一、序說：客觀主義與主觀主義的區(qū)別
如前所述，舊派與新派之爭在犯罪論方面表現(xiàn)為客觀主義與主觀主義的對立。（雖然舊派與新派之爭在犯罪論方面的對立可以概括為客觀主義與主觀主義的對立，但由于犯罪論包括構成要件符合性、違法性責任、未遂犯、共犯等內(nèi)容，故在犯罪論的各具體領域，客觀主義與主觀主義的對立又有其具體表現(xiàn)，這些表現(xiàn)也形成了具體的概念。例如，在共犯的成立問題上，客觀主義與主觀主義的對立表現(xiàn)為共犯從屬性說與共犯獨立性說的對立。）
客觀主義認為，刑事責任的基礎是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其實害；或者說犯罪概念的基礎、可罰性以及刑罰量的根據(jù)是客觀行為及其實害。因為犯罪是對社會有現(xiàn)實危害的行為，如果沒有客觀行為，就沒有犯罪；如果僅以行為人的主觀惡意作為處罰依據(jù)，就混淆了法律與道德的區(qū)別；如果犯罪概念不是客觀的就容易造成認定犯罪的困難以及法官的恣意判斷。客觀主義首先重視的是行為，因而又被稱為行為主義；客觀主義將表現(xiàn)在外部的現(xiàn)實的行為作為科刑的基礎，因此也被稱為現(xiàn)實主義。在客觀主義看來，雖然可以說行為是意識的客觀化、現(xiàn)實化，內(nèi)心的意識通過外部的姿態(tài)在社會生活中現(xiàn)實化、由意識賦予統(tǒng)一的意義時，就可以作為行為來把握，但行為不只是意識的表明或者表現(xiàn)，行為還是意識的實現(xiàn)。不過，不能將行為作為反映人格的事實來把握，人格高尚的人也可能由于某種特殊原因而偶爾犯罪，即使是累犯與常習犯人，其行為也不一定是其人格的寫照。所以，不管在何種場合，只能就行為人現(xiàn)實實施的行為科處刑罰；具有法律意義的是與行為人的行狀（ Lebensfuhrung）切斷的行為本身。行為人內(nèi)心的、隱藏的實施某種行為的可能性，不能成為刑罰的根據(jù)。
主觀主義認為，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格即反復實施犯罪行為的危險性；或者說犯罪概念的基礎、可罰性及其刑罰量的根據(jù)是危險性格。本來，犯罪人的危險性格是科刑的基礎，故對于有危險性格的人都可以科處刑罰，但現(xiàn)代科學水平表明，只有當犯罪人內(nèi)部的危險性格表現(xiàn)為外部行為時，才能認識其內(nèi)部的危險性格，才能科處刑罰。主觀主義重視的是行為人，所以又被稱為行為人主義；主觀主義認為行為只具有征表犯罪人危險性格的意義，因此也被稱為征表主義。在主觀主義看來，行為不只是意識的客觀化現(xiàn)實化，而且是人格、性格的外化，即行為總是正確地反映著行為人的人格、性格，所以要將行為作為反映人格、性格的事實來把握。具有法律意義的是行為人的人格、性格本身，故行為人內(nèi)心的、隱藏的實施某種犯罪行為的可能性，便是刑罰的根據(jù)。
客觀主義不是客觀歸罪。客觀主義的產(chǎn)生有其歷史背景：在前資本主義社會，法律與道德沒有分離，認定犯罪沒有客觀標準，導致刑法干涉?zhèn)�人生活的各個領域，形成法官恣意裁量，造成大量思想犯罪，因而侵犯個人權利。所以，舊派學者主張，刑事責任的基礎是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其實害。但這絕不意味著僅有外部行為及其實害就可以成立犯罪，犯罪論體系便表現(xiàn)了這一點。由舊派學者最先提出的、至今仍在大陸法系國家刑法理論中占通說地位的犯罪論體系是構成要件符合性、違法性與有責性，這“三性”或者三階層也就是犯罪成立條件，不管人們怎樣理解構成要件，它始終只是成立犯罪的一個要件，而不等同于成立犯罪的全部條件。構成要件符合性通常是指行為符合刑罰法規(guī)所規(guī)定的某種犯罪的定型，它從結(jié)構、框架、輪廓上限定犯罪的成立；違法性實質(zhì)上是指符合構成要件的行為客觀上必須侵害或者威脅了法律所保護的利益與價值（即法益），它從實質(zhì)上進一步限定犯罪的成立。有責性則是指可能就符合構成要件的違法行為對行為人進行非難，即非難可能性，它從責任層面限定犯罪的成立。根據(jù)這一犯罪論體系，行為符合刑罰法規(guī)所規(guī)定的構成要件，實質(zhì)上侵害或者威脅了法益，主觀上具有故意、過失（前提是達到責任年齡、具有責任能力）、違法性認識的可能性以及期待可能性時，才能成立犯罪。（現(xiàn)在有不少學者主張故意、過失也是構成要件的內(nèi)容。）顯然，客觀主義并不意味著只要有客觀行為及其實害等客觀要素就成立犯罪，而是將客觀行為及其實害作為認定犯罪的根據(jù)。
主觀主義也不是主觀歸罪。主觀主義雖然認為刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格，但同時認為，除了通過外部行為之外，還不能直接認識行為人內(nèi)部的危險性格；只有當犯罪人的危險性格征表為外部的行為時，才能對之科處刑罰。從具體的犯罪成立條件來看，主觀主義者也大多接受了構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪論體系。例如，德國學者李斯特并沒有否認構成要件的意義，并不是主張只要行為人有危險性格就構成犯罪。即使不采取這一體系的學者，也沒有否認行為對成立犯罪的意義。再如，日本的牧野英一是典型的主觀主義者，認為犯罪人的危險性格是科處刑罰的根據(jù)，但他所提出的犯罪論體系為：犯罪主體、客體與行為、犯罪的主觀要件、犯罪的客觀要件；他也認為，犯罪人的危險性格是依據(jù)犯罪人的行為檢定的。由此可見，主觀主義并非意味著只要具備主觀要素就成立犯罪，而是以行為人的危險性格作為認定犯罪的根據(jù)。
總之，在大陸法系國家刑法理論中，由于存在“犯罪是行為”的這一根本命題，又由于堅持“沒有責任就沒有刑罰”的責任主義原則，客觀主義與主觀主義都接受這種命題與原則，因此，客觀主義與主觀主義不可能分別等同于客觀歸罪與主觀歸罪。（有學者在論述主客觀相統(tǒng)一原則時指出：“主客觀相統(tǒng)一的原則是與奴隸制和封建制刑法中的主觀歸罪與客觀歸罪的刑事責任原則根本對立的，同時也是對資產(chǎn)階級刑法理論中的主觀主義和客觀主義兩種片面的定罪學說的否定。主觀歸罪和主觀主義把犯罪意思作為犯罪成立的基本要件，把人身危險性、反社會性格、犯罪動機等主觀要素，作為認定犯罪和適用刑罰的標準。至于是否實施了危害會的行為，行為是否造成了危害社會的結(jié)果，行為和結(jié)果與被告人的主觀心理狀態(tài)之間有無聯(lián)系，則不影響犯罪的成立。而客觀歸罪與客觀主義則把客觀上發(fā)生的實際危害作為犯罪的基本要件，認為只要有危害行為或者發(fā)生了危害結(jié)果，就應當追究行為人的刑事責任，至于行為人對其所實施的行為及其造成的結(jié)果，在主觀上是否有認識，則可以不問”（趙秉志、吳振興主編《刑法學通論》，高等教育出版社1993年版，第43頁）。這段話將客觀主義與客觀歸罪、主觀主義與主觀歸罪作了完全等同的解釋，顯然不符合客觀事實。）
既然客觀主義與主觀主義在認定犯罪方面實際上都要求客觀要素與主觀要素，為什么被分別稱為客觀主義與主觀主義呢？本書的回答是，雖然客觀行為（符合構成要件的違法行為）對客觀主義與主觀主義而言，都是成立犯罪的條件，但在各自理論體系中的地位不同。在客觀主義那里，客觀行為及其實害是刑事責任的基礎，具有根本意義；在主觀主義那里，客觀行為只是行為人的危險性格的征表，而不具有基礎的意義；至于行為的實害則更不具有實際意義。正如日本刑法學者町野朔所言：“犯罪由行為的客觀要素與主觀要素構成�，F(xiàn)在，行為人對其實施的行為不具有可能非難的心理狀態(tài)時就不能處罰的‘責任主義是妥當?shù)模挥捎谛袨樵诳陀^上產(chǎn)生了犯罪事實就處罰的‘結(jié)果責任’的觀點，作為‘惡的客觀主義’受到排斥，因此，犯罪概念中的客觀主義與主觀主義的對立，在于應否重視作為犯罪成立要件的客觀要素�！奔纯陀^主義意味著重視犯罪的客觀要素，主觀主義意味著重視犯罪的主觀要素。
從表現(xiàn)上看，客觀主義與主觀主義的對立，對成立犯罪應否具有客觀因素與主觀因素沒有影響，但由于它們二者之間的根本對立，除了導致是重視客觀要素還是重視主觀要素不同以外，還導致許多問題的對立，以致難以甚至不可能將二者完全統(tǒng)一起來。例如，客觀主義總是堅持罪刑法定原則，而主觀主義總是緩和罪刑法定原則�！敖Y(jié)局，是客觀主義還是主觀主義，是堅持還是緩和罪刑法定主義，取決于是否重視刑法乃至國家在社會統(tǒng)制中的作用。重視刑法與國家作用的觀點，可以說是權威主義或干涉主義的態(tài)度；不重視刑法及國家作用的觀點，可以說是自由主義或不干涉主義的態(tài)度�！蔽覈谭ɡ碚撘恢甭暦Q堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，但這并不等于將大陸法系國家刑法理論中的“客觀主義”與“主觀主義”結(jié)合起來，因為二者在許多方面不可能調(diào)和另一方面，在我國，所謂的主客觀相統(tǒng)一究竟是應以客觀因素為基礎，還是以主觀因素為基礎，也是沒有解決的問題
二、傳統(tǒng)觀點：主客觀相統(tǒng)一
我國刑法理論一直強調(diào)主客觀相統(tǒng)一原則。主客觀相統(tǒng)一的表述雖然在反對客觀歸罪、主觀歸罪的意義上具有一定作用，但在客觀歸罪與主觀歸罪不僅違反刑法的明文規(guī)定，而且在司法實踐中幾乎不可能自覺發(fā)生的情形下，主客觀相統(tǒng)一所帶來的問題越來越明顯。其中，即有該表述本身存在的問題，也有濫用該表述所反映出來的問題。
第一，主客觀相統(tǒng)一的表述及其相關理論，未能明確客觀與主觀的真實意義，沒有理順客觀與主觀的關系。
主觀與客觀這對范疇，在不同場合具有不同意義。從本體論來看客觀是指不依賴于人的意志而存在的物質(zhì)現(xiàn)象，主觀則是對客觀的反映；客觀相對于主觀具有獨立性、根源性，主觀相對于客觀則具有依賴性、派生性。從認識論來看，認識的形式是主觀的，認識的內(nèi)容是客觀的，即主觀所反映的事物的內(nèi)在本質(zhì)都是客觀存在的。從實踐的結(jié)構來看，客觀是指人的外在活動及其結(jié)果，主觀是指支配人的外在活動的主觀意識。
與蘇聯(lián)學者一樣，我國刑法理論在論討主觀與客觀的內(nèi)容及其關系時，是以列寧的相關論述為根據(jù)的。列寧指出：“我們要按著什么特征來斷定現(xiàn)實人們的現(xiàn)實‘思想和感覺’呢？很明顯，這樣的特征只能有一個：即是這些人們的行動——可是因為問題只是說到社會的思想和感覺’，所以，還應當加上人們的社會的行動，即社會事實�！庇捎谂袛嗨枷胍孕袨闉楦鶕�(jù)，于是只有主客觀相統(tǒng)一才能認定犯罪。既然如此，我國刑法理論應當在實踐結(jié)構意義上區(qū)分客觀與主觀，可事實上并非如此。
例如，有的論著指出：“馬克思主義認為，主觀指人的意識；客觀指不依賴于人的意識的物質(zhì)世界，或指人的認識對象�！枷氲鹊仁侵饔^的東西。做或行動是主觀見之于客觀的東西，都是人類特殊的能動性。…根據(jù)上述原理與標準，構成犯罪的主觀條件應當包括哪些內(nèi)容呢？犯罪的故意、過失是犯罪的心理態(tài)度，是屬于思想范疇的東西，是構成犯罪的主觀要件，這是沒有疑義的。…法律上關于刑事責任年齡的規(guī)定，就是要解決認識能力問題。…這種能力無疑地是屬于主觀范圍的東西�！虼耍鼈兝響腥胫饔^條件。…危害社會的行為是構成犯罪的共同的客觀條件。…危害社會的結(jié)果，無論是物質(zhì)性或者是非物質(zhì)性的，都是客觀上的表現(xiàn)。…犯罪客體是和行為直接聯(lián)系的，行為的社會危害性表現(xiàn)在對客體的侵害上。犯罪行為究竟侵犯了什么，是客觀的外在的表現(xiàn)客體與主觀條件的聯(lián)系是以行為為媒介的，因此它是構成犯罪的客觀條件。”通說也都是將客體與客觀方面歸入客觀，將主體與主觀方面歸入主觀。
以上論述存在兩個方面的問題：其一，在不同意義上使用“客觀”的概念。說行為是客觀要件，故意、過失是主觀要件，是從實踐結(jié)構上而言的；說犯罪客體是客觀要件，便是從存在論意義而言的；說責任年齡與責任能力是主觀要件，則不知是從何種意義上講的因為責任年齡與責任能力并不是內(nèi)在心靈。有的教科書更直接地指出：“所謂客觀的要件，指形成犯罪構成內(nèi)容的表現(xiàn)于外界的、離開行為者的意識而獨立的、能夠認識其在外部存在的要件。例如犯罪客體、犯罪對象、犯罪行為、犯罪結(jié)果、犯罪的方法、時間和地點等等，都是客觀的要件。所謂主觀的要件，指形成犯罪構成內(nèi)容的、說明實施犯罪的行為人的和存在于行為人內(nèi)部的心理的要件。例如犯罪主體資格所要求的刑事責任年齡特征、刑事責任能力、特定的身份、犯罪故意犯罪過失犯罪目的等等，都是主觀的要件�！笨墒�，即使同時從本體論與實踐結(jié)構上區(qū)分客觀與主觀，也難以認為行為人的年齡、能力、身份是主觀要件。其二，關于客觀與主觀的分類缺乏合理根據(jù)。例如，刑法關于責任年齡的規(guī)定，在很大程度上是基于刑事政策的原因，而不只是解決認識能力問題；即使責任年齡是為了解決認識能力，也不能據(jù)此認為責任年齡是一種主觀的東西。同樣，責任能力為什么“無疑地”是主觀范圍的東西，也是有疑問的。
正因為如此，即使現(xiàn)在采取四要件體系并認為犯罪構成具有主客觀統(tǒng)一性的教科書也指出：“犯罪主體本身既不是主觀要件，也不是客觀要件，但是，作為犯罪主體的具體要件——主體身份屬于客觀要素，犯罪主體的刑事責任年齡、刑事責任能力，則既不宜歸入客觀范圍，也不宜歸入主觀范圍。犯罪客體既不是客觀要件，也不是主觀要件，而是政治、道德價值評價的客觀化，是政治、道德影響刑法的規(guī)范渠道，是犯罪構成中的法價值評價�！憋@然，即使采取四要件體系，將四個要件分為客觀要件與主觀要件顯得比較隨意；將客體與主體分別歸入客觀要件與主觀要件，也缺乏充分理由。
更為重要的是，客觀要素、主觀要素的意義與作用是什么，這是主客觀相統(tǒng)一表述沒有回答的問題。
德國學者許乃曼指出：“新康德主義仍舊認為，外界事物與內(nèi)在心靈的描述性區(qū)分只能在有關評價的范圍中進行，亦即要從超越該種區(qū)分的法律重要性來看才有實益可言。所以一開始對客觀與主觀要素明確區(qū)分，并不具有啟發(fā)性與檢驗方法上的意義，也不會產(chǎn)生很有體系的秩序�！笔聦嵣�，如果我們不能明確區(qū)分客觀與主觀的意義與作用，就不可能明確犯罪的實體，進而不能對犯罪做出恰當?shù)脑u價。日本學者大塚仁教授在論述犯罪論體系時，列舉的第（1）種體系是“區(qū)分犯罪事實客觀要素與主觀要素的體系。這是在德國以前就常見的、并對我國刑法學也有不小影響的體系。……將‘犯罪構成’區(qū)分為‘犯罪客體’‘犯罪客觀方面’犯罪主體犯罪主觀方面’的中國刑法學…也可以說屬于這個體系�！贝髩V教授所提出的批評意見是：“第（1）種立場是不妥當?shù)�。把犯罪的構成要素區(qū)分為客觀的要素與主觀的要素當然是可能的，但是，僅僅這樣平面地區(qū)分犯罪要素并不能正確地把握犯罪的實體�！冢�1）種體系，有忽視客觀的要素與主觀的要素各自內(nèi)在的差異之嫌。而且，這樣僅僅平板地對待犯罪的要素，既難以判定犯罪的成立與否，也難以具體地檢討所成立的犯罪的輕重。”
那么，犯罪的實體究竟是什么呢？從實質(zhì)的觀點進行考察，只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實（違法性）；其二，能夠就違法事實進行非難（有責性）。據(jù)此，犯罪的實體是違法與有責�！鞍l(fā)現(xiàn)不法與罪責是作為構筑刑法體系與眾不同的材料，依照 Hans Welzel的看法，這是最近這二到三代學者在釋義學上最為重要的進展；Wilfried Kuper認為這個發(fā)現(xiàn)是刑法釋義學的重大成就而無法再走回頭路；此外，從西班牙法的觀點來說，Santiago Mir Puig表示這個發(fā)現(xiàn)也建立起 Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱�！备叛灾�，在刑法學研究過程中，必須明確區(qū)分違法與責任，而不得將二者混為一談�！皩⒖陀^事實歸于不法構成要件而把主觀事實歸于罪責才具有意義——當然這是德國長久以來通行的看法�！闭\然，是否存在主觀的違法要素，以及是否存在客觀的責任要素，仍然是有爭議的。倘若認為故意、過失與目的等都是表明違法性的主觀要素，責任能力違法性認識的可能性與期待可能性是表明有責性的客觀要素，那么，“違法是客觀的，責任是主觀的”這一傳統(tǒng)觀念就是不成立的。
總之，不明確客觀要素與主觀要素的真實意義與作用，只是要求二者的統(tǒng)一，并不利于認識犯罪的實體，也不利于建立合理的犯罪論體系。只有明確違法與有責是犯罪的兩大支柱，才能圍繞這兩大支柱建立犯罪論體系，才能在實體的犯罪定義指導下確立犯罪成立條件，準確認定犯罪。
在本書看來，主觀要件與客觀要件的關系，是構建犯罪論體系必須妥當處理的一個非常重要的問題；僅講主客觀統(tǒng)一或者相一致，并不能理順客觀要件與主觀要件的關系。
我國刑法理論所稱的廣義的主觀的要件，實際上是既包括了表明違法性的要素，也包含了表明有責性的要素。例如，主體的特殊身份實際上是（至少主要是）表明違法性的要素，責任能力則是表明有責性的要素。這里所涉及的一個問題是：故意的成立需要認識到哪些因素？故意的成立必須對表明違法性的客觀事實具有認識，但不要求對屬于主觀要件的事實具有認識（例如，不可能要求行為人認識到“自己已經(jīng)明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”）。然而，主體的身份實際上是故意的成立所必須認識的要素，如果將身份歸入主觀方面，就意味著故意還需要對主觀內(nèi)容有認識。由此可以發(fā)現(xiàn)，將主體本身必須具備的所有要素歸入主體要件所面臨的困境：如果認為主體是主觀要件，則意味著主體的要素不是故意必須認識的內(nèi)容，但事實上并非如此；如果說主體是客觀要件，則意味著主體的全部要素都是故意必須認識的內(nèi)容，可事實上也非如此（故意的成立并不需要主體認識到自己的年齡與能力）。這里涉及的另一問題是：主體要件的內(nèi)容具有何種機能？顯然，身份是說明客觀違法性的，例如，國家工作人員單獨犯罪或與他人共同犯罪時，才可能侵犯職務行為的廉潔性、職務行為的無報酬性。而主體的年齡與辨認控制能力，則并不說明客觀違法性，而是說明有責性，是責任要素。顯然，傳統(tǒng)刑法理論中的主體要件內(nèi)容應當分解到客觀要件與主觀要件中去，即主體本身與主體身份，應歸入客觀構成要件；法定年齡與辨認控制能力應作為責任要素。
還需要考慮的是，主觀要件的機能是什么？我國刑法理論中的常見說法是：“故意、過失支配行為人實施特定的犯罪行為”“危害行為是在故意、過失心理支配下實施的”。如后所述，這種觀念導致由故意、過失的內(nèi)容決定行為性質(zhì)，因而導致由主觀到客觀地認定犯罪。其實，主觀要素是為了解決主觀歸責的問題，即在客觀地確定了行為性質(zhì)及其結(jié)果后，判斷能否將行為及結(jié)果歸咎于行為人，這便是故意、過失等主觀要素所要解決的問題。
第二，我國刑法理論中的主客觀相統(tǒng)一，有時指客觀主義與主觀主義的統(tǒng)一，有時指客觀說與主觀說的統(tǒng)一。但這種統(tǒng)一，沒有表明刑法的基本立場，而且存在對客觀主義與主觀主義隨意折中、對各種客觀說與主觀說任意綜合的現(xiàn)象。
如前所述，客觀主義意味著重視犯罪的客觀要素，主觀主義意味著重視犯罪的主觀要素。試圖將客觀主義與主觀主義結(jié)合起來的理論，并不一定具有優(yōu)勢。而且，二者在許多方面不可能調(diào)和，調(diào)和的結(jié)果或者是根本沒有調(diào)和，或者產(chǎn)生奇怪結(jié)論。
例如，客觀主義主張教唆犯從屬性說，主觀主義主張教唆犯獨立性說。我國的不少學者主張教唆犯的二重性說。然而，從屬性說與獨立性說的最顯著的對立在于教唆犯、幫助犯的未遂的成立范圍。當甲教唆乙殺人，而乙并沒有著手殺人時，根據(jù)從屬性說，甲不成立教唆犯；根據(jù)獨立性說，甲成立教唆犯。沒有一種學說會認為，甲既成立教唆犯，也不成立教唆犯。所以，二重性說是一種不可思議的學說。不能不認為，所謂的二重性說，其實就是一種獨立性說并沒有調(diào)和主觀主義與客觀主義，實際上是主觀主義的觀點。
與此相關，我國刑法理論在主客觀相統(tǒng)一原則指導下，對國外刑法理論中的客觀說與主觀說進行折中。例如，國外刑法學上曾經(jīng)存在客觀違法性論與主觀違法性論。我國學者則說：“我國刑法堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，對行為的社會危害性，我們是以主客觀相統(tǒng)一來認定的；對刑事違法性的認定，我們認為同樣應是主觀與客觀的統(tǒng)一。如果行為雖然客觀上是違法的，但是行為人不具有責任能力或者沒有故意或過失，那就不存在刑事違法性。只有行為客觀上是違法的，并且行為人有責任能力和故意或過失，才能認定行為的刑事違法性�！比欢�，一方面，客觀違法性論與主觀違法性論是不可能統(tǒng)一的。因為二者的對立表現(xiàn)在違法性的評價是否以行為人具有責任能力為前提？得出否定回答的是客觀的違法性論，得出肯定回答的是主觀的違法性論，不可能將二者統(tǒng)一起來。我國學者所稱的主客觀相統(tǒng)一的違法性論，實際上是主觀的違法性論。另一方面，這種主客觀相統(tǒng)一的違法性論，存在諸多疑問。例如，認為精神病人殺人的行為沒有社會危害性，沒有刑事違法性，也不屬于不法侵害。這既不符合客觀事實，也不利于公民的正當防衛(wèi)。又如，認為13周歲的人殺人是不違法的，13周歲的人與15周歲的人共同故意殺人的不成立共犯。但這樣的結(jié)論明顯不當
不難看出，對國外的客觀主義與主觀主義隨意折中、對各種客觀說與主觀說任意綜合，都是為了貫徹所謂主客觀相統(tǒng)一原則。倘若我們加入到主觀主義與客觀主義之爭中，就必須明確兩種主義的根本區(qū)別與實質(zhì)差異，就必須明確我們的立場，一味對客觀主義與主觀主義客觀說與主觀說進行折中與綜合，不可能產(chǎn)生具有一貫性的理論。
第三，我國的傳統(tǒng)刑法理論以主客觀相統(tǒng)一為根據(jù)，對國外的客觀主義與主觀主義、客觀說與主觀說展開批判，或者以主客觀相統(tǒng)一衡量國外學說，導致對國外學說產(chǎn)生誤解與偏見，影響對國外學說的參考與借鑒，進而妨礙了我國刑法學的發(fā)展與進步。
“只了解一個國家的人，實際上一個國家也不了解。”“因為不考察一個國家與其他國家的區(qū)別，是不可能真正了解這個國家的�！币勒者@一說法，不考察中國刑法與其他國家刑法的區(qū)別，是不可能真正了解中國刑法的。因此，將本國刑法的相關規(guī)定或外國立法與判例作為參考資料，借以闡明刑法規(guī)定的真實含義，是一種有效的解釋方法。
但是，由于我國刑法理論強調(diào)主客觀相統(tǒng)一，并將它作為一項刑法原則衡量、對待刑法理論的一切學說，導致國外的刑法理論都不符合這一原則而受到我國刑法理論的不公正的批判，妨礙了我國刑法理論參考和借鑒國外成熟的理論學說。
例如，我國刑法理論認為社會危害性是主客觀相統(tǒng)一的，所以，作為社會危害性法律標志的犯罪構成也必須是主客觀統(tǒng)一的，所以犯罪構成既包括客觀要件，也包括主觀要件。但是，德國、日本的犯罪成立條件是構成要件符合性、違法性與有責性，古典犯罪論體系以及現(xiàn)在的結(jié)果無價值論者，否認故意、過失是構成要件要素，于是，我國的刑法理論認為其構成要件因為僅包含客觀要素，沒有實現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一而存在缺陷。但這樣的批判是完全不成立的。
再如，牽連犯首先要求數(shù)行為之間存在手段與目的、原因與結(jié)果的牽連關系，對于牽連關系的認定，日本刑法理論上存在主觀說與客觀說。主觀說認為只要行為人主觀上將某種行為作為手段行為或作為結(jié)果行為，就應當認為是牽連犯�？陀^說主張根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)，行為人所采取的手段，通常是該犯罪所采取的手段時，或者結(jié)果屬于該犯罪當然產(chǎn)生的結(jié)果時，就具有手段與目的、原因與結(jié)果的關系。我國的刑法理論卻認為：“主觀說與客觀說都只從一個方面考察牽連關系，都不免失之于片面性。折中說既注意從主觀意思上考察，又注意從客觀事實上考察，克服了主觀說和客觀說的片面性，同時對牽連關系又作了適當限制，宜認為是可取的�！逼鋵崳饔^說采取犯意標準說的新派的立場，它導致牽連犯的成立范圍取決于行為人的偶然的認識，并不妥當，故日本刑法理論的通說是客觀說。另一方面，客觀說與主觀說對某些具體案件得出的結(jié)論完全相反。例如，為了騙取保險金而放火，即使行為人認為是以放火手段騙取保險金，但客觀說認為放火通常不是騙取保險金的手段，因而不是牽連犯，而是并合罪（數(shù)罪并罰）。如果根據(jù)主觀說，則該犯罪是牽連犯。顯然，因為堅持主客觀相統(tǒng)一原則所采取的折中說，在理論上，導致我國對客觀說產(chǎn)生偏見，不能借鑒客觀說的合理性；于實踐上，導致有些情形無法得出妥當結(jié)論。
第四，主客觀相統(tǒng)一的表述雖然旨在反對主觀歸罪與客觀歸罪，但不能發(fā)揮限制司法權力的機能，不利于準確認定犯罪。
例如，主客觀相統(tǒng)一的表述未能阻止“主觀惡性”本身成為定罪根據(jù)。如上所述，主客觀相統(tǒng)一所表達的含義是，成立犯罪只要有主觀因素與客觀因素即可，而客觀因素的性質(zhì)由主觀因素決定。例如，只要在故意殺人心理支配下所實施的行為都是殺人行為，成立故意殺人罪于是，在主客觀相統(tǒng)一的旗號下，主觀惡性成為定罪根據(jù)。最能說明這一點的是，我國刑法理論與司法實踐在不能犯與未遂犯的區(qū)分問題上，采取了抽象的危險說乃至主觀的危險說。例如，只要行為人主觀上以為自己販賣的是毒品，即使客觀上根本不存在毒品，也以販賣毒品未遂處罰。然而，只要稍作比較就會發(fā)現(xiàn)，所謂主客觀統(tǒng)一下的結(jié)論，實際上是主觀歸罪。例如，甲、乙出賣的都是白色粉末（但均不是毒品），客觀行為完全不同。但如果甲誤以為是毒品，就成立販賣毒品罪；若乙知道不是毒品，則不成立販賣毒品罪。然而，甲與乙的行為在客觀上完全相同，都絕對不可能產(chǎn)生危害公共健康的侵害結(jié)果與危險。而主客觀相統(tǒng)一原理卻認為，甲已經(jīng)實現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一，應認定為販賣毒品未遂，這其實是主客觀相統(tǒng)一原則所反對的主觀歸罪。不難看出，主客觀相統(tǒng)一的表述，并沒有克服主觀歸罪的風險，未能杜絕主觀歸罪的現(xiàn)象，反而背離其意圖避免主觀歸罪的初衷。
再如，主客觀相統(tǒng)一原則未能阻止從主觀到客觀判斷犯罪。如所周知，在德國、日本的三階層體系中，不可能先考察故意、過失，后判斷客觀要件的符合性。這是因為，“犯罪并不是像水在化學上由氫氣與氧氣組成一樣意義的由幾個要素組成�！必熑问菍`法的責任，只有在肯定了違法之后，才能判斷行為人對違法是否有責任。雖然存在沒有責任的違法，但不可能存在沒有違法的責任。認定犯罪必須從客觀到主觀，從違法到責任，而不能相反。但主客觀相統(tǒng)一的表述，只是強調(diào)成立犯罪必須有主觀要素與客觀要素，至于是從主觀到客觀認定犯罪，還是從客觀到主觀認定犯罪，則在所不問。于是，在四要件體系下，對犯罪構成的排列便無所謂，甚至認為從主觀到客觀地認定犯罪更為合適。然而，如果從主觀到客觀認定犯罪，有導致侵犯人權的危險難以避免“先抓人，后填補事實”的現(xiàn)象；容易走向新派的征表說；可能導致犯罪構成要件形式化。
又如，主客觀相統(tǒng)一原則導致采用整體的判斷方式。這是因為，犯罪的本質(zhì)是社會危害性，而社會危害性是由客觀要素與主觀因素綜合決定的，所以，主客觀相統(tǒng)一的表述導致了綜合思考整體判斷。綜合思考、整體判斷的首要問題是，認定犯罪時不分先后，不分主次，不考慮各種因素的實質(zhì)意義與作用，只要行為的“社會危害性”在“總體上”達到了應受刑罰處罰的程度，就以犯罪論處。例如，在《刑法修正案（九）》頒布之前，有的地方出現(xiàn)了這樣的現(xiàn)象，對于單純購買偽造的居民身份證的行為，不以犯罪論處；但是，如果購買偽造的居民身份證后，實施了違反治安管理行為的，則以偽造居民身份證罪論處。無需分析就會明白，這是綜合思考、整體判斷的結(jié)果，其缺陷至為明顯。綜合思考、整體判斷的第二個問題，在于沒有妥當處理犯罪成立要件與違法阻卻事由的關系，導致司法實踐不當限制了違法阻卻事由的認定，因為違法阻卻事由形式上都符合傳統(tǒng)的四要件。綜合思考、整體判斷的第三個問題，在于主觀與客觀互為補充，尤其是以主觀補充客觀。最典型的是，在客觀要素不能確定或者并不符合構成要件的情況下，考慮行為人有無故意、過失；如有，則反過來認為客觀要素已經(jīng)具備。例如，在不能確定客觀行為是否屬于殺人行為時，司法機關會通過考慮行為人有無殺人故意來判斷其行為是否屬于殺人行為。這種以主觀補充客觀的認定，必然導致沒有致人死亡危險的行為，也成為殺人行為，形成主觀歸罪。
此外，主客觀相統(tǒng)一的表述沒有表明在何種程度的統(tǒng)一，大多局限于只要同時存在主客觀方面的事實，就將全部主客觀事實作為處罰根據(jù)，因而不能限制處罰程度。例如，甲誤將世界名畫當作普通繪畫而盜竊，主客觀相統(tǒng)一學說常常認為，行為人客觀上實施了盜竊行為，主觀上有盜竊的故意，所以，主客觀相統(tǒng)一了，行為人應按數(shù)額特別巨大處罰。但是，這樣并不妥當。正確的做法是，先認定客觀上盜竊的是何種價值的財物，再考察行為人對此是否具有認識�？陀^上雖然盜竊了數(shù)額特別巨大的財物，但行為人僅認識到是數(shù)額較大的財物時，其對數(shù)額特別巨大就沒有責任，因而只能按數(shù)額較大的法定刑處罰。反過來，甲誤將普通繪畫當作世界名畫而盜走，主客觀相統(tǒng)一的學說往往認為，行為人主觀上有盜竊數(shù)額特別巨大財物的故意，客觀上雖然僅盜竊了數(shù)額較大的財物，但實現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一，所以應按盜竊數(shù)額特別巨大（未遂）予以處罰。但是，正確的做法應是，在違法層面，認定行為人客觀上竊取了數(shù)額較大的財物，在責任層面，考慮行為人是否對此承擔責任。結(jié)論必然是，只能對行為人適用盜竊數(shù)額較大的法定刑。
第五，主客觀相統(tǒng)一原則中的“相統(tǒng)一”并沒有確定的含義，不能說明具體現(xiàn)象。事實上，許多構成犯罪的行為，在主客觀方面并不是完全統(tǒng)一的，當然也不能要求做到主客觀相統(tǒng)一。
例如，目的是主觀內(nèi)容，而不是客觀內(nèi)容，但是，目的只要存在于行為人的內(nèi)心即可，是主觀的超過要素，不要求有與之相對應的客觀事實。所以，在目的犯中，主觀與客觀并不完全統(tǒng)一。換言之，主客觀相統(tǒng)一的原則，在目的犯中不可能得到貫徹。
又如，未遂犯也沒有實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一。因為即使是在未遂犯中，行為人所希望或者放任的結(jié)果也并沒有發(fā)生。換言之，客觀上并沒有發(fā)生與行為人的故意的意志因素相對應的客觀事實。所以，用主客觀相統(tǒng)一解釋未遂犯，也是存在疑問的。在預備犯的情形下，主客觀也沒有統(tǒng)一。用主客觀統(tǒng)一原則解釋預備犯，不能說明預備犯的可罰性。
再如，德國、日本的犯罪論體系中存在客觀的處罰條件，而客觀的處罰條件是不需要認識的。我國現(xiàn)在沒有采取德國、日本的犯罪論體系，但就部分犯罪而言，事實上也存在著不需要行為人認識的客觀要素（即客觀的超過要素）。在這類犯罪中，主客觀也是不統(tǒng)一的，也不可能要求主客觀相統(tǒng)一。
總之，我國刑法理論上所稱的主客觀相統(tǒng)一，并不是前述客觀主義與主觀主義的統(tǒng)一，事實上也不可能將客觀主義與主觀主義完全統(tǒng)一起來。刑法理論與司法實踐應當在客觀主義與主觀主義之間做出選擇。
三、現(xiàn)行刑法：客觀主義立場
1997年制訂的現(xiàn)行刑法雖然以保持連續(xù)性、穩(wěn)定性為其指導思想（參見王漢斌1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑法〉（修訂草案）的說明》。），但總體來說，采取的是客觀主義立場。這主要表現(xiàn)在以下各方面：
現(xiàn)行刑法的規(guī)定相當具體。如現(xiàn)行刑法將原來的一個罪分解為許多具體的犯罪；對一些新類型犯罪的構成要件作了具體規(guī)定；對法定刑升格的條件作了具體規(guī)定；法定刑的幅度進一步縮��；一些刑罰制度的適用條件（如減刑、假釋的條件）更為具體。這種具體規(guī)定，正是客觀主義理論所贊賞的。這不僅因為具體規(guī)定往往表現(xiàn)為對客觀因素的具體規(guī)定，而且因為具體規(guī)定有利于實現(xiàn)客觀主義所崇尚的罪刑法定、罪刑均衡等原則。
現(xiàn)行刑法對客觀行為相同、責任形式相同的犯罪，一般規(guī)定為一種犯罪行為，而不規(guī)定為不同的犯罪。（當然也有例外。如現(xiàn)行刑法第363條與第364，對于傳播淫穢物品的行為，根據(jù)有無牟利目的，區(qū)別規(guī)定為不同的犯罪。當然也有例外。如現(xiàn)行刑法第363條與第364，對于傳播淫穢物品的行為，根據(jù)有無牟利目的，區(qū)別規(guī)定為不同的犯罪。）例如，取消反革命罪，代之以危害國家安全罪，而且取消了關于反革命目的的規(guī)定；將以反革命為目的的各種具體規(guī)定，進行了修改或者調(diào)整，如將反革命殺人罪、反革命傷害罪，歸入普通故意殺人罪與故意傷害罪。類似這種目的犯的減少，正是重視犯罪的客觀要素的表現(xiàn)。（并不是說，在客觀主義理念下，刑法不能規(guī)定目的犯；問題的關鍵在于目的的設定起什么作用。）
現(xiàn)行刑法的許多條文，通過對客觀行為的描述來限定主觀內(nèi)容。例如，現(xiàn)行刑法分則第三章第五節(jié)規(guī)定了金融詐騙罪，其規(guī)定的具體犯罪實際上都是以非法占有（不法所有）為目的的，但其第194條至第198條是通過對客觀行為的描述告訴司法機關，非法占有目的的有無只能通過客觀行為認定，而不能在客觀行為之外認定。（現(xiàn)行刑法第192條與第193條雖然要求以非法占有為目的，但這主要是為了使集資詐騙罪、貸款詐騙罪與相關犯罪（如非法吸收公眾存款罪）或經(jīng)濟糾紛（如借貸經(jīng)濟糾紛）相區(qū)別。）類似的規(guī)定還有不少，也說明現(xiàn)行刑法重視的是客觀因素。
現(xiàn)行刑法對常見、嚴重犯罪中影響法定刑升格的因素作了具體規(guī)定，但影響法定刑升格的因素一般只限于客觀因素，沒有任何條文明文將犯罪動機卑鄙、主觀惡性嚴重等作為法定刑升格的條件。此外，現(xiàn)行刑法只規(guī)定了兩種常業(yè)犯（即第303條的以賭博為業(yè)的犯罪和第33條的非法行醫(yī)罪，對后者應理解為一種職業(yè)犯或營業(yè)犯。），而沒有規(guī)定常習慣犯。犯罪動機是否卑鄙、行為人是否具有犯罪的常習性，是主觀主義刑法及其理論十分重視的問題。而現(xiàn)行刑法卻不重視這些問題，這從另一方面說明現(xiàn)行刑法采取客觀主義立場。
現(xiàn)行刑法明文規(guī)定了罪刑法定原則，取消了類推制度。罪刑法定原則的核心在于限制司法權力，保障公民自由�？陀^主義刑法理論站在個人主義立場，極力主張限制司法權力，類推不僅是司法權力膨脹的表現(xiàn)，而且侵害個人自由。主觀主義刑法理論站在社會本位的立場，認為罪刑法定原則妨礙了社會防衛(wèi)，進而主張類推解釋。所以，罪刑法定原則是客觀主義立場的最重要表現(xiàn)。
1997年以后通過的多個《刑法修正案》，雖然主要表現(xiàn)為增設新罪，但同樣采取了客觀主義立場。最突出的表現(xiàn)是，法條對所增設新罪的客觀構成要件都作了比較具體的描述。例如，新增的刑法第175條之一所表述的構成要件是：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”，這明顯重視了犯罪的結(jié)果。同樣，對原有犯罪的構成要件的修改，大多比之前更為具體。不僅如此，《刑法修正案》還淡化了故意與過失的界限。例如，《刑法修正案（八）》增加的刑法第408條之一規(guī)定：“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑�！憋@然，法條“關注的焦點在于瀆職行為、危害結(jié)果、因果關系等客觀不法要件”。
從理論上說，現(xiàn)行刑法之所以采取客觀主義立場，是因為改革開放以來，法學界對社會本位的法律觀進行了剖析、批判，個人本位的法律觀得以提倡；以義務為本位的法律觀已經(jīng)衰退，以權利為本位的法理念深入人心。工具主義的刑法觀（刑法是打擊犯罪的工具）已經(jīng)淘汰，自由主義的刑法觀（刑法是保障公民自由的法律）形成共識。人們逐漸認識到，沒有刑法也可能打擊犯罪（如“文革”期間），卻不能保障公民權利與自由，刑法不僅是善良人的大憲章，而且是犯罪人的大憲章，所以，刑法的本質(zhì)在于限制司法權力，于是，罪刑法定原則被廣為接受，客觀主義立場成為理所當然。因為只有重視客觀要素，才有利于將刑法與重視內(nèi)心的道德相區(qū)別，不致使刑法介入國民的各個領域，從而保障國民的自由；犯罪概念的客觀性，可以盡量避免認定犯罪的困難以及法官的恣意判斷。這些正是罪刑法定原則的要求。就事實而言，濫用司法權力的現(xiàn)象比較普遍，也要求嚴格限制司法權力。例如，王漢斌同志于1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑法〉（修訂草案）的說明》在諸多處指出，做出修改是因為舊刑法的規(guī)定導致隨意性過大（司法權力過大）。如在談到減刑與假釋制度的修改時指出：“在實際執(zhí)行中，由于對‘確有悔改’沒有明確的界限，較難掌握，隨意性比較大，并且沒有嚴格的程序，容易出現(xiàn)流弊，存在問題較多�！痹谡劦阶枚p輕處罰制度的修改時指出：“在實際執(zhí)行中，由于對判處法定最低刑還是過重的情況界限不明確，各地人民法院掌握界限不統(tǒng)一，隨意性較大，存在不少問題�！痹谡劦叫薷恼敺佬l(wèi)的規(guī)定時指出：“由于對正當防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題�！痹谡劦饺∠稒C倒把罪的規(guī)定時指出：“刑法關于投機倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性�！痹谡劦�1979年刑法第160條關于流氓罪的規(guī)定時指出：“這一規(guī)定比較籠統(tǒng)，實際執(zhí)行中定為流氓罪的隨意性較大�！边@些都說明立法機關在制定現(xiàn)行刑法時，充分注重了對司法機力的限制，從而保障公民自由，這也是現(xiàn)行刑法采取客觀主義立場的重要原因。
客觀主義立場有利于發(fā)揮刑法的兩個機能。刑法之所以具有法益保護機能，不僅因為它將侵害或者威脅法益的行為規(guī)定為犯罪并追究刑事責任，而且因為它以保護法益為出發(fā)點和歸宿。采取客觀主義立場，重視行為及其結(jié)果，就實實在在地將保護法益作為其任務與目的而不是為了懲罰而懲罰，必然能有效地保護法益。刑法之所以具有自由保障機能，不僅因為對沒有違反刑法的人不得適用刑法，而且因為即使對違反刑法的人也只能在刑法的范圍內(nèi)科處刑罰。重視行為及其結(jié)果的客觀主義立場，就清清楚楚地將處罰對象限定為違反刑法的犯罪行為，必然能充分發(fā)揮保障公民自由的機能
客觀主義立場有利于實現(xiàn)刑法的三個理念�！胺ɡ砟钍且匀齻�基本價值的緊張關系表現(xiàn)出來的，這三個基本價值是正義、合目的性與法的安定性。”正義是實定法的基本價值，是立法者的目標；與真、善、美一樣，正義是絕對價值，以其自身為基礎，而不是從更高價值派生出來的；平等是正義的本質(zhì)。但是，正義只有通過良法實現(xiàn)。良好法律的標志之一，是它為人們的行為以及法官的判斷提供切實可行的規(guī)范與標準；行為及其結(jié)果是易于認定的客觀外在現(xiàn)象，重視行為及其結(jié)果的法律，有利于人們的遵守以及法官的裁判，因而有利于正義的實現(xiàn)。“正義是形式的理念，無數(shù)的法規(guī)范根據(jù)正義采取其形式，即采取對萬人平等對待和由法律規(guī)制的普遍性。而其內(nèi)容必須由與正義不同的因而與正義并列的，也屬于法理念的原理來決定，這個原理就是合目的性。”即法律要追求利益、價值，這種利益與價值，表現(xiàn)在刑法上就是法益，刑法的目的正是通過對侵害或者威脅法益的行為追究刑事責任以保護法益的。而侵害或者威脅法益的行為，不是單純的內(nèi)心；給法益造成侵害的行為總是比給相同法益造成威脅的行為要嚴重。因此，重視行為及其結(jié)果，有利于實現(xiàn)刑法的合目的性的理念。但是，在刑法制定之前應受刑法保護的利益顯然是相對的，而為了確定哪些利益必須受保護就需要制定法律，于是作為法理念的第三個構成要素的法的安定性就表現(xiàn)出來了。法的安定性具有以下四個含義：其一，法是實定的，是制定法，而非難以具體把握的習慣法；其二，制定法本身是安定的，對各個具體案件的處罰不受法官恣意的左右；其三，作為法的基礎的事實必須盡可能準確無誤地予以確認；其四，不輕易變更實定法。可以認為，法的安定性表現(xiàn)在刑法上就是罪刑法定原則，罪刑法定原則的各個派生原則，如成文法主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止絕對不定期刑，都是法的安定性理念在刑法上的表現(xiàn)。不難看出，重視行為及其結(jié)果的制定法，有利于排除法官的恣意判斷，有利于實現(xiàn)法的安定性，從而有利于實現(xiàn)罪刑法定原則，保障個人自由。舊派學者貝林等人極力將主觀的、規(guī)范的要素排斥在構成要件之外使構成要件只包含客觀的、記述的要素，也正是為了貫徹罪刑法定原則。反過來，新派學者如牧野英一之所以對罪刑法定原則進行緩和的解釋甚至持批判態(tài)度，是因為罪刑法定原則對于社會防衛(wèi)、主觀主義的實現(xiàn)起到阻礙作用。這從另一角度說明客觀主義有利于實現(xiàn)法的安定性。
客觀主義立場有利于合理保護社會利益與個人利益。這里的社會利益包括國家利益、公共利益（集體利益）；個人利益，則主要指行為人的利益。一般認為，主觀主義重視保護社會利益，客觀主義重視保護個人利益。根據(jù)主觀主義的觀點，具有危險性格的人，是可能侵害或者威脅社會的人，將具有這種危險性格的人作為犯罪人處罰，就可以防衛(wèi)社會。根據(jù)客觀主義的觀點，只能將現(xiàn)實行為及其結(jié)果作為科處刑罰的根據(jù)，因此，對沒有實施行為的人以及雖然實施了行為但沒有觸犯刑法的人，即使其具有一定的危險性格，也不能將其作為犯罪人處罰，這就有利于保護個人利益。在本書看來，主觀主義有利于保護社會利益而不利于保護個人利益，是可以肯定的；但客觀主義在有利于保護個人利益的同時，也有利于保護社會利益。因為人的內(nèi)心本身并不能侵害或者威脅法益，只有行為才能導致客觀外界的變化，造成法益侵害結(jié)果。從實質(zhì)上講，根據(jù)行為是否侵害或者威脅了法益來決定是否犯罪，根據(jù)行為是侵害了法益還是只威脅了法益來決定犯罪的輕重，足以保護法益。因此，采取客觀主義立場的現(xiàn)行刑法，必然有利于同時保護社會利益與個人利益。
客觀主義立場有利于合理對待犯罪化與非犯罪化。犯罪化意味著擴大刑罰處罰范圍；非犯罪化意味著限制刑罰處罰范圍。雖然犯罪化與非犯罪化并不是絕對的，沒有一個國家只進行犯罪化或者只進行非犯罪化，但是，“一般來說，除共犯外，與客觀主義相比，主觀主義肯定犯罪成立的范圍要廣�！币驗樘幜P的根據(jù)是行為人的危險性格，故只要某種行為表現(xiàn)出行為人的危險性格，就具備了處罰的根據(jù)，刑法就可以將其規(guī)定為犯罪，審判實踐就可以將其作為犯罪處理。例如，所謂“自己是被害人的犯罪”（如單純吸食毒品的行為。）“沒有被害人的犯罪”（如成年人之間基于相互同意秘密實施的淫亂行為。），之所以曾經(jīng)被認定為犯罪，就是因為這種行為征表出行為人的危險性格，對之實行犯罪化正是主觀主義的表現(xiàn)。再如，雖然想殺人而欲提供毒藥卻因認識錯誤提供了保健藥品的，即使完全沒有侵害或者威脅任何法益，也因為該行為反映出行為人的主觀惡性而將其認定為犯罪，這也是主觀主義的反映。我國刑法歷來實行懲辦與寬大相結(jié)合、寬嚴相濟的刑事政策，力求控制處罰范圍。既然如此，就不能采取主觀主義立場；只有采取客觀主義立場，才能實現(xiàn)合理控制處罰范圍的要求。因為客觀主義也將故意、過失、違法性認識的可能性、期待可能性作為成立犯罪不可缺少的因素，但同時將現(xiàn)實行為及其結(jié)果作為處罰根據(jù)，進而從實質(zhì)上將侵害或者威脅法益作為處罰根據(jù)。于是，僅有所謂主觀惡性，或者沒有侵害、威脅法益的行為表現(xiàn)出行為人的主觀惡性時，不得將其規(guī)定為犯罪，審判實踐上也不得將其作為犯罪處理。另一方面，客觀主義為犯罪化與非犯罪化提供了根據(jù)，亦即，只要行為嚴重侵害或者威脅了法益，采取其他手段不足以保護法益，就具備了犯罪化的根據(jù)。反之，如果時過境遷之后，原來被規(guī)定為犯罪的行為并沒有侵害或者威脅法益，就必須實行非犯罪化。例如，德國在戰(zhàn)后將成人之間自愿的同性戀、色情受虐狂等行為排除在刑法規(guī)制之外，就是因為這種行為僅違反了性道德觀念，而沒有侵犯法益。英國在20世紀60年代對自殺行為墮胎行為、21歲以上男子間的同性戀行為實行非犯罪化，也是基于同樣的理由。
客觀主義立場有利于合理區(qū)分刑法與道德。法律與道德的關系，是一個爭論不休的法哲學問題。一般來說，古代，由于文化水準相對低下，社會關系比較簡單，既無制定完整法律的能力，也無制定完整法律的必要，作為人類良知的道德觀念是維護社會秩序的有效規(guī)范，所以違反道德者即受制裁，法律與道德合而為一。在18、19世紀，由于個人主義、自由主義極盛，價值多元化觀念沖擊著倫理體系，法律與道德合二為一的觀念與做法，很不利于保護個人權利與自由，于是主張法律與道德嚴格區(qū)別，只有當行為被刑法規(guī)定為犯罪時才受刑罰處罰，單純違反道德的行為不再被認定為犯罪。在現(xiàn)代由于社會關系、人類生活進一步復雜化，個人利益與社會利益不可分割地交織在一起，權利與義務越來越統(tǒng)一，于是不少人主張法律與道德相互滲透、相互融化、相互交叉。也就是說，“法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令，然而它們控制的領域卻在部分上是重疊的。從另一個角度來看，道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的。但是，實質(zhì)性的法律規(guī)范制度仍然是存在的，其目的就在于強化和確使人們對一個健全的社會所必不可少的道德規(guī)則的遵守�！比欢^法律與道德的相互滲透、相互融合、相互交叉，只是一種表面現(xiàn)象；某些道德規(guī)范之所以能夠上升為法律規(guī)范，并不因為它屬于道德規(guī)范，而是由于該規(guī)范是保護法益所必需的。退一步說，不管法律與道德如何相互滲透、相互融合、相互交叉，二者肯定存在區(qū)別。關于法律與道德的區(qū)別，法學與倫理學提出了許多觀點。（例如，（1）法律注重權利，而道德注重義務（2）法律上的義務是對他人的義務，而道德上的義務是對自己的義務；（3）法律是國家意志，以國家強制力為后盾，而道德則并非如此；（4）法律容易接受社會生活規(guī)則的習慣技術，而道德并非如此；（5）法律一般制定為條文，而道德卻并非如此；（6）法律重視行為，而道德重視動機；如此等等。）“一個頗具影響的理論認為，法律與道德的區(qū)別可見之于這樣一個事實，即法律調(diào)整人們的外部關系，而道德則支配人們的內(nèi)心生活和動機。這一理論最初由托馬休斯（ Thomasius）提出，爾后又得到康德（Kant）的詳盡闡釋；自此以后，該理論一直為許多法理學學者所接受。”“根據(jù)這一觀點，法律不考慮潛在的動機問題，只要求人們從外部行為上服從現(xiàn)行的規(guī)則和法規(guī)，而道德則訴諸人的良知。道德命令要求人們根據(jù)高尚的意圖—首先是根據(jù)倫理責任感（a sense of ethical duty）——而行事，它還要求人們?yōu)榱松贫プ非笊��！睋Q言之，法律關注的是外在性，而道德關注的是內(nèi)在性。當然，事實上，法律也關注內(nèi)在性（如意外事件不成立犯罪，區(qū)分故意犯與過失犯，意犯罪中區(qū)分目的犯與非目的犯等。），道德也關注外在性（如果一個人不將惡的內(nèi)心表現(xiàn)出來，我們就不可能對其進行道義上的譴責。），但從總體上來說，承認上述區(qū)別還是具有意義的。首先是法律關心方向的外在性。法律雖然在關注外在性的同時也關注內(nèi)在性，但是，“在這種場合，心情總是作為外部行為的潛在的源泉而成為法律上的問題的”；而道德只是關注內(nèi)心本身。其次是法律判斷方法的外在性。得出合法性的結(jié)論，只要通過事后的判斷能確認其行為的合法性就行了；而要得出合乎道德的結(jié)論，“僅僅是其外部合乎道德還不夠，同時還要求其內(nèi)心是出于道德的動機，即要求行為出于對道德律的敬畏之念，出于良心、義務感的驅(qū)使，實施履行義務的行為�！痹俅问悄康闹黧w的外在性。負有法律上的義務時，通常有與之相對應的權利主體；而負有道德上的義務時，通常并無與之相對應的主體。易言之，法律上的義務是對他人的義務，而“道德上的義務是對良心的義務，是對自己的義務，是對自己心目中的神的義務�！弊詈笫欠纱嬖诘耐庠谛浴７墒浅晌牡�，存在于人的外部；而道德是不成文的，存在于人的內(nèi)心。總之，法律的外在性與道德的內(nèi)在性的區(qū)別是客觀存在的。重視故意、過失、違法性認識的可能性、期待可能性是理所當然的，但對目的與動機的過分重視，則有混淆法律與道德之嫌�，F(xiàn)行刑法采取客觀主義立場，正是反映了法律與道德的實質(zhì)區(qū)別。
客觀主義立場有利于合理處理刑事立法（權）與刑事司法（權）的關系。（實際上是有利于實現(xiàn)罪刑法定原則，從而實現(xiàn)該原則的思想基礎，即實現(xiàn)民主、自由（參見張明楷：《刑法的基礎觀念》，中國檢察出版社1995年版，第117頁）。）根據(jù)刑事立法權與刑事司法權的基本關系以及罪刑法定原則，刑事立法權只能由國家立法機關行使，立法機關不能同時行使刑事司法權；刑事司法只能嚴格執(zhí)行立法機關所頒布的刑法，而不能介入刑事立法。但是，刑法是成文法，它本身具有局限性，于是矛盾便出現(xiàn)了：一方面立法機關必須運用文字制定刑法，另一方面又必須盡量克服成文法的局限性，而要做到這一點，就必須使法官享有較大的自由裁量權。一般來說，主觀主義者主張自由裁量乃至絕對的自由裁量。例如，納粹德國時期的刑法理論可以說是主觀主義的頂峰，其自由裁量實際上在法律上得到了確認。納粹德國1935年對刑法進行修改所增設的第2條就規(guī)定：“從事法律上宣言為可罰的行為，或者從事根據(jù)刑罰法規(guī)的基本思想及健全的國民感情應當處罰的行為的人，應科以刑罰。不存在直接適用于行為的刑法之時，得根據(jù)具有對該行為最相適合的基本思想的法規(guī)處罰之�！边@一規(guī)定明確否定了罪刑法定原則，法官能夠以所謂“健全的國民感情”為根據(jù)處罰他人，也可以進行類推解釋，其自由裁量權可想而知。又如，概念法學主張嚴格規(guī)則主義、自由法學主張自由裁量主義；而日本的主觀主義者牧野英一極力排斥概念法學，竭力提倡自由法學，強調(diào)解釋的無限性，十分主張緩解乃至取消罪刑法定原則，從而為絕對自由裁量主義提供理論依據(jù)。由此看來，主觀主義與自由裁量主義具有不解之緣，卻與罪刑法定原則難以相處�？陀^主義者一般維護罪刑法定原則，主張在不違反罪刑法定原則的前提下對法條進行合理解釋，從而主張在符合罪刑法定原則前提下的一定限度的自由裁量主義。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了罪刑法定原則，但我國地域遼闊、人口眾多，各地發(fā)展不平衡，這就決定了我國在刑事審判上應當實行罪刑法定原則下的一定限度的自由裁量權。現(xiàn)行刑法采取客觀主義立場，正是有利于實現(xiàn)這一點。
與上面相聯(lián)系的是，客觀主義立場有利于貫徹罪刑法定原則和建設法治國家。罪刑法定原則不僅是現(xiàn)代刑法的根本原則，而且是各國的憲法原則，其思想基礎是民主主義與尊重人權主義，或者說是民主與自由。民主主義要求，國家的重大事務應由人民自己決定，各種法律應由人民自己制定；刑法的處罰范圍與程度直接關系著每一個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)與名譽，應當由人民決定什么行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰。另一方面，為了保障人權，不致阻礙公民的自由行動，不致使公民產(chǎn)生不安感，就必須使公民事先能夠預測自己行為的性質(zhì)與后果，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰。罪刑法定原則的內(nèi)容包含形式的側(cè)面與實質(zhì)的側(cè)面，二者分別與形式的法治、實質(zhì)的法治相對應�！胺ㄖ螄闹饕繕司褪且Ｗo公民個人的自由不受國家權力的侵害�！瓘姆ㄖ螄慕嵌葋砜矗袑�人私人領域的國家干預都應當被視為例外，‘而且在原則上確是有限的、適度的、并普遍受調(diào)整的例外。’因此，國家干預就成了必須證明其合理性的反常行為。…自由的‘法治國’是一種‘合法的’國家，也就是說，對個人自由領域的合法的干預只能是根據(jù)法律進行的干預：‘只有當所有的行政機關特別是警察機關—受制于法律規(guī)定的條件和程序，并且，只能根據(jù)法律才得對個人自由領域進行干預的時候，一個國家才可以稱為法治國�！弊鳛樽镄谭ǘㄔ瓌t的思想基礎的尊重人權主義，以保障公民自由為出發(fā)點，正是體現(xiàn)了法治的核心價值。由于國民不可預測的刑罰是最深重、最普遍的痛苦，故如果沒有貫徹罪刑法定原則，也就不可能有法治國家。但如前所述，客觀主義者總是提倡遵循罪刑法定主義，客觀主義理論也有利于貫徹罪刑法定原則；而主觀主義者往往緩和甚至批判罪刑法定原則，主觀主義理論也有損罪刑法定原則。從具體細節(jié)來考慮也是如此。重視行為的客觀面，強調(diào)犯罪概念的客觀性，有助于防止法官的恣意判斷，限制法官的司法權力，保障公民的自由。這正是法治的核心所在。
采取客觀主義立場的現(xiàn)行刑法，要求刑法理論和審判實踐選擇與現(xiàn)行刑法相協(xié)調(diào)的發(fā)展方向。
四、本論：刑法理論與審判實踐的方向
與現(xiàn)行刑法采取客觀主義立場相適應，刑法理論與審判實踐也應當采納客觀主義立場。由于下面還將聯(lián)系犯罪論中的具體問題進行討論，這里只選擇幾個問題，將刑法理論與審判實踐結(jié)合起來進行探討。
第一，是社會危害性的認定。
傳統(tǒng)刑法理論認為，犯罪的本質(zhì)屬性是應受刑罰處罰的社會危害性，而社會危害性的內(nèi)部結(jié)構是主客觀統(tǒng)一。主張四要件論的教科書認為，社會危害性的輕重大小，“一是決定于行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會關系�！薄岸菦Q定于行為的手段、后果以及時間、地點�！薄叭菦Q定于行為人的情況及其主觀因素，如成年人還是未成年人，故意還是過失，有預謀或沒預謀；動機、目的的卑劣程度；偶爾犯罪還是累犯、慣犯。這些情況，在社會心理上的影響是不同的，所以它們對社會危害性程度也是起制約作用的�！憋@然，這里的社會危害性實際上包括行為的侵犯性與主觀罪過性（不限于故意、過失，而是廣義的罪過概念）。本書在此并不評價社會危害性概念應否包括主觀罪過性，只是想說明，如若認為社會危害性包括行為的侵犯性與主觀罪過性，也必然存在是重視行為的侵犯性，還是重視行為人的罪過性的問題。事實上，在評價社會危害性時，我國刑法理論上普遍存在重視行為人的主觀內(nèi)容、輕視行為的法益侵害性的現(xiàn)象。
例如，關于緊急避險的性質(zhì)，有的學者指出：“那種為保護自己的利益而給他人造成嚴重損害的緊急避險，就很難說是對社會有益的。例如，為保全自己的生命而致他人重殘，或者為保全自己100萬元的財產(chǎn)而毀掉了他人價值99萬元的財物。這種轉(zhuǎn)嫁危難于他人的行為并不符合我國的傳統(tǒng)道德觀念。即便是從社會整體利益而言，它雖然避免了更大的損失，但也不能不承認對他人合法利益所造成的損害仍然是一種災害，把造成這種災害的緊急避險說成是對社會有益的行為，自然是不合情理的；再說，按我國民法通則的規(guī)定，在通常情況下，避險者應給受害者以一定的賠償，如果說緊急避險是一種有益于社會的行為，那又為什么要他承擔民事賠償責任呢？”但是，根據(jù)客觀主義立場，這種觀點值得研究。首先，這種觀點在視角上存在疑問。如果從個人主義的觀點出發(fā)，就不應當將自己面臨的危難轉(zhuǎn)嫁于他人；但個人生活在社會中，在不得不喪失兩個合法利益中的某一利益時，不管是誰的利益，保存價值更高的利益才是理想的，正是基于這種功利主義的考慮，緊急避險在刑法上才是允許的。因此，說緊急避險對社會有益是完全成立的。其次，最為關鍵的是，上述觀點認為緊急避險可能對社會有害及其所舉之例，顯然只是從主觀上判斷的，而忽視了客觀行為的性質(zhì)與結(jié)果。根據(jù)其邏輯，甲為了自己價值100萬元的利益而損害乙價值99萬元的利益、甲為了保全自己的生命而致乙傷殘，就是有害的；A為了B（含國家、集體）價值100萬元的利益而損害價值99萬元的利益，A為了保全B的生命而致C傷殘，就是有利的可是，甲與A的避險行為，在客觀上完全相同，只不過各自的動機與目的不同，前者為了自己，后者為了他人，而根據(jù)刑法的規(guī)定，為自己與為他人都是合法的，為什么甲與A的行為性質(zhì)（有害與無害）就存在區(qū)別了呢？這實在難以被人接受。究其原因，無非是這種觀點將道德的評價帶進了刑法領域，而道德重視人的內(nèi)心，于是，任何為了自己的利益而不得已損害他人利益的緊急避險的行為，都會被視為自私自利的行為，因而都是違反社會倫理秩序的，從而對社會有害。由此看來，僅根據(jù)行為人的主觀動機與目的來評價行為是有利還是有害，是存有疑問的。只有采取客觀主義的觀點，在判斷行為對社會是有害還是無害時，以行為客觀上是否侵害或者威脅法益為根據(jù)，而不是以行為人的主觀動機與目的為根據(jù)，才能得出合理結(jié)論。
關于緊急避險的限度，我國刑法理論的通說認為，凡是避險行為所引起的損害小于所避免的損害時，就是沒有超過必要限度；只要避險造成的損害等于所避免的損害，就屬于超過了必要限度。據(jù)此，行為人為了保護某種利益而不得已損失他人同等利益，也超過了必要限度，應當追究刑事責任。原因之一是，在實踐中緊急避險大多是為了保護本人的利益而不得已損失他人同等價值的利益，這種主觀上的自私成為追究其刑事責任的基本理由。然而，如果稍微重視客觀要素，就會發(fā)現(xiàn)，在不得已的情況下?lián)p害同等利益的，也不一定超過了必要限度。即在甲法益與乙法益等值的情況下，如果保護甲法益的唯一方法是損害乙法益，那么充其量只能認為，這種避險行為沒有特別意義。既然如此，就不能認定為犯罪。傳統(tǒng)觀點習慣于認為，為了保全自己價值100萬元的利益而犧牲他人價值100萬元的利益，就是不妥當?shù)摹Ｈ欢�，這只是倫理的不妥當性，而非刑法上的不妥當性。另一方面，如果從當時的情況來看，只需要損失50萬元利益就足以保護100萬元利益時，避險人損害了80萬元利益的，根據(jù)傳統(tǒng)觀點也成立緊急避險，這便不利于保護法益。如果站在客觀主義立場則會發(fā)現(xiàn)，避險人明顯造成了不應有的危險，不得認定為緊急避險。
第二，是犯罪構成體系問題。
我國傳統(tǒng)刑法理論采取四要件說，即犯罪構成由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體與犯罪主觀要件組成。本書在此不討論四要件說是否妥當，只是說明在四要件說的前提下，必須堅持從客觀到主觀的判斷路徑。單純從構成要件的排列來說，傳統(tǒng)的排列順序反映了認定犯罪從客觀到主觀的思想，符合司法實踐認定犯罪的方法與過程，并且注重了客觀因素，與客觀主義具有一致性。但是不少教科書采取了犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面犯罪客體的排列順序，并且將犯罪主體置于犯罪構成的核心地位。但是，從主觀到客觀的認定順序不僅與客觀主義格格不入，而且存在明顯的缺陷。
首先，上述做法有導致侵犯人權的危險。堅持從客觀到主觀認定犯罪，是人類經(jīng)過多少世代才形成的進步成果與科學經(jīng)驗，因為在法益受到侵犯后，才進一步確認是什么行為造成，再追查是什么人實施的行為以及該行為人當時的主觀心理狀態(tài)，是保障人權不受侵犯的最好途徑，同時也有利于保護法益。反之，如果從主觀到客觀認定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態(tài)，進而追查行為人實施了何種行為，侵犯了何種法益，其結(jié)果必然是“先抓人，再問行為人想了什么，然后尋找事實”。然而，由于絕大多數(shù)人都符合犯罪主體條件，司法機關遇到任何人都可以進行盤問乃至采取強制措施，再追查所謂犯罪事實，于是多數(shù)人都面臨著自由受到侵犯的危險。
其次，上述觀點將主體置于犯罪構成的核心地位，與客觀主義理論存在沖突。因為將主體置于犯罪構成的核心地位，就必須重視主體本身的人身危險性，而輕視行為本身對法益的侵犯性；重視主體的人身危險性的結(jié)局是重視行為本身的反倫理性，輕視行為對法益的侵犯性。不僅如此，上述觀點還強調(diào)整個犯罪活動過程“都是主體的人身危險性的表現(xiàn)和實現(xiàn)”，這意味著客觀行為是行為主體人身危險性的征表，與新派的征表說如出一轍。
再次，上述體系有導致犯罪構成要件形式化的危險。如果認為犯罪客體是構成要件，那么將其放在首位，就有利于對犯罪構成進行實質(zhì)性理解，從而有利于犯罪構成理論的深化。因為刑法的目的是保護法益，而犯罪客體所研究的就是規(guī)定具體犯罪的條文所要保護的法益性質(zhì)；正確理解客體，就有利于以客體（法益）為指導來確定其他犯罪構成要件，使符合犯罪構成要件的行為僅限于侵犯了刑法所保護的法益的行為。換言之，如果采取四要件說，犯罪構成其他要件都是以客體為核心確定的。正如臺灣地區(qū)學者林山田所說：“刑法之本質(zhì)乃在于法益保護，故刑法實為一種法益保護法。刑法分則規(guī)定之每一個不法構成要件均為防止特定法益遭到特定行為模式之侵害所為之刑事立法設計。…因此，法益不但是構成要件之基礎，而且亦是區(qū)別各種不法構成要件之標準�！總�不法構成要件均有其要保護之法益，例如殺人罪之構成要件所要保護者是個人之生命法益，竊盜罪之構成要件則要保護個人或法人者財產(chǎn)法益等等�？墒遣⒎敲恳粋�不法構成要件均能輕易即可看出其所要保護之法益，亦即有些不法構成要件無法直接從單一構成要件所使用之構成要件要素看出其所要保護之法益，而是必須透過單一構成要件與其他同一類型而列在同一罪章之不法構成要件之刑法解釋工作，才能得知。而針對單一構成要件之解釋，往往又得借就不法構成要件所要保護法益之觀點為之。因此，法益乃成為解釋不法構成要件所不可或缺之指標，唯有透過構成要件所要保護之法益，才能妥確地解釋不法構成要件，正確地把握不法構成要件本所要掌握之犯罪行為，精確地界定出各不相同之單一構成要件彼此間之界限。例如，偽造文書罪所要保護之法益，是法律交往之安全性與可靠性，故偽造自己名義之文書，即因未破壞構成要件保護之法益，而不致成罪�！痹偃�，如果認為誣告陷害罪的客體只是公民的人身權利，那么得到被誣告人承諾的誣告行為就不成立本罪；如果認為本罪的客體是國家的司法作用，那么，即使得到被誣告人承諾的誣告行為，也成立本罪。不難看出，客體對犯罪客觀要件的確定起著決定性作用。既然如此，在采取四要件說的前提下，將客體放在犯罪構成的首位，先明確各種犯罪的客體內(nèi)容，再探討犯罪構成的客觀要件，就有利于根據(jù)刑法的保護目的確定客觀要件的內(nèi)容，從而對客觀要件進行實質(zhì)性解釋。如果將犯罪客體要件置于最后，客體便不能對犯罪的客觀要件的確定起指導作用，導致對客體前的客觀要件進行形式解釋、字面解釋。
最后，即使是按照犯罪行為產(chǎn)生的順序來安排犯罪構成體系，上述觀點也存在非合理性。誠然，就故意犯罪尤其是預謀故意而言，總是先產(chǎn)生犯意，然后按照犯意實施客觀行為。但我們不能忘記以下幾點：其一，就過失犯罪而言，不可能先產(chǎn)生過失心理然后在過失心理支配下實施客觀行為；事實上，主觀上的過失心理與客觀上的過失行為是同時存在的，而且因為客觀行為造成了危害結(jié)果，才反過來考察行為人主觀上是否具有過失。因此，上述觀點提出的體系也不適合于過失犯罪。其二，即使就犯罪故意的認定而言，行為人主觀上是何種犯罪的故意，也不是將所謂行為前的犯意而是將行為時的故意作為定罪的主觀依據(jù)。例如，行為人事先打算傷害他人，但在實施傷害行為的過程中，由于被害人的反抗等原因，行為人將犯意提升為殺人，進而實施了殺人行為。在這種情況下，司法機關顯然不能以事先的犯意為據(jù)認定為故意傷害罪，而應以行為、結(jié)果以及行為時的故意為根據(jù)認定為故意殺人罪。其三，在區(qū)分故意與過失時，也是以行為時的心態(tài)為標準。例如，某甲一直想殺害自己的妻子某乙，但苦于沒有機會；某個周末，某甲與某丙約定上山狩獵，甲在出發(fā)前擦槍時，不慎走火將妻子打死。司法人員應以行為時的過失為根據(jù)認定為過失致人死亡罪，而不得憑事先的殺人意圖認定為故意殺人罪。這些都說明，從主觀到客觀的犯罪構成體系也并非完全符合犯罪行為的發(fā)生順序。
總之，認定犯罪必須從客觀到主觀，而不得相反。不僅如此，司法工作人員在判斷客觀構成要件時，不應當融入行為人的主觀內(nèi)容。一個客觀上已經(jīng)致人死亡的行為，無論如何都是殺人行為；即使行為人主觀上沒有殺人故意，也不能否認該行為符合了殺人罪的客觀構成要件。事實證明，在判斷行為的客觀構成要件符合性時，是否將故意等主觀要素一并融入進來進行判斷，所得出的結(jié)論是完全不一樣的。如果不將故意一并融入進來，日常生活中的諸多行為就正當?shù)嘏懦诜缸镏�；反之，日常生活中的諸多正常行為，也可能被認定為犯罪。
例如，我們先按純客觀事實描述事實:甲參加聚會時，發(fā)現(xiàn)客廳衣架上掛著一件和自己穿的高仿假名牌一模一樣的真名牌外套，甲也將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會結(jié)束時，甲仔細辨認了兩件外套，最后將自己的假名牌外套穿回家（事實一）。到此為止，恐怕沒有任何人認為甲的行為構成犯罪。然而，倘若一并融入主觀故意與目的進行描述，人們就可能認為甲的行為符合盜竊罪的客觀構成要件與主觀要件。甲參加聚會時，發(fā)現(xiàn)衣架上掛著一件和自己穿的假名牌一模一樣的真名牌外套，就打算在聚會結(jié)束時掉包，將他人的真名牌外套穿回家。于是，甲將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會結(jié)束時，甲以盜竊的故意，仔細辨認了兩件外套，穿走了自以為是他人所有的真名牌外套，但回家之后發(fā)現(xiàn)還是自己的那件高仿假名牌外套（事實二）。閱讀了融入主觀內(nèi)容之后的描述，相信不少人會認為甲的行為是盜竊未遂。
又如，乙從商店購買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實A）。見到這樣的描述，任何人都不會對乙的行為產(chǎn)生懷疑。但是，如果一并融入主觀內(nèi)容就大不相同:乙為了在搶劫財物時將胡椒粉撒入被害人眼中，于是從商店購買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實B）。這樣描述后，乙的行為就成為“為了犯罪，準備工具”的搶劫預備行為。
顯然，許多日常生活行為，只要融入行為人的犯罪故意與目的等主觀內(nèi)容，就可能被認定為犯罪。問題是，司法人員如何發(fā)現(xiàn)行為人的犯罪故意與目的？上述事實一與事實二在客觀方面完全相同，司法人員能夠從事實一中發(fā)現(xiàn)甲具有盜竊他人外套的犯罪故意嗎？上述事實A與事實B在客觀方面也完全相同，司法人員能夠從事實A中發(fā)現(xiàn)乙具有搶劫的故意嗎？顯然不能。換言之，只有當甲與乙供述了其犯罪故意與目的時，司法人員才知道他們的犯罪故意與目的。于是，不管甲與乙是主動供述自己的犯罪故意與目的，還是司法人員采用各種方法迫使、誘使其供述犯罪故意與目的，實際上都是因為行為人說出了寫出了自己的犯罪故意與目的才定罪，而不是因為其客觀行為才定罪。在刑訊逼供還沒有杜絕甚至并不少見的情況下，融入行為人的主觀內(nèi)容判斷客觀構成要件符合性的做法，必然導致諸多冤案。反過來說，在判斷客觀構成要件符合性時，融入行為人主觀內(nèi)容的做法，是導致刑訊逼供難以杜絕的重要原因。這是因為，只要從主觀到客觀認定犯罪，就必然需要刑訊逼供。
第三，是客觀要素與主觀要素的關系。
如前所述，客觀主義重視客觀因素，主觀主義重視主觀內(nèi)容。我國的刑法理論與司法實踐雖然通�？隙ǹ陀^因素的重要性，但事實上重視的卻是主觀內(nèi)容。
例如，刑法理論普遍認為，行為人以殺人故意，而誤將白糖當作砒霜給他人食用時，成立殺人未遂；行為人以殺人故意，誤將稻草人當作真人而開槍的，也成立殺人未遂。如此之類的說法意味著，只要有殺人的意圖，什么樣的舉動都可以成為殺人行為；只要是在罪過支配下實施的舉動，皆可成為符合客觀構成要件的行為。這顯然是說，客觀行為及其結(jié)果的性質(zhì)，完全是由主觀心理決定的。但是，一方面，這種說法必然導致客觀構成要件名存實亡，導致司法機關根據(jù)心理狀態(tài)甚至根據(jù)被告人的口供認定行為的性質(zhì)；另一方面，這種說法僅僅將客觀行為視為罪過的征表，使客觀行為喪失了內(nèi)在的意義。其結(jié)局是，刑事責任的根據(jù)在于行為人的危險性格或主觀罪過性。然而，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，故沒有侵犯法益的行為不可能構成犯罪，當然也不可能成其為符合客觀構成要件的行為。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險性，但這種危險性非常小時，刑法也不可能將其規(guī)定為犯罪，這種行為也不可能成其為符合客觀構成要件的行為。由此看來，我們應當拋棄行為性質(zhì)由主觀心理決定的觀點，在認定行為是否構成犯罪的問題上，首先考慮客觀行為及其結(jié)果的性質(zhì)，而不是相反。
以具體案件為例。被告人胡斌殺害被害人韓堯根之后，將尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只紙箱中，再用編織袋套住并用打包機封牢。隨后，胡斌以內(nèi)裝“毒品”為名，唆使被告人張筠筠和張筠峰幫其將兩只包裹送往南京。張筠筠和張筠峰按照胡斌的旨意，乘出租車將兩只包裹運抵南京，寄存于南京火車站小件寄存處。法院對張筠筠和張筠峰以運輸毒品罪的未遂犯判處了有期徒刑。既然認定張筠筠和張筠峰的行為構成運輸毒品罪，就意味著二人的行為符合運輸毒品罪的客觀構成要件，可是，二人客觀上根本沒有運輸毒品，也沒有運輸毒品的可能性。既然如此，就不可能符合運輸毒品罪的客觀構成要件。司法機關之所以認定二人的行為構成運輸毒品罪的未遂，就是因為二人具有運輸毒品罪的故意然而，如果從客觀到主觀認定犯罪，那么，只有肯定了二人的行為符合運輸毒品罪的客觀構成要件之后，才能再判斷二人是否認識到自己所運輸?shù)氖嵌酒贰＃ǜ鶕?jù)行為無價值論的觀點，也只有當行為符合運輸毒品罪的客觀構成要件之后，才能再判斷行為人是否具有運輸毒品的故意。）在客觀上完全沒有毒品，事實上也不可能運輸毒品的情況下，行為人運輸尸體的行為，當然不可能侵害毒品犯罪的保護法益，或者說不可能產(chǎn)生危害公眾健康的危險。換言之，一個客觀上運輸尸體的行為，無論如何都不可能因為行為人誤以為是毒品就成為運輸毒品的行為。
根據(jù)犯罪故意認定行為的客觀構成要件符合性，不僅導致主觀歸罪，而且造成了其他方面的不合理性。例如，甲欺騙乙說:“我這里有價值600元的毒品，你賣了后我們每人得300元�！币彝�，甲隨即將一小包面粉交給了乙。甲要求乙聯(lián)系到買主后，將交付時間、地點等告訴自己。后來，甲將乙交付“毒品”的時間、地點通知警方，警方抓獲了乙。乙被以販賣毒品罪定罪量刑，但對主導了全部事實的甲，司法機關卻束手無策。其一，甲如果不通知警方，也只不過是詐騙600元的間接正犯，即使既遂也不可能以犯罪論處。其二，甲沒有販賣毒品罪的故意，對甲不能以此罪的教唆犯論處。其三，甲的行為原本可以成立誣告陷害罪，但由于司法機關錯誤地將乙認定為販賣毒品罪，導致甲無法成立誣告陷害罪。（這是因為，既然認定乙的行為構成販賣毒品罪，就不可能認定甲的行為是誣告陷害。）
其實，如果根據(jù)客觀事實判斷客觀構成要件符合性，就不能認定乙的行為成立販賣毒品罪。因為乙將面粉當作毒品出賣給他人的行為，客觀上屬于詐騙行為，但由于數(shù)額較小，不可能成立詐騙罪。僅此，就可以排除乙的行為成立犯罪。即使從客觀上判斷乙是否實施了販賣毒品的行為，也同樣得出否定結(jié)論。因為客觀上根本沒有毒品，乙在當時的情況下也沒有獲取毒品的可能性，所以，乙的行為根本不可能實現(xiàn)販賣毒品罪的客觀構成要件。乙雖然形式上有販賣行為和故意，但刑法中并不存在一個販賣罪�！柏溬u”這個行為以存在相應對象為前提，販賣毒品罪的對象是毒品，客觀上沒有毒品的，不可能成立販賣毒品罪的未遂犯，只能成立不可罰的不能犯。倘若認為乙的行為不成立犯罪，而甲向警方謊稱乙販賣毒品，則可以合理地認定甲的行為成立誣告陷害罪。
再如，刑法理論的通說認為，故意殺人罪與故意傷害罪的區(qū)別“關鍵在于主觀上有無剝奪他人生命的故意內(nèi)容”。然而，一個行為是否符合故意殺人罪的客觀構成要件，并不取決于行為人有沒有殺人故意，而是取決于行為人所實施的客觀行為是否已經(jīng)致人死亡以及是否具有致人死亡的具體危險。如果得出肯定結(jié)論，該行為就是符合故意殺人客觀構成要件的行為，至于行為人是否具有故意以及具有什么故意，則是在肯定了行為符合故意殺人罪的客觀構成要件之后才需要討論的問題。在所謂故意傷害致死的案件中行為人的客觀行為也符合了故意殺人罪的客觀構成要件，只是由于行為人沒有殺人的故意，僅有傷害的故意以及對死亡有過失，所以，根據(jù)責任主義，行為人僅承擔故意傷害致死的刑事責任。并不是說，因為行為人僅具有傷害的故意，所以，導致其行為僅屬于傷害行為而不屬于殺人行為換言之，一個客觀上符合故意殺人罪客觀構成要件的行為，可能因為行為人僅具有傷害的故意，就轉(zhuǎn)化為故意傷害行為。
還如，行為人對被害婦女實施了暴力和猥褻行為，但還沒有實施奸淫行為。在這種情況下，首先要判斷的是，在當時的具體情況下，行為有沒有壓制被害婦女的反抗進而實施奸淫的危險性。如果客觀上存在這種危險性，就再判斷行為人是否具有強奸的故意。如果得出肯定結(jié)論，就認定為強奸未遂；如果客觀上雖然存在這種危險性，但行為人并沒有強奸的故意，就只能認定為強制猥褻罪。如果客觀上不存在實施奸淫行為的可能性，就只能判斷行為人是否存在強制猥褻的故意，如果得出肯定結(jié)論就認定為強制猥褻罪。
總之，刑法理論與司法實踐應當采取客觀主義立場。在認定犯罪時，應當從客觀到主觀，不得從主觀到客觀；行為是否符合客觀構成要件，取決于行為結(jié)果等客觀事實，而不取決于行為人的故意、目的與動機等主觀內(nèi)容。