在中國(guó)，對(duì)于法律的制定或翻新存在著兩種相互沖突的觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)有時(shí)教條式地體現(xiàn)在極端的形式中。一種觀點(diǎn)主張模仿或者借鑒西方國(guó)家新近的法律思想、教義和制度；而另一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)發(fā)展和繼受中國(guó)的傳統(tǒng)制度和學(xué)說(shuō)。既然法典已被制定和采用，人們有時(shí)就基于這兩種觀點(diǎn)對(duì)法典進(jìn)行批評(píng)或者辯護(hù)。在通過(guò)法律解釋和法律適用來(lái)發(fā)展法典的過(guò)程中，這兩種觀點(diǎn)再次發(fā)生交鋒。
要想在法典的解釋和適用方面實(shí)現(xiàn)融貫性，需要先回答一個(gè)前置性的路徑問(wèn)題：應(yīng)當(dāng)采用歷史法學(xué)方法還是分析法學(xué)方法作為路徑。這里的歷史法學(xué)和分析法學(xué)方法路徑具體是指它們?cè)?9世紀(jì)所被理解的那樣，以及在1900年《德國(guó)民法典》制定之后諸多現(xiàn)代法典被解釋和適用的那樣。在我看來(lái)，這些曾被普遍采用的所謂“公平解釋”（equitable interpretation）方法已隨極權(quán)主義政權(quán)一同過(guò)去——它在這些政權(quán)中達(dá)到了鼎盛。然而現(xiàn)在，社會(huì)法理學(xué)所主張的功能性路徑將更有利于實(shí)現(xiàn)法律之目的，以及達(dá)成該目的之方法，而非一味詢問(wèn)中國(guó)應(yīng)當(dāng)去哪里尋找法律資源來(lái)給中國(guó)法典和法律實(shí)施提供模板。
從19世紀(jì)歷史法學(xué)理論的角度看，一個(gè)民族必須有其自己的法律。有人主張以法律來(lái)造就一個(gè)偉大的民族，該觀點(diǎn)無(wú)疑是沒(méi)有意義的。更為現(xiàn)實(shí)的應(yīng)當(dāng)是：那些施加在一個(gè)民族之上的法律，應(yīng)當(dāng)由這個(gè)民族去塑造，而不是反過(guò)來(lái)造就這個(gè)民族。盡管如此，如下現(xiàn)象值得注意：雖然中華民族并不是因?yàn)榕c西方世界的交往而被造就，但當(dāng)今世界的交通和交流已經(jīng)對(duì)中國(guó)人和西方人都產(chǎn)生了強(qiáng)烈影響；今天少有民族僅僅是建立在其古代制度和學(xué)說(shuō)基礎(chǔ)上的。此外，革命之后，當(dāng)中國(guó)亟須建立一個(gè)現(xiàn)代法律體系時(shí)，沒(méi)有時(shí)間讓中國(guó)從本國(guó)過(guò)去的法律、政治和倫理準(zhǔn)則、教條中挖掘現(xiàn)代法律體系的基礎(chǔ)——雖然更好的選擇本可能是根據(jù)本國(guó)傳統(tǒng)漸進(jìn)地改變現(xiàn)有制度，但這在當(dāng)時(shí)是不可行的。在19世紀(jì)下半葉，由德國(guó)法學(xué)家薩維尼催生的歷史法學(xué)派主導(dǎo)了整個(gè)大陸法系，并在19世紀(jì)末20世紀(jì)初被英美法國(guó)家所廣泛接受。該理論主張，法律是被發(fā)現(xiàn)的，而不可能是被創(chuàng)造出來(lái)的。法律人在當(dāng)時(shí)對(duì)這一點(diǎn)深信不疑。法典和法令只不過(guò)是把早已存在的法律（pre-existing law）宣揚(yáng)出來(lái)，提供一個(gè)權(quán)威的表達(dá)形式而已。法律被認(rèn)為是一個(gè)民族精神的產(chǎn)物和表達(dá)，也是民族道德信仰的表達(dá)。這種道德信仰滲透進(jìn)風(fēng)俗習(xí)慣中，這些風(fēng)俗習(xí)慣被法學(xué)家、法院和立法者進(jìn)一步發(fā)展闡述，最終成為法律規(guī)范。17、18世紀(jì)的法學(xué)家曾把法律視為被建構(gòu)出的理性（formulated reason），把法律規(guī)范看作運(yùn)用純粹理性挖掘出來(lái)的，即從作為理性存在的（也就是理想）的人類(lèi)的本性中挖掘出來(lái)的。但19世紀(jì)歷史法學(xué)派認(rèn)為法律規(guī)范和法律就是由生活經(jīng)驗(yàn)形成的。在經(jīng)驗(yàn)生活中，人類(lèi)認(rèn)識(shí)到了個(gè)人自由意志的無(wú)形邊界。而這種自由邊界是由所有人的自由意志訴求所決定的，并借助風(fēng)俗習(xí)慣和法律規(guī)范呈現(xiàn)出來(lái)。從薩維尼學(xué)派的觀點(diǎn)來(lái)看，最典型的法律呈現(xiàn)形式就是習(xí)慣法。任何其他形式只不過(guò)是對(duì)習(xí)慣法的再表達(dá)而已。因此，對(duì)于那些認(rèn)為法律不僅僅是在呈現(xiàn)習(xí)慣法的看法，歷史法學(xué)派一律不予接受。在他們看來(lái)，那些去創(chuàng)制原本就不可能被創(chuàng)造的東西的努力都是徒勞的。
雖然對(duì)這一學(xué)說(shuō)進(jìn)行布道的歷史法學(xué)派早已逝去，但他們這種學(xué)說(shuō)的主旨卻進(jìn)入了這個(gè)世紀(jì)（20世紀(jì)）的社會(huì)哲學(xué)和社會(huì)學(xué)派。進(jìn)一步，我們必須承認(rèn)，正如當(dāng)時(shí)的其他學(xué)派，歷史法學(xué)派的學(xué)說(shuō)同樣包含了諸多真理。法律不可能完全是橫空出世的。一方面，人類(lèi)運(yùn)用理性來(lái)發(fā)展和積累經(jīng)驗(yàn)；另一方面，當(dāng)人類(lèi)經(jīng)理性思考發(fā)現(xiàn)一些可以滿足人類(lèi)需求的新做法時(shí)，又需要運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)來(lái)加以檢驗(yàn)和拓展。許多看似可行的法律改革進(jìn)展緩慢，難以達(dá)成其目的，甚至不少變革最終失敗，原因就在于它們或是與歷史嚴(yán)重脫節(jié)，或是沒(méi)有考慮到長(zhǎng)期以來(lái)形成的思維方式和行為習(xí)慣。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)與其所統(tǒng)治的民族的社會(huì)生活相適應(yīng)，而不是反過(guò)來(lái)，武斷地要求社會(huì)生活去適應(yīng)法律規(guī)范。在第一次世界大戰(zhàn)之后，全世界對(duì)武力的狂熱崇拜催生了一批放棄所有歷史基礎(chǔ)而只順從政治權(quán)威的法學(xué)家。在他們看來(lái)，法律是官方制定的規(guī)范。當(dāng)然，我們現(xiàn)在可能較少聽(tīng)到這種論調(diào)。
對(duì)1946年《中華民國(guó)憲法》的發(fā)展而言，19世紀(jì)歷史法學(xué)派的理論能以一種不那么教條的形式發(fā)揮重要作用。雖然1946年《中華民國(guó)憲法》在很多地方借鑒了西方的現(xiàn)代憲法，但其中的大量?jī)?nèi)容也深深地根植于為中國(guó)歷史和中國(guó)國(guó)民長(zhǎng)期以來(lái)所熟悉的制度與理念中。那么，我們應(yīng)當(dāng)如何解釋中國(guó)的憲法呢？是根據(jù)其所根植的歷史制度和理念來(lái)解釋?zhuān)�是將其與1946年12月頒布之前的歷史徹底割裂開(kāi)，僅視為這之后的新生事物呢？
中國(guó)當(dāng)前所處的情形與美國(guó)在1788年起草《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》時(shí)的情形并不相同。美國(guó)的政治制度發(fā)端于中世紀(jì)，經(jīng)歷了16世紀(jì)的發(fā)展，于17世紀(jì)在英國(guó)得以穩(wěn)固建立。這些政治制度后來(lái)借助殖民地憲章移植到美國(guó)，并為殖民地所熟知，最終在制憲時(shí)臻于成熟。正如英國(guó)法學(xué)家布賴斯（Bryce）所說(shuō)，美國(guó)憲法中幾乎沒(méi)有什么新鮮的內(nèi)容。與此相反，1946年《中華民國(guó)憲法》卻沒(méi)有類(lèi)似的歷史連續(xù)性。這部“憲法”的所有條文均有其歷史背景，但這些歷史中只有一部分是純粹的中國(guó)歷史。那么，這部“憲法”的精神和理念是要從這部分中國(guó)歷史中還是從西方比較法中提取呢？
中國(guó)其他法典也有類(lèi)似的問(wèn)題。在20世紀(jì)，各部法典起草完畢并獲得不斷完善，是出色的法典。起草時(shí)，立法者詳盡地研究了現(xiàn)代的法典，并對(duì)它們進(jìn)行了審慎地篩選、修改和規(guī)劃。但是，這些法典距離實(shí)際適用到中國(guó)國(guó)民生活還有多遠(yuǎn)？有的學(xué)者認(rèn)為，只要這些法典實(shí)際上沒(méi)有遭到排斥，且是一個(gè)基于中國(guó)歷史制度、道德習(xí)俗和人類(lèi)關(guān)系之理念基礎(chǔ)的新開(kāi)端，那么至少法典條文的解釋和適用將根植于中國(guó)的制度（institutions）、道德習(xí)俗以及中國(guó)人對(duì)正義的確信。
我們來(lái)用兩個(gè)例子檢驗(yàn)這種觀點(diǎn)。長(zhǎng)久以來(lái)中國(guó)自有一套關(guān)于繼承的風(fēng)俗習(xí)慣。相比于從現(xiàn)代羅馬法和大陸法系民法典中發(fā)展而來(lái)的繼承理念，中國(guó)的繼承更像是古羅馬的概括繼承。中國(guó)民法典的起草者們?cè)诂F(xiàn)代的民法典中找不到任何適合中國(guó)歷史體制的模型。所以，如果我說(shuō)得對(duì)，起草者們忽視了中國(guó)歷史，并給繼承法的執(zhí)行者帶來(lái)了不少困難。在這里，歷史主義應(yīng)當(dāng)引起相應(yīng)重視。而那些鼓吹在中國(guó)采用陪審制度的學(xué)者在我看來(lái)是錯(cuò)誤的。他們有時(shí)候會(huì)引用中國(guó)古代統(tǒng)治者就司法問(wèn)題咨詢相關(guān)人員為歷史傳統(tǒng)，但這種存在于原始血親組織社會(huì)的制度并不是中國(guó)歷史所特有的。思考?xì)⑷俗锏恼?dāng)構(gòu)成要件的元老們被荷馬記錄在了阿克琉斯之盾上。在舊日耳曼法中，社區(qū)里的自由民構(gòu)成了一個(gè)審判組織。但是這些制度與法蘭克國(guó)王的納稅評(píng)估制度（可能是借鑒羅馬帝國(guó)統(tǒng)治者的納稅評(píng)估制度）并無(wú)關(guān)系。而諾曼公爵將這種納稅評(píng)估制度用以行政管理，亨利二世則將其用以替代從日耳曼法中借鑒而來(lái)的神明裁判和決斗裁判制度。這里，歷史被用來(lái)作出了錯(cuò)誤的類(lèi)比，因而并沒(méi)有任何指導(dǎo)作用。在中國(guó)的歷史制度和道德風(fēng)俗中，我們找不到可能發(fā)展成英美法系陪審制度的內(nèi)容。目前，在中國(guó)建立陪審制度需要的是借鑒依據(jù)，而不是歷史經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。
自20世紀(jì)以來(lái)，世界經(jīng)濟(jì)趨于一體化，全球通信和運(yùn)輸快速發(fā)展，人類(lèi)彼此的距離不斷被拉近，種種現(xiàn)象都推動(dòng)我們制定一部全球化的法律。類(lèi)似于聯(lián)合國(guó)的政治一體化也讓我們朝著這個(gè)方向邁進(jìn)。這些都助力于比較法的研究。盡管這樣，但在不同的地區(qū)，有著不同的語(yǔ)言、性格、傳統(tǒng)風(fēng)俗的不同民族，生活在不同的經(jīng)濟(jì)和歷史環(huán)境中。這些民族除了自身獨(dú)有的法律制度和機(jī)構(gòu)設(shè)置之外，有必要并可能長(zhǎng)期擁有屬于他們自己的演進(jìn)規(guī)律。然而，17個(gè)世紀(jì)以前由傳統(tǒng)羅馬法學(xué)家歸納出的規(guī)則和概念，至今仍被完全不同的民族在完全不同的條件下所采用。這表明，在文明社會(huì)中社會(huì)控制存在通用的基本原則，這些原則發(fā)現(xiàn)自人類(lèi)理性并通過(guò)實(shí)踐得以檢驗(yàn)。每個(gè)民族沒(méi)有必要擁有一部完全區(qū)別于其他民族的法律。
為清除國(guó)家中一切外來(lái)事物，希特勒時(shí)期的德國(guó)試圖復(fù)興中世紀(jì)的日耳曼法。但其中經(jīng)久不衰的基本原則已被存在于法國(guó)、德國(guó)、意大利、西班牙的現(xiàn)代羅馬法所接受，并保留至德國(guó)的當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗中，最終為當(dāng)?shù)胤伤铡Ｔ谶@之外日耳曼法中缺乏合適的立法機(jī)關(guān)，也沒(méi)有發(fā)展出一個(gè)受訓(xùn)過(guò)的傳統(tǒng)，因而無(wú)法作為基礎(chǔ)來(lái)發(fā)展20世紀(jì)社會(huì)中可用的法律體系。此種法律復(fù)興的企圖只是毫無(wú)意義的民族主義行為。
另一方面，19世紀(jì)英國(guó)分析法學(xué)認(rèn)為，法律是被創(chuàng)造的，而不是被發(fā)現(xiàn)的。19世紀(jì)的英國(guó)立法改革運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)了種種緊急狀況，該理論也應(yīng)運(yùn)而生。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，法學(xué)是法律的集合，法律是由政治組織社會(huì)中的立法機(jī)關(guān)所制定的行為準(zhǔn)則。法律的權(quán)威來(lái)源于最高統(tǒng)治者，即這個(gè)社會(huì)中人們習(xí)慣性服從的君主或統(tǒng)治集團(tuán)。沒(méi)有了統(tǒng)治者權(quán)威的印章授權(quán)，法律便不再是法律；反之，凡有此權(quán)威者印章授權(quán)的即為法律。法律的典型形式是制定法。持該觀點(diǎn)的學(xué)者們采用的是功利主義哲學(xué)，這是一種立法學(xué)的哲學(xué)觀，而非倫理學(xué)的哲學(xué)觀。
從這種觀點(diǎn)來(lái)看，理性可能意味著效用的要求。但當(dāng)一個(gè)沒(méi)有現(xiàn)代法律體系的國(guó)家需要大規(guī)模立法時(shí)，卻不能僅靠理性來(lái)憑空制定出一個(gè)適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范體系。然而根據(jù)分析法學(xué)理論，國(guó)家此時(shí)可以訴諸比較法，對(duì)其他國(guó)家的法典和法典條文比較研究。這樣一來(lái)，理性就可以給立法者提供一個(gè)效用標(biāo)準(zhǔn)：如何選擇比較法內(nèi)容，用理性作出可能的發(fā)展完善，并最終納入民法典以打上國(guó)家立法機(jī)關(guān)的印章授權(quán)。盡管這種理論的產(chǎn)生是對(duì)17、18世紀(jì)的自然法學(xué)理論的反對(duì)，但它也和自然法學(xué)一樣預(yù)先假定了一個(gè)立法者。這種理論假定：存在理想的普世有效性和適用性概念，立法者借助理性發(fā)現(xiàn)它們并將其表達(dá)在法律中。分析法學(xué)理論假定存在可通過(guò)理性發(fā)現(xiàn)的功利原則和效用規(guī)則，立法者將其查明并制定于法律中。
歷史法學(xué)家考慮的是歷史連續(xù)性，而分析法學(xué)家考慮的則是當(dāng)下的效用。但是當(dāng)下效用不總是容易查明的。然而對(duì)于分析法學(xué)家而言，法官和法學(xué)家們不考慮這些困難。當(dāng)立法者制定出法律后，法官和法學(xué)家只需要解釋并適用法律即可，所有的“應(yīng)然”問(wèn)題只需交給立法者即可。解釋必須是純粹解釋?zhuān)疵鞔_立法者的表意內(nèi)容。如果立法者不遵從效用至上的原則，制定的法律就要被修改或廢除。法院也只能進(jìn)行立法者要求的法律文本的純粹解釋。
19世紀(jì)，英國(guó)分析法學(xué)家認(rèn)為英國(guó)議會(huì)無(wú)所不能：議會(huì)制定的法令不能被任何人質(zhì)疑，只能被解釋和適用。他們同樣也贊成中世紀(jì)羅馬法學(xué)者的理論。對(duì)當(dāng)時(shí)的學(xué)者而言，《國(guó)法大全》是由與基督教國(guó)家并存的帝國(guó)所制定的權(quán)威法典，同樣也只能被解釋和適用。然而，中世紀(jì)英國(guó)關(guān)于議會(huì)立法的法律理論卻并非如此。在宗教改革以前，議會(huì)不能就宗教事務(wù)進(jìn)行立法，諸如宗教團(tuán)體印章的保管、神職人員的產(chǎn)生等問(wèn)題，這些事務(wù)由教會(huì)專(zhuān)屬管轄。同樣，在1688年宗教改革以前，法院認(rèn)為與普遍正義和理性相違背的議會(huì)法案一律無(wú)效，比如讓一個(gè)人成為自己案件中的法官。在英國(guó)，宗教改革的最終影響是用議會(huì)專(zhuān)制取代了斯圖亞特王朝試圖確立的王權(quán)專(zhuān)制。盡管，法院一開(kāi)始并沒(méi)有想到。
在美國(guó)，英國(guó)政府的無(wú)限權(quán)力對(duì)當(dāng)時(shí)的移民是一個(gè)噩夢(mèng)，而柯克（Coke）在《大憲章》評(píng)注中的“正當(dāng)法律程序”一詞被寫(xiě)入憲法，用以限制美國(guó)的立法。根據(jù)其歷史含義，這也被解釋為限制任意且不合理的立法或行政行為。20世紀(jì)的美國(guó)，對(duì)合理標(biāo)準(zhǔn)的錯(cuò)誤適用，即將其看作財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則，和對(duì)“合理”過(guò)度僵化的定義，引發(fā)了對(duì)憲法限制立法權(quán)這一舉措的諸多質(zhì)疑。但專(zhuān)斷立法也不太可能再次復(fù)蘇——它只是隨武力崇拜而暫時(shí)產(chǎn)生；1943年，英國(guó)意識(shí)到議會(huì)無(wú)所不能的主張是不現(xiàn)實(shí)的，議會(huì)做出的對(duì)超過(guò)一定年齡的人立即執(zhí)行死刑的規(guī)定也顯然與理性和正義感相矛盾。同樣在法國(guó)，雖然立法機(jī)關(guān)能夠決定其所擁有的權(quán)力，然而狄驥（Duguit）卻指出，社會(huì)連帶的自然法則——每個(gè)人都有義務(wù)通過(guò)分工合作促進(jìn)社會(huì)團(tuán)結(jié)——為立法權(quán)施加了限制。除此之外，也應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個(gè)委員會(huì)來(lái)判斷立法是否違背了這項(xiàng)自然法則。在如今的政治組織社會(huì)中，立法機(jī)關(guān)頒布的法律絕對(duì)不可更改這一觀點(diǎn)再也不會(huì)被普世接受了。
總而言之，與18世紀(jì)自然法學(xué)說(shuō)所不同，英國(guó)的分析法學(xué)家認(rèn)為立法不再是一種理性的發(fā)現(xiàn)，也不是對(duì)倫理哲學(xué)中理想命題的闡述。實(shí)際上，立法是對(duì)特殊政治組織社會(huì)中的效用需求進(jìn)行規(guī)劃的創(chuàng)造性活動(dòng)。立法可以說(shuō)是為了適應(yīng)時(shí)代和地域的需求。另一方面，歷史法學(xué)家卻認(rèn)為立法至多是對(duì)經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)。比如隨著個(gè)人自由逐步實(shí)現(xiàn)，每個(gè)人的自由也受到其他人自由的限制。諸如此類(lèi)，法律是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被創(chuàng)造的。
19世紀(jì)的這兩個(gè)理論（歷史和分析）延續(xù)著同一個(gè)錯(cuò)誤：把法律制度看作是法律規(guī)范（legal precepts）的簡(jiǎn)單集合，同時(shí)把法律規(guī)范也僅僅當(dāng)作法律規(guī)則（rules）——在特定的事實(shí)狀態(tài)或情境下得出特定結(jié)果的規(guī)則。但是他們忽視了法律原則（legal principles）——即法律推理的權(quán)威起點(diǎn)，除了當(dāng)這些原則以規(guī)則的形式出現(xiàn)以外。他們也忽視了法律概念（legal conceptions）。法律概念作為由法律所確立的權(quán)威分類(lèi)，便于將每個(gè)特殊案件進(jìn)行歸類(lèi)，以適用特定的規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)。他們還忽視了法律標(biāo)準(zhǔn)（legal standards）。更嚴(yán)重的是，他們忽視了某種技術(shù)（a technique），一種相比法律規(guī)范本身同等重要而權(quán)威的技術(shù)：這種技術(shù)能夠完善、適用法律規(guī)范；能夠通過(guò)類(lèi)比其他案件來(lái)擴(kuò)展法律規(guī)范的內(nèi)涵；能夠在具有相同權(quán)威性的法律規(guī)范之間，選取已被發(fā)現(xiàn)的原則作為類(lèi)推適用的基礎(chǔ)；能夠通過(guò)對(duì)比來(lái)限制其他法律規(guī)范的適用；能夠使法律解釋和適用體系成為始終如一、易于講授、實(shí)踐中可操作的系統(tǒng)。
從一定程度上講，這種技術(shù)是具有創(chuàng)造性的。一方面，它是一種立法的過(guò)程，可用于由法官或法學(xué)家按照立法原則進(jìn)行的“造法”活動(dòng)。但這項(xiàng)活動(dòng)并非沒(méi)有法律前提，或由法官、法學(xué)家隨意選擇前提而展開(kāi)。此處的法律前提應(yīng)當(dāng)從法律制度的一系列規(guī)范中尋得，它們通過(guò)參考社會(huì)效用——但更可能參考已成為法律體系一部分的權(quán)威觀點(diǎn)——加以甄選和完善。但另一方面，這種技術(shù)也可用于“發(fā)現(xiàn)”活動(dòng)：不僅法律推理的起點(diǎn)可被尋得，特定的歷史連續(xù)性也可被約束——因?yàn)楸仨氃跉v史給定的材料中來(lái)發(fā)現(xiàn)推理起點(diǎn)。
19世紀(jì)的歷史法學(xué)派和分析法學(xué)派之間的激烈爭(zhēng)論已然不復(fù)存在。法學(xué)家們的興趣也由“法律是什么”轉(zhuǎn)向“法律做什么”。然而在中國(guó)這樣一個(gè)既亟須在短時(shí)間內(nèi)開(kāi)始新時(shí)期立法工作，同時(shí)又不得不重復(fù)法史研究的國(guó)家，存在一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題：法典的編纂是一項(xiàng)無(wú)須考慮中國(guó)背景的立法工作，還是一項(xiàng)依托于中國(guó)背景進(jìn)行解釋和適用以呈現(xiàn)中國(guó)歷史制度、傳統(tǒng)道德風(fēng)俗及學(xué)說(shuō)的工作？正像19世紀(jì)所討論的那樣，法律要么是被創(chuàng)造的，要么是被發(fā)現(xiàn)的。這兩個(gè)觀點(diǎn)在邏輯上相互對(duì)立，彼此否定。
但實(shí)際上法律既是被創(chuàng)造的也是被發(fā)現(xiàn)的。法律中既有被創(chuàng)造的部分——因新興利益的需要應(yīng)運(yùn)而生的部分；也有被發(fā)現(xiàn)的部分——利用經(jīng)驗(yàn)獲知的部分。后者或借助立法得以公示，或保留至傳統(tǒng)的教學(xué)和教義寫(xiě)作中。19世紀(jì)的歷史法學(xué)家意識(shí)到，法國(guó)大革命和《拿破侖法典》之后，成文憲法的制定和法典的編纂工作過(guò)于草率且極不成熟。因此他們更傾向于依賴法律體系中的“發(fā)現(xiàn)”部分而非“創(chuàng)造”部分。但實(shí)際上發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造都不同程度地滲入到每一個(gè)成熟的法律體系中，且當(dāng)下，更多的人在轉(zhuǎn)向偏愛(ài)立法（創(chuàng)造）。
雖然中國(guó)傳統(tǒng)的道德風(fēng)俗與法律制度古老陳舊，在西方比較法中也無(wú)法找到相似內(nèi)容，但是法官或法學(xué)家不能僅因此而無(wú)視或排斥它們。然而同樣的，傳統(tǒng)道德風(fēng)俗與法律制度也不能僅因它們發(fā)現(xiàn)自中國(guó)的歷史研究，就得以全部保留、升華，成為法典解釋和應(yīng)用的基礎(chǔ)。立法者不應(yīng)當(dāng)利用它們向法典中引入不和諧因素，以致法典產(chǎn)生不連貫或異常現(xiàn)象。相反，立法者應(yīng)當(dāng)合理運(yùn)用這些傳統(tǒng)內(nèi)容以使法典能夠貼近中國(guó)民眾的生活。
因此我建議，與其完全模仿或照搬其他國(guó)家的法律，不如由法院和法學(xué)家們制定具有中國(guó)特色的部門(mén)法典，繼而由法學(xué)家依托中國(guó)背景對(duì)其發(fā)展完善，由法官依據(jù)中國(guó)背景對(duì)其解釋和適用。我并非是說(shuō)中國(guó)要脫離法典體系架構(gòu)之時(shí)的比較法立場(chǎng)，完全在其歷史制度之上重新開(kāi)始，而是說(shuō)法典的解釋與適用既不應(yīng)當(dāng)盲目地照搬其他現(xiàn)代法典，也不應(yīng)當(dāng)輕易地受到它們的影響。應(yīng)當(dāng)時(shí)刻牢記，這是中國(guó)的法律，是要適用于中華民族，規(guī)范中國(guó)國(guó)民生活的法律。此外，現(xiàn)代的法律體系不僅是由權(quán)威的法律規(guī)范與權(quán)威的技術(shù)組成，還包括權(quán)威的、普遍接受的法治理念，即在該法律體系下所構(gòu)建的社會(huì)圖景，包括考慮法律推理起點(diǎn)的選擇，法律規(guī)范的解釋?zhuān)蓸?biāo)準(zhǔn)的適用和司法裁量權(quán)的實(shí)踐。
現(xiàn)代法律與其說(shuō)是某個(gè)特定的民族生活的產(chǎn)物，不如說(shuō)是源自文明社會(huì)的生活經(jīng)驗(yàn)以及多個(gè)民族的理性的共同產(chǎn)物。
中國(guó)傳統(tǒng)道德哲學(xué)的內(nèi)涵從廣為接受的倫理風(fēng)俗逐漸演變成調(diào)整社會(huì)關(guān)系和規(guī)范行為舉止的法治理念體系。于中國(guó)而言，我們有足夠的理由相信這是一種優(yōu)勢(shì)。在西歐很長(zhǎng)一段時(shí)間里，中世紀(jì)神學(xué)的道德哲學(xué)發(fā)揮著同樣的作用；在美國(guó)法律形成階段中，貫穿19世紀(jì)的清教徒革命也是如此。此種道德體系給予法律秩序以堅(jiān)定擁護(hù)。相應(yīng)地，道德體系的衰落也讓西方法律界產(chǎn)生迷茫與混亂。只有通過(guò)堅(jiān)守理想信念，中國(guó)法典的解釋和適用才能展現(xiàn)出真正的中國(guó)法律特征。
比較法曾在中國(guó)法典體系架構(gòu)之時(shí)發(fā)揮過(guò)作用，也將在當(dāng)下法典的完善與適用中發(fā)揮其他作用。在起草法典時(shí)，比較法能讓立法者在西方兩大法系、不同的法典模式與不同法典中的特殊條款，甚至是英美法中個(gè)別完善制度中的特殊條款之中做出更為明智的選擇。法典體系架構(gòu)完成后，比較法就已結(jié)束這一部分工作，去扮演另外一種角色。當(dāng)下的任務(wù)不再是讓中國(guó)的法律體系去借鑒、吸收其他國(guó)家法律的制度、規(guī)則和學(xué)說(shuō)，而是完善對(duì)現(xiàn)存法律的解釋與適用技術(shù)。應(yīng)當(dāng)指明的是，研究中國(guó)法典與其所借鑒法典里的條款如何被解釋與適用是現(xiàn)階段的次要工作。這樣并不能賦予中國(guó)法典的解釋和適用以完整的架構(gòu)。對(duì)中國(guó)生活狀況的研究、對(duì)社會(huì)秩序理念的研究和對(duì)法律秩序目的的研究至少同等重要。因此，如果放棄在歷史框架中重構(gòu)中國(guó)法典體系，那么傳播中國(guó)法治理念之歷史進(jìn)程、法典之解釋與適用、司法領(lǐng)域特殊條款之適用的重?fù)?dān)就將落在教授中國(guó)法制史的學(xué)者身上。比較法能夠根據(jù)每個(gè)條款在原法典中的解釋和適用情況來(lái)闡明該條款。中國(guó)成熟的法律史與法哲學(xué)不僅能讓我們?cè)诒容^法視野下于互相沖突的解釋和適用中作出更明智的選擇，而且能夠提出更適合中國(guó)國(guó)情的新的解釋和適用方式。在教義寫(xiě)作中，無(wú)論歷史法學(xué)還是比較法都可以作為法典的統(tǒng)一解釋和適用的基礎(chǔ)。
以中國(guó)法典為基礎(chǔ)，單純的比較法或是歷史法學(xué)都不能勝任基于法典完善中國(guó)法律的全部工作。現(xiàn)代法律學(xué)說(shuō)的發(fā)展，必須考慮到中國(guó)現(xiàn)階段的生活狀況，而這根本無(wú)法由比較法或歷史法學(xué)單獨(dú)實(shí)現(xiàn)。
這在1929年《中華民國(guó)民法》第1條中得到了很好的體現(xiàn)。人們?cè)诤茉缫郧熬鸵庾R(shí)到對(duì)每一個(gè)法律事實(shí)提前給出一個(gè)明確的法律后果是不可能的。長(zhǎng)此以往司法審判也會(huì)變成純粹的機(jī)械操作過(guò)程，即將預(yù)先制定的規(guī)則適用于由證據(jù)表明的和法院發(fā)現(xiàn)的案件事實(shí)中。盡管這根本不可能實(shí)現(xiàn)，但在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，人們卻相信有很多可以通過(guò)理性獲知或由羅馬人發(fā)現(xiàn)并傳承下來(lái)的普世的法律原則和法律概念，它們通過(guò)邏輯推演可以為任何一個(gè)案件提供法律依據(jù)。然而經(jīng)驗(yàn)表明，法律原則和法律概念無(wú)法對(duì)每一個(gè)案件進(jìn)行裁判。無(wú)論法典起草得多么詳盡，都會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議點(diǎn)，要么是沒(méi)有任何法律規(guī)則甚至是法律原則（即法律推理的起點(diǎn)）作為裁判依據(jù)，要么是給出兩個(gè)或多個(gè)具有相同效力的法律推理的起點(diǎn)卻在文本中沒(méi)有說(shuō)明該如何選擇。針對(duì)這些法律漏洞，《法國(guó)民法典》講義中指出我們尚有“法源”，如法典之前的習(xí)慣法、自然法以及法院判例。后續(xù)的很多法典均沿用了上述一系列“法源”。為《中華民國(guó)民法》借鑒多處的《瑞士民法典》規(guī)定了法院在必要之時(shí)的法律創(chuàng)制權(quán)限，這為彌補(bǔ)法律漏洞做出了很大貢獻(xiàn)�！兜聡�(guó)民法典》并未就“法源”做出規(guī)定，《中華民國(guó)民法》也僅就習(xí)慣和法理做出規(guī)定。那我們應(yīng)當(dāng)如何理解后者（《德國(guó)民法典》與《中華民國(guó)民法》）的規(guī)定？我認(rèn)為這需要：（1）分析、對(duì)比其他民法典文本，使其成為一個(gè)邏輯自洽、內(nèi)部互相關(guān)聯(lián)的體系。其原因在于，法律文本會(huì)因不一致的推理起點(diǎn)而變得虛弱無(wú)力，行為的法律后果也會(huì)變得不可預(yù)期；（2）考量法律文本的歷史淵源及其制定的主導(dǎo)動(dòng)機(jī)；（3）最重要的是，借助于立法時(shí)的社會(huì)效用原則來(lái)確定法律調(diào)整對(duì)象——如《瑞士民法典》中所說(shuō)，若被要求立法時(shí)一個(gè)人所會(huì)同意的選擇。英文中的“法律原則”一詞不能輕易地如此解讀。但是漢語(yǔ)中的“法律”一詞，卻比英文中的“l(fā)aw”有著更為豐富的含義，就如《瑞士民法典》中對(duì)應(yīng)的詞匯那樣（以及德國(guó)的“Recht”，法國(guó)的“droit”）。這個(gè)歐洲大陸所使用的術(shù)語(yǔ)“l(fā)aw”自有其倫理內(nèi)涵：國(guó)家保障的正義，或是正義加上法律。從詞源學(xué)上講，漢語(yǔ)中“法律”（不似古典法學(xué)家所寫(xiě)的拉丁語(yǔ)“ius”）的內(nèi)涵是公平與正義。因此我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考慮以下問(wèn)題：國(guó)家所保障實(shí)施的應(yīng)當(dāng)是什么，既有的解釋和適用距離實(shí)現(xiàn)法律或法典條文的目的還有多遠(yuǎn)。另外，《德國(guó)民法典施行法》第2條對(duì)該問(wèn)題也有體現(xiàn)，該條款的本質(zhì)就是前文所講的“法源”。
霍姆斯大法官曾提醒我們，司法機(jī)關(guān)“立法”并非常態(tài)，只能“見(jiàn)縫插針”——僅在法典空白、模糊、沖突之處發(fā)揮作用。盡管這種填補(bǔ)式的“立法”有其必要性，但如果希望司法具有可預(yù)期性、法典具有穩(wěn)定性，那么將其訴諸司法機(jī)關(guān)立法則應(yīng)當(dāng)慎之又慎�！吨腥A民國(guó)民法》第1條并非是允許法官將法律束之高閣而任意裁判的許可證。
這為我們提供了一種解釋和適用現(xiàn)代民法典的新方法。這種新興且廣為采用的方法就是社會(huì)學(xué)方法或稱(chēng)功能論。在解釋、適用某個(gè)條款，或是從地位平等且均適用于某個(gè)案件的不同條款中做出選擇時(shí)，為了給審判活動(dòng)以合理的依據(jù)，傳統(tǒng)方法多借助于立法機(jī)構(gòu)修改法律或者制定新的法律和司法程序中的理想法律創(chuàng)制。除此之外，中華民族的傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)和道德風(fēng)俗也可發(fā)揮作用。但是將法律當(dāng)作社會(huì)控制工具的社會(huì)法學(xué)家則強(qiáng)調(diào)，法律規(guī)則的完善及解釋和適用應(yīng)當(dāng)符合其所服務(wù)的社會(huì)目標(biāo)。
法典體系下，分析——?dú)v史方法于審理過(guò)程中的多數(shù)案件而言十分必要。這種方法在適用法典條文時(shí)不僅利用權(quán)威的法律技術(shù)，同時(shí)也借助于共同的理念。其中，法律技術(shù)必須通過(guò)講授習(xí)得，共同理念必須為品德高尚之人所一貫秉持，如此方可排除法官的個(gè)人理念，保證其權(quán)威性。但在新生的法律理念蓬勃發(fā)展、舊有的共同理念日漸衰落之時(shí)，明確共同理念要素，尤其是它的細(xì)節(jié)方面并不容易。因此有學(xué)者轉(zhuǎn)而求助于直覺(jué)。但是直覺(jué)和法律理念并沒(méi)有什么關(guān)系。直覺(jué)是經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。經(jīng)驗(yàn)豐富的法官對(duì)法律規(guī)范的適用有著敏銳的直覺(jué)，如此，他們就不必在每個(gè)案件中都循規(guī)蹈矩地完成法律推理的所有細(xì)節(jié)。這種直覺(jué)來(lái)源于法官對(duì)法律技術(shù)的反復(fù)應(yīng)用，長(zhǎng)此以往，法律適用工作幾乎成為法官的本能。但當(dāng)法官遇到疑難案件，或是當(dāng)其經(jīng)驗(yàn)不足時(shí)，這種直覺(jué)就失去了相應(yīng)的基礎(chǔ)。保證法律適用的確定性、統(tǒng)一性和可預(yù)期性的關(guān)鍵在于一絲不茍地遵照法律推理的權(quán)威性步驟進(jìn)行裁判。只有在普通案件中，并且該案件由經(jīng)驗(yàn)豐富的法官審理時(shí)，直覺(jué)方為一種穩(wěn)妥的裁判基礎(chǔ)。如前所述，法官這種近乎本能的直覺(jué)是通過(guò)長(zhǎng)期反復(fù)的法律推理訓(xùn)練形成的。面對(duì)超出經(jīng)驗(yàn)范圍的其他案件，法官需要具有批判性思維，且仍需運(yùn)用由法律學(xué)說(shuō)和司法判決所不斷發(fā)展出來(lái)的成熟法律技藝。