摘 要：傳染病防治決策的法治化要求明確衛(wèi)生健康主管部門的法律地位，區(qū)分行政緊急權力和一般行政權力的行使，同時通過法律原則對行政緊急權力進行限制。傳染病防治決策的科學化則要求通過學術自由保障醫(yī)學專業(yè)機構和醫(yī)學專家的獨立性，從而保障結論的客觀性。二者在對傳染病的分類管理上表現(xiàn)為及時性與準確性的雙重要求。原則上，二者在對行政組織的專業(yè)化和行政程序的正當化上是一致的。但對于突發(fā)“新傳染病”的科學認知需要一個時間過程，而任何傳染病都可能在短時間內形成重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，為此有必要從法律上規(guī)定傳染病風險提示的及時性優(yōu)先于對其科學認知的準確性，以此更好地防范重大公共衛(wèi)生風險，保障公民的健康權。
關鍵詞：傳染�。煌话l(fā)公共衛(wèi)生事件；傳染病防治決策；法治；科學
2019年12月底，湖北省武漢市陸續(xù)發(fā)現(xiàn)了多例有華南海鮮市場接觸史的不明原因肺炎患者，隨后疫情迅速擴散至全國。2020年1月7日，引發(fā)該肺炎的病原體被認定為“新型冠狀病毒”。1月20日，國家衛(wèi)生健康委員會（以下簡稱“國家衛(wèi)健委”）正式發(fā)布公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）納入《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施�！秱魅静》乐畏ā肥沁@次疫情防控的主要法律依據(jù)。以其為核心，包括但不限于《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》（以下簡稱《基本衛(wèi)生法》）、《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》（以下簡稱《突發(fā)事件應對法》）、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》（以下簡稱《應急條例》）、《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》（以下簡稱《應急預案》）等，共同組成了現(xiàn)行的傳染病防治法律制度體系。在此次新冠肺炎事件中，我國在抗擊疫情方面取得舉世矚目的成就，受到世界衛(wèi)生組織總干事譚德賽多次肯定，可以說與現(xiàn)行法律制度有著密不可分的關系。盡管如此，疫情初期暴露出的一些不合理、不合法的現(xiàn)象，導致了社會輿論的爭議、猜疑甚至詬病，反映出現(xiàn)行法律制度中仍然存在諸多有待改善之處。其中最突出的問題是醫(yī)療機構及專業(yè)醫(yī)生的疫情信息報告沒有引起高度重視，醫(yī)學專家的專業(yè)意見、科學家的判斷在地方政府的防控疫情決策過程中沒有發(fā)揮作用，科學決策機制失靈。
《傳染病防治法》第2條將“依靠科學”作為基本原則之一，規(guī)定為實現(xiàn)“預防為主”方針最重要的一種手段。然而在新冠肺炎事件中，各種不科學，甚至反科學的行為層出不窮，貽誤了疫情防控。完善傳染病防治法，必須面對的首要問題就是如何在法治的軌道上發(fā)揮科學決策在傳染病防治中的關鍵作用，只有把握好事實與價值的平衡，保障主管部門依法決策、科學決策，我們在法律制度的重構中，才不會舍本逐末、因小失大、誤入歧途。
一、傳染病防治決策的法治化
傳染病防治決策的法治化，其目的在于防止將個人利益凌駕于他人合法權益和社會公共利益之上，按照法律劃定的“群己權界” 來進行，保障決策的正當性。
（一）衛(wèi)生健康主管部門的法律地位
衛(wèi)生健康主管部門與同級人民政府相比，顯然更加了解傳染病防治工作。原則上，由衛(wèi)生健康主管部門主要負責傳染病防治工作毫無疑義。而對于緊急狀態(tài)的宣布和行政緊急權力的行使，雖然由國務院或省級人民政府主管領導人統(tǒng)一指揮能夠保證各部門相互協(xié)調、形成合力，但是仍然應當發(fā)揮衛(wèi)生健康主管部門的“主導地位”，在其提出方案的基礎上形成最終決策。
衛(wèi)生健康主管部門的核心地位在立法中已經(jīng)有所體現(xiàn)。首先，衛(wèi)生健康主管部門掌握著傳染病疫情以及監(jiān)測、預警的相關信息。信息雖然不能直接作用于人體健康，但其實施效果對于控制整個傳染病疫情的走勢可謂是決定性的。早在我國宋代，統(tǒng)治者就已經(jīng)意識到，只有快速地了解和掌握疫情信息，才能在疫病救治中將整個社會的資源盡快地集中起來加以應對；只有準確地獲取了疫情信息，才能在疫病救治中作出積極的防治措施，并控制謠言、迷信等對社會穩(wěn)定造成的影響。武漢市衛(wèi)健委在1月14日的信息公告中還只是承認：“尚未發(fā)現(xiàn)明確的人傳人證據(jù)，不能排除有限人傳人的可能，但持續(xù)人傳人的風險較低�！� 但是到了1月20日，國家衛(wèi)健委高級別專家組組長鐘南山院士明確表示“存在人傳人的現(xiàn)象”。由此導致了武漢“封城”前兩日的出城高峰，導致疫情蔓延。其次，衛(wèi)生健康主管部門是成立突發(fā)事件應急處理指揮部的建議提出者。《應急預案》規(guī)定：“衛(wèi)生部依照職責和本預案的規(guī)定，在國務院統(tǒng)一領導下，負責組織、協(xié)調全國突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急處理工作，并根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急處理工作的實際需要，提出成立全國突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急指揮部”，“地方各級人民政府衛(wèi)生行政部門依照職責和本預案的規(guī)定，在本級人民政府統(tǒng)一領導下，負責組織、協(xié)調本行政區(qū)域內突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急處理工作，并根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急處理工作的實際需要，向本級人民政府提出成立地方突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急指揮部的建議”。最后，衛(wèi)生健康主管部門承擔了大量的防控工作�！稇鳖A案》規(guī)定衛(wèi)生健康主管部門負責“組織醫(yī)療機構、疾病預防控制機構和衛(wèi)生監(jiān)督機構開展突發(fā)公共衛(wèi)生事件的調查與處理”“組織突發(fā)公共衛(wèi)生事件專家咨詢委員會對突發(fā)公共衛(wèi)生事件進行評估，提出啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急處理的級別”“應急控制措施”“督導檢查”“發(fā)布信息與通報”“制定技術標準和規(guī)范”“普及衛(wèi)生知識”“進行事件評估”等，貫穿了疫情防控工作的方方面面。
衛(wèi)生健康主管部門責任重大，按照行政法權責統(tǒng)一的要求，就應當在傳染病防治決策中發(fā)揮主導地位。主導地位的具體制度設計有兩種。一種是衛(wèi)生行政部門在自己的職權范圍內獨立享有決策權，以美國為典型代表。美國《憲法》第1條第8款并沒有明確將“公共衛(wèi)生”的立法權限授予聯(lián)邦，因此按照第十修正案的規(guī)定，公共衛(wèi)生方面的立法權原則上屬于各州“保留的權力”。諸如隔離治療、衛(wèi)生檢疫等措施主要由州法令規(guī)定，州政府通常授權衛(wèi)生行政部門具體執(zhí)行。1973年，《公共衛(wèi)生服務法案》正式授權美國衛(wèi)生和公眾服務部(HHS)發(fā)布預警、啟動應急預案，州衛(wèi)生行政部門也獲得了相應的權限。但是近年來，隨著《國土安全法案》的出臺和國土安全部(DHS)的成立，聯(lián)邦應急管理局(FEMA)成為國土安全部的隸屬機關，負責在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中協(xié)調聯(lián)邦政府、州政府與地方政府以及私人部門，衛(wèi)生和公眾服務部對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的獨立決策權被大大壓縮。在應對需要協(xié)調多部門參與的突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，必須在國土安全部的協(xié)調下才能順利開展各項工作。當然，衛(wèi)生和公眾服務部仍然有權發(fā)布預警，并對自己權限范圍內的事項采取有限的緊急措施。另一種是衛(wèi)生行政部門提供政策方針以及具體方案，政府協(xié)調多部門共同決策。以日本為例，其公共衛(wèi)生管理機制的主要依據(jù)是厚生勞動省《健康危機管理基本指針》，通過其下設的“健康危機管理擔當部局”， 根據(jù)傳染病的嚴重程度、規(guī)模、治療方法的有無等因素，盡可能客觀地提出方案。對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件，按照厚生勞動省《傳染病健康危機管理實施要領》的規(guī)定，厚生勞動省健康局結合傳染病科應當立即召集“健康危機管理調整會議”，向內閣情報調查室通報，建立厚生勞動省公共衛(wèi)生對策本部，由內閣首相擔任本部長，各相關省廳大臣為法定會議成員，按照厚生勞動省規(guī)劃的指導原則進行決策，制定具體的對策。
上述兩種制度表面上差異明顯，但是從發(fā)展方向上來看是趨同的。我國傳染病防治法既應當強調衛(wèi)生健康主管部門的相對獨立性，在不涉及其他部門利益或采取非強制措施的事項應當自主決定；同時也應當以衛(wèi)生健康主管部門及其制定的部門規(guī)章為基礎，在國務院和地方各級人民政府主管領導人的協(xié)調下，對涉及跨部門且需要采取強制措施的事項由部門間共同決定。
對于傳染病疫情信息的公布，應當屬于衛(wèi)生健康主管部門的權限。我國《傳染病防治法》第38條第2款、第3款和《應急條例》第25條第2款都只允許國務院衛(wèi)生健康主管部門和省級人民政府公開信息，限制了地方衛(wèi)生健康主管部門的專業(yè)決策權力。在英國和美國，衛(wèi)生行政部門都是有權力對公民公開疫情信息的。日本《傳染病預防及針對傳染病患者的醫(yī)療相關法律》（以下簡稱《日本傳染病預防法》）規(guī)定的公開主體是厚生勞動省和都道府縣知事，這一規(guī)定雖然與我國《傳染病防治法》類似。但值得注意的是，日本法律規(guī)定的信息收集主體與信息公開主體是一致的，這與我國法律規(guī)定的信息收集主體和信息公開主體相分離截然不同。既然我國《傳染病防治法》第32條、第33條規(guī)定的疫情報告的直接受理部門就是“當?shù)匦l(wèi)生行政部門”，按照《中華人民共和國政府信息公開條例》第10條第1款的規(guī)定，原則上“行政機關從公民、法人和其他組織獲取的政府信息，由保存該政府信息的行政機關負責公開”，那么縣級以上衛(wèi)生健康主管部門就理應有公開信息的權力和義務。我國《傳染病防治法》傳染病信息公布制度的層級限制更有可能導致信息公開的不及時、不準確。公民知情權范圍受到抑制的同時，社會監(jiān)督的效果也會遭到削弱，違反《傳染病防治法》第37條規(guī)定的“隱瞞、謊報、緩報”現(xiàn)象更加難以被察覺。當然，信息公開權限也不應當被廣泛地授予不代表衛(wèi)生健康主管部門行使行政權的專家。但是這些專家作為公民，其仍然享有傳播權， 可以發(fā)表個人言論，但不能違反法律的禁止性規(guī)定。
衛(wèi)生健康主管部門在公布傳染病疫情信息的同時，可以一并發(fā)布相關的指導、勸告、提醒、建議，對傳染病風險進行提示（以下統(tǒng)稱“傳染病風險提示”）。前述措施不具有強制性，屬于行政指導的范疇，因此與傳染病預警有本質區(qū)別，可以由衛(wèi)生健康主管部門單獨行使�！痘拘l(wèi)生法》第67條第1款規(guī)定各級人民政府有“建立健康知識和技能核心信息發(fā)布制度”的義務，對公民開展健康教育。《傳染病防治法》第10條第1款規(guī)定：“國家開展預防傳染病的健康教育。”雖然該法第13條沒有明確衛(wèi)生健康主管部門是否有權提供健康教育，但是按照行政法的一般原理，健康教育這種行政指導只要內容不違反法律規(guī)定，不采取或者變相采取強制措施，衛(wèi)生健康主管部門進行健康指導不以法律明確授權為前提。當然，如果傳染病風險提示制度能夠在日后的立法中被確立，則更為合適，以防止衛(wèi)生健康主管部門不敢作為或者不愿作為。為了應對新冠肺炎事件，許多國家都在宣布進入緊急狀態(tài)前，采取了傳染病風險提示措施。1月5日，日本厚生勞動省檢疫所援引國際衛(wèi)生組織(WHO)建議，推薦旅客在旅行中或者旅行后，如有呼吸道感染癥狀，宜前往醫(yī)療機構就診，如實陳述外出史。1月13日，英國衛(wèi)生部(DHSC)和英格蘭公共衛(wèi)生局(PHE)發(fā)布“旅行建議”，提示旅客做好手部清潔和個人衛(wèi)生，盡量避免接觸武漢市場上的禽畜。1月27日，美國衛(wèi)生和公眾服務部疾病控制與預防中心(CDC)針對中國全境發(fā)布了3級旅行警告(level 3 travel health notice)，建議旅客避免所有前往中國的不必要的旅行�？偠灾瑐魅静★L險提示制度作為行政指導的一種類型被各國衛(wèi)生行政部門廣泛采用，提示的形式比較固定，但是在內容上存在較大的裁量空間。
而就傳染病預警而言，因為其意味著傳染病防控預案的啟動，涉及其他部門的管轄權限，不宜由衛(wèi)生健康主管部門單獨決定。按照《突發(fā)事件應對法》第44條的規(guī)定，“發(fā)布三級、四級警報，宣布進入預警期”后，就可以“啟動應急預案”，采取各種非強制措施。而強制措施的采取依照該法第45條的規(guī)定，應當以“發(fā)布一級、二級警報，宣布進入預警期”為前提�！秱魅静》乐畏ā返�42條規(guī)定了傳染病暴發(fā)、流行時的強制性“緊急措施”，包括“限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人群聚集的活動”“停工、停業(yè)、停課”“封閉或者封存被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關物品”“控制或者撲殺染疫野生動物、家畜家禽”以及“封閉可能造成傳染病擴散的場所”。該法第43條還規(guī)定了疫區(qū)封鎖等強制措施。對于傳染病預警的公共決策不僅要考慮到科學性，還要顧及公眾的合理訴求，充分聽取利害關系人的意見，以情境理性替代抽象理性，彌補科學理性的不足。因此由政府負責統(tǒng)籌是合適的。但是為了避免政府決策啟動的任意性，仍然有必要借鑒日本“健康危機管理調整會議”的經(jīng)驗，強調衛(wèi)生健康主管部門預警程序的啟動權�！锻话l(fā)事件應對法》第40條規(guī)定縣級以上地方各級人民政府“必要時組織相關部門、專業(yè)技術人員、專家學者進行會商，對發(fā)生突發(fā)事件的可能性及其可能造成的影響進行評估”，這里的“必要時”給予了政府過大的裁量空間，新冠肺炎事件恰恰證明這種裁量權是效率低下的且是容易被濫用的。
（二）行政緊急權力和一般行政權力的行使
傳染病防治決策的特殊之處在于其涉及行政緊急權力的行使，一旦傳染病暴發(fā)、流行，政府就有權采取更為嚴格的緊急措施。對于法治國家而言，即便是行政緊急權力的行使，也必須受到法律的約束和限制。當然，行政緊急權力具有不同于一般行政權力的特殊性，但是不具有超越憲法和法律對緊急狀態(tài)特別規(guī)定的特殊性。
行政緊急權力的行使必須與一般行政權力區(qū)別開來。首先，行政緊急權力和一般行政權力的時間限制不同。只有政府“發(fā)布相應級別的警報，決定并宣布有關地區(qū)進入預警期”之后，才能行使行政緊急權力�！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第4條第1款規(guī)定：“在社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命并經(jīng)正式宣布時，本公約締約國得采取措施克減其在本公約下所承擔的義務。” 《突發(fā)事件應對法》中真正能夠認定為行政緊急權力行使的只有“應急處置與救援”一章，前一章“監(jiān)測與預警”中第44條、第45條的規(guī)定僅意味著預警具有授權行政機關行使行政緊急權力的法律效果，后一章第58條的規(guī)定也應當解釋為緊急狀態(tài)結束具有終止授權的法律效果�！稇睏l例》第31條第1款規(guī)定：“應急預案啟動前，縣級以上各級人民政府有關部門應當根據(jù)突發(fā)事件的實際情況，做好應急處理準備，采取必要的應急措施�！贝颂幍摹皯鳖A案啟動前”不能無限制地擴張，而應當受到“傳染病預警公布后”的制約。當緊急狀態(tài)不復存在時，應當及時解除行政緊急權力的行使。《應急預案》對“突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應急反應和終止”進行了較為詳細的規(guī)定。其中對應急反應的終止，就設定了“突發(fā)公共衛(wèi)生事件隱患或相關危險因素消除，或末例傳染病病例發(fā)生后經(jīng)過最長潛伏期無新的病例出現(xiàn)”這一法定條件。
其次，行政緊急權力與一般行政權力在措施上也有所不同�！秱魅静》乐畏ā冯m然沒有明確劃分這兩種輕重緩急不同的權力，但是在表述上還是可以找到差別的。其中，只有明確了“傳染病暴發(fā)、流行”時的措施，才屬于行政緊急權力的行使。例如該法第42條規(guī)定的“限制或者停止人群聚集的活動”與《突發(fā)事件應對法》第49條規(guī)定的“中止人員密集的活動”，“停工、停業(yè)”與“中止可能導致危害擴大的生產(chǎn)經(jīng)營活動”，“封閉可能造成傳染病擴散的場所”與“封鎖危險場所”等，在性質上是相同的，只不過概念的外延存在差異。有些措施雖然在兩種性質的行政權行使中都可以實施，但是適用范圍并不相同。例如隔離治療和醫(yī)學觀察，在《傳染病防治法》第39條對“甲類傳染病病人”的實施和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第44條對“突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的病人”的實施，性質上就是不同的。
最后，行政緊急權力具備超法規(guī)性、集中性、擴張性和程序簡化性的特點。超法規(guī)性表現(xiàn)為緊急狀態(tài)下傳染病防治措施可以超出《傳染病防治法》日常狀態(tài)下對法定傳染病分類管理的措施，對沒有明確列為法定傳染病的新傳染病采取法定傳染病的防治措施，以及對傳染病采取緊急狀態(tài)下的防治措施。集中性表現(xiàn)在兩個方面。從水平方向來看，某一行政區(qū)域的行政緊急權力應當由該區(qū)域內的行政機關行使。例如，《應急條例》第27條規(guī)定：“在全國范圍內或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內啟動全國突發(fā)事件應急預案，由國務院衛(wèi)生行政主管部門報國務院批準后實施。省、自治區(qū)、直轄市啟動突發(fā)事件應急預案，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定，并向國務院報告�！睆拇怪狈较騺砜�，行政緊急權力由地方行政機關集中到中央行政機關。例如，《應急條例》第3條第1款規(guī)定：“突發(fā)事件發(fā)生后，國務院設立全國突發(fā)事件應急處理指揮部，由國務院有關部門和軍隊有關部門組成，國務院主管領導人擔任總指揮，負責對全國突發(fā)事件應急處理的統(tǒng)一領導、統(tǒng)一指揮�！睌U張性表現(xiàn)為行政緊急權力的行使要求對基本權利進行克減。而程序簡化性則要求緊急狀態(tài)下最大可能地簡化行政程序，甚至先行采取必要的措施，其后再對程序性事項進行補正。
（三）行政緊急權力的限制
盡管行政緊急權力可以要求公民基本權利適度克減，在適用法律原則方面也具有特殊性。第一，依法行政原則。雖然行政緊急權力具有超法規(guī)性，但是仍然應當符合憲法和法律對緊急狀態(tài)的特別規(guī)定。鑒于我國立法已經(jīng)考慮到緊急狀態(tài)的情況，因此行政機關原則上不得逾越《傳染病防治法》《突發(fā)事件應對法》《應急條例》《應急預案》等法律法規(guī)的授權范圍。第二，比例原則。行政緊急權力的合法性依據(jù)從某種角度來說，正是根植于比例原則之中的。因為行政緊急權力超越形式上的“合法性”的目的，就在于達到實質上的“合理性”。行政緊急權力的絕對主義、相對主義和自由主義的提出及其批判， 反映了在法條主義的法觀念下，人們不可能將這一權力妥當?shù)仃P進“制度的籠子”。比例原則為我們超越這三種狹隘的視角，提供了切實可行的方案。從適當性原則的層面來看，防治措施必須對控制疫情切實有效。例如，當傳染病可以通過飛沫傳播或者其他方式的空氣傳播時，行政機關要求疫區(qū)內的居民外出必須佩戴口罩，就是具備適當性的；反之，如果傳染病無法通過此種途徑傳播，這樣的要求就根本無助于目的之達成。因此，適當性原則在疫情控制方面主要應當由科學來回答。從必要性原則的層面來看，防治措施應當采取對基本權利最小侵害的方式。日本《傳染病預防法》第16條之3規(guī)定的“檢體采集”，第17條規(guī)定的“健康診斷”，第19條、第20條規(guī)定的“住院”等一系列強制醫(yī)療措施，都將“勸告”作為前置條件，以最大限度地尊重病人的人性尊嚴。從均衡原則的層面來看，采取的防治措施雖然是達成目的所必要的，但是也不能對公民基本權利造成超過行政目的價值的侵害�！锻话l(fā)事件應對法》第11條第1款規(guī)定：“有關人民政府及其部門采取的應對突發(fā)事件的措施，應當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施�！逼渲小白畲蟪潭取北泱w現(xiàn)了必要性原則，“相適應”則體現(xiàn)了均衡原則，而適當性原則隱含在采取措施的前提條件之中。第三，重要權利不可克減原則。《公民權利和政治權利國際公約》第4條第2款對不可克減的權利進行了列舉，其中包括不得施用酷刑，未經(jīng)同意不得進行人體試驗，不得強迫為奴隸，適用刑法從舊兼從輕、法律人格受尊重，人人有權享受思想、良心和宗教自由等權利。行政行為即使符合前兩個原則的要求，如果侵害或者可能侵害不可克減的重要權利，仍然不具有合法性。
二、傳染病防治決策的科學化
傳染病防治決策是具有高度專業(yè)性的事項。決策者不了解科學、不信任科學或者不能理解專家意見的意義，就會導致行政機關不能自覺地按照科學規(guī)律辦事，不會認真對待專家的參與權和話語權。尤其是在傳染病防治領域，決策者在面對專家意見和政治利益沖突時，往往傾向于作出非理性的決策。這種現(xiàn)象在新冠肺炎事件中屢見不鮮。
不符合主流價值的決策可能被評價為“惡”的，而不符合科學的決策卻是根本“錯誤”的，錯誤的決策絕沒有被評價為“善”的可能。評價行為合理性的首要標準是科學，而科學認知的來源首先是并且大多數(shù)情況下是專家。相信專家在其專業(yè)領域內得出的結論并非人們怠于運用或拋棄理性，或者出于科學家能夠具備無限理性。按照伽達默爾的觀點，恰恰是因為人是有限理性的存在，我們不可能在有限理性內對所有“前見”進行審查并拋棄一切“前見”，所以我們有必要承認科學家在科學領域內有更好的理解，這種建立在承認基礎上的權威，就具備了理性的基礎。只有尊重醫(yī)學專業(yè)機構和醫(yī)學專家，“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，才不至于淪為一句空洞的口號；在新傳染病真正到來時，傳染病防治法才不至于無法成為“活法” 和“行動中的法”。
本文所稱“醫(yī)學專業(yè)機構”，既包括行政機關內設的醫(yī)學專業(yè)機構，也包括具有獨立法人資格的醫(yī)學專業(yè)機構。相應地，本文所稱“醫(yī)學專家”，也包括了隸屬于行政機關的醫(yī)學專家以及不具有公職人員身份的醫(yī)學專家。無論是哪一種專業(yè)機構和專家，在為傳染病防治決策提供技術支持的意義上，都應當依法獨立作出結論，只對科學和學術道德負責，不受其他因素干擾。專業(yè)機構和專家的參與權和話語權應當是受到法律保護的合法權益，而不是被某些組織和個人壟斷在手中的“特權”。概言之，這種合法權益就是學術自由。
學術自由首先表現(xiàn)為一種消極自由。按照柏林的觀點，消極自由是不被干涉、強制或奴役的狀態(tài)�！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由�！背鲇谡莆招畔⒛芰Φ牟町愐约罢J知水平的差異，對于同一種疾病的理解必然存在共識和分歧，而面對新傳染病，分歧更是不可避免。與民主的“少數(shù)服從多數(shù)”的邏輯不同，科學之為科學，正是建立在“真理總是越辯越明”的基礎上。哪一種意見更符合事實，不是某個科學家或者某個科研機構說了算，而是由不斷發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)來證明或者證偽的。法律既然要支持和鼓勵開展傳染病研究，就必須對學術自由予以充分的肯定和保障，否則便有可能阻礙追求真理的腳步。恩格斯認為人類認識的發(fā)展證明真理是發(fā)展的，人類每個階段的認識只能是相對的，但是這一系列相對的謬誤，在人類世代相繼和無限延續(xù)的過程中向著絕對真理辯證發(fā)展。波普爾提出著名的“證偽理論”，以區(qū)別科學和數(shù)學、邏輯學與形而上學，認為科學的本質是可證偽，而科學理論不過是暫時沒有被證偽的結論。不論哪一種對科學本質的認識，都認為科學必然是與時俱進而非一成不變的。沒有消極自由，沒有對“謬誤”的寬容，通往科學之路就會被封死，科學本身也將名存實亡。
消極意義上的學術自由，主要是要排除國家機關的不當干預。一方面是專業(yè)機構的“去行政化”。傳染病防治法規(guī)定了多元化的專業(yè)機構，來保障充分發(fā)展傳染病防治的科學技術。僅法律明確列舉的就包括《傳染病防治法》第10條第3款規(guī)定的“醫(yī)學院�！�、 第18條第1款第8項、第18條第2款規(guī)定的“疾病預防控制機構”，以及《應急條例》第31條第3款規(guī)定的“醫(yī)療衛(wèi)生機構”“監(jiān)測機構”和“科學研究機構” 。同樣旨在保障專業(yè)化，高等學校“去行政化” 與法官“員額制” 改革無一例外地采取了限制行政權不當干預的方式。對于我國專業(yè)機構來說，要保障其學術自由，“去行政化”是必不可少的一環(huán)。正是行政化導致專業(yè)機構以行政管理替代學術管理，專家對于屬于自己領域的問題沒有參與權和發(fā)言權，處于被動服從的地位。另一方面是專家公開發(fā)表意見的權利。學術自由享有者不限于法定科研主體，而是一項普遍性權利。實質上，學術自由更是對學術活動及其產(chǎn)物享有的自由權。對待與傳染病科學研究有關的言論，公法應當保持適度的謙抑，不應動輒對任何與最新研究動態(tài)或者權威意見相左的結論追究行政責任。當然，與傳染病有關的信息不可避免地會對日常的社會秩序產(chǎn)生影響。但是對研究結論謹慎的公開、及時的更新和明白的解釋，比起對一個未經(jīng)充分論證的觀點吹毛求疵更有意義。除了限縮將學術言論認定為“造謠”的范圍之外，設置“更正義務”作為處罰的前置條件也十分必要。我國臺灣地區(qū)“傳染病防治法”第9條規(guī)定：“利用傳播媒體發(fā)表傳染病流行疫情或中央流行疫情指揮中心成立期間防治措施之相關訊息，有錯誤、不實，致嚴重影響整體防疫利益或有影響之虞，經(jīng)主管機關通知其更正者，應立即更正�！钡�64條之1規(guī)定：“違反第九條規(guī)定者，處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰。”第66條規(guī)定：“學術或研究機構所屬人員違反第九條規(guī)定，經(jīng)第六十四條之一規(guī)定處罰者，得并罰該機構新臺幣三十萬元以上二百萬元以下罰鍰�！边@樣不僅有利于保護學術自由，而且對“故意”的認定也不至于陷入似是而非的境地，對違法犯罪行為的打擊也更加有理有據(jù)。
對于傳染病防治研究的學術自由，還應當強調積極自由的側面。在柏林看來，積極自由的核心在于自主決定，排除他律。而要成為自己的主人，就需要國家為公民提供相應的物質幫助，以保障權利的目的不至于落空。柏林將積極自由的觀念斥之為“通往奴役之路”的同時，卻遮蔽了消極自由在市場經(jīng)濟下異化的事實。對傳染病防治研究的積極自由的根據(jù)主要包括三個層面：從形式上來看，法律規(guī)定了國家對傳染病防治科學研究的積極作為義務。我國《憲法》第20條規(guī)定：“國家發(fā)展自然科學和社會科學事業(yè)，普及科學和技術知識，獎勵科學研究成果和技術發(fā)明創(chuàng)造。”第47條規(guī)定：“國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助。”《傳染病防治法》第8條第1款、《突發(fā)事件應對法》第36條、《基本衛(wèi)生法》第8條第1款都結合該法內容作出了類似的規(guī)定。從內容上來看，傳染病防治屬于典型的公共產(chǎn)品， 其科學研究工作也應當?shù)玫絿业闹С趾凸膭�。傳染病防治的外部性根源于傳染病本身的外部性。�?jù)《人民日報》報道，河北省邢臺市內丘縣居民劉某某隱瞞新冠肺炎病情，在醫(yī)院就診期間與其家屬一直否認武漢居住史，不僅導致自己錯失最佳治療機會，于2020年2月8日死亡，而且導致包括醫(yī)護人員在內的77名密切接觸人員被采取集中隔離措施。如果國家不提供積極保障，傳染病防治研究的公益性就難以為繼。從歷史和現(xiàn)實的層面來看，古今中外歷來將傳染病防治作為公共衛(wèi)生的重要組成部分。我國宋代政府就對醫(yī)學研究相當重視。一方面大力推動醫(yī)學知識的普及和醫(yī)學著作的撰寫，在北宋167年的歷史中，就有10次大規(guī)模的中央官刻醫(yī)書，每次都有新的醫(yī)藥專著問世，其中不乏經(jīng)典典籍；另一方面，從事醫(yī)學實務及研究工作的人才被大量引進官僚體系，醫(yī)官待遇豐厚，人身權益也受到較好的保障。西方社會盡管沒有官方主導醫(yī)學研究的傳統(tǒng)，在中世紀后期即13世紀興起的大學，作為醫(yī)學教育和研究的主陣地，也是市民自治的產(chǎn)物。但是由于麻風病和黑死病的流行，皇權和教權對于公共衛(wèi)生仍然給予了高度關注，大量醫(yī)院得以興建，甚至出現(xiàn)了專門的隔離病院和海港檢疫制度。近世的西方國家更是由政府對醫(yī)學科研需要的人、財、物等各項資源提供保障，為科研項目實施創(chuàng)造良好的環(huán)境。例如，英國就通過國家健康研究院(National Institute for Health Research, NIHR)、研究理事會(Research Council UK, RCUK)和高教委員會(Higher Education Funding Council for England, HEFCE)對來自衛(wèi)生部、商業(yè)、創(chuàng)新與技能部、教育部三個部門的財政撥款進行統(tǒng)一管理，確保對臨床研究的穩(wěn)定支持。2009年，英國為預防甲型H1N1流感，英格蘭公共衛(wèi)生局和國家衛(wèi)生服務體系(NHS)實驗室用最快速度部署新型流感測試，并向英國其他地區(qū)推廣。這一系列舉措總共花費了12億英鎊，其中10億英鎊用于藥品，包括抗病毒藥、抗生素和疫苗。由于H1N1大流行病毒的效果比預期的要“溫和”得多，據(jù)信還剩下3000萬支疫苗。
我國公共衛(wèi)生長期以來財政投入不足、結構不合理， 直接制約了疾病預防控制機構等公益型科研機構的發(fā)展�！稇鳖A案》規(guī)定：“突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急工作要充分尊重和依靠科學，要重視開展防范和處理突發(fā)公共衛(wèi)生事件的科研和培訓，為突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急處理提供科技保障”，“國家有計劃地開展應對突發(fā)公共衛(wèi)生事件相關的防治科學研究”。國務院《“十三五”國家科技創(chuàng)新規(guī)劃》和《“十三五”衛(wèi)生與健康規(guī)劃》規(guī)定了“健康保障重大工程，國家科技重大專項‘重大新藥創(chuàng)制’和‘艾滋病和病毒性肝炎等重大傳染病防治’專項”；《國家突發(fā)事件應急體系建設“十三五”規(guī)劃》要求對“突發(fā)急性傳染病防治……等重點方向的科技攻關”，“按照事權與支出責任相適應的原則，各級財政對規(guī)劃實施予以合理保障”。然而，由于缺乏配套的具體措施，這些規(guī)定難免在現(xiàn)實中淪為倡導性規(guī)定。
三、傳染病防治決策的法治化和科學化的關系
（一）傳染病分類管理的及時性與準確性考量
科學要求在探明事實真相的前提下，采取最為適宜的措施。原則上，這樣的要求是正確的。準確性在傳染病分類上的表現(xiàn)就是力求使用“列舉”式規(guī)定，對特定的病種采取防治措施。迄今為止，人類已知的傳染病種類數(shù)不勝數(shù)。傳染病防治法當然不可能將所有已經(jīng)被認識或者有待被認識的傳染病一概納入調整范圍，因為這樣做既無必要，也無可能。傳染病防治科學決策的前提是某種具體的傳染病屬于傳染病防治法調整的對象，而成為法定客體的正當性依據(jù)則在于“傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度”。我國《傳染病防治法》調整對象主要是“法定傳染病”。《傳染病防治法》第3條第2款、第3款、第4款分別列舉了2種“甲類傳染病”、26種“乙類傳染病”和11種“丙類傳染病”。
但是，當新傳染病暴發(fā)、流行時，這種對準確性的要求就會顯得不合時宜，從而有可能延誤疫情防控工作。新冠肺炎在被國家衛(wèi)健委認定為“乙類傳染病”之前，就已經(jīng)在武漢市造成了較大影響，而武漢市政府和湖北省政府對此依然表示要等待國務院指示后，再采取防治措施，這顯然耽誤了疫情防控。立法者或許也意識到，即便不是“法定傳染病”，在特定情形下也有必要采取相應的防治措施，因此在《傳染病防治法》中還有對于“突發(fā)原因不明的傳染病”的規(guī)定。但這一規(guī)定同樣無法回應及時性需求。該法第4條第1款將突發(fā)原因不明的傳染病與“其他”乙類傳染病并列，似乎認可了未確認具體類型的傳染病可以先行采取法定措施，但是需要采取甲類傳染病防治措施的，仍須由國務院衛(wèi)生健康主管部門報經(jīng)國務院批準后予以公布、實施，這一點再次落入了“法定傳染病”的窠臼。而該法第30條第1款規(guī)定的對突發(fā)原因不明的傳染病的疫情報告，也無助于從根本上改變反應遲鈍的問題。
由于我國《傳染病防治法》沒有對“新傳染病”進行規(guī)定，并授權對暫未列入法定傳染病的新傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人（以下統(tǒng)稱“病人”）采取緊急措施。這導致傳染病防治工作極其被動，甚至合憲性都值得質疑。以“隔離治療”為例，《傳染病防治法》第39條只允許對甲類傳染病病人適用這一措施。毫無疑問，隔離治療是會限制公民的人身自由的。人身自由是基本權利之一。《憲法》第37條第1款明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯�！薄吨腥A人民共和國立法法》第8條第1項將“限制人身自由的強制措施”列為“只能制定法律”的事項之一，且第9條再次將“限制人身自由的強制措施”排除出全國人民代表大會及其常務委員會授權國務院根據(jù)實際需要對其中尚未制定法律的部分事項先制定行政法規(guī)的權限范圍之外。無論將這一規(guī)定理解為法律保留， 還是立法保留或者憲法意義上的法律保留， 對于限制人身自由的強制措施只能由法律來規(guī)定、且沒有法律規(guī)定不得適用限制人身自由的強制措施這一點來說，結論是一致的�！吨腥A人民共和國行政強制法》第3條第2款盡管允許“行政法規(guī)”對發(fā)生或者即將發(fā)生公共衛(wèi)生事件時行政機關采取的應急措施或者臨時措施作出規(guī)定，但是結合第9條和第10條第2款的表述，行政法規(guī)規(guī)定的“應急措施或者臨時措施”中不應當包含超出法律規(guī)定的“限制公民人身自由”的措施。在新冠肺炎還沒有被認定為乙類傳染病，并授權采取甲類傳染病的防治措施之前，只能被視為“突發(fā)原因不明的傳染病”。然而，《傳染病防治法》并沒有一般性地授權對所有“突發(fā)原因不明的傳染病”都可以采取隔離治療措施。但《應急條例》卻將“群體性不明原因疾病”直接規(guī)定為“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”的類型之一。原衛(wèi)生部《群體性不明原因疾病應急處置方案（試行）》更是將“隔離治療”等限制人身自由的強制措施列入其中，似乎不待認定為乙類傳染病便可以采取甲類傳染病的防治措施。這樣一來，現(xiàn)行《傳染病防治法》就陷入了人為造成的兩難局面：或者嚴格遵循法律規(guī)定，犧牲及時性的要求；或者立即采取相應措施，但是存在著違憲的危險。
外界環(huán)境、人體體質變化以及人類活動等因素，都可能導致本來危害程度不大的已知傳染病肆虐，或者新傳染病的出現(xiàn)。為了應對潛藏的危機，傳染病防治法首先要對調整對象的范圍進行更加合理的界定。在法律中對“法定傳染病”采取“列舉式”規(guī)定的做法，早已被大多數(shù)國家和地區(qū)所淡化甚至放棄。《日本傳染病預防法》對傳染病的分類十分詳細。其中“一類傳染病”“二類傳染病”“三類傳染病”采取“列舉”式規(guī)定，并且不允許國會以外的國家機關隨意修改。“四類傳染病”和“五類傳染病”采取“列舉+概括”式規(guī)定，其中兜底性的“其他”的規(guī)定，則分別授權內閣和厚生勞動省以政令、省令的形式進行補充規(guī)定。法律還授權內閣通過政令，將其擴散有嚴重危害公眾生命健康風險的已知傳染病，規(guī)定為“指定傳染病”。尤其值得借鑒的是，日本立法還單獨規(guī)定了“新傳染病”。只要符合（1）具有人傳人能力，（2）和已知傳染病癥狀明顯不同，（3）感染者病情嚴重，（4）該疾病的擴散有嚴重危害公眾生命健康的風險，就可以適用《日本傳染病預防法》第8章針對“新傳染病”的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“傳染病防治法”對傳染病的規(guī)定更為寬泛，其中不僅“第一類傳染病”“第二類傳染病”“第三類傳染病”采取了不完全的列舉方式，允許“中央主管機關”即“衛(wèi)生福利部”刊登“行政院”公報公告；而且“第四類傳染病”“第五類傳染病”還授權“中央主管機關”來認定，為應對“已知傳染病”和“新興傳染病” 提供了適用“傳染病防治法”的空間。英國1984年《公共衛(wèi)生法案》雖然將疾病控制的對象限定為“霍亂”“鼠疫”“回歸熱”“天花”和“斑疹傷寒”5種“法定傳染病”(notifiable diseases)。但是自2010年起，經(jīng)《衛(wèi)生和社會護理法案》修正后《公共衛(wèi)生法案》的“公共衛(wèi)生保護”一章就不再對“法定傳染病”病種進行羅列，而是代之以“傳染病和污染物”(infection or contamination)這一更加寬泛的概念，授權國務大臣和威爾士大臣對“國際旅行”和“國內”實行的健康保護措施進行具體規(guī)定。同年，英國衛(wèi)生部(DH)頒布的2010年《健康保護（報告）條例》通過附件的形式對“法定傳染病”進行列舉， 這意味著法定傳染病完全交由衛(wèi)生行政部門認定。2020年1月31日，英國首次確診了2例新冠肺炎患者。而早在1月22日，英國衛(wèi)生部和英格蘭公共衛(wèi)生局就發(fā)表聲明，稱英國已經(jīng)開始對新型冠狀病毒實行嚴格監(jiān)測并采取適當?shù)念A防措施，對從武漢直飛回英國的人群，機場將出動港口醫(yī)療團隊(port health team)檢查每架直航飛機，為感到不適的人們提供建議和支持。2月10日，現(xiàn)任英國國務大臣、衛(wèi)生部部長馬特·漢考克(Matt Hancock)簽署了2020年《健康保護（新型冠狀病毒）條例》，對防治措施的各個方面作出了更有針對性的具體安排�？偠灾@些國家和地區(qū)的傳染病防治工作不論效果如何，反應速度都是值得我國借鑒的。而及時性之所以能夠在不違反法律規(guī)定的前提下得到確保，是與法律對傳染病病種的開放性以及對新傳染病的重視密不可分的。
（二）法治化與科學化的協(xié)調關系
從決策者的角度來看，科學決策的必要條件即行政機關尊重科學、尊重科學家的專家意見。為了使衛(wèi)生健康主管部門能夠科學防控傳染病，其內部機構設置和人員配備必須專業(yè)化。為了保障決策客觀、科學，各國通常在衛(wèi)生健康主管部門內部設立專門的咨詢研究機構，作為其科學決策的參謀咨詢機構。我國的疾病控制中心的性質實際上就是參謀咨詢機構，所以法律沒有賦予它行政執(zhí)法權。日本政府在厚生勞動省內部設立“國立傳染病研究所”(NIID，國立感染癥研究所)，作為厚生勞動省的內設機構。國家傳染病研究所的成立目的在于對傳染病進行先導的、綜合的研究，為國家保健醫(yī)療行政提供科學的根據(jù)。其主要任務包括收集、監(jiān)測和分析傳染病信息，對疫苗等實施檢定、檢查，國際合作以及研修的實施。美國衛(wèi)生和公眾服務部同樣下設了疾病控制與預防中心，作為實現(xiàn)該應急支持職能的重要力量，負責公共衛(wèi)生和醫(yī)療需求評估、公共衛(wèi)生監(jiān)測；行為學醫(yī)療保�。ㄍㄟ^行為的，而非藥物的醫(yī)療保健，例如心理疏導）；各種危害應對的公共衛(wèi)生與醫(yī)療方面的咨詢、建議和技術支持；公共衛(wèi)生和醫(yī)療信息；載體（死亡病例、染疫動物、污染的水和固體廢棄物等）的控制等。在主管部門公務員任用方面，應當有具備專業(yè)背景的相關人員。我國臺灣地區(qū)在“衛(wèi)生福利部”下設立了“疾病管制署”�！靶l(wèi)生福利部疾病管制署組織法”第3條第2款、第6條第1款明確規(guī)定正、副署長中2/3應當由醫(yī)事人員擔任，各組組長和副組長其中1人、各中心主任和副主任其中1人，以及簡任技正員額總數(shù)1/5，必要時得由醫(yī)事人員擔任。
除了行政組織法上強調衛(wèi)生健康主管部門的專業(yè)性外，還應當通過行政程序法對決策程序進行規(guī)制。因為衛(wèi)生健康主管部門作為行政機關，不論其內設多少專業(yè)機構，也不論其選任多少專家擔任領導職務，行政機關的領導負責制原則不會變，其科層制的固有邏輯不會變，技術官僚即便了解技術，官僚身份也難以完全被舍棄，法律不得不通過更加正式的程序和公開的方式保障科學的考量不會淹沒在政治的浪潮之中。非正式程序和內部會議決定容易導致 “知識—權力”壟斷結構。所謂“知識—權力”壟斷結構，是指公共決策過程以“現(xiàn)代性”和“技術理性”為核心，強調工具理性和技術的層面，通過官僚精英和知識精英聯(lián)手，排斥公共性和民主性的訴求，專家的知識優(yōu)勢和政府的權力控制共同形成了對決策的一種壟斷，政府憑借專家獲得了“科學”的背書，而專家則憑借政府獲得了“權威”的地位。然而，傳染病預警并非單純的事實判斷，而是包含了價值選擇。這也是各國在應對新冠肺炎疫情時，社會管制的松緊程度并不完全由客觀條件決定的主要原因。而一旦涉及價值判斷，就跨越了科學的邊界，科學家也就喪失了優(yōu)于普通公民的權威性，其觀點也就沒有了當然的“正當性”。醫(yī)學科學本身不研究價值問題，價值預設是外在于科學的東西。為了防止矯枉過正，有必要推動正式程序和公開方式的發(fā)展。例如，日本厚生勞動省雖然內設了國立傳染病研究所，但是在面對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時仍然注重征求各方專家意見�！督】滴C管理基本指針》第4節(jié)規(guī)定了研究班、審議會等方式，對健康危機管理擔當部局的方案進行探討。
行政法上保障決策法治化、科學化的方式主要有兩種：專家建議制度和專家論證制度。本文所稱專家建議制度，是指通過內設專業(yè)機構中的專家或者委托專家，將專家意見報告主管部門，專家意見僅為主管部門作出決策提供參考的制度。專家建議制度有如下特點：首先，建議主體的廣泛性。行政委托并不限于特定的主體范圍，而且由于專家意見不直接牽涉到行政權的行使，因此原則上沒有違反憲法法律的風險。其次，建議程序、期限和形式的靈活性。專家建議制度并非行政程序法規(guī)定的必經(jīng)程序，即便法律上有規(guī)定，通常也是授權性規(guī)定或者倡導性規(guī)定。最后，建議結論的非強制性。主管部門對于此類專家意見的處理具有較大的裁量空間，對于采納的，可以給予批復；對于不采納的，也無需說明理由。例如，《國家突發(fā)事件預警信息發(fā)布系統(tǒng)運行管理辦法（試行）》第19條規(guī)定：“建立預警信息發(fā)布工作通報機制。預警發(fā)布工作機構定期編發(fā)簡報，介紹有關法律法規(guī)和政策文件相關規(guī)定，交流各有關方面工作動態(tài)和專家學者及研究機構意見建議，通報預警信息發(fā)布情況及發(fā)布效果等�！边@里的“專家意見”就僅僅是預警發(fā)布工作機構“交流”的信息來源，并不產(chǎn)生實質的法律效果。專家建議制度的缺點是缺乏法律拘束力，具有相當大的不確定性，所以專家為了使建議盡量被采納，往往站在維護主管部門利益的立場上，充當觀點辯護者和誠實代理人的角色。
但是對于傳染病的預警而言，專家建議制度是不可靠的，內設機構和委托專家的意見隨時有被行政機關無視的可能。此時則有必要通過專家論證制度來予以填補。本文所稱的專家論證制度，是指專家在法律授權下，對特定事項依據(jù)法定程序、期限和形式，向主管機關提出專家意見，專家意見作為決策作出的事實依據(jù)的制度。專家論證制度的特點恰好在于論證主體的特定性，論證程序、期限和形式的法定性以及論證結論的強制性。《應急預案》對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急處理的規(guī)定與此吻合。該法規(guī)定，“突發(fā)公共衛(wèi)生事件專家咨詢委員會”是提供專家論證的法定主體，衛(wèi)生健康主管部門應當“組織突發(fā)公共衛(wèi)生事件專家咨詢委員會對突發(fā)公共衛(wèi)生事件進行評估，提出啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急處理的級別”。但是沒有對程序、期限和形式進行更為詳盡的規(guī)定，沒有對專家咨詢委員會和疾病預防控制機構的關系以及業(yè)務對接進行規(guī)定，也沒有明確主管部門是否必須采納專家意見以及在哪些情形下可以不采納或不完全采納專家意見。這就給主管部門的行政不作為留下了相當大的空間，也使得許多重要的專家意見被束之高閣。為了避免行政機關無視專家意見一意孤行，法律還應當規(guī)定行政機關對專家意見的回應機制，主管部門最終的決策應當說明理由，并公開對專家意見的處理情況。借鑒美國《聯(lián)邦咨詢委員會法》《陽光下的政府法》和《信息自由法》的公開性要求，一方面對咨詢會議的過程進行公開，“除非會議的討論涉及國家秘密、為聯(lián)邦授權行為而提供的個人資料或者出于對于個人隱私的審慎考量，所有咨詢機構的會議均必須公開舉行”；另一方面對咨詢會議的文件進行公開，“報告、記錄和備忘錄等全部會議文件都應陳放在咨詢機構的特定地點，便于公眾瀏覽和復制，直到咨詢機構停止存在為止”。這樣一來，專家才能更好地發(fā)揮純粹科學家和科學仲裁者的功能。
（三）法治化與科學化的緊張關系及其化解
一般而言，傳染病防治決策的法治化與科學化要求是并行不悖的，法律不可能提出違背科學的要求，科學也應當促進法治目標的實現(xiàn)。但是，當新傳染病暴發(fā)、流行的時候，準確的科學認知畢竟需要一個時間過程，而基于公眾利益的考量則要求依法立即采取防治傳染病的緊急措施，因此需要設置一定的機制緩解科學化與法治化之間的緊張關系。
首先，對于新傳染病在認定標準上應實行表面證據(jù)規(guī)則。如上文所述，日本《傳染病預防法》對新傳染病的認定標準就采取了與已知傳染病截然不同的方式。在病因上，由于新傳染病的病因通常需要一段時間才能認定，因此宜采用排除式規(guī)定，即經(jīng)過診斷，該傳染病和已知傳染病癥狀明顯不同。但這樣的規(guī)定可能導致認定范圍過大。所以在危害程度上，仍須進行限縮。第一，具備人傳人能力，這里的“人傳人”包括“有限人傳人”的情形。只能由動物傳人的傳染病不需要對病人本身進行限制，屬于動物檢疫法的調整范圍。第二，感染者病情嚴重。這里的嚴重需要與已知傳染病，尤其是法定傳染病，進行對比。但是這并不意味著嚴重程度必須高于或者等于法定傳染病，只要不明顯低于法定傳染病即可。第三，該疾病的擴散有嚴重危害公眾生命健康的風險。對于這一要件可以采取推定的方式，只要滿足前述要件，同時沒有明確的相反證據(jù)，就可以認為該傳染病對公共安全存在潛在威脅。
其次，法律應當對新傳染病的防治措施進行特別規(guī)定。對新傳染病適用行政緊急權力不僅社會成本較高，而且傳染病預警啟動本身也需要一定的時間。在此之前能夠采取何種措施，必須由法律明確規(guī)定。日本《傳染病預防法》明確規(guī)定允許針對新傳染病進行檢體收集、健康診斷，并對符合法律規(guī)定的“新傳染病”特征的病人勸告其在“特定傳染病指定醫(yī)療機關”住院治療，期限一般在10日以內，特殊情況下經(jīng)都道府縣知事批準可以再延長10日，延長次數(shù)不限，但是每次延長均需獲得授權，直至病人所患新傳染病不會對公眾健康造成威脅方可出院。相較之下，美國對于新傳染病采取強制性的緊急措施則顯得更加保守。美國衛(wèi)生和公眾服務部曾于2005年提出《聯(lián)邦檢疫修訂法案》的動議，擬授權對“具備如發(fā)熱、皮疹、持續(xù)咳嗽或腹瀉等檢疫疾病的條件”的病人，允許聯(lián)邦公共衛(wèi)生官員對患者采取3個工作日的臨時隔離。之后，官員可以對有理由相信其符合檢疫疾病要求的個人或群體作出完全隔離命令。但因為存在正當程序方面的爭議，該動議最終未獲聯(lián)邦政府采納。這提示我國在對“新傳染病”采取特別措施時，優(yōu)先采用行政指導的方式，如勸告病人盡早采取醫(yī)學措施，以及向社會發(fā)布傳染病疫情信息和傳染病風險提示。另外，應當注意救濟程序的設置，在保障及時性的基礎上，盡量避免或者減少對公民權利的侵害。
最后，新傳染病和法定傳染病之間應當設置銜接。新傳染病畢竟不同于法定傳染病，作為特別規(guī)定其僅僅是為了應對一時之需。當傳染病的病因沒有完全查明時，可以暫時納入新傳染病的范圍。地方人民政府及其衛(wèi)生健康主管部門在對新傳染病病人作出臨時措施的決定之后，衛(wèi)生健康主管部門應當立即組織專家展開調查。對于符合傳染病預警條件的，應當發(fā)布警報，宣布進入預警期，并行使行政緊急權力。同時，地方衛(wèi)生健康主管部門應當向國務院衛(wèi)生健康主管部門上報信息。國務院衛(wèi)生健康主管部門應當對是否發(fā)布傳染病預警以及是否將該傳染病列入法定傳染病進行研究，并作出相應的決定。國務院衛(wèi)生健康主管部門有權對地方人民政府及其衛(wèi)生健康主管部門采取的臨時措施進行審查，對于不合理的臨時措施，有權責令作出決定的行政機關予以變更或撤銷。
四、結論
在傳染病防治決策問題上，應當把握好法治化與科學化的關系。法律應當為科學認識提供應有的空間，科學應當服務于法律保護公民健康權的目標。法治意味著良法善治。良法首先要求法律具有可行性，“要求不可能之事的法律” 本身就是惡法。其次還要求避免機械地適用法律，法律規(guī)則不可能窮盡一切現(xiàn)實情況，這時候就需要決策者在不違反原則的前提下進行裁量。用洛克的理論來說，“有許多事情非法律所能規(guī)定，這些事情必須交由握有執(zhí)行權的人自由裁量，由他根據(jù)公眾福利和利益的要求來處理”，“這種并無法律規(guī)定、有時甚至違反法律而自由裁處來為公眾謀福利的行動的權力，就被稱為特權”。為了統(tǒng)籌兼顧二者的要求，應當對我國現(xiàn)行的傳染病防治法的具體制度進行如下調整：
首先，傳染病防治法應當在乙類、丙類傳染病明確列舉的病種后增加“國務院衛(wèi)生健康主管部門規(guī)定的其他傳染病”。在授權衛(wèi)健部門規(guī)章對這一兜底條款進行規(guī)定的同時，禁止其隨意變更法律對乙類、丙類傳染病病種的明文規(guī)定。同時增加對“新傳染病”的規(guī)范條款，規(guī)定將“具有人傳人能力，其癥狀不同于已知傳染病，病人病情嚴重且有擴散風險的傳染病”納入新傳染病的范疇，但已經(jīng)被國家衛(wèi)生健康主管部門認定為乙類、丙類傳染病的除外。對于新傳染病，醫(yī)療衛(wèi)生機構應當勸告病人立即采取醫(yī)學措施；病人拒不接受勸告的，經(jīng)縣級以上地方人民政府及其衛(wèi)生健康主管部門批準，可以在10日內臨時參照適用甲類傳染病防治的有關規(guī)定，采取強制措施。同時，作出決定的衛(wèi)生健康主管部門應當立即組織專家進行調查研究，就是否需要發(fā)布傳染病預警、采取緊急措施等提出方案。
其次，應當將疾病預防控制機構設置為衛(wèi)生健康主管部門的內設機構，同時衛(wèi)生健康主管部門中分管疾病預防控制的內設機構，例如國家衛(wèi)健委疾病預防控制局中的2/3的領導職務應當由具有醫(yī)療衛(wèi)生人員執(zhí)業(yè)經(jīng)歷一定年限或者取得相應職稱的人擔任。縣級以上衛(wèi)生健康主管部門有權公布本行政區(qū)域內的傳染病疫情信息；涉及不同行政區(qū)域的傳染病疫情信息的，應當由其共同的上級衛(wèi)生健康主管部門公布。衛(wèi)生健康主管部門應當在接到報告后24小時之內向社會公布信息。衛(wèi)生健康主管部門公布傳染病疫情信息時，可以一并發(fā)布傳染病風險提示。衛(wèi)生健康主管部門有權提請同級人民政府審議傳染病預警的請求。人民政府應當在聽取衛(wèi)生健康主管部門報告的專家意見以及公眾意見的基礎上，作出是否發(fā)布警報、進入預警期的決定。
再次，傳染病暴發(fā)、流行時，疾病預防控制機構應當根據(jù)監(jiān)測數(shù)據(jù)提請衛(wèi)生健康主管部門就是否發(fā)布傳染病預警召開專家論證會。專家論證會由衛(wèi)生健康主管部門組織的專家咨詢委員會承辦。專家咨詢委員會應當在法定期限內以書面方式向衛(wèi)生健康主管部門提出專家意見。專家意見認為有必要啟動傳染病防控預案的，衛(wèi)生健康主管部門應當立即向同級人民政府報告，提請啟動傳染病防控預案，但作出專家意見依據(jù)的事實發(fā)生變化或者存在程序違法且可能導致事實認定錯誤的除外。衛(wèi)生健康主管部門作出與專家建議不一致的決定的，應當說明理由。衛(wèi)生健康主管部門對專家意見的處理結果應當主動公開，以備社會監(jiān)督。
最后，醫(yī)學院校、科學研究機構以及醫(yī)療衛(wèi)生機構，在傳染病防治研究方面依法獨立行使職能，不受行政機關、其他社會團體和個人的干涉。醫(yī)學專家可以就其了解的實際情況公開發(fā)表言論，但是其言論涉及防控措施的相關信息存在錯誤的，且嚴重影響或有可能嚴重影響防疫利益的，公安機關有權責令其更正；拒不更正的，公安機關有權依法追究其行政責任或者刑事責任。同時，政府應保障每年在傳染病防治科研方面的財政投入，應逐步提高財政投入比例，不得隨意降低財政投入總量。對于公立科研機構，政府應足額保障其運營經(jīng)費，防止公益性機構與社會資本惡意串通，損害國家利益和社會公共利益。