縱觀刑法學(xué)發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，最早學(xué)者們著眼于對具體問題的解決，比如從一個個故意殺人、傷害、盜竊等案件中提煉裁判規(guī)則，然后從理論上逐步進行體系化，形成刑法總論、各論等相應(yīng)理論，從問題思考到體系思考的軌跡非常明顯。
但是，后來學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，如果理論過于體系化、觀念化，也會帶來很多問題，所以又開始特別強調(diào)問題思考的重要性。但這樣的一個理論發(fā)展邏輯并不是回到起點，而是螺旋式上升。
對中國刑法學(xué)來說，在近年來體系性思考被特別強調(diào)的背景下，如何注重問題思考或者實現(xiàn)體系思考和問題思考的兼顧，是一個很重要的問題。
不可否認(rèn)，近年來，學(xué)者們在體系的思考方面做了很多努力，比如犯罪論體系的建構(gòu)尤其是階層化的改造、共同犯罪論的體系性思考，以及犯罪論和刑罰論的協(xié)調(diào)、刑民關(guān)系的妥善處理和法秩序統(tǒng)一原理的提倡等，都是體系性思考得以推進的例證。同時，學(xué)者們也始終沒有放棄對具體問題的解決。這是刑法學(xué)良性發(fā)展的征兆，很值得贊許。
在進行具體問題的思考時，國外的經(jīng)驗是：始終緊緊盯住法院判決，從司法裁判中尋找刑法學(xué)發(fā)展的契機。我們可以看到，國外的很多刑法理論，比如因果關(guān)系中的危險現(xiàn)實化理論、共謀共同正犯理論等都是從法院的裁判當(dāng)中概括、提煉出的刑法原理；國外關(guān)于承繼的共犯的各種理論也都特別關(guān)注司法裁判的立場，注意結(jié)合法官的立場尤其是最高裁判機關(guān)的態(tài)度對理論進行適度修正。
但仔細(xì)思考后我們就會發(fā)現(xiàn)，這樣的研究方法要借用到中國存在很大的難度。這主要是因為我們的判決書說理不透徹，從中無法發(fā)現(xiàn)裁判者的獨特思考以及所引用的法理，更無法期待裁判者形成、創(chuàng)新裁判規(guī)則。
隨便翻開一份刑事判決書，在原本應(yīng)該載有說理內(nèi)容的“本院認(rèn)為”部分，映入眼簾的文字十之八九是：“根據(jù)《刑法》第X條的規(guī)定，被告人的行為構(gòu)成某罪，為嚴(yán)肅國法對被告人的行為予以嚴(yán)懲；辯護人所提的辯護意見，缺乏事實和法律支撐，本院不予采納，據(jù)此判決如下……”在說理部分僅寥寥數(shù)語、惜墨如金的判決，基本可以劃入“不講道理”的范疇，外人從中無法得出對刑法學(xué)發(fā)展有價值的結(jié)論。
刑法學(xué)者分析刑事判決，最多是對案件事實的提取和運用，然后再自行從理論上想出一套解決方案，很少會特別地去吸納判決中的說明，因為判決書并未提供真正的說理或至多只有片言只語。
在這樣的前提下，如果要研究中國的刑法適用難題，形成學(xué)者的難題意識，我認(rèn)為比較重要的途徑是觀察刑事律師在辯護中究竟遇到哪些有共性的難題，他們提出了哪些有價值的主張，從中發(fā)現(xiàn)刑法學(xué)的軟肋和痛點，從而尋找刑法學(xué)發(fā)展的契機，再推進理論和實踐的互動。
所以，可以說：律師辯護時面臨的種種困難，我們感同身受；凡是律師辯護艱難處，皆為刑法學(xué)的痛點。
近年來，我有意識地通過閱讀裁判文書、與律師交朋友、接受律師咨詢等方式觀察律師們辯護所面臨的、具有共性的難題，仔細(xì)分析判決文書當(dāng)中列舉的律師辯護意見，以及法院判決對律師辯護是否予以回應(yīng)、如何回應(yīng)等。
我認(rèn)為從中可以發(fā)現(xiàn)很多有價值的素材，自己的刑法學(xué)研究也可以從中尋找到有價值的素材。
在律師們眼中，難辦案件很多，比較突出的問題有幾類：
第一類涉及法律和政策關(guān)系的協(xié)調(diào)。例如，司法高層一再強調(diào)，在掃黑除惡過程中，如果真的不是黑社會犯罪的，一個不湊數(shù)；如果真的構(gòu)成黑社會犯罪的，一個不放過。律師面臨的困惑是對黑社會性質(zhì)組織四大特征的準(zhǔn)確把握，尤其是對黑社會的非法控制性特征的把握問題，如何與法官商討、辯駁在法治框架內(nèi)貫徹刑事政策對律師而言是一個難題。
第二類是具體犯罪構(gòu)成要件的準(zhǔn)確理解問題。例如，在打擊“套路貸”過程當(dāng)中，詐騙罪、敲詐勒索罪的構(gòu)成要件被比較寬松地把握，將被害人可能并未陷入錯誤或恐懼的案件也認(rèn)為詐騙罪、敲詐勒索罪，從而與罪刑法定原則相抵觸。
第三類是行刑交叉、刑民交叉的案件。例如，在傳銷案件中“團隊計酬型”傳銷仍然有不少被作為犯罪，騙取貸款罪似乎成為口袋罪，合同詐騙罪和違約行為的界限被極大模糊等。
第四類難題是共犯處罰范圍廣。在很多有組織犯罪甚至團伙犯罪當(dāng)中，不少為犯罪活動提供極其邊緣支撐的行為（例如，僅領(lǐng)取合理報酬、參加工作時間很短的公司底層業(yè)務(wù)員為詐騙行為提供打印、復(fù)印業(yè)務(wù)的）也被作為共犯處理，導(dǎo)致一個案件抓捕幾十人甚至上百人的情形并不少見，最終很多人被勉強定罪。
第五類難題是在實踐中正當(dāng)防衛(wèi)案件辯護難�！八勒邽榇蟆钡挠^念在司法人員的內(nèi)心根深蒂固，使其不敢擔(dān)當(dāng)、不敢正確適用《刑法》第20條，律師的相關(guān)辯護困難重重。這一情形近年來雖有改觀，但對律師而言也還是一個難題。
第六類問題是量刑失衡現(xiàn)象比較嚴(yán)重。目前有幾類案件比較突出：在不少判決中，對行賄100萬元以上的行賄犯，判刑比同等數(shù)額的受賄罪重；職務(wù)侵占100萬元以上的，判刑比貪污罪重。這些量刑都和罪刑相適應(yīng)原則相抵觸，因而并不妥當(dāng)。
此外，在實踐中，量刑總體上偏重、緩刑使用率低的現(xiàn)象并沒有根本性改觀，即使在認(rèn)罪認(rèn)罰情形下，對于達到一定數(shù)額的被告人的量刑，最終并沒有體現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰的效果；在被告人犯罪情節(jié)較輕的情形下，按照法定最低刑的高限提出量刑建議，法院據(jù)此宣告刑罰的情形也并不是少數(shù)。
律師刑事辯護遇到的諸多難題特別值得關(guān)注：
首先，律師們所提出的問題看起來像是個案，但背后涉及的往往是共性問題。律師們作為被告人一方的代表當(dāng)然要維護被告人的切身利益，有時候難免要表達偏見。但是，更多的時候律師們的判斷與國民生活經(jīng)驗、直接感受相符。
例如，個別地方把僅有三個家庭成員參與的犯罪認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的犯罪；把殘疾人、八九十歲的老年人作為黑社會組織犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，這樣的裁判都可能沖擊國民的一般認(rèn)識。再比如，在一般國民看來明顯可以正當(dāng)防衛(wèi)的情形，或者受欺負(fù)到了不防衛(wèi)就只有死路一條的程度而進行防衛(wèi)的，律師提出無罪辯護，但是法官并不認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，這樣的裁判自然也與國民生活經(jīng)驗相悖。
其次，律師的辯護活動可能揭示了罪刑法定原則受到?jīng)_擊的情形。實踐中，法官和檢察官相互配合較多，制約很少，所以檢察機關(guān)起訴的案件法院傾向于做有罪判決，不顧罪刑法定原則的約束勉強下判或者強行下判的情形并不少見。
再次，律師的辯護揭示了學(xué)理明顯受到實務(wù)抵觸的情形，從而給學(xué)者提供反思理論合理性的機會。例如，詐騙罪的構(gòu)成要件有特殊構(gòu)造，但是在實踐中，法官有時對這種構(gòu)造不予理睬，將不符合構(gòu)成要件的行為認(rèn)定為詐騙，這就提示學(xué)者們對構(gòu)成要件的研究還有進一步深入的必要，尤其是要能夠結(jié)合中國實務(wù)當(dāng)中經(jīng)常發(fā)生的欺詐行為就具體案件的解釋進行研究，單純進行體系性的思考或者一般性的解釋還不夠。
此外，對于理論上似乎講清楚了，但是實務(wù)上不認(rèn)同的情形，學(xué)者們也要反躬自問：理論是不是太深奧了，不符合平易化的要求？是不是和實踐的嫁接還無法做到天衣無縫？因此，凡是司法上不認(rèn)同之處，其實也是理論上需要反思之處。
最后，律師的辯護能夠把判決說理不透徹的缺陷充分凸顯出來。針對難辦案件或者復(fù)雜案件，很多律師非常用心地撰寫了有相當(dāng)水平的辯護詞，或者在專家、學(xué)者的指導(dǎo)下提出說理性很強的辯護意見，但是法官對此不予接受，甚至在判決書中完全不予回應(yīng)，“你說你的，我判我的”，仔細(xì)比對律師辯護意見和判詞，就不難發(fā)現(xiàn)司法的傲慢和無禮。
必須承認(rèn)，近年來我國刑法學(xué)取得了長足發(fā)展，尤其在借鑒德日刑法理論打造刑法學(xué)理論體系方面，有很多令人矚目的成果。但是，如果關(guān)注到上述律師辯護遇到的難題就會發(fā)現(xiàn)我們的刑法學(xué)需要檢討的地方還很多，刑法學(xué)進一步發(fā)展的機會也很多。
只是我們有時候無視司法實務(wù)當(dāng)中律師辯護遇到的難題和刑法理論異化的現(xiàn)象，所以我國刑法學(xué)的未來發(fā)展要在合理借鑒國外刑法理論的前提下，形成中國刑法學(xué)獨特的問題意識，促進刑法理論的本土化。
在當(dāng)前，毋庸諱言，我們的司法環(huán)境和法官的專業(yè)化素養(yǎng)都有待進一步提高。在這樣的大背景下，不僅律師承擔(dān)著特殊的使命在艱難中負(fù)重前行，刑法學(xué)者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)著特殊的使命，應(yīng)當(dāng)有所作為：
第一，要善于對裁判文書中的辯護意見和法院說理作比較，并從中發(fā)現(xiàn)刑法理論的不足，從而建構(gòu)功能主義的刑法理論。刑辯律師在辦理具體案件時所代表的被告人所發(fā)出的那些正當(dāng)訴求，實際上就是國民的聲音和底層的聲音，需要司法人員認(rèn)真傾聽，同時也需要刑法學(xué)者認(rèn)真傾聽。西原春夫教授說：“‘民眾的聲音就是神的聲音’，基本上可以肯定，而且必須肯定國民個人的訴求中還有直觀的正確成分�！庇绕涫巧婕罢�(dāng)防衛(wèi)的案件，以及共犯處罰范圍太廣的案件，律師所發(fā)出的吶喊其實就是國民的呼吁，其最接近于常識。
發(fā)生在云南的“李昌奎故意殺人案”，以及近年來引起公眾廣泛關(guān)注的天津趙某利用氣槍“擺攤”被定罪的案件，以及被改判無罪的“蘭草案”等，案件的最初處理或多或少地表現(xiàn)出刑事司法人員專業(yè)上的一種傲慢，經(jīng)過司法和民眾常識之間多個回合的“反復(fù)溝通”后，案件最終的處理結(jié)論才逐步和常識趨于接近。刑法理論如果要考慮國民規(guī)范意識的維護，學(xué)者就不能對律師的聲音置若罔聞。
第二，在體系思考之外要特別注重問題思考。我不是說體系性思考不重要，恰恰是犯罪論體系的階層論在有的時候能夠為律師的無罪辯護提供依據(jù)，因為階層理論所重視的客觀優(yōu)先、違法判斷在前能夠成為保障被告人權(quán)利的工具。
但是，刑法學(xué)不能只醉心于理論體系象牙塔的搭建，而必須顧及案件處理的具體妥當(dāng)性，結(jié)合具體案件對法條用語作出實質(zhì)解釋和擴張解釋，尋找刑法理論和案件處理的最佳結(jié)合點。要做好問題思考，很多時候要建構(gòu)正向和反向交替檢驗的判斷規(guī)則。
例如，對于黑社會性質(zhì)組織的非法控制性的正向判斷規(guī)則是：非法控制的含義是支配，凡是能夠形成對他人的功能性支配、行為性支配或意思支配，能夠在相當(dāng)程度上形成對一定范圍的社會秩序和合法管控權(quán)的沖擊的，就屬于在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成了非法控制。
反向檢驗規(guī)則則包括：一般犯罪集團不具有黑社會性質(zhì)組織的非法控制；單位實施犯罪行為時可能并不存在非法控制；未與他人形成競爭關(guān)系的，不可能成立非法控制；重大危害后果不能歸屬于行為人的，無法認(rèn)定為非法控制；被告人一直本著大事化小的態(tài)度處理矛盾的，不屬于非法控制；為維護經(jīng)營活動結(jié)成“聯(lián)營體”但收取的不是“保護費”的，不屬于非法控制。
在很多時候，具體的反向檢驗規(guī)則更明確，更有助于司法難題的妥當(dāng)解決，實現(xiàn)“問題思考”的目標(biāo)。
第三，學(xué)者必須對司法裁判保持批判精神。對于實踐中僅僅出于處罰必要性考慮而定罪，但缺乏明確的構(gòu)成要件支撐，可能與罪刑法定原則相悖的案件，要給予批評。
這一方面是在支持辯護律師的觀點，另一方面也是在推進刑事法治的進程。比如，近年來不少地方對于為打壓競爭對手的目的而進行反向刷單，損害競爭對手利益的，以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪，我認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)�，沒有考慮到該罪構(gòu)成要件所列舉的物理性破壞方式以及同類解釋原則對構(gòu)成要件解釋的約束，有違反罪刑法定原則之嫌。對這樣的判決結(jié)論不能認(rèn)同，對律師的無罪辯護意見應(yīng)當(dāng)予以支持。
此外，有的刑事司法解釋中的具體條文本來就不是從個案出發(fā)制定的，帶有法律創(chuàng)制性質(zhì)，原則性也很強，其是否合理、是否與罪刑法定原則有抵觸，有時候不容易看出來。但是律師結(jié)合其辦理的具體個案能夠發(fā)現(xiàn)其中的“奧妙”，此時學(xué)者們要認(rèn)真對待律師的辯護意見，對司法解釋進行必要的批判，以保持學(xué)者的批判精神。
一味認(rèn)同判決，喪失批判精神，這樣的刑法理論是可疑的；僅僅坐在書齋里想當(dāng)然地進行批評，也未必可靠。如果結(jié)合具體裁判尤其是結(jié)合律師們作出的無罪辯護，開展有理有據(jù)的思考和批判的研究，刑法學(xué)才是有根的。
第四，積極促進刑法理論和司法實踐的互動。對于律師們提出合理的辯護理由，同時被法官采納后作出精彩判決，學(xué)理上要認(rèn)真關(guān)注，不放過任何理論可以和實踐良性互動的機會。由于我國的無罪判決很少（每年一百多萬件刑事案件當(dāng)中，公訴案件的無罪判決只有五六百件），因此，律師的無罪辯護被法官采納的情形很少。
凡是律師言之成理，法官敢于擔(dān)當(dāng)予以采納的裁判文書都值得關(guān)注，應(yīng)當(dāng)成為學(xué)理研究的對象。此時，關(guān)注律師的辯護，關(guān)注那些真正說理的判決，關(guān)注法治發(fā)展的點滴進程，就是在傳播司法的正能量，同時也為提升中國刑法學(xué)的整體水平作出具體貢獻。
第五，刑辯律師們需要深入地學(xué)習(xí)刑法學(xué)理論。他們特別需要借助于專家的研究成果提升自身水平，專家、學(xué)者也有義務(wù)給予律師必要指導(dǎo)。我所關(guān)注的是律師辯護意見中言之成理的部分，而不是一味認(rèn)同律師的無罪辯護，我更不主張律師無論針對什么案件都做無罪辯護。
律師一定要針對起訴書所指控的事實進行辯護，并且在此基礎(chǔ)上結(jié)合學(xué)理進行有意義的辯護。律師一定要深入學(xué)習(xí)刑法學(xué)理論，要能夠傾聽專家學(xué)者們的說法，從而站在理論高度去闡述自己的觀點，而不是在淺層次上進行“罪犯是初犯、偶犯，認(rèn)罪態(tài)度好，積極退贓”等層面的無效辯護。尤其是針對新類型案件、共同犯罪等疑難案件，律師們必須踏踏實實地學(xué)習(xí)相關(guān)理論，在刑法理論的熏陶下有意識訓(xùn)練自己提煉案情、找出焦點問題的能力，然后進行有深度的分析，以有效地說服法官。
必須要說明的是：一方面，我關(guān)注律師的刑事辯護，不是指只要律師的無罪辯護不被接受就說明刑辯艱難。而是說那些律師言之成理、從學(xué)理上看法官原本應(yīng)該予以接受、可以聚焦某一類共性問題、能夠反映民眾聲音的辯護，確實在理論和實務(wù)上需要重視。
另一方面，我主張學(xué)者必須對司法裁判保持批判精神，絲毫沒有看不起法官或者檢察官的意思。相反，我認(rèn)為，司法隊伍中有很多充滿正能量且專業(yè)素養(yǎng)很高的法官、檢察官。但是，很多人受制于方方面面的約束，他們的才華并沒有充分得以展示——他們的案件分析能力，論證的技巧在起訴書（以及量刑建議書、公訴詞）、裁判文書當(dāng)中沒有充分地展示出來。
他們花了很多功夫去撰寫說理相對比較透徹的內(nèi)部審結(jié)報告，但出于各種原因沒有把裁判理由公開化，對律師的辯護也不回應(yīng)，這樣的裁判文書很難得到外界的認(rèn)同。因此，改革現(xiàn)有的辦案方式，將法院、檢察院的內(nèi)部審結(jié)報告中的說理部分盡可能轉(zhuǎn)移到公開的法律文書中，就是當(dāng)務(wù)之急。
單純從辦案數(shù)量上看，法官，檢察官工作量比律師多出很多，但是，在現(xiàn)有的辦案體制機制下，他們有時確實是“為辦案而辦案”，甚至是“為生計而辦案”。由于沒有在法律文書中充分說明理由，展示自己的真實水平，他們在司法史上能夠留下的印跡極小。
反觀國外的判決，法官很在意裁判文書的說理能否為公眾所認(rèn)同，因此，會竭盡所能展示其論證技巧，法官的立場、說法都很清楚。人們很容易檢驗他講的道理在學(xué)理上是否站得住腳，重大案件的判決或者好的判決能夠讓法官名垂青史。在我們的判決中，說理部分的“本院認(rèn)為”完全淹沒了法官的個性和水平，甚至還有“少說為妙”的考慮。這樣的裁判文書難以得到被告人的認(rèn)同，甚至被害人也表示不滿，公眾更是“一頭霧水”，其對功能主義或回應(yīng)型刑法理論的發(fā)展也沒有實益。
假設(shè)有一天我們的判決書在判決理由里說理充分，那么，我前面關(guān)于從律師刑事辯護中尋找刑法學(xué)發(fā)展契機的觀點就需要做一定程度的修正，因為判決書中的透徹說理自然就成為刑法學(xué)研究的對象。
當(dāng)然，法官說理透徹有一個重要的前提：律師水平高，公訴人業(yè)務(wù)能力強，控辯積極對抗，把自己的理由充分展示出來；法官在這個基礎(chǔ)上居中裁判，講出自己的一番道理。這樣的司法境界，我很期待。
“法官和律師的共同點都是從事法律工作，都會與普通市民相遇在他們一生中最重要且最艱難的時刻�！毙淌掳讣q護及審理不時考驗社會的神經(jīng)。就當(dāng)下而言，律師刑辯艱難之處，均為要緊的地方，其一定是刑法學(xué)的痛點，也是刑法學(xué)發(fā)展的契機，更是司法值得反思和檢討的地方。
最后“重要的事情說三遍”：凡刑辯艱難處，皆為刑法學(xué)痛點，也極可能是司法及法治的痛點。于此，所有法律人共同進行冷靜思考，或許有益于法治的完善。