縱觀刑法學(xué)發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，最早學(xué)者們著眼于對(duì)具體問題的解決，比如從一個(gè)個(gè)故意殺人、傷害、盜竊等案件中提煉裁判規(guī)則，然后從理論上逐步進(jìn)行體系化，形成刑法總論、各論等相應(yīng)理論，從問題思考到體系思考的軌跡非常明顯。
但是，后來學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，如果理論過于體系化、觀念化，也會(huì)帶來很多問題，所以又開始特別強(qiáng)調(diào)問題思考的重要性。但這樣的一個(gè)理論發(fā)展邏輯并不是回到起點(diǎn)，而是螺旋式上升。
對(duì)中國刑法學(xué)來說，在近年來體系性思考被特別強(qiáng)調(diào)的背景下，如何注重問題思考或者實(shí)現(xiàn)體系思考和問題思考的兼顧，是一個(gè)很重要的問題。
不可否認(rèn)，近年來，學(xué)者們在體系的思考方面做了很多努力，比如犯罪論體系的建構(gòu)尤其是階層化的改造、共同犯罪論的體系性思考，以及犯罪論和刑罰論的協(xié)調(diào)、刑民關(guān)系的妥善處理和法秩序統(tǒng)一原理的提倡等，都是體系性思考得以推進(jìn)的例證。同時(shí)，學(xué)者們也始終沒有放棄對(duì)具體問題的解決。這是刑法學(xué)良性發(fā)展的征兆，很值得贊許。
在進(jìn)行具體問題的思考時(shí)，國外的經(jīng)驗(yàn)是：始終緊緊盯住法院判決，從司法裁判中尋找刑法學(xué)發(fā)展的契機(jī)。我們可以看到，國外的很多刑法理論，比如因果關(guān)系中的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論、共謀共同正犯理論等都是從法院的裁判當(dāng)中概括、提煉出的刑法原理；國外關(guān)于承繼的共犯的各種理論也都特別關(guān)注司法裁判的立場，注意結(jié)合法官的立場尤其是最高裁判機(jī)關(guān)的態(tài)度對(duì)理論進(jìn)行適度修正。
但仔細(xì)思考后我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這樣的研究方法要借用到中國存在很大的難度。這主要是因?yàn)槲覀兊呐袥Q書說理不透徹，從中無法發(fā)現(xiàn)裁判者的獨(dú)特思考以及所引用的法理，更無法期待裁判者形成、創(chuàng)新裁判規(guī)則。
隨便翻開一份刑事判決書，在原本應(yīng)該載有說理內(nèi)容的“本院認(rèn)為”部分，映入眼簾的文字十之八九是：“根據(jù)《刑法》第X條的規(guī)定，被告人的行為構(gòu)成某罪，為嚴(yán)肅國法對(duì)被告人的行為予以嚴(yán)懲；辯護(hù)人所提的辯護(hù)意見，缺乏事實(shí)和法律支撐，本院不予采納，據(jù)此判決如下……”在說理部分僅寥寥數(shù)語、惜墨如金的判決，基本可以劃入“不講道理”的范疇，外人從中無法得出對(duì)刑法學(xué)發(fā)展有價(jià)值的結(jié)論。
刑法學(xué)者分析刑事判決，最多是對(duì)案件事實(shí)的提取和運(yùn)用，然后再自行從理論上想出一套解決方案，很少會(huì)特別地去吸納判決中的說明，因?yàn)榕袥Q書并未提供真正的說理或至多只有片言只語。
在這樣的前提下，如果要研究中國的刑法適用難題，形成學(xué)者的難題意識(shí)，我認(rèn)為比較重要的途徑是觀察刑事律師在辯護(hù)中究竟遇到哪些有共性的難題，他們提出了哪些有價(jià)值的主張，從中發(fā)現(xiàn)刑法學(xué)的軟肋和痛點(diǎn)，從而尋找刑法學(xué)發(fā)展的契機(jī)，再推進(jìn)理論和實(shí)踐的互動(dòng)。
所以，可以說：律師辯護(hù)時(shí)面臨的種種困難，我們感同身受；凡是律師辯護(hù)艱難處，皆為刑法學(xué)的痛點(diǎn)。
近年來，我有意識(shí)地通過閱讀裁判文書、與律師交朋友、接受律師咨詢等方式觀察律師們辯護(hù)所面臨的、具有共性的難題，仔細(xì)分析判決文書當(dāng)中列舉的律師辯護(hù)意見，以及法院判決對(duì)律師辯護(hù)是否予以回應(yīng)、如何回應(yīng)等。
我認(rèn)為從中可以發(fā)現(xiàn)很多有價(jià)值的素材，自己的刑法學(xué)研究也可以從中尋找到有價(jià)值的素材。
在律師們眼中，難辦案件很多，比較突出的問題有幾類：
第一類涉及法律和政策關(guān)系的協(xié)調(diào)。例如，司法高層一再強(qiáng)調(diào)，在掃黑除惡過程中，如果真的不是黑社會(huì)犯罪的，一個(gè)不湊數(shù)；如果真的構(gòu)成黑社會(huì)犯罪的，一個(gè)不放過。律師面臨的困惑是對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織四大特征的準(zhǔn)確把握，尤其是對(duì)黑社會(huì)的非法控制性特征的把握問題，如何與法官商討、辯駁在法治框架內(nèi)貫徹刑事政策對(duì)律師而言是一個(gè)難題。
第二類是具體犯罪構(gòu)成要件的準(zhǔn)確理解問題。例如，在打擊“套路貸”過程當(dāng)中，詐騙罪、敲詐勒索罪的構(gòu)成要件被比較寬松地把握，將被害人可能并未陷入錯(cuò)誤或恐懼的案件也認(rèn)為詐騙罪、敲詐勒索罪，從而與罪刑法定原則相抵觸。
第三類是行刑交叉、刑民交叉的案件。例如，在傳銷案件中“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型”傳銷仍然有不少被作為犯罪，騙取貸款罪似乎成為口袋罪，合同詐騙罪和違約行為的界限被極大模糊等。
第四類難題是共犯處罰范圍廣。在很多有組織犯罪甚至團(tuán)伙犯罪當(dāng)中，不少為犯罪活動(dòng)提供極其邊緣支撐的行為（例如，僅領(lǐng)取合理報(bào)酬、參加工作時(shí)間很短的公司底層業(yè)務(wù)員為詐騙行為提供打印、復(fù)印業(yè)務(wù)的）也被作為共犯處理，導(dǎo)致一個(gè)案件抓捕幾十人甚至上百人的情形并不少見，最終很多人被勉強(qiáng)定罪。
第五類難題是在實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)案件辯護(hù)難�！八勒邽榇蟆钡挠^念在司法人員的內(nèi)心根深蒂固，使其不敢擔(dān)當(dāng)、不敢正確適用《刑法》第20條，律師的相關(guān)辯護(hù)困難重重。這一情形近年來雖有改觀，但對(duì)律師而言也還是一個(gè)難題。
第六類問題是量刑失衡現(xiàn)象比較嚴(yán)重。目前有幾類案件比較突出：在不少判決中，對(duì)行賄100萬元以上的行賄犯，判刑比同等數(shù)額的受賄罪重；職務(wù)侵占100萬元以上的，判刑比貪污罪重。這些量刑都和罪刑相適應(yīng)原則相抵觸，因而并不妥當(dāng)。
此外，在實(shí)踐中，量刑總體上偏重、緩刑使用率低的現(xiàn)象并沒有根本性改觀，即使在認(rèn)罪認(rèn)罰情形下，對(duì)于達(dá)到一定數(shù)額的被告人的量刑，最終并沒有體現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰的效果；在被告人犯罪情節(jié)較輕的情形下，按照法定最低刑的高限提出量刑建議，法院據(jù)此宣告刑罰的情形也并不是少數(shù)。
律師刑事辯護(hù)遇到的諸多難題特別值得關(guān)注：
首先，律師們所提出的問題看起來像是個(gè)案，但背后涉及的往往是共性問題。律師們作為被告人一方的代表當(dāng)然要維護(hù)被告人的切身利益，有時(shí)候難免要表達(dá)偏見。但是，更多的時(shí)候律師們的判斷與國民生活經(jīng)驗(yàn)、直接感受相符。
例如，個(gè)別地方把僅有三個(gè)家庭成員參與的犯罪認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪；把殘疾人、八九十歲的老年人作為黑社會(huì)組織犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，這樣的裁判都可能沖擊國民的一般認(rèn)識(shí)。再比如，在一般國民看來明顯可以正當(dāng)防衛(wèi)的情形，或者受欺負(fù)到了不防衛(wèi)就只有死路一條的程度而進(jìn)行防衛(wèi)的，律師提出無罪辯護(hù)，但是法官并不認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，這樣的裁判自然也與國民生活經(jīng)驗(yàn)相悖。
其次，律師的辯護(hù)活動(dòng)可能揭示了罪刑法定原則受到?jīng)_擊的情形。實(shí)踐中，法官和檢察官相互配合較多，制約很少，所以檢察機(jī)關(guān)起訴的案件法院傾向于做有罪判決，不顧罪刑法定原則的約束勉強(qiáng)下判或者強(qiáng)行下判的情形并不少見。
再次，律師的辯護(hù)揭示了學(xué)理明顯受到實(shí)務(wù)抵觸的情形，從而給學(xué)者提供反思理論合理性的機(jī)會(huì)。例如，詐騙罪的構(gòu)成要件有特殊構(gòu)造，但是在實(shí)踐中，法官有時(shí)對(duì)這種構(gòu)造不予理睬，將不符合構(gòu)成要件的行為認(rèn)定為詐騙，這就提示學(xué)者們對(duì)構(gòu)成要件的研究還有進(jìn)一步深入的必要，尤其是要能夠結(jié)合中國實(shí)務(wù)當(dāng)中經(jīng)常發(fā)生的欺詐行為就具體案件的解釋進(jìn)行研究，單純進(jìn)行體系性的思考或者一般性的解釋還不夠。
此外，對(duì)于理論上似乎講清楚了，但是實(shí)務(wù)上不認(rèn)同的情形，學(xué)者們也要反躬自問：理論是不是太深?yuàn)W了，不符合平易化的要求？是不是和實(shí)踐的嫁接還無法做到天衣無縫？因此，凡是司法上不認(rèn)同之處，其實(shí)也是理論上需要反思之處。
最后，律師的辯護(hù)能夠把判決說理不透徹的缺陷充分凸顯出來。針對(duì)難辦案件或者復(fù)雜案件，很多律師非常用心地撰寫了有相當(dāng)水平的辯護(hù)詞，或者在專家、學(xué)者的指導(dǎo)下提出說理性很強(qiáng)的辯護(hù)意見，但是法官對(duì)此不予接受，甚至在判決書中完全不予回應(yīng)，“你說你的，我判我的”，仔細(xì)比對(duì)律師辯護(hù)意見和判詞，就不難發(fā)現(xiàn)司法的傲慢和無禮。
必須承認(rèn)，近年來我國刑法學(xué)取得了長足發(fā)展，尤其在借鑒德日刑法理論打造刑法學(xué)理論體系方面，有很多令人矚目的成果。但是，如果關(guān)注到上述律師辯護(hù)遇到的難題就會(huì)發(fā)現(xiàn)我們的刑法學(xué)需要檢討的地方還很多，刑法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展的機(jī)會(huì)也很多。
只是我們有時(shí)候無視司法實(shí)務(wù)當(dāng)中律師辯護(hù)遇到的難題和刑法理論異化的現(xiàn)象，所以我國刑法學(xué)的未來發(fā)展要在合理借鑒國外刑法理論的前提下，形成中國刑法學(xué)獨(dú)特的問題意識(shí)，促進(jìn)刑法理論的本土化。
在當(dāng)前，毋庸諱言，我們的司法環(huán)境和法官的專業(yè)化素養(yǎng)都有待進(jìn)一步提高。在這樣的大背景下，不僅律師承擔(dān)著特殊的使命在艱難中負(fù)重前行，刑法學(xué)者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)著特殊的使命，應(yīng)當(dāng)有所作為：
第一，要善于對(duì)裁判文書中的辯護(hù)意見和法院說理作比較，并從中發(fā)現(xiàn)刑法理論的不足，從而建構(gòu)功能主義的刑法理論。刑辯律師在辦理具體案件時(shí)所代表的被告人所發(fā)出的那些正當(dāng)訴求，實(shí)際上就是國民的聲音和底層的聲音，需要司法人員認(rèn)真傾聽，同時(shí)也需要刑法學(xué)者認(rèn)真傾聽。西原春夫教授說：“‘民眾的聲音就是神的聲音’，基本上可以肯定，而且必須肯定國民個(gè)人的訴求中還有直觀的正確成分。”尤其是涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件，以及共犯處罰范圍太廣的案件，律師所發(fā)出的吶喊其實(shí)就是國民的呼吁，其最接近于常識(shí)。
發(fā)生在云南的“李昌奎故意殺人案”，以及近年來引起公眾廣泛關(guān)注的天津趙某利用氣槍“擺攤”被定罪的案件，以及被改判無罪的“蘭草案”等，案件的最初處理或多或少地表現(xiàn)出刑事司法人員專業(yè)上的一種傲慢，經(jīng)過司法和民眾常識(shí)之間多個(gè)回合的“反復(fù)溝通”后，案件最終的處理結(jié)論才逐步和常識(shí)趨于接近。刑法理論如果要考慮國民規(guī)范意識(shí)的維護(hù)，學(xué)者就不能對(duì)律師的聲音置若罔聞。
第二，在體系思考之外要特別注重問題思考。我不是說體系性思考不重要，恰恰是犯罪論體系的階層論在有的時(shí)候能夠?yàn)槁蓭煹臒o罪辯護(hù)提供依據(jù)，因?yàn)殡A層理論所重視的客觀優(yōu)先、違法判斷在前能夠成為保障被告人權(quán)利的工具。
但是，刑法學(xué)不能只醉心于理論體系象牙塔的搭建，而必須顧及案件處理的具體妥當(dāng)性，結(jié)合具體案件對(duì)法條用語作出實(shí)質(zhì)解釋和擴(kuò)張解釋，尋找刑法理論和案件處理的最佳結(jié)合點(diǎn)。要做好問題思考，很多時(shí)候要建構(gòu)正向和反向交替檢驗(yàn)的判斷規(guī)則。
例如，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制性的正向判斷規(guī)則是：非法控制的含義是支配，凡是能夠形成對(duì)他人的功能性支配、行為性支配或意思支配，能夠在相當(dāng)程度上形成對(duì)一定范圍的社會(huì)秩序和合法管控權(quán)的沖擊的，就屬于在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成了非法控制。
反向檢驗(yàn)規(guī)則則包括：一般犯罪集團(tuán)不具有黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制；單位實(shí)施犯罪行為時(shí)可能并不存在非法控制；未與他人形成競爭關(guān)系的，不可能成立非法控制；重大危害后果不能歸屬于行為人的，無法認(rèn)定為非法控制；被告人一直本著大事化小的態(tài)度處理矛盾的，不屬于非法控制；為維護(hù)經(jīng)營活動(dòng)結(jié)成“聯(lián)營體”但收取的不是“保護(hù)費(fèi)”的，不屬于非法控制。
在很多時(shí)候，具體的反向檢驗(yàn)規(guī)則更明確，更有助于司法難題的妥當(dāng)解決，實(shí)現(xiàn)“問題思考”的目標(biāo)。
第三，學(xué)者必須對(duì)司法裁判保持批判精神。對(duì)于實(shí)踐中僅僅出于處罰必要性考慮而定罪，但缺乏明確的構(gòu)成要件支撐，可能與罪刑法定原則相悖的案件，要給予批評(píng)。
這一方面是在支持辯護(hù)律師的觀點(diǎn)，另一方面也是在推進(jìn)刑事法治的進(jìn)程。比如，近年來不少地方對(duì)于為打壓競爭對(duì)手的目的而進(jìn)行反向刷單，損害競爭對(duì)手利益的，以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪，我認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)�，沒有考慮到該罪構(gòu)成要件所列舉的物理性破壞方式以及同類解釋原則對(duì)構(gòu)成要件解釋的約束，有違反罪刑法定原則之嫌。對(duì)這樣的判決結(jié)論不能認(rèn)同，對(duì)律師的無罪辯護(hù)意見應(yīng)當(dāng)予以支持。
此外，有的刑事司法解釋中的具體條文本來就不是從個(gè)案出發(fā)制定的，帶有法律創(chuàng)制性質(zhì)，原則性也很強(qiáng)，其是否合理、是否與罪刑法定原則有抵觸，有時(shí)候不容易看出來。但是律師結(jié)合其辦理的具體個(gè)案能夠發(fā)現(xiàn)其中的“奧妙”，此時(shí)學(xué)者們要認(rèn)真對(duì)待律師的辯護(hù)意見，對(duì)司法解釋進(jìn)行必要的批判，以保持學(xué)者的批判精神。
一味認(rèn)同判決，喪失批判精神，這樣的刑法理論是可疑的；僅僅坐在書齋里想當(dāng)然地進(jìn)行批評(píng)，也未必可靠。如果結(jié)合具體裁判尤其是結(jié)合律師們作出的無罪辯護(hù)，開展有理有據(jù)的思考和批判的研究，刑法學(xué)才是有根的。
第四，積極促進(jìn)刑法理論和司法實(shí)踐的互動(dòng)。對(duì)于律師們提出合理的辯護(hù)理由，同時(shí)被法官采納后作出精彩判決，學(xué)理上要認(rèn)真關(guān)注，不放過任何理論可以和實(shí)踐良性互動(dòng)的機(jī)會(huì)。由于我國的無罪判決很少（每年一百多萬件刑事案件當(dāng)中，公訴案件的無罪判決只有五六百件），因此，律師的無罪辯護(hù)被法官采納的情形很少。
凡是律師言之成理，法官敢于擔(dān)當(dāng)予以采納的裁判文書都值得關(guān)注，應(yīng)當(dāng)成為學(xué)理研究的對(duì)象。此時(shí)，關(guān)注律師的辯護(hù)，關(guān)注那些真正說理的判決，關(guān)注法治發(fā)展的點(diǎn)滴進(jìn)程，就是在傳播司法的正能量，同時(shí)也為提升中國刑法學(xué)的整體水平作出具體貢獻(xiàn)。
第五，刑辯律師們需要深入地學(xué)習(xí)刑法學(xué)理論。他們特別需要借助于專家的研究成果提升自身水平，專家、學(xué)者也有義務(wù)給予律師必要指導(dǎo)。我所關(guān)注的是律師辯護(hù)意見中言之成理的部分，而不是一味認(rèn)同律師的無罪辯護(hù)，我更不主張律師無論針對(duì)什么案件都做無罪辯護(hù)。
律師一定要針對(duì)起訴書所指控的事實(shí)進(jìn)行辯護(hù)，并且在此基礎(chǔ)上結(jié)合學(xué)理進(jìn)行有意義的辯護(hù)。律師一定要深入學(xué)習(xí)刑法學(xué)理論，要能夠傾聽專家學(xué)者們的說法，從而站在理論高度去闡述自己的觀點(diǎn)，而不是在淺層次上進(jìn)行“罪犯是初犯、偶犯，認(rèn)罪態(tài)度好，積極退贓”等層面的無效辯護(hù)。尤其是針對(duì)新類型案件、共同犯罪等疑難案件，律師們必須踏踏實(shí)實(shí)地學(xué)習(xí)相關(guān)理論，在刑法理論的熏陶下有意識(shí)訓(xùn)練自己提煉案情、找出焦點(diǎn)問題的能力，然后進(jìn)行有深度的分析，以有效地說服法官。
必須要說明的是：一方面，我關(guān)注律師的刑事辯護(hù)，不是指只要律師的無罪辯護(hù)不被接受就說明刑辯艱難。而是說那些律師言之成理、從學(xué)理上看法官原本應(yīng)該予以接受、可以聚焦某一類共性問題、能夠反映民眾聲音的辯護(hù)，確實(shí)在理論和實(shí)務(wù)上需要重視。
另一方面，我主張學(xué)者必須對(duì)司法裁判保持批判精神，絲毫沒有看不起法官或者檢察官的意思。相反，我認(rèn)為，司法隊(duì)伍中有很多充滿正能量且專業(yè)素養(yǎng)很高的法官、檢察官。但是，很多人受制于方方面面的約束，他們的才華并沒有充分得以展示——他們的案件分析能力，論證的技巧在起訴書（以及量刑建議書、公訴詞）、裁判文書當(dāng)中沒有充分地展示出來。
他們花了很多功夫去撰寫說理相對(duì)比較透徹的內(nèi)部審結(jié)報(bào)告，但出于各種原因沒有把裁判理由公開化，對(duì)律師的辯護(hù)也不回應(yīng)，這樣的裁判文書很難得到外界的認(rèn)同。因此，改革現(xiàn)有的辦案方式，將法院、檢察院的內(nèi)部審結(jié)報(bào)告中的說理部分盡可能轉(zhuǎn)移到公開的法律文書中，就是當(dāng)務(wù)之急。
單純從辦案數(shù)量上看，法官，檢察官工作量比律師多出很多，但是，在現(xiàn)有的辦案體制機(jī)制下，他們有時(shí)確實(shí)是“為辦案而辦案”，甚至是“為生計(jì)而辦案”。由于沒有在法律文書中充分說明理由，展示自己的真實(shí)水平，他們在司法史上能夠留下的印跡極小。
反觀國外的判決，法官很在意裁判文書的說理能否為公眾所認(rèn)同，因此，會(huì)竭盡所能展示其論證技巧，法官的立場、說法都很清楚。人們很容易檢驗(yàn)他講的道理在學(xué)理上是否站得住腳，重大案件的判決或者好的判決能夠讓法官名垂青史。在我們的判決中，說理部分的“本院認(rèn)為”完全淹沒了法官的個(gè)性和水平，甚至還有“少說為妙”的考慮。這樣的裁判文書難以得到被告人的認(rèn)同，甚至被害人也表示不滿，公眾更是“一頭霧水”，其對(duì)功能主義或回應(yīng)型刑法理論的發(fā)展也沒有實(shí)益。
假設(shè)有一天我們的判決書在判決理由里說理充分，那么，我前面關(guān)于從律師刑事辯護(hù)中尋找刑法學(xué)發(fā)展契機(jī)的觀點(diǎn)就需要做一定程度的修正，因?yàn)榕袥Q書中的透徹說理自然就成為刑法學(xué)研究的對(duì)象。
當(dāng)然，法官說理透徹有一個(gè)重要的前提：律師水平高，公訴人業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，控辯積極對(duì)抗，把自己的理由充分展示出來；法官在這個(gè)基礎(chǔ)上居中裁判，講出自己的一番道理。這樣的司法境界，我很期待。
“法官和律師的共同點(diǎn)都是從事法律工作，都會(huì)與普通市民相遇在他們一生中最重要且最艱難的時(shí)刻�！毙淌掳讣q護(hù)及審理不時(shí)考驗(yàn)社會(huì)的神經(jīng)。就當(dāng)下而言，律師刑辯艱難之處，均為要緊的地方，其一定是刑法學(xué)的痛點(diǎn)，也是刑法學(xué)發(fā)展的契機(jī)，更是司法值得反思和檢討的地方。
最后“重要的事情說三遍”：凡刑辯艱難處，皆為刑法學(xué)痛點(diǎn)，也極可能是司法及法治的痛點(diǎn)。于此，所有法律人共同進(jìn)行冷靜思考，或許有益于法治的完善。