上訴方提出了許多基于社會(huì)政策和公平考量的論點(diǎn)。他們認(rèn)為同性伴侶，和異性伴侶一樣，應(yīng)該被允許通過(guò)婚姻來(lái)證明自己的愛(ài)和承諾。他們的立場(chǎng)有著無(wú)法否認(rèn)的吸引力：在過(guò)去的六年中，十一個(gè)州和華盛頓特區(qū)的選民和立法機(jī)構(gòu)都修改了自己的法律允許同性婚姻。
但是最高院不是一個(gè)立法機(jī)關(guān)。同性婚姻是不是一個(gè)好想法與我們無(wú)關(guān)。根據(jù)憲法，法官有權(quán)力陳述法律是什么，而不是法律應(yīng)該怎樣。憲法的締造者們授權(quán)法院行使判斷，而不是蠻力或是意愿。
雖然同性婚姻的政策論點(diǎn)也許很強(qiáng)大，但是同性婚姻的法律論點(diǎn)并不是�；橐龅幕緳�(quán)利并不包括強(qiáng)制一個(gè)州去改變婚姻的定義。而一個(gè)州決定保持自己的婚姻定義，一個(gè)在人類歷史上每種文化中都延續(xù)的婚姻定義，并不是非理性的。一言以蔽之，我們的憲法并沒(méi)有提出一種婚姻的理論。一個(gè)州的人民可以修改婚姻的定義來(lái)包括同性伴侶，他們也有自由選擇保持歷史定義。
但是今天，最高院做出了驚人之舉：強(qiáng)制每個(gè)州允許并且承認(rèn)同性婚姻。許多人會(huì)為此感到歡欣鼓舞。但是對(duì)于那些相信法治，而不是人治的人來(lái)說(shuō)，多數(shù)法官的決定是令人沮喪的。同性婚姻的支持者們通過(guò)民主的進(jìn)程說(shuō)服其他人已經(jīng)取得了顯著的成功。今天這一切結(jié)束了。五位法官終結(jié)了這些辯論，并且從憲法的角度，強(qiáng)制實(shí)行他們對(duì)于婚姻的看法。他們把這個(gè)問(wèn)題從人民手中偷了過(guò)來(lái)，對(duì)于許多人來(lái)說(shuō)在同性婚姻問(wèn)題上籠上了陰云，促使了一個(gè)難以接受的劇烈社會(huì)變化。
多數(shù)法官今天的決定代表著他們的意愿，而非法律判斷。他們所宣布的權(quán)力在憲法和最高院的先例中都沒(méi)有根據(jù)。多數(shù)法官明確拒絕了司法審慎，忽略謙遜，公開(kāi)依賴于他們想根據(jù)自己的“新見(jiàn)解”重塑社會(huì)的欲望。因此，最高院宣布超過(guò)半數(shù)州的婚姻法無(wú)效，強(qiáng)制改變一個(gè)數(shù)百萬(wàn)年來(lái)形成人類社會(huì)基礎(chǔ)的社會(huì)制度，一個(gè)南非布須曼人，中國(guó)漢人，迦太基人，阿茲特克人通行的社會(huì)制度。我們到底把自己當(dāng)成誰(shuí)了？
對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，我們很容易混淆自己的偏好和法律的要求。但是正如最高院時(shí)刻被提醒的一樣，憲法的存在是為了有著完全不同想法的人的。因此，法院并不關(guān)注法律的智慧或是政策。多數(shù)法官今天忽視了司法角色的局限性。他們，在人民還在激烈討論這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，把這個(gè)問(wèn)題從人民的手中剝奪了。他們的決定，不是基于憲法的中立原則，而是基于他們自己對(duì)于自由是什么和應(yīng)當(dāng)成為什么的理解。我必須反對(duì)他們的意見(jiàn)。
請(qǐng)理解我的反對(duì)意見(jiàn)是什么：這不是有關(guān)我是不是認(rèn)為婚姻應(yīng)該包括同性伴侶。而是有關(guān)這個(gè)問(wèn)題：在一個(gè)民主的共和制國(guó)家中，這個(gè)決定應(yīng)當(dāng)屬于人民通過(guò)他們的民選代表，還是屬于五個(gè)被授權(quán)根據(jù)法律解決法律糾紛的律師。憲法對(duì)這個(gè)問(wèn)題給出了明確的答案。
I.
上訴方和他們的amici（法院之友）的論點(diǎn)立足于婚姻權(quán)以及婚姻平等。毋庸置疑，在我們的先例中，憲法保護(hù)婚姻的權(quán)利并且要求各州平等行使婚姻法。本案中的真正問(wèn)題是——什么構(gòu)成了“婚姻”，或者更準(zhǔn)確的說(shuō)，誰(shuí)決定什么構(gòu)成了“婚姻”？
多數(shù)法官基本無(wú)視了這些問(wèn)題，把人類多年來(lái)對(duì)于婚姻的經(jīng)驗(yàn)降格成了一兩段的敘述。即便歷史和先例并不能完全決定本案，我不能輕易的無(wú)視先例，而不對(duì)其表示更多的敬畏。
A.
正如多數(shù)法官承認(rèn)的那樣，婚姻已經(jīng)跨文化存在了數(shù)百萬(wàn)年。在所有的數(shù)百萬(wàn)年中，在各文化中，婚姻只指代一種關(guān)系：男性與女性之間的結(jié)合。正如最高院兩年前闡釋的那樣，直到近些年來(lái)，絕大多數(shù)人都認(rèn)為男性與女性之間的結(jié)合是婚姻這個(gè)定義所必不可少的元素。
將婚姻普遍的定義為男性和女性之間的結(jié)合并不是一個(gè)偶然的歷史事實(shí)�；橐龅钠鹪床皇且�?yàn)檎芜\(yùn)動(dòng)，發(fā)明發(fā)現(xiàn)，疾病，戰(zhàn)爭(zhēng)，宗教，或者任何歷史上的時(shí)間，當(dāng)然也不是因?yàn)檫h(yuǎn)古時(shí)代有意隔絕同性戀的決定�；橐銎鹪从谝粋�(gè)本質(zhì)性的需求：保證一對(duì)父母在穩(wěn)定的終生的穩(wěn)定環(huán)境中撫養(yǎng)一個(gè)孩子。
婚姻概念的前提如此基本以至于不需要任何的闡述。人類必須繁衍才能生存。繁衍通過(guò)男性與男性之間的性行為發(fā)生。當(dāng)性行為導(dǎo)致了孩子的誕生時(shí)，一般來(lái)說(shuō)，父母健全的孩子的成長(zhǎng)更好。因此，為了孩子以及社會(huì)的好處，導(dǎo)致繁衍的性行為只應(yīng)該發(fā)生在忠誠(chéng)于一段長(zhǎng)期關(guān)系的男女之間。
社會(huì)長(zhǎng)久以來(lái)都將此關(guān)系稱作婚姻。通過(guò)賦予婚姻一種受尊敬的地位，社會(huì)鼓勵(lì)男女在婚姻之內(nèi)，而非之外，發(fā)生性關(guān)系。正如一位杰出的學(xué)者說(shuō)的那樣，婚姻是一種社會(huì)安排的解決問(wèn)題方式，解決了讓人們?cè)敢獍l(fā)生性行為，愿意有孩子，但是不愿意呆在一起照顧孩子的問(wèn)題。
這種對(duì)于婚姻的認(rèn)識(shí)貫穿了美國(guó)的歷史。大多數(shù)人都接受“在美國(guó)建國(guó)時(shí)，婚姻是一男一女之間的自愿契約�！痹缙诘拿绹�(guó)人很相信法律學(xué)者如Blackstone，他認(rèn)為丈夫與妻子之間的婚姻是私人生活中最重要的關(guān)系。他們也很相信哲學(xué)家如Locke，他認(rèn)為婚姻是一個(gè)男女之間自愿進(jìn)入的契約，基礎(chǔ)在于生育，撫養(yǎng)和支持孩子。對(duì)于那些憲法締約的人來(lái)說(shuō)，婚姻和家庭的觀念是毋庸置疑的：它的結(jié)構(gòu)，穩(wěn)定，角色和價(jià)值被所有人接受。
憲法完全沒(méi)有提及婚姻，締約者們而是完全授權(quán)州政府調(diào)節(jié)丈夫與妻子之間的家庭關(guān)系。毋庸置疑，在建國(guó)時(shí)，每一個(gè)州——每一個(gè)州直到十年多前——都將婚姻的基礎(chǔ)放在傳統(tǒng)和生物學(xué)。本案中的四個(gè)州也是同樣。他們的法律，在建國(guó)前后，都將婚姻定義為一男一女之間的結(jié)合。甚至當(dāng)州法律沒(méi)有明確定義此的時(shí)候，沒(méi)有人會(huì)懷疑婚姻的意思�；橐龅囊饬x無(wú)需多言。
當(dāng)然，很多人試圖定義婚姻。在第一本W(wǎng)ebster美國(guó)字典中，Webster將婚姻定義為“男女之間的法律結(jié)合“，目的為“防止兩性之間的濫交，促進(jìn)家庭生活和諧，保證孩子的成長(zhǎng)和教育�！�19世紀(jì)一本婚姻法著作將婚姻定義為“男女之間存在的一種民事結(jié)合，目標(biāo)基于性別之間的不同�！盉lack法律詞典第一版將婚姻定義為“男女終生法律結(jié)合的民事?tīng)顟B(tài)�！�
最高院的先例對(duì)于婚姻的描述也與其傳統(tǒng)意義相符。早期的先例將婚姻稱為“一男一女之間的終生結(jié)合”，這種結(jié)合構(gòu)成了社會(huì)和家庭的基礎(chǔ)。沒(méi)有這種結(jié)合，也就不會(huì)有文明和進(jìn)步。最高院后來(lái)將婚姻成為我們生存和存在的基礎(chǔ)，這種理解暗含了繁衍的意義。
正如多數(shù)法官意識(shí)到的，婚姻的一些方面在漸漸改變。包辦婚姻慢慢的被基于浪漫之愛(ài)的婚姻所取代。州法律取消了coverture（已婚男女成為一個(gè)法律個(gè)體），而承認(rèn)婚姻雙方各自的地位�；橐龅姆N族限制被許多州廢除并最后被最高院廢止。
多數(shù)法官認(rèn)為這些變化并不是表面上的變化，而是深入婚姻結(jié)構(gòu)的內(nèi)部。但是，這些變化并沒(méi)有改變婚姻的核心結(jié)構(gòu)：一男一女。如果在coverture廢止前，你問(wèn)任何一個(gè)大街上的人婚姻的定義，沒(méi)有人會(huì)說(shuō)“婚姻是一男一女的有coverture的結(jié)合�！倍鄶�(shù)大法官也許正確的指出了“婚姻的歷史是一個(gè)傳承和改變皆有的歷史”，但是婚姻的核心意義卻從來(lái)沒(méi)有改變。
B.
在最高院廢除婚姻的種族限制之后不就，明尼蘇達(dá)州的一對(duì)同性戀伴侶申請(qǐng)結(jié)婚證。他們認(rèn)為憲法強(qiáng)制州允許同性婚姻，正如憲法強(qiáng)制州允許跨種族婚姻。明尼蘇達(dá)最高法院在Baker案中駁回了他們的類比，聯(lián)邦最高院也同樣駁回了上訴。
在Baker案之后的幾十年中，更多的同性戀出柜，許多也表達(dá)了希望他們的關(guān)系被承認(rèn)為婚姻的愿望。漸漸的，更多人開(kāi)始將婚姻視為同性也可以獲得的東西。最開(kāi)始，這種對(duì)于婚姻的新看法處在少數(shù)派的地位。2003年，麻省最高法院認(rèn)定麻省州憲法強(qiáng)制認(rèn)同同性婚姻。許多州——包括本案中的四州——通過(guò)了州憲法修正案，采取了傳統(tǒng)上對(duì)于婚姻的定義。
在過(guò)去的幾年中，對(duì)于婚姻的民意快速變化著。2009年，佛蒙特州，新罕布什爾和華盛頓特區(qū)率先修改了婚姻定義，允許同性婚姻。2011年，紐約州立法機(jī)構(gòu)也同樣跟上。2012年，緬因州的選民們?nèi)窆对试S同性婚姻：而僅僅三年前，他們?cè)谌窆吨芯芙^了同性婚姻。
總共加起來(lái)，十一個(gè)州以及華盛頓特區(qū)的選民和立法機(jī)關(guān)改變了他們對(duì)于婚姻的定義，囊括了同性伴侶。五個(gè)州的最高法院根據(jù)州憲法認(rèn)定同性婚姻。其他州保持了對(duì)于婚姻的傳統(tǒng)定義。
上訴方提起訴訟，認(rèn)為憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款強(qiáng)制各州接受并且承認(rèn)同性婚姻。在一個(gè)審慎的意見(jiàn)中，聯(lián)邦上訴法院承認(rèn)了同性婚姻的民主“動(dòng)量”，但是認(rèn)定上訴方并沒(méi)有從憲法上闡述為何拒絕同性婚姻違憲，也沒(méi)有闡述為何應(yīng)該將此決定從州選民的手中剝奪到法院手中。聯(lián)邦上訴法院的決定是對(duì)于憲法正確的解讀。我會(huì)確認(rèn)此意見(jiàn)。
II.
上訴方首先認(rèn)為本案四州的婚姻法違反了憲法正當(dāng)程序條款。美國(guó)政府首席法律（即司法部長(zhǎng)）在口頭辯論中清晰地辯駁了此論點(diǎn)，但是多數(shù)法官仍然幾乎完全根據(jù)此條款做出了決定。
多數(shù)法官在最高院的正當(dāng)程序條款先例中找出了四個(gè)“原則和傳統(tǒng)”支持同性婚姻的基本權(quán)利。但是事實(shí)上，多數(shù)法官的意見(jiàn)在原則和傳統(tǒng)上都沒(méi)有任何根據(jù)。他們所依據(jù)的所謂傳統(tǒng)其實(shí)是無(wú)原則的傳統(tǒng)：比如已經(jīng)被駁回的最高院先例Lochner。多數(shù)法官的意見(jiàn)，刨去光鮮的外表，其實(shí)就是說(shuō)正當(dāng)程序條款給予了同性伴侶婚姻的基本權(quán)利，因?yàn)檫@對(duì)他們和對(duì)社會(huì)都好。如果我是一個(gè)立法者，我也許會(huì)根據(jù)社會(huì)政策來(lái)考慮此觀點(diǎn)。但是作為一個(gè)法官，我認(rèn)為多數(shù)法官的觀點(diǎn)是不合憲的。
A.
上訴方的“基本權(quán)利”論點(diǎn)是憲法解釋中最敏感的一種。上訴方并不認(rèn)為州婚姻法違反了憲法列舉的權(quán)利，比如第一修正案保護(hù)的言論自由權(quán)。畢竟憲法中沒(méi)有“伴侶和理解”或者“尊貴和尊嚴(yán)”條款。他們的論點(diǎn)是婚姻法違反了十四修正案的隱含權(quán)利，即自由不能未經(jīng)正當(dāng)法律程序而被剝奪。
最高院對(duì)于“正當(dāng)程序條款”的解讀也有實(shí)體權(quán)利的組成部分：一些自由權(quán)利，不管通過(guò)什么樣的程序，都是無(wú)法被州剝奪的。因?yàn)橛行┳杂�，如此深的植根于我們�(nèi)嗣竦膫鹘y(tǒng)和良知中，已經(jīng)成為了基本的權(quán)利。這樣基本的權(quán)利除非有極具說(shuō)服力的原因不然不能被剝奪。
允許未經(jīng)選舉產(chǎn)生的法官來(lái)選擇哪些權(quán)利是“基本的”——然后根據(jù)此來(lái)廢除州法律——造成明顯的司法角色的困擾。我們的先例因此堅(jiān)持法官應(yīng)“極度審慎”的選擇哪些是基本權(quán)利，以避免正當(dāng)程序條款無(wú)形中變成最高院法官的政策傾向。
正當(dāng)程序條款是一劑狠藥。最高院在痛苦的經(jīng)驗(yàn)中，也學(xué)會(huì)了使用正當(dāng)程序條款時(shí)所需要的克制。最高院第一次使用正當(dāng)程序條款下的實(shí)體權(quán)利是在臭名昭著的Dred Scott案中。最高院廢止了密蘇里州的一條廢奴的法律，認(rèn)為此法律違反了奴隸主的隱含基本權(quán)利。最高院判案時(shí)，依賴于自己對(duì)于自由和財(cái)產(chǎn)的意識(shí)。最高院認(rèn)定“如果法律，僅僅因?yàn)楣駥⒋素?cái)產(chǎn)帶到了某一個(gè)州，而剝奪他的財(cái)產(chǎn)，那么此法律與正當(dāng)程序是不相符的�！痹诜磳�(duì)意見(jiàn)中，Curtis法官解釋道：當(dāng)固定的法律解讀規(guī)則被拋棄，當(dāng)個(gè)人的意見(jiàn)控制著憲法的意義時(shí)，“我們失去了憲法；我們的政府是人治的，被那些暫時(shí)有權(quán)利解釋?xiě)椃ǖ娜私y(tǒng)治著�！�
Dred Scott在南北戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)場(chǎng)和第十三到十五修正案中被駁斥了，但是其對(duì)于正當(dāng)程序條款的解讀又重新出現(xiàn)了。在一系列20世紀(jì)初的案件中，其中最著名的是Lochner，最高院駁回了一系列干預(yù)公民自由締約權(quán)利的州法律。在Lochner中，最高院認(rèn)定紐約州限制烘培店雇員每周最高工作時(shí)間的法律違憲，因?yàn)椤霸谖覀兊呐袛嘀�，這條法律作為一條衛(wèi)生法律不必要也不恰當(dāng)。”
Lochner的反對(duì)法官們認(rèn)為這條法律可以被視作對(duì)于烘培店雇員健康問(wèn)題的恰當(dāng)回應(yīng)。多數(shù)法官的結(jié)論意味著我們的憲法必須接受一種特殊的美國(guó)大多數(shù)人都不接受的經(jīng)濟(jì)理論。正如Holmes大法官說(shuō)的，“十四修正案并沒(méi)有實(shí)施Spencer的社會(huì)達(dá)爾文主義著作《社會(huì)統(tǒng)計(jì)學(xué)》。”憲法并不是體現(xiàn)某一種特別的經(jīng)濟(jì)理論的。憲法的目的是所有有著完全不同見(jiàn)解的人們。我們認(rèn)為一些見(jiàn)解或自然或熟悉或新穎或震驚并不能讓我們直接得出這種見(jiàn)解是否違憲的結(jié)論。
在Lochner之后的幾十年中，最高院認(rèn)定接近200多條法律妨礙個(gè)人自由，因此違憲。通常這些案中的反對(duì)法官都在重申“違憲的標(biāo)準(zhǔn)并不是我們認(rèn)為法律是否符合公眾利益。”Lochner及其之后的案例，讓法官將自己的政策偏向上升到了憲法保護(hù)自由的地位上。我們不得不把法院看作是一個(gè)立法機(jī)關(guān)。
終于，最高院認(rèn)識(shí)到了錯(cuò)誤，并且發(fā)誓不再犯錯(cuò)。我們后來(lái)解釋道：“我們已經(jīng)長(zhǎng)久拋棄了這樣的見(jiàn)解：即正當(dāng)程序條款允許法院因立法機(jī)關(guān)的決定不明智而認(rèn)定法律違憲。我們已經(jīng)回到了原始的憲法理論，即法院不應(yīng)越俎代庖，用自己的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)信念來(lái)代替立法機(jī)關(guān)的觀念�！蔽覀兺瑯诱f(shuō)道“我們并不是一個(gè)超級(jí)立法機(jī)關(guān)，我們也不應(yīng)考量立法的智慧�！币虼�，我們的規(guī)則是：法院并不會(huì)僅僅因?yàn)橐粋�(gè)法律不明智，或者不符合某種特別的理論，而認(rèn)定此法律違憲。
駁斥Lochner當(dāng)然不意味著完全拋棄隱含基本權(quán)利理論，而最高院也沒(méi)有這么做。但是為了防止Lochner這樣的將個(gè)人偏好變?yōu)閼椃ㄒ蟮腻e(cuò)誤，最高院現(xiàn)代的實(shí)體正當(dāng)程序理論強(qiáng)調(diào)了“司法自我克制”的重要性。我們的先例要求隱含基本權(quán)利必須是“客觀并且深深植根于國(guó)家的歷史和傳統(tǒng)，”并且“隱含于有規(guī)則的自由概念下，以至于如果這些權(quán)利被犧牲，那么自由和正義都不復(fù)存在�！�
最高院在Glucksberg案中最清晰的指出了在認(rèn)定隱含基本權(quán)利中，歷史和傳統(tǒng)的重要性。許多其他案例也采取了同樣的標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于歷史和傳統(tǒng)的依賴迫使我們不止局限于被挑戰(zhàn)的法律。因?yàn)樵诖祟I(lǐng)域中標(biāo)準(zhǔn)存在之少，植根于歷史的方法逼迫法院更加克制。突然劇烈的增加一個(gè)權(quán)利會(huì)使得此權(quán)利脫離自己的根系。在這個(gè)尋找隱含基本權(quán)利的過(guò)程中，唯一能夠保證克制的方法便是“不斷的堅(jiān)持對(duì)于歷史的尊重，對(duì)于社會(huì)基本價(jià)值的認(rèn)識(shí)，以及對(duì)于聯(lián)邦主義和三權(quán)分立的敬畏�！�
B.
多數(shù)法官完全沒(méi)有意識(shí)到上述的背景。原因很簡(jiǎn)單：他們對(duì)于實(shí)體性正當(dāng)程序條款的侵略性的使用和我們數(shù)幾十年的先例脫節(jié)，并且讓最高院回到了Lochner時(shí)代沒(méi)有原則的判決。
1.
多數(shù)法官的主題是：婚姻是令人向往的，上訴方向往婚姻。多數(shù)法官的意見(jiàn)描述了婚姻的極度重要性，并且強(qiáng)調(diào)上訴方并沒(méi)有想要對(duì)此制度表示不敬。這些毋庸置疑。的確，上訴方以及許多和他們一樣的人們的對(duì)于婚姻的向往正是為什么許多美國(guó)人轉(zhuǎn)念支持同性婚姻。但是，從憲法的角度來(lái)看，上訴方向往之真誠(chéng)無(wú)關(guān)。
當(dāng)多數(shù)法官觸及法律的時(shí)候，他們通常依賴討論婚姻的基本權(quán)利的判例。但是這些判例并沒(méi)有說(shuō)任何想要結(jié)婚的人都有結(jié)婚的憲法規(guī)定的權(quán)利。而是要求州，在對(duì)于婚姻傳統(tǒng)理解的制約下，解釋對(duì)婚姻設(shè)置的壁壘。在Loving案中，最高院認(rèn)定種族限制違憲。在Zablocki中，債務(wù)限制違憲。在Turner中，對(duì)囚犯的限制違憲。
先例中沒(méi)有一個(gè)涉及到婚姻的核心定義：一男一女的結(jié)合。Zablocki和Turner中被挑戰(zhàn)的法律并沒(méi)有將婚姻定義為“一男一女的結(jié)合，其中兩方都未入獄�！盠oving中被挑戰(zhàn)的法律也沒(méi)有將婚姻定義為“同種族中一男一女的結(jié)合。”去除婚姻的種族限制并沒(méi)有改變婚姻的意義，正如去除學(xué)校中的種族隔離沒(méi)有改變學(xué)校的意義一樣。正如多數(shù)法官承認(rèn)的一樣，婚姻，作為一種制度，在上述判例中，隱含了一男一女的關(guān)系。
一言以蔽之，上述判例代表的是一個(gè)重要但具有局限性的結(jié)論：對(duì)于傳統(tǒng)定義下婚姻的某些限制違反了正當(dāng)程序條款。判例并沒(méi)有提及一種強(qiáng)迫州修改婚姻定義的權(quán)利，而這正是上訴方在本案中所需要的。上訴方和多數(shù)法官都沒(méi)有列舉一個(gè)判例支持此中憲法權(quán)利。這樣的判例不存在，而這已經(jīng)足夠駁回他們的上訴。
2.
多數(shù)法官認(rèn)為“還有許多其他的判例”涉及結(jié)婚的基本權(quán)利。雖然并不完全清楚，但是他們似乎指的是基本隱私權(quán)利。在基本隱私權(quán)利的第一個(gè)判例中，最高院認(rèn)定禁止使用避孕藥的刑法違憲。最高院強(qiáng)調(diào)此禁令侵入個(gè)人隱私，使得警方可以搜查夫婦的神圣居所。最高院認(rèn)為這樣的法律違反了隱私最基本的含義：獨(dú)處的權(quán)利。
最高院在2003年的Lawrence案中同樣運(yùn)用隱私權(quán)利認(rèn)定德克薩斯州的雞奸禁令違憲。Lawrence案中，最高院認(rèn)為針對(duì)雞奸的刑法，正如針對(duì)避孕藥的刑法一樣，侵入個(gè)人隱私，進(jìn)入到了最私人的人類行為，性行為，在最私人的地點(diǎn)，家中。
Lawrence和其他隱私權(quán)的一系列判例都并不支持上訴方所說(shuō)的。和禁止避孕藥和雞奸的刑法不一樣，這里的婚姻法并不涉及政府侵入私人空間�；橐龇](méi)有創(chuàng)造任何的罪名，也沒(méi)有施加任何的懲罰。同性伴侶可以自由的生活在一起，進(jìn)行親密行為，并且建立家庭。沒(méi)有任何人因?yàn)楝F(xiàn)行的婚姻法而必須孤獨(dú)終生。同時(shí)，這些法律也沒(méi)有妨礙獨(dú)處的權(quán)利。
因此，隱私權(quán)的判例并不支持多數(shù)法官的意見(jiàn)，因?yàn)樯显V方并不尋求隱私。相反，他們尋求的是對(duì)他們關(guān)系的公眾承認(rèn)，以及相應(yīng)的政府福利。我們的判例一貫拒絕訴訟方打著憲法自由的幌子，向州政府要求福利。因此，雖然隱私權(quán)判例的確保護(hù)了同性伴侶之間的親密行為，它們并沒(méi)有提供一個(gè)正面的權(quán)利要求政府重新定義婚姻，或者要求我們認(rèn)定傳統(tǒng)婚姻法違憲。
3.
也許意識(shí)到了先例對(duì)于他們論點(diǎn)的有限支持，多數(shù)法官放棄了最高院在Glucksberg中規(guī)定的對(duì)于隱含基本權(quán)利的審慎態(tài)度。多數(shù)法官今天的意見(jiàn)事實(shí)上逼迫我們駁斥Glucksberg，最高院最重要的實(shí)體正當(dāng)程序的判例。
只有一個(gè)判例支持多數(shù)法官今天的方法：Lochner。多數(shù)法官的意見(jiàn)開(kāi)始提及上訴方“定義和表達(dá)他們的身份“的權(quán)利。多數(shù)法官后來(lái)解釋道：“婚姻的個(gè)人選擇權(quán)利隱含于個(gè)人自由獨(dú)立的概念中。”這種對(duì)于個(gè)人自由的理解讓我們回想起了Lochner中的“每個(gè)人個(gè)體自由的基本權(quán)利�！�
公平的來(lái)說(shuō)，多數(shù)法官并沒(méi)有說(shuō)個(gè)體自由是完全無(wú)限度的。他們所設(shè)的邊界是和他們所謂的“理性考量”一致的，來(lái)源于他們對(duì)于“不公正的內(nèi)涵”的“最新見(jiàn)解�！笔聦�(shí)上，今天的決定完全基于多數(shù)法官自己對(duì)于同性婚姻支持的信念，認(rèn)為“否認(rèn)他們的權(quán)利會(huì)讓他們作為一個(gè)人感到缺失。”不管這個(gè)論調(diào)在倫理學(xué)上是不是站得住腳，在憲法上來(lái)看，它的基礎(chǔ)和Lochner中裸露的政策偏好毫無(wú)兩樣。
多數(shù)法官意識(shí)到了今天的判例并不是第一次最高院被要求審慎的來(lái)決定一個(gè)基本權(quán)利。我們同意。最高院在Lochner潰敗之后就意識(shí)到了對(duì)于隱含基本權(quán)利的審慎的重要性。今天，多數(shù)法官再次忘記了這點(diǎn)，將Lochner時(shí)代的巨大錯(cuò)誤又重新犯了一遍。
今天多數(shù)法官的意見(jiàn)很快產(chǎn)生的問(wèn)題就是，州是不是可以保持婚姻是兩個(gè)人之間結(jié)合的定義。雖然多數(shù)法官隨機(jī)的把“二”這個(gè)數(shù)詞家了進(jìn)來(lái)，但是他們完全沒(méi)有解釋為什么“二”這個(gè)婚姻的核心定義可以被保持，而“男女”的核心定義卻不能。從歷史和傳統(tǒng)的角度來(lái)看，從異性變成同性的跨越比從兩個(gè)人變成許多人的跨越更大，畢竟后者在世界許多文化都存在。如果多數(shù)法官愿意做比較大的跨越，很難看出為什么他們不愿意做小的那個(gè)跨越。
我們會(huì)很震驚的發(fā)現(xiàn)，多數(shù)法官的大多數(shù)論斷同樣可以用在群婚上。如果“兩個(gè)男人或者兩個(gè)女人結(jié)婚在一起的結(jié)合有著同樣的尊嚴(yán)，”為什么三個(gè)人的就沒(méi)有了呢？如果同性伴侶有憲法賦予的結(jié)婚權(quán)利因?yàn)樗麄兊暮⒆訒?huì)少一些意識(shí)到自己家庭缺失的折磨，同樣的推斷難道不適用于三個(gè)或者更多群婚的家庭么？如果沒(méi)有結(jié)婚的機(jī)會(huì)是對(duì)于同性戀伴侶的不尊重，那為什么這樣的剝奪機(jī)會(huì)對(duì)于群婚家庭就不是不尊重呢？
我并沒(méi)有想要在所有角度上等同同性婚姻和群婚。也許會(huì)有些區(qū)別使得兩者變得不同。但是如果有的話，上訴方并沒(méi)有指出這些不同。在口頭辯論中，被問(wèn)到群婚的時(shí)候，上訴方說(shuō)因?yàn)橹荨皼](méi)有這樣的制度�！边@正是我想說(shuō)的：本案中的州同樣也沒(méi)有同性婚姻的制度。
4.
最后，多數(shù)法官提供了也許是判決中最清晰的見(jiàn)解。多數(shù)法官認(rèn)為同性婚姻不會(huì)“對(duì)他們自己或者是對(duì)外界產(chǎn)生任何的傷害�！边@個(gè)論點(diǎn)和Lochner再一次驚人相似。
在Lochner時(shí)代和現(xiàn)在，傷害原則在哲學(xué)中比在法律中更多出現(xiàn)。在道德哲學(xué)中，將個(gè)人充分自我實(shí)現(xiàn)放在社會(huì)法律制約之上是否吸引人值得爭(zhēng)論。僅僅因?yàn)橐粋�(gè)法官相信傷害原則就將此原則，打著“正當(dāng)程序”的幌子，賦予特殊的道德、哲學(xué)或者社會(huì)意義是不足夠的。在本案的問(wèn)題上，的確有一種正當(dāng)程序——民主程序。因此，法院必須跟隨法律，而并不是某種社會(huì)理論。正如Friendly法官，跟隨Holmes大法官在Lochner中說(shuō)的那樣，十四修正案并沒(méi)有實(shí)行Mill的《論自由》正如它沒(méi)有實(shí)行Spencer的《社會(huì)統(tǒng)計(jì)學(xué)》。它也當(dāng)然沒(méi)有實(shí)行一種對(duì)于婚姻的觀念。
多數(shù)法官對(duì)于正當(dāng)程序的理解給最高院的未來(lái)鋪上了一層難熬的遠(yuǎn)景：如果一個(gè)經(jīng)歷了所有人類可記載歷史的社會(huì)制度都不能阻擋司法政策制定，那什么可以？但是多數(shù)法官的方法對(duì)于法治同樣危險(xiǎn)。堅(jiān)持所有隱含基本權(quán)利都必須植根于歷史和傳統(tǒng)的目的在于保證當(dāng)未經(jīng)民選的法官?gòu)U除代表人民意愿的法律時(shí)，他們基于一些超越了他們自己想法的東西。最高院今天不僅忽視了我們國(guó)家的全部歷史和傳統(tǒng)，還積極的詆毀它，只愿生存在當(dāng)下的世界中。我同意多數(shù)法官的觀點(diǎn)，不公正的本質(zhì)在于我們?cè)诋?dāng)下不一定能看出來(lái)。正如上訴方所說(shuō)的：時(shí)代可能看不清真相。但是如果看不清歷史，這就是自負(fù)且不明智的�！斑^(guò)去永遠(yuǎn)不會(huì)死去。過(guò)去甚至都不曾過(guò)去�！�
III.
在正當(dāng)程序論點(diǎn)外，上訴方還認(rèn)為平等保護(hù)條款強(qiáng)制州承認(rèn)同性婚姻。多數(shù)法官并沒(méi)有認(rèn)真對(duì)待此論點(diǎn)。他們對(duì)此的討論，說(shuō)實(shí)話，很難看懂。中心論點(diǎn)似乎是平等保護(hù)條款和正當(dāng)程序條款之間存在著協(xié)同作用，因此一個(gè)條款的先例同樣也可以適用于另一個(gè)條款。除此之外，判決中沒(méi)有任何接近最高院同樣判決平等保護(hù)條款的案例中的分析。法學(xué)院的案例匯編中都明確的寫(xiě)著“現(xiàn)代最高院平等保護(hù)條款的分析基于手段—目標(biāo)分析：法官詢問(wèn)政府的區(qū)分性標(biāo)準(zhǔn)是否與其所追求目的足夠相連�！倍鄶�(shù)法官今天的方法完全不同。他們寫(xiě)道：“正當(dāng)程序條款下的權(quán)利和平等保護(hù)下的權(quán)利也許基于不同的理念，并不永遠(yuǎn)相同，但是在一些情況下，它們都是相同的。在特定情況下，一個(gè)條款的解讀可以認(rèn)為更精確的闡釋了另一個(gè)條款的解讀�！�
多數(shù)法官接下來(lái)草率的做出結(jié)論，認(rèn)為平等保護(hù)條款同樣支持他們的判決。但是多數(shù)法官甚至沒(méi)有寫(xiě)哪怕一句話，平等保護(hù)條款到底是不是提供了一個(gè)獨(dú)立的理由。但是不管怎樣，本案中的婚姻法并沒(méi)有違反平等保護(hù)條款，因?yàn)閰^(qū)分異性和同性伴侶與州“保持傳統(tǒng)婚姻架構(gòu)”的合理政府利益有相關(guān)性。
我們同時(shí)需要意識(shí)到上訴方挑戰(zhàn)的是哪些法律條款。雖然他們討論了一些與婚姻相關(guān)的附帶法律權(quán)利，比如探視權(quán)，但是上訴方訴訟的核心是總體對(duì)于婚姻的定義，而非那些特定的條款。依我來(lái)看，如果上訴方挑戰(zhàn)的是一些附帶法律權(quán)利，那么平等保護(hù)的分析可能有所不同。當(dāng)然如果挑戰(zhàn)的只是那些權(quán)利，我們也就不需要處理同性婚姻的問(wèn)題了。
IV.
最高院的合法性最終建立于人們對(duì)于它判斷的尊重。這種尊重來(lái)源于人們的感覺(jué)——以及事實(shí)——最高院在根據(jù)憲法和法律給出判決時(shí)謙虛而克制。多數(shù)法官今天所預(yù)想的最高院的角色，和謙虛而克制正好相反。不斷的，多數(shù)法官贊美司法機(jī)關(guān)在帶來(lái)社會(huì)變革中的作用。在多數(shù)法官的心目中，是法院，而不是人民，應(yīng)該創(chuàng)造“新的自由”，應(yīng)該提供社會(huì)問(wèn)題上的話語(yǔ)體系，應(yīng)該保證中立的討論，而非鄙夷的評(píng)論。
最體現(xiàn)多數(shù)法官令人震驚的司法霸權(quán)的便是他們對(duì)于同性婚姻公眾討論的描述以及不屑。的確，多數(shù)法官承認(rèn)在一邊是數(shù)千年的不同文化的人類歷史。但是在另一邊，有著許多的訴訟，許多深入的地區(qū)法院判決，無(wú)數(shù)的研究、報(bào)告、書(shū)籍和學(xué)術(shù)論文，以及超過(guò)100份法院之友。為何我們要讓此民主進(jìn)程繼續(xù)下去？現(xiàn)在就是憑借五個(gè)律師“更好的理解”，讓最高院來(lái)決定婚姻的意義的時(shí)候了？
建國(guó)的人們一定會(huì)看到多數(shù)法官對(duì)于最高院角色的認(rèn)識(shí)感到吃驚。畢竟他們冒著生命和財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)為了自治的權(quán)利而奮勇斗爭(zhēng)。他們從來(lái)都不會(huì)想到將此社會(huì)政策的決定權(quán)讓渡給未經(jīng)選舉的法官。他們也不會(huì)對(duì)一個(gè)賦予法官基于討論駁回立法機(jī)關(guān)政策決定的制度感到滿意�！皯椃ú](méi)有將立法或是行政機(jī)關(guān)放在一個(gè)電視答題節(jié)目參賽選手的位置上，如果時(shí)間到了他們還沒(méi)答題，并不意味著司法機(jī)關(guān)就可以去搶答。”正如去年多數(shù)法官在Schuette案中闡述的“假定選民們不能理智的做出選擇是一種對(duì)于民主過(guò)程的踐踏�！�
最高院權(quán)力的累積并不是在真空中進(jìn)行，而是有代價(jià)的。多數(shù)法官很清楚這一點(diǎn)。在這里以及在很多地方，人們都在進(jìn)行嚴(yán)肅和深入的關(guān)于同性婚姻的公共討論。他們看到選民們仔細(xì)的思考同性婚姻議題，投同意或反對(duì)票，有時(shí)候改換主意。他們看到政治家們同樣不斷的去思考自己的立場(chǎng)，有時(shí)改換方向，有時(shí)堅(jiān)持己見(jiàn)。他們看到政府和企業(yè)修改自己有關(guān)同性伴侶的政策，并且積極參與討論中。他們看到了其他國(guó)家民主接受劇烈的社會(huì)變動(dòng)，或者拒絕這么多。這樣的民主思辨的過(guò)程讓人們仔細(xì)思考一些他們之前都不會(huì)認(rèn)為是問(wèn)題的問(wèn)題。
當(dāng)我們通過(guò)民主手段做出決定時(shí)，有些人當(dāng)然會(huì)對(duì)于結(jié)果感到失望。但是那些失敗的人們至少知道他們有自己的發(fā)聲權(quán)利，并且因此，在我們的政治文化中，甘愿接受這樣的失敗。同時(shí)，他們可以準(zhǔn)備再次提出此問(wèn)題，希望說(shuō)服足夠多的人重新思考這個(gè)問(wèn)題�！斑@就是我們政府系統(tǒng)的工作方式�！�
但是今天的最高院停止了這一切。通過(guò)憲法解決這個(gè)問(wèn)題將此問(wèn)題從民主決策中完全剝奪了。在如此重要的問(wèn)題上終結(jié)民主進(jìn)程時(shí)會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的后果的。終結(jié)辯論會(huì)帶來(lái)閉塞的思想。被阻礙發(fā)聲的人們更加難以接受法院在此問(wèn)題上的判決。正如Ginsburg大法官曾經(jīng)觀察到的：政治進(jìn)程在移動(dòng)著，也許并不足夠快，但是立法機(jī)關(guān)正在傾聽(tīng)并且改變著。拙劣的司法干預(yù)只會(huì)帶來(lái)，而不是解決，糾紛。的確，不管今天同性婚姻的支持者們多么的歡欣鼓舞，他們應(yīng)該意識(shí)到他們永遠(yuǎn)失去的東西：一個(gè)真正獲得承認(rèn)的機(jī)會(huì)，這種承認(rèn)只能來(lái)自于說(shuō)服其他公民他們的提倡的爭(zhēng)議性。正當(dāng)改變的清風(fēng)輕撫過(guò)他們的發(fā)髻的時(shí)候，他們已經(jīng)失去了這一切。
在創(chuàng)造權(quán)利這件事情上，聯(lián)邦法院一貫很笨拙。聯(lián)邦法院的憲法權(quán)力僅限于解決具體的糾紛；他們不像立法機(jī)關(guān)一樣可以解決人們的各種隱憂以及預(yù)判可能存在的問(wèn)題。比如，今天的判決，就提出了許多關(guān)于宗教自由的問(wèn)題。許多正派好人從宗教的角度反對(duì)同性婚姻，而他們的宗教自由的權(quán)利——和多數(shù)法官想象出來(lái)的婚姻權(quán)利不一樣——是受到憲法的明確保護(hù)的。
對(duì)于宗教信仰的尊重驅(qū)使在每一個(gè)民主實(shí)行同性婚姻的州的選民和立法機(jī)關(guān)都同時(shí)實(shí)行了對(duì)于宗教活動(dòng)的特殊照顧。但是多數(shù)法官今天的同性婚姻的判罰卻沒(méi)有任何此類的特殊照顧。多數(shù)法官暗示道有宗教信仰的人可以繼續(xù)鼓吹并且教授他們的婚姻觀。但是第一修正案保障的卻是人們“行使”宗教的自由。不幸的是，“行使”并不是多數(shù)法官用的詞。
當(dāng)行使宗教的自由和新創(chuàng)造的同性婚姻的權(quán)利沖突時(shí)，會(huì)產(chǎn)生許多的問(wèn)題。比如，當(dāng)一個(gè)教會(huì)學(xué)校只向異性結(jié)婚雙方提供住宿，或者當(dāng)一個(gè)宗教收容機(jī)構(gòu)拒絕同性伴侶收養(yǎng)小孩時(shí)。毋庸置疑，這些問(wèn)題很快就會(huì)出現(xiàn)在最高院面前。不幸的是，有信仰的人很難從今天多數(shù)法官的判決中得到任何安慰。
也許今天判決最令人沮喪的一點(diǎn)便是多數(shù)法官對(duì)于辯論對(duì)方的攻擊。多數(shù)法官虛偽地說(shuō)道他們不會(huì)貶低那些因?yàn)榱贾唤邮芡曰橐龅娜恕５蔷o接著另一句，他們便說(shuō)傳統(tǒng)婚姻定義的必然后果便是貶低同性伴侶。這樣的不一發(fā)生了很多次。根據(jù)多數(shù)法官的意見(jiàn)，那些只不過(guò)是信仰我們?nèi)康臍v史中對(duì)于婚姻的定義的美國(guó)人——特別是那些數(shù)千萬(wàn)投票支持傳統(tǒng)定義的美國(guó)人們——他們貶低，鄙視，并且給他們的同性戀鄰居們帶了尊嚴(yán)上的傷害。這樣的攻擊會(huì)在社會(huì)，在法庭上都產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。多數(shù)法官即便可以認(rèn)定憲法保護(hù)同性婚姻的權(quán)利，也不應(yīng)該把每一個(gè)不持有多數(shù)法官的“更好的理解”的人歸結(jié)為頑固派。
在所有這些面前，我們可以構(gòu)想一個(gè)完全不同的最高院的職責(zé)。這個(gè)構(gòu)想更加的謙遜和克制。這個(gè)構(gòu)想懷疑法官的法律能力同樣代表著他們的道德和哲學(xué)能力。這個(gè)構(gòu)想意識(shí)到法官是非民選的，因此他們的合法性依托于他們自我的限制。這個(gè)構(gòu)想更加符合歷史的經(jīng)驗(yàn)，以及大法官們?cè)浇缃o最高院和國(guó)家?guī)?lái)的問(wèn)題。這個(gè)構(gòu)想并不自負(fù)，不會(huì)認(rèn)為一個(gè)全世界各地的人數(shù)千年所認(rèn)定的一個(gè)社會(huì)制度，只在一朝一夕，就會(huì)被現(xiàn)在這一代，就會(huì)被最高院，瓦解。
* * *
如果你是贊成同性婚姻的美國(guó)人，不管你是什么性向，請(qǐng)慶祝今天的判決。慶祝你們終于達(dá)成了一個(gè)渴望已久的目標(biāo)。慶祝你們獲得一種新的表達(dá)忠誠(chéng)的方式。慶祝你們所獲得的新的福利。但是請(qǐng)不要慶祝憲法的成功。憲法和同性婚姻完全無(wú)關(guān)。
我持異議。
【注】翻譯人，袁幼林，耶魯法學(xué)院在讀研究生。