一．法治思維的重要性和內(nèi)涵
法治是人類社會發(fā)現(xiàn)和建構(gòu)的最佳國家治理模式。法治首先需要建立一系列相關(guān)的機(jī)構(gòu)和制度，如立法、執(zhí)法和司法等機(jī)構(gòu)和制度；其次還要有相應(yīng)的法律職業(yè)者、政府機(jī)構(gòu)和社會組織中的執(zhí)法和司法人員。無論是機(jī)構(gòu)和制度，還是律師和其他法律職業(yè)人，都是法治的基本物質(zhì)和人力資源要件。“徒法不足以自行”。有了法律條文、制度機(jī)構(gòu)等物質(zhì)要件，法治就能自主運(yùn)行嗎？有了法官、律師等職業(yè)人員，法治狀態(tài)就能夠自然而然的形成嗎？歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，并非如此。例如，法西斯德國并沒有大規(guī)模地廢除法律和制度，也沒有大規(guī)模地罷免法官或律師，也就是說法治的物質(zhì)和人力資源要件還在，但是法治卻蕩然無存。為什么會導(dǎo)致如此結(jié)局呢？是什么東西缺失了呢？不難發(fā)現(xiàn)，是法治精髓的缺失，即法治理念和法治思維被拋棄了。以言代法，以言棄法，導(dǎo)致了“憲法下的法西斯專制”�？梢�，法律職業(yè)人尤其是政府官員不堅(jiān)守法治理念，不遵循或不具備法治思維，法律和制度也會流于形式。
這就揭示出，法治具有外在要件（硬件），即法治的文本、機(jī)構(gòu)體系和人力資源等外在物質(zhì)要件，和內(nèi)在要件（軟件），即法治理念和法治思維等內(nèi)在化的意識和精神要件。法治無形的內(nèi)在要件具有與有形的外在要件同樣的重要性，甚至是更為關(guān)鍵的重要性。內(nèi)在要件缺失或被拋棄了，即便外在要件仍然存在，法治則已然徒有虛名。因此，法治國家必須要具備外在和內(nèi)在兩種要件。法治內(nèi)在要件是法治外在要件的內(nèi)在化，即深深根植于人心的對法律的敬畏、信任和遵循。這種內(nèi)在化不僅要求法律職業(yè)人，而且要求全民，尤其是要求政府官員，特別是是居于領(lǐng)導(dǎo)地位的官員，必須樹立法治理念，具備法治思維。
思維是對存在的反映，思維方式?jīng)Q定行為方式。實(shí)踐思維是通過一定途徑達(dá)到實(shí)踐目的的思維，屬于實(shí)踐思維。法治思維是以法治理念和法治精神為導(dǎo)向，按照法治的邏輯，即運(yùn)用法律規(guī)則、原則、原理、精神和方法，觀察、分析和解決社會問題的思維路徑及過程。法治思維不同于“一言堂”、“命令式”和“對領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)”的“人治思維”，不同于“政績”驅(qū)使和“維穩(wěn)”主導(dǎo)的“政治思維”，也不同于被情緒或輿論左右的“權(quán)宜思維”；而是要求政府機(jī)構(gòu)和決策者在行使公權(quán)力和履行公職時，自覺以憲法和法律為準(zhǔn)繩，遵守法律程序，運(yùn)用法律規(guī)范，剛正不阿，秉公執(zhí)法；每一個決策和行為都應(yīng)當(dāng)具有法律根據(jù)并經(jīng)得起法律的推敲。
法治思維的基本特征是在決策和行為時要考慮決策和行為是否符合現(xiàn)行法律規(guī)范的要求，即是否具有合法性。故，合法性是法治思維的基本指引。
在當(dāng)前防控新冠病毒肺炎疫情的應(yīng)急狀態(tài)下，如習(xí)近平總書記所說，“越是到最吃勁的時候，越要堅(jiān)持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)各項(xiàng)防控工作法治思維”，越“要堅(jiān)持運(yùn)用法治思維和法治方式開展疫情防控工作”。
二．法治思維在公共衛(wèi)生突發(fā)事件中的作用
突發(fā)公共衛(wèi)生事件是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴(yán)重危害的重大傳染病疫情，需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對的事件。突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，各級政府應(yīng)依法成立應(yīng)急處理指揮部，統(tǒng)一指揮和組織事件的調(diào)查、控制和醫(yī)療救治工作；在受影響的區(qū)域內(nèi)，居民生活和各行各業(yè)運(yùn)行也從平時正常的狀態(tài)轉(zhuǎn)入特殊的應(yīng)急狀態(tài)。盡管因突發(fā)事件而導(dǎo)致的應(yīng)急狀態(tài)不像憲法性法律規(guī)定的危及整個國家安全的緊急狀態(tài)那樣危急嚴(yán)重，但與日常行政管理秩序相比，這種行政應(yīng)急狀態(tài)仍然要在某種程度上克減公民權(quán)利。
這就構(gòu)成了在突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急狀態(tài)下的公民權(quán)利保障與限制的問題。這種權(quán)利保障與限制的難題在公共衛(wèi)生領(lǐng)域尤為突出。
公共衛(wèi)生以保障公眾健康為宗旨，與關(guān)注個體健康為目的的醫(yī)療服務(wù)法不同，因此往往帶來公共健康，即群體或集體健康權(quán)與個體權(quán)利的沖突。這構(gòu)成了公共衛(wèi)生領(lǐng)域中兩個永恒的難題，一是如何協(xié)調(diào)和規(guī)制群體健康權(quán)與個人權(quán)益的關(guān)系問題；每個公共衛(wèi)生機(jī)構(gòu)和決策者必須要對這些權(quán)益進(jìn)行權(quán)衡和做出取舍；二是要決定采取強(qiáng)制性措施，還是采取基于市場機(jī)制的措施，抑或是自愿性的措施。這是公共衛(wèi)生領(lǐng)域最令人頭疼且無法躲避的斯芬克斯之謎。
在傳染病引起突發(fā)公共衛(wèi)生事件情況下，如前所述，切斷傳染病的傳播渠道是控制傳染病蔓延最有效的方法，因此就有必要對已經(jīng)感染的病人和疑似病人及其密切接觸者，實(shí)行必要的隔離措施。而這種隔離必然會限制個人的自由權(quán)。這就帶來個人自由權(quán)與公眾健康權(quán)甚至生命權(quán)的沖突。兩利相比取其重，兩害相比取其輕。為了更多人的健康甚至生命，個人的行動自由就需要依法被加以適當(dāng)?shù)南拗啤?/span>
權(quán)益選擇和決策取舍并非易事，在執(zhí)行中也會遇到種種不理解和責(zé)難。因此不僅要有確定的法律基礎(chǔ)和正確的法律分析，還要合理劃定應(yīng)急措施的界限和受限權(quán)益的界限。此次疫情防控過程中，確實(shí)也出現(xiàn)了過度和粗暴執(zhí)法的問題，發(fā)生了扭曲應(yīng)急措施的初衷，超越法律限度侵犯不該限制的公民權(quán)益的情況。這些情況不是運(yùn)用了法治思維，而是違反了法治思維根本規(guī)律的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)及時制止和糾正。據(jù)報(bào)道，公安機(jī)關(guān)也及時發(fā)布通知，要求公安機(jī)關(guān)堅(jiān)持依法履行職責(zé)，堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，嚴(yán)禁過度執(zhí)法、粗暴執(zhí)法。這體現(xiàn)了執(zhí)法機(jī)關(guān)運(yùn)用法治思維及時糾正違法行為的態(tài)度和決心，值得充分肯定。
三．隔離等強(qiáng)制措施的法律論證
在此次疫情中，由于新冠病毒具有新異性，不為現(xiàn)有傳染病學(xué)和醫(yī)學(xué)認(rèn)知，加之其傳染性極強(qiáng)，蔓延速度很快，初期反應(yīng)不及時和不到位等原因，確實(shí)造成了嚴(yán)重危機(jī)和巨大損失。是否要及時升級反應(yīng)級別，采取更嚴(yán)格的應(yīng)急措施，成為決策者的難題。除了前述應(yīng)基于科學(xué)分析和判斷基礎(chǔ)上采取相應(yīng)的法律措施外，具體法律措施也需要在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上和制度框架內(nèi)進(jìn)行充分論證。
首先，面對是否應(yīng)當(dāng)延長春節(jié)這一公共假期的問題時，除了要討論疫情蔓延的現(xiàn)實(shí)緊迫性之外，還應(yīng)當(dāng)尋找公共假期決策權(quán)的歸屬及宣布或更改的程序等法律問題。根據(jù)《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》，決定全國性年節(jié)假日的機(jī)構(gòu)是國務(wù)院。因此，決定延長今年春節(jié)假期的權(quán)力應(yīng)歸屬于國務(wù)院。這也是此次疫情防控采取的第一個全國性應(yīng)對措施，把疫情防控工作直接提高到國家層面。隨著疫情防控工作的開展，各地方政府又根據(jù)各地疫情發(fā)展的具體狀況，制定了各地復(fù)工的具體時間。這種復(fù)工和復(fù)產(chǎn)的具體時間要求不屬于全國性節(jié)假日，因此可以依法由各地政府作出相應(yīng)決定。
其次，在疫情蔓延時期，需要對被感染的病人、疑似病人和與上述人員密切接觸者做出不同類型的隔離和防治措施。根據(jù)《傳染病防治法》第三十九條之規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時，可以采取以下措施：（一）對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定；（二）對疑似病人，確診前在指定場所單獨(dú)隔離治療；（三）對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察或采取其他必要的預(yù)防措施。如果拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機(jī)關(guān)協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取強(qiáng)制隔離治療措施。
此次疫情中，由于疫情突然，發(fā)展迅猛。而當(dāng)?shù)蒯t(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療資源有限，無法按照法律規(guī)定把確診病人在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)隔離治療，也無力把疑似病人安置在指定場所內(nèi)進(jìn)行隔離治療，更無辦法把密切接觸者安置在指定場所對其進(jìn)行隔離觀察，以至無法按照法律規(guī)定及時采取有效的隔離和治療措施，造成了疫情的蔓延。
確實(shí)，在常態(tài)狀況下，不可能儲備和積壓大量的物質(zhì)和人力資源。但是，資源上的不足并不是不按法律規(guī)定采取應(yīng)對措施的充分借口。該法第四十五條已明確規(guī)定：“傳染病暴發(fā)、流行時，根據(jù)傳染病疫情控制的需要，國務(wù)院有權(quán)在全國范圍或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)，縣級以上地方人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲備物資，臨時征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備。”未能依法采取相應(yīng)的調(diào)集人員或調(diào)用儲備物資，甚至征用房屋、設(shè)施和設(shè)備等手段，以彌補(bǔ)當(dāng)時醫(yī)療機(jī)構(gòu)、隔離場所和醫(yī)療人員的不足，不能不說是未能運(yùn)用法治思維，依法應(yīng)對疫情的失誤。
再次，密切接觸者的法律定義并不清晰。該法對確診病人和疑似病人作出了明確的法律界定，但并沒有對密切接觸者作出明確的界定。這就帶來一個現(xiàn)實(shí)的棘手問題，在節(jié)后大量返城人員進(jìn)入大城市的情況下，應(yīng)當(dāng)對哪些人進(jìn)行隔離呢？大量人員通過封閉的交通工具返城，帶來的健康風(fēng)險是顯而易見的。把所有返城人員都集中在指定地點(diǎn)進(jìn)行隔離，顯然是一個最徹底的措施。除了其醫(yī)學(xué)根據(jù)和現(xiàn)實(shí)可行性以外，從法律角度講，這種做法也缺乏法律的根據(jù)。因?yàn)榇罅糠党倘藛T，不是確診病人和疑似病人，不能進(jìn)行強(qiáng)制隔離，否則就會違反憲法和法律規(guī)定的公民基本權(quán)利。對于密切接觸者，就需要根據(jù)傳染病的傳染性和疫情狀況，制定區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。例如，傳染性強(qiáng)的傳染病與傳染性弱的傳染病所確定密切接觸者的標(biāo)準(zhǔn)就不同。鑒于新冠病毒的強(qiáng)烈傳染性和較長潛伏期，應(yīng)當(dāng)區(qū)別來自感染區(qū)的和來自其他地區(qū)的返程人員，并給與不同的醫(yī)學(xué)觀察待遇。既要避免防范不力，也要避免越嚴(yán)越好的過度反應(yīng)。北京市政府采取的把返城人員按照來自感染地區(qū)和其他地區(qū)進(jìn)行分類、有感染癥狀和無感染癥狀加以區(qū)別的處理措施就很恰當(dāng)。同時，為了更有效的杜絕所有傳染的可能性，各地紛紛出臺了嚴(yán)格的居住小區(qū)或社區(qū)的人員流動管理辦法。這也是面對特殊傳染病的特殊防控措施，具有其合理性。畢竟這種傳染病尚無有效的治療藥物和方法，最有效的方法仍然是最傳統(tǒng)的隔離手段。新冠病毒特有的強(qiáng)烈傳染性、無法確認(rèn)的傳播方式、隱蔽的潛伏征兆和潛伏期限，而且也確實(shí)造成了極大的破壞，這就迫使我們不得不采取更為嚴(yán)格和精細(xì)化的防控手段，采取“寧可信其有，不可信其無”的態(tài)度。該法第四十條規(guī)定，疾控機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)傳染病疫情或者接到傳染病疫情報(bào)告時，應(yīng)當(dāng)及時采取的措施包括對密切接觸者采取在指定場所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察和采取其他必要的預(yù)防措施。第四十二條規(guī)定，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)立即組織力量，按照預(yù)防、控制預(yù)案進(jìn)行防治，切斷傳染病的傳播途徑，可以采取包括“限制或者停止”“其他人群聚集的活動”的緊急措施�；谶@些法律規(guī)定和結(jié)合疫情實(shí)際狀況的法律分析，小區(qū)封閉式管理、全面排查、收集個人出行信息等做法，具有其法律根據(jù)和合理性。
其四，在疫情防控中，各地居民都有了解確診病人的所在區(qū)域的強(qiáng)烈的要求。為幫助市民更準(zhǔn)確了解可能的傳染范圍，推動各社區(qū)有效落實(shí)“以社區(qū)防控為主”、“群防群控”的方針，在不泄露病人隱私的前提下，深圳市率先公布了確診病人在發(fā)病期間曾活動過的小區(qū)或場所的信息。各地尤其是大城市紛紛跟進(jìn)，采取類似做法。
從傳染病學(xué)角度看，對確診病人的隔離是阻斷傳染渠道，有效控制疫情的可靠方法，具有醫(yī)學(xué)上的必要性。但是他們的個人信息尤其是居住地的信息是受法律保護(hù)的信息，這樣做的法律根據(jù)何在呢？根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，可以從以下四個方面論證這種做法的法律依據(jù)：
（1）公布是政府的法律職責(zé)�！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第四十四條規(guī)定，“宣布進(jìn)入預(yù)警期后，縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)即將發(fā)生的突發(fā)事件的特點(diǎn)和可能造成的危害，采取下列措施：……（二）責(zé)令有關(guān)部門、專業(yè)機(jī)構(gòu)、監(jiān)測網(wǎng)點(diǎn)和負(fù)有特定職責(zé)的人員及時收集、報(bào)告有關(guān)信息，向社會公布反映突發(fā)事件信息的渠道，加強(qiáng)對突發(fā)事件發(fā)生、發(fā)展情況的監(jiān)測、預(yù)報(bào)和預(yù)警工作；……。”《傳染病防治法》第三十八條第三款規(guī)定，“傳染病暴發(fā)、流行時，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)向社會公布傳染病疫情信息，并可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門向社會公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息。公布傳染病疫情信息應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確。”
（2）法律允許在特定情況下公布個人信息�！墩畔⒐_條例》第十五條規(guī)定，“第三方同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開會對公共利益造成重大影響的，予以公開。”國家衛(wèi)健委《新型冠狀病毒感染的肺炎防控方案（第三版）》指出要及時發(fā)現(xiàn)和報(bào)告新型冠狀病毒感染的肺炎病例（疑似病例和確診病例）、感染者（輕癥病例和無癥狀感染者），了解疾病特征與暴露史，規(guī)范密切接觸者管理，指導(dǎo)公眾和特定人群做好個人防護(hù)，嚴(yán)格特定場所的消毒，有效遏制社區(qū)擴(kuò)散和蔓延，減少新型冠狀病毒感染對公眾健康造成的危害。
（3）公布個人信息應(yīng)當(dāng)以保障公眾健康為界限，嚴(yán)格遵照比例原則。《突發(fā)事件應(yīng)對法》第十一條明確規(guī)定，“采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。”
（4）盡可能地簡化公布的個人信息，減少不必要的侵權(quán)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定，“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”該條還規(guī)定民事權(quán)益包括隱私權(quán)。第六十二條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”因此在公布感染者居住或活動區(qū)域信息時只能公布感染者居住和活動的大致區(qū)域，如小區(qū)或社區(qū)，不得公布感染者的其具體個人和家庭信息和隱私，只能是以保障公共健康和防疫為目的，盡可能減少對感染者個人和家庭的負(fù)面影響，絕對禁止感染者個人和家庭的污名化。