摘要：欺詐是常見的社會現(xiàn)象。欺詐行為會侵犯他人的意志自由，破壞社會經(jīng)濟生活中的信任關(guān)系，應(yīng)以法律加以規(guī)制，而民法是其中的重要環(huán)節(jié)。就欺詐的構(gòu)成要件而言，應(yīng)充分認識到欺詐惡意可導(dǎo)致其他構(gòu)成要件的放寬：在因受欺詐而撤銷意思表示時，一般不要求欺詐內(nèi)容的實質(zhì)性；欺詐惡意還可以導(dǎo)致因果關(guān)系認定上的放寬。就欺詐的法律效果而言，現(xiàn)行法以恢復(fù)原狀為目標的安排，難以充分實現(xiàn)法益保護和行為預(yù)防的目標，應(yīng)予改進，強化欺詐撤銷后受欺詐人的救濟措施，并綜合運用返還、侵權(quán)和違約賠償?shù)戎贫�，懲罰欺詐行為。
關(guān)鍵詞：欺詐；實質(zhì)性；合同撤銷；締約過失；欺詐侵權(quán)；惡意抗辯
導(dǎo) 言
欺詐、真意保留與錯誤是三個涉及行為人內(nèi)心意思與其外在表示的制度。若從法律效果的相互關(guān)系上觀察，真意保留和欺詐各據(jù)兩端，而錯誤居中：在真意保留的情況下，表意人的真意被忽略，相對人的信賴受到保護；在欺詐的情況下，表意人可以請求撤銷其意思表示以回復(fù)至未受欺詐的狀態(tài)，相對人不僅不能取得權(quán)利，還應(yīng)賠償受欺詐人的其他損害；在真意保留和欺詐之間是錯誤制度，相對人的信賴是否應(yīng)獲得保護或表意人可否撤銷其意思表示，要考察有關(guān)錯誤是否滿足特定內(nèi)容的要求（有些國家還會要求表意人無重大過失）。既有研究對真意保留和錯誤關(guān)注較多，對欺詐的研究較少。總體而言，我國民法欺詐制度已初具框架，但其細節(jié)仍需結(jié)合限制欺詐的需要進一步完善。以下先討論作為社會現(xiàn)象的欺詐，再分析欺詐的含義及民法上可用于規(guī)制欺詐的具體制度。
一、規(guī)制欺詐的價值基礎(chǔ)
從生物進化論的角度看，欺詐、欺騙或說謊是自然界最基本的現(xiàn)象之一�！皬牟《颈韺拥鞍讓θ梭w免疫系統(tǒng)的欺騙到昆蟲的擬態(tài)，欺騙是生物為生存而進化出的本領(lǐng)。”意識理論（theory of mind）、社會心理學(xué)的研究也表明，人或許是“天生的說謊者”。例如，一周歲以下的嬰兒就了解如何裝哭、裝笑；三歲左右的嬰兒已經(jīng)可以作出“不是我吃的”、“我沒有打他”等表達；95%的六歲小孩已經(jīng)可以做到在說謊的同時聲明自己沒有說謊。在倫理或道德層面上，人類對說謊的關(guān)注也早已有之�！独硐雵分性峒疤K格拉底的觀點：“我們必須把真實看得高于一切……城邦的治理者遇上任何人，不管是預(yù)言者、醫(yī)生還是木工，或者任何工匠講假話，就要懲辦他。因為他的行為像水頭顛覆船只一樣，足以顛覆毀滅一個城邦”。類似地，奧古斯丁認為，盡管程度有差別，但總體而言，以欺騙而非其原本目的使用語言，是罪惡（sin）�？档抡J為保持誠實是每個人對其他人的“形式義務(wù)”（formal duty），無論這樣做會給其本人或他人造成多大的不利益�？档抡J為任何謊言皆應(yīng)禁止，無需區(qū)分謊言的善意與惡意，或者考慮受眾是否有權(quán)了解真相。這是將謊言的直接影響與間接影響一并考慮的判斷，即或許有些謊言可以帶來眼前的收益，但長遠而言，謊言不僅會傷及說謊者自身（甚至在謊言不被發(fā)現(xiàn)的情況下），也會破壞人與之間的溝通和信任，進而破壞人類社會生活的基礎(chǔ)。對于謊言的長期影響，包爾生也持同樣的觀點，認為謊言可能會毀滅人們的信念和自信，并最終損害人類的社會生活。較為折衷的觀點認為，應(yīng)當區(qū)分謊言的類型及其效果，例外地允許一些善意的“白色謊言”。對說謊的干涉也有較深的宗教淵源。如在佛教中，“不妄語”位列“五戒”的第四戒。在圣經(jīng)中，一個重要的教誨是謊言將毀滅精神，而毀滅精神比毀滅肉體更為可怕。在但丁的《神曲》中，說謊是一種罪惡，說謊者將在第8層地獄（inferno）受罰，僅比最嚴重的叛徒（traitor）高一層。
總之，從人類社會的演進來看，一方面，說謊是基本生存之道—人通過說謊/掩飾來獲取食物謀生或戰(zhàn)勝敵人（所謂“兵不厭詐”）；另一方面，作為復(fù)雜群體，人類相互之間也需要合作和信任，此種合作和信任甚至是人類社會生存與發(fā)展的基石，這是法律要規(guī)制乃至懲罰欺詐的價值倫理與社會經(jīng)濟基礎(chǔ)。
二、欺詐的法律含義
欺詐的法律內(nèi)涵不容易界定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》（“民通意見”）第68條的規(guī)定，欺詐是“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示”的行為，但何為“故意”“虛假”以及“隱瞞”，都需要進一步明確。當然，作為一種法律上的標準（standard），研究只可能在具體化的程度上有所進展，本文不謀求根本性地改變該概念的模糊屬性。
（一）欺詐與信賴共生
欺詐可以按行為表現(xiàn)分為三種類型—沉默、隱瞞真實信息和告知虛假信息，其中沉默及不作為的欺詐最難認定。原則上，沉默并不構(gòu)成欺詐。僅在行為人有披露義務(wù)的情況下，其不披露的行為方構(gòu)成欺詐或通常所說的“故意隱瞞”。披露義務(wù)與合同的內(nèi)容及目的密切相關(guān)。在買賣等交易中，雖然通常適用“買者自負原則”（caveat emptor），但若出賣人明知標的物有重大的、影響合同對價的瑕疵而不予披露，也可能構(gòu)成欺詐。例如，A向B出售房屋，該房屋曾為“兇宅”（屋內(nèi)發(fā)生過兇殺案，行兇者殺人后自殺），設(shè)該信息將導(dǎo)致房屋價格降低30%甚至更多，出賣人A未向B告知該信息，這在我國通常便會被認為構(gòu)成欺詐。比較法上也有類似規(guī)則：在不動產(chǎn)買賣交易中，若有關(guān)標的物的瑕疵是隱蔽而肉眼無法識別的瑕疵（latent defect），該瑕疵對標的物的價格有重要影響且買受人不知也不應(yīng)知瑕疵的存在，則賣方對這一瑕疵負有披露的義務(wù)。如在房屋買賣交易中，賣方?jīng)]有告知買方房子里滿是白蟻的行為即被認定為欺詐。
信息與財富密切相關(guān)，強制分配信息無異于征收乃至征用。這意味著，在絕大多數(shù)情況下，信息優(yōu)勢本身并不足以證成披露義務(wù)。例如，一般認為，若表意人就某一事項詢問相對方，相對方拒絕作出回答，其拒絕行為通常不構(gòu)成欺詐。只有在法律明文規(guī)定行為人有如實回答（或告知）的義務(wù)時（如保險法第16條），其拒絕回答或告知的行為，方構(gòu)成告知義務(wù)的違反，進而成立欺詐�？偨Y(jié)來看，披露義務(wù)的來源主要有以下幾個方面：法律規(guī)定、交易慣例和特殊信賴。
為了鼓勵交易，法律在某些時候會明文規(guī)定信息披露義務(wù)，以減少信息不對稱對市場的負面影響。例如，美國法針對二手車交易制定有“機動車信息和成本節(jié)約法”（Motor Vehicle Information and Cost Savings Act），根據(jù)該法，若二手車經(jīng)銷商在銷售過程中未告知購買者里程表讀數(shù)不準，將違反關(guān)于披露義務(wù)的規(guī)定。另外，在經(jīng)銷商擁有相關(guān)知識的情況下，即使虛假陳述是其在不知道真實情況時粗心作出的，也構(gòu)成欺詐。這一規(guī)則很好地維護了二手車交易市場的秩序，避免其淪為“檸檬市場”。與此類似，證券法在很大程度上就是“公司信息與成本節(jié)約法”。
交易的性質(zhì)及相關(guān)交易習(xí)慣也是判斷披露義務(wù)有無的重要依據(jù)。例如，古籍圖書愛好者甲從乙舊書店以2萬元購買一南宋《金剛經(jīng)》孤本，假如甲購買時了解該書的大致價值為200萬元，其是否應(yīng)向出賣人乙披露相關(guān)信息？答案是否定的。在很大程度上，舊書乃至古玩的買賣是一場當事人之間的“博戲”（game），無論是買受人還是出賣人都了解并受益于“走眼后果自負”的規(guī)則。當然，值得說明的是，買方在文物市場上可以不向賣方披露其信息，并不意味著賣方可以在明知標的物為贗品時故意隱瞞。例如，在拍賣交易中，盡管有諸如我國拍賣法第61條第2款的規(guī)定（“拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔瑕疵擔保責任”），若拍賣人或委托人明知標的物為贗品或有瑕疵而仍進行拍賣或委托的，也無權(quán)援引上述法律關(guān)于免責的規(guī)定。
除法律與習(xí)慣外，優(yōu)勢信息、信任或信賴等特殊關(guān)系的組合，也促成披露的義務(wù)。例如，一家煤礦公司雇傭地質(zhì)學(xué)家探礦，在某農(nóng)場地下發(fā)現(xiàn)了礦藏，于是在未公布該信息的情況下低價向農(nóng)民購買該土地，同時向股東回購股份。一般認為，前一項交易中，公司的行為尚不構(gòu)成欺詐或不實陳述，而后一項交易則可能被認定為欺詐。合理的解釋是，不將前一項交易認定為欺詐，能更好地鼓勵探礦，鼓勵在信息上的投資；而在后一項交易中，公司與股東之間有信義關(guān)系，因此公司應(yīng)當如實披露相應(yīng)信息。對信義義務(wù)關(guān)系中的披露義務(wù)，波斯納（Posner）法官在United States v. Dial判決中的說理值得借鑒：在當事人之間有信賴關(guān)系或信義義務(wù)時，應(yīng)認為一方已在交往之中“購買”了“誠實”（candor），而這是另一方承擔披露義務(wù)的內(nèi)在原因。換言之，在具有特殊的信賴關(guān)系（besonderes Vertrauensverhältis）的情況下，沉默本身也可以構(gòu)成欺詐。
信賴導(dǎo)致披露義務(wù)的提升，是一項重要的法律制度，滲透于私法的各個分支。以美國法為例，在下述場景下，欺詐可能成立：B是年輕人，A是精明商人，A非B的父母或監(jiān)護人，但A像父母一樣照顧B, B總是習(xí)慣性地接受A的建議。此后，A與B訂立合同，在簽訂合同時，A沒有披露他知道而B不知道的重要事實，被認為構(gòu)成欺詐。在某些情況下，即使某些在先關(guān)系不具有完全信賴的屬性，也可能成為告知義務(wù)的來源。例如，若一方在交易中起初并未進行不實陳述，但嗣后發(fā)現(xiàn)了不實的情況卻依然保持沉默，其行為便屬于“未能糾正（起初無過錯之）不實陳述”（failure to correct misrepresentation），進而可能構(gòu)成欺詐。其正當性也在于交易過程中逐漸形成的信賴。在美國法上的法律示例中，A向信用評級公司B報告了其財務(wù)狀況，并期待B將這一內(nèi)容傳達給B的客戶。此后不久，A的財務(wù)狀況嚴重惡化，但A并沒有向B披露這一事實。在這一過程中，B的客戶C借款給A。A的不披露行為相當于斷言其財務(wù)狀況沒有惡化，A的行為構(gòu)成對C的欺詐。又如，在一次閑談中，A告訴B他擁有一塊30公頃的土地（此時A并沒有出售土地的打算，且A確實以為有關(guān)土地的面積是30公頃）。隨后A發(fā)現(xiàn)土地面積只有23公頃，盡管如此，A還是與B訂立了以30公頃為基礎(chǔ)計算價格的合同。對此，法院認為，盡管在合同簽訂之時A向B指出了土地的邊界，但其不披露真實面積的行為仍構(gòu)成欺詐。再如，兩被告的父親為原告（公司）的董事長和惟一股東，二人均為公司高管，但未簽署雇傭合同。后二人利用職務(wù)便利盜取原告商業(yè)機密，并幫助原告的競爭對手生產(chǎn)類似產(chǎn)品。初審法院認為被告不存在欺詐，上訴法院則認為被告利用原告的信任，竊取了原告的商業(yè)機密和客戶信息，并不正當?shù)厥褂迷撔畔⑴c原告競爭，其行為構(gòu)成“推定欺詐”（constructive fraud），即只要行為人從事了違反法律規(guī)定的信義義務(wù)的行為，便成立欺詐。在這種情況下，欺詐的故意（intent to deceive）、不誠實（dishonesty）等均非需要考察的事項。
信義義務(wù)與欺詐常常相伴而生的原因在于，在信義義務(wù)關(guān)系中，一方（委托人）將自身的利益完全托付給另一方（受托人），若不提供有力的事后救濟，委托人的利益將極易受損害，甚至使此種交易安排無法真正達成。這意味著信義義務(wù)本質(zhì)上是一種“利他”義務(wù)，與一般交易中的“利己”（如買賣）或“善管”（如保管）都不同，強調(diào)受托人要告知委托人全部信息，交出全部獲益，不謀求任何私益。若認識到這一點，便可以更好地理解資管交易、證券交易中信息披露的嚴肅性，理解實踐中非常多“知情權(quán)”爭議所涉及的并不是無關(guān)痛癢的信息的獲取與傳遞問題。
�。ǘ┢墼p故意的多重含義
民法欺詐中的“故意”，強調(diào)行為人具有誘使對方當事人作出錯誤意思表示的主觀狀態(tài)。在這一點上，民法上的欺詐與刑法上的欺詐有所區(qū)別：民法強調(diào)行為人意思受到的不當影響以及欺詐人對意思自由的違法干涉，刑法則注重欺詐中獲取財產(chǎn)利益的意圖。即前者強調(diào)對他人意思自由的不當干涉，重心既不在于獲利，也不在于造成他人財產(chǎn)損害的意圖；后者重心則在于獲得財產(chǎn)的非法犯意或“非法占有”的意圖�；诖�，民法的欺詐與刑法的詐騙被分別對待，民法上的欺詐在構(gòu)成上更為寬松，只要存在使他人陷入錯誤意思表示的故意即可，無需存在造成他人損害的故意（Schädigungsabsicht）。從歷史發(fā)展上看，在《德國民法典》第一草案制訂時，立法者曾將民法上的欺詐與刑法上的欺詐等同對待，認為“任何違反誠信并造成他人損害的惡意欺詐都構(gòu)成詐騙（Betrug）”。而到第二草案制訂時，立法者認識到民法上的欺詐要件中有與刑法不同的、“具有民法自身特點的故意概念或要件”（eigenartige zivilrechtliche Dolusbegriff）。與民法、刑法的上述區(qū)分相關(guān)，法律視角下的欺詐還可以做更為細致的分類，如可以分為關(guān)于事實的欺詐和允諾欺詐（promissory fraud），前者如出賣人故意隱瞞標的物的瑕疵而訂立買賣合同并收取高價；后者指無履約的意思卻聲稱將履行合同并作出承諾。刑法上的詐騙更多是指向后者。
就故意的類型而言，一般認為，無論直接故意還是間接故意（dolus eventualis），均可構(gòu)成欺詐。例如，在以沉默隱瞞真實信息的情況下，須行為人至少認識到這樣的可能性：若公開有關(guān)信息，則相對人將不會作出相應(yīng)的錯誤意思表示。另外，須說明的是，就欺詐的構(gòu)成而言，并不要求欺詐人明確知悉自己所陳述的信息是不真實的。只要欺詐人不確定有關(guān)信息的真實性，并對致他人陷入錯誤持放任態(tài)度即可。從意思表示的過程來看，行為人作出意思表示的同時，并不需要做出諸如“我肯定該意思表示的真實性”的表達，因為此類確信已經(jīng)內(nèi)化于意思表示本身。
對欺詐故意的判斷，可分解為兩個層次，一是表達內(nèi)容的真實性考察（veracity inquiry）；二是主觀狀態(tài)考察（scienter inquiry）。例如，行為人明知自己行將破產(chǎn)不能兌現(xiàn)有關(guān)支票還簽發(fā)支票時，其是否有清償能力為真實性考察所探問的事項；其簽發(fā)支票時是否知悉該不能清償狀態(tài)為主觀狀態(tài)考察的事項。在多數(shù)情況下，裁判者關(guān)心的主要是行為人是否進行了虛假陳述，同時推定只要進行了虛假陳述，當事人便具有欺詐故意。另外，如前所述存在信義義務(wù)關(guān)系時，構(gòu)成欺詐所要求的故意要件甚至?xí)贿`反信義義務(wù)的行為本身所替代。
值得一提的是，在某些情況下，即便當事人明知有關(guān)事實為虛假，也可能不具有欺詐的故意。以航空公司超賣機票為例，航空公司在對外銷售機票時，可能明知若全部購票的乘客乘機，將無法履行部分合同，但這并不意味著航空公司的行為當然構(gòu)成欺詐。即便航空公司在售票時未進行任何提醒，鑒于總是存在某些乘客不如約乘機的情況，因此，超賣并不等于航空公司不能履行合同。況且，即便實際乘機人超過飛機的座位數(shù)，也會有個別乘客愿意接受優(yōu)厚補償（如乘坐下一航班可以免費升艙）而“讓座”。僅在航空公司過度超賣時（如多次出現(xiàn)乘客無法乘機的爭執(zhí)），才可能構(gòu)成欺詐。這意味著，是否構(gòu)成故意，很大程度上不是非黑即白的事項，而是一個履約可能性問題。
三、欺詐惡意導(dǎo)致其他構(gòu)成要件的放寬
如本文開頭所述，欺詐與錯誤密切相關(guān)，那么，既然欺詐的結(jié)果是受欺詐人產(chǎn)生錯誤認識并在此基礎(chǔ)上為意思表示，可否用錯誤制度替代欺詐？一般認為，在欺詐中，相對人的錯誤可以是民法錯誤制度下的“內(nèi)容錯誤”（Inhaltsirrtum），但主要是民法錯誤制度原本不提供救濟的“動機錯誤”（Motivirrtum）。后者如公司（管理層）發(fā)布虛假信息，導(dǎo)致投資者因此買賣股票（證券欺詐）。對于動機錯誤，民法上并非完全不提供救濟，只是相比內(nèi)容錯誤而言要求更為嚴格的要件。也正是在這一意義上，可認為欺詐是錯誤制度的例外：法律提供例外性救濟的正當性在于惡意欺詐對意志自由的嚴重侵害。除此以外，欺詐惡意的存在，還使法律在其他構(gòu)成要件上往往采取相比諸如錯誤制度等更為寬松的標準，以下詳述之。
（一）因受欺詐而撤銷意思表示不要求內(nèi)容上的實質(zhì)性
在法律行為的視角下，因為欺詐將導(dǎo)致合同的撤銷，似乎要達到類似解除合同制度中“根本違約”的程度，或者達到錯誤制度中足以影響交易基礎(chǔ)的程度，但欺詐惡意的存在，降低了法律在實質(zhì)性（materiality）要件上的要求。具體而言，只要行為人不實陳述了任何能引起或影響交易的情事，就足以構(gòu)成欺詐，受欺詐人進而可尋求撤銷合同等救濟。這是欺詐與其他類似法律制度的重要區(qū)別。其考量在于，影響表意人做出決定的因素很多，其中不乏一些主觀的、個人化的因素，如果采取一般化的“實質(zhì)性”標準，很可能會忽略這些個人的因素，這在錯誤的情況下尚有合理性，但在有欺詐惡意的情況下，很可能過于寬縱欺詐人而損害受欺詐人。
在美國法上，以“合同法（第二次）重述”等示范規(guī)則為例，第164條規(guī)定，“若一方當事人的意思是因合理信賴另一方的欺詐的或?qū)嵸|(zhì)性的不實陳述所“引致”（induced），則受不實陳述的一方可以撤銷合同”。在該條的官方說明中，起草者強調(diào)：“非欺詐的不實陳述，需要具有實質(zhì)性，合同相對方才能撤銷，但欺詐性的不實陳述，則不需要具有實質(zhì)性�！痹谄墼p的情況下，前述所謂“引致”（induced）他人作出意思表示，并不要求欺詐是表意人作出意思表示的惟一原因。
在德國法上，也有觀點認為，就欺詐背后的告知義務(wù)而言，當事人需要披露的，“既不是完全不重要（völlig unerhebliche）的信息，也不是完全屬于個人利益的信息”。類似的考量，在與欺詐撤銷類似的欺詐解除制度中也存在。在一個房屋買賣合同案中，買方購買的房屋漏水（Nässeschaden），出賣人惡意隱瞞了這一瑕疵并拒絕修理。該案中房屋價格為84000歐元，而瑕疵修補價格為2500歐元。鑒于出賣人拒絕修理，買受人主張解除合同。法院認為在判斷買受人是否可以解除合同時，除了要判斷瑕疵與標的物價值之間的比例關(guān)系外（包括美學(xué)方面的不同認識，如意圖買一輛紅色車，但交付了藍色車，盡管價值無差別，但仍可構(gòu)成嚴重瑕疵），還要考慮當事人的主觀狀態(tài)。在行為人存在惡意時，合同的解除可不受上述比例關(guān)系的限制（BGHZ 167, 19, 24）。這雖然是一個當事人謀求解除合同的案例，但其中對欺詐因素的處理，仍然值得借鑒：欺詐降低了合同解除的標準。具體到前述案件中，雖然瑕疵修補的價格僅為2500歐元，但買受人仍可解除合同，并要求出賣人賠償其包括中介費、公證費等支出在內(nèi)的其他損害。對于這一裁判，德國主流學(xué)說也持支持態(tài)度�？傊�，當履行僅僅有微小瑕疵時，當事人并不能解除合同（德國《民法典》第323條第5款第2項），但在惡意欺詐的情形下無需再考慮是否符合該比例原則。
反觀我國法上的“賓利車案”，原告購買賓利牌汽車（550萬元）兩年后，從網(wǎng)上查知該車有漆面損傷和窗簾更換的維修記錄，認為被告構(gòu)成欺詐，請求法院撤銷合同，要求被告返還購車款、并承擔購車款三倍的懲罰性賠償責任。對于出賣人在車輛交付前未告知原告上述維修情況是否構(gòu)成欺詐，一審法院認定被告存在欺詐行為，因為案涉車輛品牌溢價高，輕微瑕疵也會嚴重影響車輛價值、造成消費者損失。二審法院則認為不構(gòu)成欺詐。二審法院關(guān)于欺詐的分析有兩點值得商榷。第一，在法律層面，法院認為，欲構(gòu)成欺詐，所隱瞞的內(nèi)容必須影響“消費者締約的根本目的”。如前所述，從限制欺詐的目的考量及欺詐存在惡意的特點而言，那些不披露行為，若隱瞞了影響消費者對交易風險、成本及收益評估的信息，只要誘使當事人作出了意思表示，則即便不具有“實質(zhì)性”，也應(yīng)構(gòu)成欺詐。第二，在事實層面，二審法院在出賣人有隱瞞真實信息行為的情況下認為經(jīng)營者無隱瞞更換窗簾信息的故意，與欺詐認定的通常做法不符。法院之所以如此嚴格認定，或許是考慮到三倍價款的懲罰性賠償對出賣人過于嚴苛。但法院為了避免嚴苛的法律后果而為欺詐構(gòu)造一個嚴格的構(gòu)成要件，不僅在該個案中無法有效懲罰欺詐，后續(xù)的社會效果也很可能是進一步縱容欺詐。
�。ǘ┢墼p惡意導(dǎo)致因果關(guān)系認定上的放寬
欺詐因果關(guān)系包含兩個層次（eine doppelte Kausalität），其一是有關(guān)欺詐行為導(dǎo)致受欺詐人陷入錯誤認識；其二是有關(guān)欺詐行為構(gòu)成受欺詐人作出意思表示的必要條件（conditio sine qua non），即若無欺詐，則當事人不會訂立、或不會在該時間訂立、或不會以該內(nèi)容訂立合同。
在判斷責任成立與否時，侵權(quán)法對因果關(guān)系要件的判斷采取相當性理論，要求行為與損害之間存在客觀概然性。但“客觀概然性”依托“事物通常的發(fā)展過程”，本身就蘊含著一般侵權(quán)人可合理預(yù)見的意涵，這樣一來，司法實踐中對因果關(guān)系之“相當性”和過錯之“可預(yù)見性”的判斷便相互重疊，從而構(gòu)成因果關(guān)系與過錯的“競合”。為此，當代侵權(quán)法在過錯要件的構(gòu)建上淡化了可預(yù)見性標準，從而避免理論設(shè)計的累贅，亦使裁判更為簡潔。不過，正如學(xué)者所指出的，在當事人的過錯能力、過錯程度等具有特殊性時，可預(yù)見性標準的主觀功能并不能被相當性標準所替代。有鑒于此，我國學(xué)者總結(jié)認為，“過錯往往成為對因果關(guān)系學(xué)說加以修正，或者幫助其擺脫困境的重要因素”，“成為解決因果關(guān)系問題的主要依據(jù)”，比較法上也有學(xué)者認為“原告的加害故意……可以排除任何關(guān)于損害遙遠性的問題”。其理由是，相當因果關(guān)系原本就是價值衡量工具而非對事實因果關(guān)系的重述，而在侵權(quán)法對行為自由與法益保護的權(quán)衡中，如果行為人無視法律的禁止性規(guī)定故意侵害他人權(quán)益，侵權(quán)法沒有必要再用相當因果關(guān)系來限制行為人的責任。在這個意義上，“故意侵權(quán)法是只須考慮受害人權(quán)益保護的單向度的救濟法，而不是要求平衡加害人行為自由和受害人權(quán)益保護的雙向度的平衡法”。
欺詐是典型的故意行為，在其構(gòu)成之因果關(guān)系的判斷上，這一觀念具有重要指導(dǎo)意義：欺詐制度的規(guī)范重心在于行為人欺騙他人的故意行為，對于受欺詐方的意思狀態(tài)，應(yīng)持寬容的態(tài)度。換言之，行為人的欺詐可以將相對人的“重大過失”正當化。某些時候，欺詐人的謊言可能相當拙劣，一般理性人并不會相信，但這一合理理性人的標準并不能適用于對欺詐的判斷。這也是各國普遍確立的法律原則：在行為人欺詐時，相對人存在重大過失而不知，受欺詐人的撤銷權(quán)不受影響，即就撤銷權(quán)的取得而言，相對人的過失不在欺詐認定的考慮之內(nèi)。對此，德國《民法典》（如第442條第1款第2句）和《商法典》均有所規(guī)定。如在商事買賣中，盡管雙方約定了檢驗期，但若出賣人有欺詐行為，則盡管檢驗期屆滿，也不影響買受人主張瑕疵責任的權(quán)利（《商法典》第377條第5款）。另外，在雙方約定瑕疵排除條款時，若出賣人故意隱瞞標的物的瑕疵，則有關(guān)排除瑕疵的條款也無效（如德國《民法典》第444條（買賣合同）、第543條第4款（租賃合同）、第639條（承攬合同）等）。相比而言，我國合同法第151條規(guī)定，買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當知道第三人對買賣的標的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔本法第150條規(guī)定的（權(quán)利瑕疵擔保）義務(wù)。這意味著在買受人因重大過失而不知標的物瑕疵時（應(yīng)知），即便出賣人存在欺詐行為，也很可能無法獲得救濟，在利益權(quán)衡上，可能有失公允。
除可以正當化受欺詐人的重大過失外，欺詐惡意還會導(dǎo)致因果關(guān)系判斷標準在其他方面的放寬，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。
其一，欺詐導(dǎo)致必要因果關(guān)系的放寬。很多國家在規(guī)范撤銷因欺詐而訂立的合同時，都放寬了對因果關(guān)系要件的要求。例如，在普通法上，要確立責任，欺詐只要構(gòu)成受欺詐人行為的原因之一（furnish a reason）即可，而不要求其構(gòu)成“主要的”（main）或“實質(zhì)的”（substantial）“引致”（inducement）。又如，在英國法上，撤銷因欺詐而訂立的合同時，必要條件即“要不是”檢驗（but for test）并不適用。具體來說，即便被告欺詐人的抗辯“如果沒有我的欺詐，原告也會訂立合同”成立，也不影響原告撤銷合同的主張，只要原告證明自己受到了被告欺詐的影響即可。換言之，在存在故意尤其是欺詐的惡意時，沒有必要再對法律中原本普遍關(guān)注的原因力進行考察。法官作為裁判者不必推斷假設(shè)沒有欺詐，當事人會訂立何種內(nèi)容的合同。當然，需要注意的是，在一些國家如美國法上的這一規(guī)則僅適用于合同撤銷，若當事人尋求損害賠償，則仍需證明欺詐導(dǎo)致了原告所主張的損害。在德國法上，盡管通說仍然堅持在當事人主張撤銷意思表示時，欺詐和有關(guān)意思表示之間須存在因果關(guān)系，但在具體尺度上有所緩和，在判斷上更強調(diào)主觀因素而非社會一般標準。
其二，特定領(lǐng)域內(nèi)的欺詐可豁免對因果關(guān)系的考察。在欺詐因果關(guān)系理論中，證券欺詐中因果關(guān)系的認定是一個難點。在英國1906年的Macleay v. Tait一案中，Halsbury勛爵認為，“如果招股書就是被計劃用于誘發(fā)人們參股，并且人們也確實參股了，則應(yīng)當認為受到謊言污染的招股書是作為一個整體在發(fā)揮作用，而不能期待人們將自己的心理感覺分析得如此精密，以至于能夠說明究竟是哪一個特定陳述誘發(fā)他們出資�！边@一判斷隨著證券法的發(fā)展而被日益強化。時至今日，及時、充分的信息披露制度已成為保護投資者的關(guān)鍵手段。而若披露義務(wù)人“對某一重大事實作出不真實的陳述或遺漏陳述必要的重大事實”就可能被認定為欺詐。在具體實踐中，法院對此一般采取如下態(tài)度：第一，在一些案件中，尤其是故意不披露特定信息的案件中，以“重大性”替代因果關(guān)系，若所隱瞞的信息足夠重大，則推定其對受欺詐人的行為產(chǎn)生了影響，進而無需原告證明其對未披露的信息存在信賴。第二，以“欺詐市場理論”（fraud on the market）免除受欺詐人對信賴的證明責任，即認為公司股票的價格取決于市場上有關(guān)該公司及其經(jīng)營的信息，而虛假信息將影響股票的價格。這意味著即便當事人不了解有關(guān)虛假信息，其在購買股票時也受到了欺詐的影響，因此仍可基于欺詐制度尋求救濟。這相當于認為受欺詐人對有關(guān)信息或陳述的信賴，并不比在單個的一對一交易中的信賴更弱。結(jié)合前文關(guān)于欺詐理論的分析可知，證券欺詐中的上述因果關(guān)系推定規(guī)則，其并不在于證券交易的特殊性，根源仍在欺詐制度的一般原理中。
總之，欺詐制度各構(gòu)成要件之間是相互影響、此消彼長的關(guān)系。在發(fā)生欺詐時，因行為人主觀惡意明顯，不僅導(dǎo)致不要求欺詐內(nèi)容上的實質(zhì)性，也很大程度上降低了考察因果關(guān)系這一要件的必要性。即不要求行為人做出意思表示時的誤解全部由欺詐引起，只要欺詐是引發(fā)該錯誤認識的共同原因（Mitursächlichkeit）即可。在判斷因果關(guān)系時，只要欺詐引起的錯誤在效果上“加速”了締約決定的過程即可，例如行為人的欺詐導(dǎo)致受害人不再進一步協(xié)商有關(guān)合同的價格條件。
四、惡意欺詐的加重責任
民法中針對欺詐的救濟很豐富。因欺詐往往會導(dǎo)致受欺詐人作出特定的意思表示或從事特定法律行為，合同法所提供的救濟，往往“優(yōu)于”侵權(quán)救濟。當然，侵權(quán)法作為保護民事權(quán)利的基礎(chǔ)性法律規(guī)范，也仍有其重要意義。我國民法欺詐制度上最為人熟知的，是欺詐撤銷制度。
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意思表示的撤銷屬于財產(chǎn)規(guī)則（property rule）類的救濟。與其他意思表示撤銷制度類似，欺詐撤銷是一項“全有全無”的制度——如果合同當事人因受欺詐而行使了撤銷權(quán)，則合同自始不發(fā)生效力，且當事人已經(jīng)做出的履行須全部返還。比較而言，在瑕疵擔保制度下，退貨或解除合同等徹底取消交易的安排只是選項之一，除此以外當事人還可以選擇修理更換、損害賠償?shù)染葷绞健?br/> 與通常的認識不同，撤銷之后的相互返還并不是中性的，目的并不是真正使當事人回到“未締約之前的狀態(tài)”。其原因在于，盡管適用不當?shù)美姆颠�規(guī)則，但欺詐人因其惡意須返還全部獲益，而受欺詐人僅須返還現(xiàn)存利益。如標的物非因受欺詐人的過錯而毀損滅失，則受欺詐人不再負擔返還義務(wù)，但受欺詐人對欺詐人的返還請求權(quán)不受影響。實際上，比較法上甚至還存在這樣的規(guī)則：即使在因受欺詐人過錯而致標的物毀損滅失的情況下，法院也應(yīng)根據(jù)誠信原則，權(quán)衡欺詐行為的嚴重程度和受欺詐人的過錯程度加以判斷，必要時仍可免除受欺詐人的返還義務(wù)。這些返還規(guī)則意味著欺詐人要承受其自己履行的損耗乃至貶值和滅失的風險。還值得一提的是，若區(qū)分負擔行為與處分行為，則在買賣交易中存在欺詐時，負擔行為的效力原則上都是自始無效，但處分行為的效力應(yīng)分別討論：若出賣人欺詐，在買受人撤銷后，負擔行為無效，但處分行為效力不受影響；若買受人欺詐，則在出賣人撤銷后，負擔行為無效，處分行為也無效。
我國民法上對欺詐撤銷權(quán)的限制主要體現(xiàn)在除斥期間規(guī)則上。即受欺詐人應(yīng)在知悉受欺詐1年之內(nèi)行使撤銷權(quán)，且最長不超過5年，以避免當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。在比較法上，在除斥期間經(jīng)過的情況下，受欺詐人固然不能行使撤銷權(quán)，但受欺詐人可取得“惡意抗辯權(quán)”（exceptio doli），拒絕欺詐人的履行請求而無需承擔違約責任（如德國民法典第853條），且這一抗辯不受時效期間的限制。換言之，即便撤銷權(quán)的時效經(jīng)過或者欺詐侵權(quán)損害賠償?shù)臅r效期間經(jīng)過而使受欺詐人無法擺脫合同關(guān)系，受欺詐人仍可以拒絕欺詐人的履行請求。這是對欺詐撤銷、欺詐侵權(quán)制度的重要補充，事實上也貫徹了懲罰欺詐的價值選擇：只要有關(guān)權(quán)利或合同是通過欺詐的方式取得的，則盡管針對欺詐的積極救濟權(quán)消滅或無法行使，欺詐行為人仍不能實現(xiàn)其非法取得的權(quán)益（如履行請求權(quán)）。當然，作為平衡，受欺詐人在行使惡意抗辯權(quán)時，盡管無需履行自身的義務(wù)，但應(yīng)返還其已經(jīng)從欺詐人處獲得的對待履行，除非有關(guān)交易滿足不法得利的要件。
需要說明的是，總體而言，實務(wù)中惡意抗辯的制度應(yīng)用較少。原因在于，受欺詐后，要么受欺詐人及時發(fā)現(xiàn)了欺詐而拒絕履行并請求撤銷其意思表示；要么受欺詐人已因欺詐做出了相應(yīng)履行而無從行使惡意抗辯權(quán)。至于受欺詐后當事人既未撤銷又未履行的情況，少之又少。除此以外，一個重要的原因是基于不當?shù)美那謾?quán)損害賠償制度的存在。如我國臺灣地區(qū)“民法”第197條規(guī)定，“因侵權(quán)行為所生之損害賠償請求權(quán)，自請求權(quán)人知有損害及賠償義務(wù)人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權(quán)行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務(wù)人，因侵權(quán)行為受利益，致被害人受損害者，于前項時效完成后，仍應(yīng)依關(guān)于不當?shù)美?guī)定，返還其所受之利益于被害人�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，在受欺詐的情況下，即便不能撤銷，受欺詐人仍然可以根據(jù)侵權(quán)法，經(jīng)由不當?shù)美ǘ埱蠓颠�欺詐人因欺詐獲得的利益，同時享有十年的時效期間保護。
商法上關(guān)于欺詐撤銷權(quán)也有一些值得注意的特別規(guī)定。我國保險法第16條第3款就是一例。該條規(guī)定，在投保人故意或者因重大過失未履行告知義務(wù)的情況下，若“自合同成立之日起超過二年的”，則保險人不得解除合同。上述“不可抗辯條款制度”設(shè)計的主要目的有二：（1）促使保險人盡職地調(diào)查投保人的健康狀況，并為其保留相對充分的調(diào)查時間（兩年）。（2）為投保人提供穩(wěn)定的預(yù)期。我國司法實務(wù)中多認為保險法關(guān)于合同解除權(quán)的規(guī)定為特別法，優(yōu)于合同法關(guān)于欺詐撤銷權(quán)的規(guī)定。實踐中僅有個別判決認為二者在法律適用上并不沖突而支持適用合同法第54條。這意味著若保險公司不能在兩年內(nèi)發(fā)現(xiàn)欺詐行為，則需要履行有關(guān)保險責任。在欺詐行為較為隱蔽時，此種規(guī)定勢將影響保險公司的風險測算。即便保險公司可以通過增加保費而避免此種不當欺詐的損害，也不過意味著由更多人分擔了欺詐行為帶給保險人的負面影響。另外，與過失的不實陳述相比，欺詐行為人可能會更加仔細地謀劃其欺詐安排，導(dǎo)致保險人在短時間內(nèi)無法發(fā)現(xiàn)有關(guān)欺詐行為。比較而言，在德國《保險合同法》上，盡管也規(guī)定了不可抗辯條款，但對欺詐的情形設(shè)置了例外。一方面，保險人的合同解除權(quán)在欺詐情形下10年不行使方消滅（第21條第3款）；另一方面，除了可行使解除權(quán)外，保險人還可以根據(jù)民法一般規(guī)則撤銷其意思表示，進而擺脫合同關(guān)系的拘束（第22條）。而根據(jù)德國《民法典》第124條，撤銷權(quán)自欺詐行為發(fā)生時起10年內(nèi)不行使而消滅。不可抗辯條款在英美保險法上也有廣泛的應(yīng)用。但在成文法與判例法相互作用的情況下，在英國或美國都不乏因欺詐而否定不可抗辯條款應(yīng)用的裁判。例如，在Paul Revere Life Insurance Co.v. Haas一案中，投保人故意隱瞞了其視網(wǎng)膜色素變性的疾病，并于投保兩年后要求保險公司賠償。在這個案件中，保單里一方面約定了不可抗辯條款（當然，這也是成文法的要求），另一方面也約定“首次顯現(xiàn)”條款（first manifest clause）：保險公司承保的有關(guān)疾病必須是在承保期間首次顯現(xiàn)。原告認為首次顯現(xiàn)條款與不可抗辯條款相沖突，因此應(yīng)認定為無效。上訴法院支持了原告的主張，新澤西州最高法院在分析了不可抗辯條款的立法歷史并進行政策考量后，認為有關(guān)的政策不得用于鼓勵或?qū)捤∑墼p行為，進而支持了保險公司的主張。
還值得一提的是，在法律效果上，通常所說的“欺詐—撤銷—相互返還”的規(guī)則（如我國民法總則第149條、第157條）并不總是成立。例如，在我國保險法上，若投保人故意隱瞞事實而違反告知義務(wù)，保險人不僅有權(quán)排除保險合同對其的約束力（解除合同），免除支付保險金的責任，而且也不需退還保險費（第16條第4款），相當于受欺詐人可以“沒收”欺詐行為人的履行（保費）�！皼]收規(guī)則”是對欺詐行為的有力懲罰。為什么這樣的規(guī)則僅停留在商法規(guī)范之中，而未成為民法的一般性規(guī)則？或許只是通常的欺詐中欺詐一方往往并未作出過履行，即受害人一方手中并不握有欺詐一方的財產(chǎn)，因此即便規(guī)定“沒收”也于事無補。但這不是這一安排不能成為原則性安排的理由。
�。ǘ┗谇謾�(quán)而廢止合同或債權(quán)
欺詐是典型的侵權(quán)行為。根據(jù)我國侵權(quán)責任法，受欺詐人針對欺詐行為尋求侵權(quán)救濟并無障礙。在英美法中，欺詐侵權(quán)制度歷史悠久，包括與我國欺詐制度相對等的欺詐侵權(quán)制度（deceit）及相對獨立的虛假陳述/不實陳述制度。這些規(guī)則有的相當于我國的侵權(quán)法規(guī)范，有的則類似于締約過失責任制度。
在德國法上，對于因欺詐而訂立的合同，受欺詐人可以請求侵權(quán)損害賠償。在德國法實踐中，因欺詐而產(chǎn)生的侵權(quán)責任眾多，如因故意提供虛假信息而導(dǎo)致的證券欺詐責任，因詐騙所導(dǎo)致的侵權(quán)責任，因偽證、違誓所導(dǎo)致的侵權(quán)責任等等。在體系安排上，德國法認為欺詐所侵犯的客體是“一般行動自由”或“決定自由”（allgemeine Handlungsfreiheit, Entschlussfreiheit），并不屬于第823條第1款所列明的絕對權(quán)或其他權(quán)利，受欺詐者僅可通過第823條第2款經(jīng)由“保護他人的法律”，或者第826條的“故意背俗侵權(quán)”尋求救濟。理由是如果將意思決定自由列入第823條第1款的保護范圍，則將導(dǎo)致一般性的純粹經(jīng)濟損失過失賠償責任，而這與德國侵權(quán)法三階層的選擇不符，也將架空第826條及相關(guān)的第824、825條。當然，這不意味著當欺詐導(dǎo)致他人訂立合同時，侵權(quán)法無從救濟。實際上，在德國法故意背俗侵權(quán)的判例學(xué)說中，存在著一種專門的侵權(quán)類型——“欺詐以使他人訂立不利之合同”。在侵權(quán)人存在此種行為時，侵權(quán)救濟的目標是使當事人回到未受侵權(quán)時的狀態(tài)，包括賠償當事人的信賴利益，也不排除履行利益。其中值得我國欺詐侵權(quán)理論借鑒的是，受欺詐人可獲得合同廢止權(quán)與債權(quán)廢止權(quán)，即在因侵權(quán)行為而訂立合同的情況下，請求廢止合同或廢止債權(quán)（Anspruch auf Zustimmung zur Aufhebung der Forderung）。
（三）加重的損害賠償責任
如前所述，撤銷之后的返還乃至沒收在很大程度上具有懲罰欺詐人的效果。那么，在價值判斷上應(yīng)否再進一步，在撤銷的情況下，要求欺詐行為人賠償受欺詐人期待利益的損失呢？對此，有學(xué)者持肯定態(tài)度。例如，弗盧梅認為在買賣合同之下，若出賣人欺詐買受人，買受人在撤銷合同的同時，應(yīng)可同時主張損害賠償。我國也有學(xué)者認為，按照我國通說所認可的直接效果說下，解除意味著合同被溯及既往地消滅，但通說同樣承認在這種情況下仍有履行利益的賠償。那么，既然同樣是消滅當事人之間的合同拘束，解除后仍可要求履行利益的損害賠償，撤銷后請求履行利益的賠償也并非全無道理。本文認為，因欺詐而撤銷合同時，多數(shù)情況不能請求履行利益的賠償，理由有如下兩個方面。
其一，欺詐行為對合同關(guān)系的影響和受欺詐人的不當期待都決定了受欺詐人難以請求期待利益的賠償。在這一問題上，欺詐和錯誤是類似的。錯誤的相對方不能請求履行利益賠償?shù)脑蛟谟冢鄬Ψ經(jīng)]有正當理由期待可以按照錯誤的內(nèi)容訂立合同。例如，在表意人錯把價值1萬元的戒指以1千元的價格出售時，相對方并不能合理期待可用1千元購買價值1萬元的物品，即賠償履行利益在構(gòu)成要件上的要求是有關(guān)的損害具有可預(yù)見性，在欺詐的情形中，非常多的情況是受欺詐人出于僥幸心理而行為，如購買“包治百病”的床墊，或投資“一本萬利”的項目，這些“期待利益”通常都不是可以合理預(yù)見的。
其二，在欺詐人承諾標的物具有通常的質(zhì)量水準，受欺詐人支付了相應(yīng)對價，而欺詐人在履行上以次充好時，受欺詐人可以通過其他法律制度獲得履行利益的損害賠償。具體而言，受欺詐人有多種可供選擇的制度安排：其既可以保有履行而（根據(jù)瑕疵責任制度）請求欺詐人承擔違約責任，也可以在構(gòu)成根本違約的情況下解除合同。換言之，受欺詐人在撤銷的情況下只能請求信賴利益的賠償，未必一定是限制了行為人對履行利益的權(quán)利。
欺詐對合同關(guān)系的影響是多方面的。一種是對締約動機的影響，如聲稱某書畫作品未來會“暴漲”而引誘他人購買，但并未在合同中約定有關(guān)標的物將“暴漲”的屬性，也就是說，此處欺詐行為所影響的主要是行為人的締約動機，使行為人從猶豫不決狀態(tài)進入到做出締約合同決定的狀態(tài)，故受欺詐人難以根據(jù)合同要求欺詐人承擔違約責任。比較而言，若雙方將有關(guān)約定寫入合同，則受欺詐一方的救濟渠道便豐富一些：既可以撤銷而謀求返還和賠償，又可以不撤銷而追究違約責任。例如，在涉及營業(yè)轉(zhuǎn)讓的Brown v. Richards案中，買賣雙方約定買方分兩期付款，每期45萬美元，每筆價款支付后可獲得賣方一半的股份。買方支付第一期價款后，發(fā)現(xiàn)賣方對交易標的即有關(guān)營業(yè)的價值有虛假陳述，其所陳述的價值（90萬元）和營業(yè)實際的價值之間相差50萬元。對于原告可以尋求怎樣的救濟，法院認為，一種安排是撤銷合同，退回被告的股權(quán)并拿回45萬；另一種安排是原告確認合同效力并繼續(xù)履行，但欺詐人應(yīng)賠償受欺詐人所受到的損害。對后一種情況，中國法上的請求權(quán)基礎(chǔ)可以是合同法第42條（締約過失責任），也可以是合同約定或者其他有名合同中的相應(yīng)規(guī)定（違約責任），受欺詐人可以請求欺詐人賠償因欺詐行為而遭受的實際損害，如受欺詐人因受欺詐而多支付的價款。另外，鑒于瑕疵責任和締約過失責任有重合的可能，在這種情況下，亦有根據(jù)瑕疵責任制度追究違約責任的空間。
在一些國家，行為人欺詐時，受害人還可請求懲罰性賠償。如前述Brown v. Richards案中，被告欺詐使原告購買的營業(yè)在價值上低于所陳述的價值50萬元，陪審團最終作出了55萬元懲罰性賠償?shù)恼J定。比較而言，我國法將懲罰性賠償限制于消費者買賣等特殊情形，范圍過窄，不利于懲罰欺詐行為。
與通常認為刑法用于懲罰，民法用于損害填補的觀念不同，民法上的懲罰制度其實是普遍存在的。以違約金調(diào)整規(guī)則為例，在法律允許違約金超出實際損失30%時，事實上便是允許了該30%的懲罰。生活中，人們預(yù)訂機票、火車票、酒店時的取消扣款安排，很多時候也未必是因為當事人（航空公司、12306、攜程）受到實際損害，實際上也是一種懲罰。的確，正如學(xué)者所指出的，“為了維護和平的社會秩序，現(xiàn)代國家?guī)缀鯄艛嗔讼虿环ㄐ袨槿藢嵤⿷土P的刑罰權(quán)”，因此“……允許私人執(zhí)行的懲罰性賠償制度因而完全超越了國家對懲罰權(quán)的獨享，破除了懲罰由公法規(guī)制的常規(guī)�！币簿褪钦f，受害人只能按照私法確立的損害賠償規(guī)則尋求對實際損害的補償，而其懲罰需求原則上只能通過刑法等制度滿足。不過，認為懲罰與非懲罰的區(qū)分在于原則上只有國家才有權(quán)力執(zhí)行懲罰的觀點，是不準確的。實際上，除了民法上極為有限的私力救濟外，在當事人不自愿履行時，所有民法上的履行、賠償?shù)日埱髾?quán)，都是由國家來執(zhí)行的。即在由國家充當執(zhí)行機構(gòu)的問題上，刑法和民法并沒有本質(zhì)的區(qū)別。學(xué)說上還有觀點認為懲罰須具備兩個特質(zhì)：非自愿和不利益。而諸如違約金，甚至懲罰性違約金的確立乃源于當事人合意，因此其懲罰性并不顯著。這之中關(guān)于“非自愿”與“不利益”的說法也都難以成立。就自愿與否而言，完全可以認為不從事暴力犯罪乃是社會契約，行為人違反時，是自愿接受該社會契約下的不利后果，即或許所有的懲罰，包括刑罰均具有自愿的成分；就“不利益”而言，實際上，自人類有犯罪與懲罰的歷史開始，便一直奉行著“以眼還眼、以牙還牙”一類的原則，強調(diào)“罪刑相適應(yīng)”，即懲罰本身并不是單純的不利益，而只是對犯罪行為的報償：懲罰不是（至少不完全是）主權(quán)者意志的任性，而必須是犯罪自身的反射，“具有自然法的權(quán)威與效力”，“就如同以工作來制裁閑混，以羞辱制裁虛榮，以剝奪生命來制裁對他人生命的剝奪，以剝奪財產(chǎn)來制裁對他人財產(chǎn)的侵犯”一樣。在上述背景下，刑罰和私法上救濟的自愿程度，只存在量的差異：雖然民法上強調(diào)有當事人自愿的同意，但刑法上未嘗不存在此類同意，盡管只是抽象層面的同意。實際上，同樣是民事責任，侵權(quán)責任和違約金責任等合同責任不同，也只是抽象的同意，并無當事人的事先約定。
刑法與民法的界分，并不能等同于懲罰與賠償?shù)慕绶帧１M管懲罰有多重含義，但相對于賠償而言，所指的主要是當事人承擔超出實際損害的額外責任。在這個意義上，刑罰之所以是懲罰，是法律并不探問加害人是否彌補了受害人的損失，或者說即便加害人彌補了受害人的損失，也要承擔額外的刑責。也是在這個意義上，人們說懲罰性賠償金中超過實際損害的部分具有懲罰性。法律對欺詐的民法規(guī)制，很大程度上就體現(xiàn)在對欺詐的民事懲罰上：讓受欺詐人取得超過其實際損害部分的“罰金”，讓欺詐人在交出欺詐收益之外，還承擔更進一步的不利益。
讓受害人而不是國家取得因欺詐而懲處的“罰金”的正當性，在于鼓勵人們揭露欺詐，減少欺詐人給社會信用制度造成的損失。我國消費者保護制度中的加倍賠償制度便具有類似的功能。某些時候，在制度上甚至還可以更進一步，讓第三人取得對欺詐人的懲罰，以便更好地揭露欺詐行為。美國法上歷史悠久的檢舉人（whistleblower）制度便是一例。1863年，國會為抑制南北戰(zhàn)爭中軍工領(lǐng)域的欺詐而制定《虛假申報法》（The False Claims Act），初步確立了這一制度。根據(jù)該法，私人可以協(xié)助甚至代表政府向欺詐行為的實施者提起訴訟，并在勝訴后分享欺詐者支付給政府的部分賠償金或罰金，這即是所謂的“公私共分罰款之訴”（qui tam）。該法自1863年制定以來經(jīng)歷過多次修訂，檢舉人可以從中分享的獎勵幅度也進行了多次調(diào)整。在1986年的修訂中，協(xié)助政府進行訴訟的檢舉人和自行提起訴訟的檢舉人各自可以分享15%-25%和25%-30%的賠償金（31 U. S. C.§3730（d）（1））。此后，在美國1988年通過的《內(nèi)幕交易與證券欺詐法》（Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988）中，也規(guī)定了相應(yīng)的“檢舉人條款”（15 U. S. C §§78u-6）。根據(jù)該法，檢舉人可以獲得賠償金或罰金數(shù)額的10%作為獎勵。21世紀初，為了應(yīng)對大規(guī)模發(fā)生的金融欺詐行為、打破公司內(nèi)部人的沉默，美國進一步加強了檢舉人制度。在2002年頒布的“薩班斯法”（Sarbanes-Oxley Act）和2010年頒布的“多德·弗蘭克法”（Dodd-Frank Act）中，均為“檢舉人”提供了更為全面的保護。到目前為止，檢舉人制度已經(jīng)被聯(lián)邦政府廣泛應(yīng)用于軍工、金融、環(huán)保、醫(yī)療、稅收等多個領(lǐng)域，是美國反欺詐制度體系的重要組成部分。
余 論
欺詐的規(guī)制是一項綜合工程，既需要寬嚴相宜的行政法規(guī)范（如對行政主體，包括警察、稅務(wù)部門等說謊須受處罰）和刑法規(guī)范（如詐騙罪及相關(guān)的刑罰），也需要細致完善的民法規(guī)范。在這幾個方面，我國法均有改進空間�，F(xiàn)行民法上關(guān)于欺詐的法律規(guī)則過于強調(diào)恢復(fù)原狀，未認識到欺詐撤銷或欺詐賠償制度本身的特殊性，忽略了對欺詐的懲罰。不僅如此，在我國司法實踐中，甚至還普遍存在回避認定行為人欺詐而認定表意人的重大誤解的做法。如在牟中國訴龍?zhí)┕镜扰馁u合同糾紛案中，法院認為“至高公司未履行瑕疵告知義務(wù)，雖屬違反拍賣法的規(guī)定，但不足以證明至高公司主觀上存在隱瞞瑕疵的故意，故不構(gòu)成欺詐，但仍可導(dǎo)致牟中國對拍賣標的產(chǎn)生錯誤認識，應(yīng)屬重大誤解，符合合同的可撤銷情形”。在永州市湘永礦業(yè)有限公司訴永州市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、永州市人民政府等買賣合同糾紛案中，法院已經(jīng)確認了當事人的故意隱瞞行為，但仍回避做出欺詐的認定。這些操作的背后，既有民事訴訟程序法中的證據(jù)發(fā)現(xiàn)、證據(jù)認定的原因，也有當前理論與實務(wù)對民法規(guī)制懲罰重要性認識不足的原因，最終使受欺詐人只能據(jù)此撤銷合同，而不能獲得損害賠償或其他救濟。