàn)象背后的理由和根據(jù)。那么這樣會(huì)不會(huì)走向循環(huán)？所以問題不是那么簡單。關(guān)于什么是法理？《牛津法律大詞典》有一個(gè)判斷：雖然社會(huì)在發(fā)展，時(shí)代在前進(jìn)，但“貫穿這幾個(gè)世紀(jì)的法律哲學(xué)問題是不會(huì)改變的”。就是說，作為法理學(xué)命題，它有一種永恒性。法理，即事物的原理，我們稱之為事物的“理”，就是哲學(xué)上說的“事物的規(guī)定性”，每一種事物都有它的規(guī)定性，這種規(guī)定性是不是會(huì)變？這種規(guī)定性，我們有時(shí)候把它叫作規(guī)律。對(duì)規(guī)律的認(rèn)識(shí)可以形成為真理，那么，法理、規(guī)律和真理又有一種內(nèi)在的聯(lián)系。還有，法理是不是一種普遍性的，或者說普適性的？對(duì)這個(gè)問題的回答就推導(dǎo)到下一個(gè)問題：法理有沒有特殊性？有沒有特殊的法理學(xué)問題？法理會(huì)不會(huì)變？如果說法理會(huì)變的話，即是說我們?cè)谔綄ひ环N真理，這就涉及到真理是不是會(huì)變化？真理應(yīng)該是不會(huì)變化的。這又涉及到由法理上升到真理的問題。按照這樣一個(gè)推論的話，應(yīng)該得出的結(jié)論就是：作為法學(xué)研究對(duì)象，既按照所謂的傳統(tǒng)的理解，應(yīng)該是包括所有的規(guī)范類型，不能僅限于制定法，因?yàn)槭澜缟喜恢恢贫ǚㄟ@一種傳統(tǒng)，英美法系是判例法傳統(tǒng)。因此，所有的規(guī)范類型都應(yīng)當(dāng)作為法理學(xué)研究的對(duì)象�；氐奖締栴}的開頭，法學(xué)的研究對(duì)象仍是法律、法律現(xiàn)象及其規(guī)律�！�
三、結(jié)語
還有很多法的基本問題需要討論，不限于以上這十三個(gè)問題。所有的這些問題，歸結(jié)到一個(gè)最根本的問題上，就是對(duì)法的認(rèn)識(shí)，法到底是什么？這可以說是困擾著無數(shù)中外法學(xué)大師們的一個(gè)根本性問題，也是我們每一位治法學(xué)的人士舉畢生之力去窮究的一個(gè)終極性問題，全部的法學(xué)史為此而展開。因此，我們應(yīng)該回歸常識(shí)，對(duì)法學(xué)的一些元問題、基本問題進(jìn)行討論，以廓清理論上的一些迷霧，發(fā)揮法學(xué)理論對(duì)于法律實(shí)踐的闡釋作用和指導(dǎo)作用。