對話者的簡介：
俞榮根，男，1943年1月生，浙江省諸暨市人。當代著名學(xué)者，享受國務(wù)院特殊津貼專家、國家有突出貢獻的中青年專家，首批入選“當代中國法學(xué)名家”和《今日中國》“影響中國法治建設(shè)進程的百名法學(xué)家·有突出貢獻的法學(xué)家”。
1967年畢業(yè)于北京大學(xué)哲學(xué)系，1979年考取西南政法學(xué)院（現(xiàn)名“西南政法大學(xué)”）法律史專業(yè)研究生，1982年在中國社會學(xué)院研究生院獲法學(xué)碩士學(xué)位。曾任西南政法大學(xué)副校長、重慶社會科學(xué)院院長、中國人民政治協(xié)商會議第九屆全國委員會委員、重慶市第二屆人民代表大會常務(wù)委員會委員（駐會）兼法制委員會主任委員等。曾任南開大學(xué)、北京大學(xué)、同濟大學(xué)、香港城市大學(xué)、重慶大學(xué)、西南大學(xué)、中國孔子研究院等高校、機構(gòu)兼職教授或研究員。
主要從事法學(xué)教學(xué)和地方立法實務(wù)工作，長期研究儒家法思想和中華法系。出版有《儒家法思想通論》《儒言治世——儒學(xué)的治國之術(shù)》《道統(tǒng)與法統(tǒng)》《文化與法文化》《禮法傳統(tǒng)與中華法系》《應(yīng)天理 順人情--儒家法文化》《禮法傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治》等獨著和《孔子的法律思想》《中華法苑四千年》《羌族習(xí)慣法》《孔子，還受國人崇敬嗎--12280份問卷的答案》《地方立法后評估研究》《地方立法質(zhì)量評價指標體系研究》《禮法之維：中華法系的法統(tǒng)流變》等合著，主編司法部教材編審委員會審定教材《中國法律思想史》、國家重大古籍整理出版工程項目《中華大典》之《法律典·法律理論分典》，以及《法治之路》《禮法傳統(tǒng)與法治中國》等叢書，發(fā)表論文250多篇。
伊萬（Ivan Cardillo），男，1984年7月， 意大利人。 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院外籍教師，中南財經(jīng)政法大學(xué)羅馬法系研究中心研究員，中南財經(jīng)政法大學(xué)中意法學(xué)研究中心研究員，意大利國家通訊社編輯，斯坦福大學(xué)法學(xué)院中國指導(dǎo)性案例項目會員，系歐洲中國法研究協(xié)會、歐洲漢學(xué)學(xué)會、英中了解協(xié)會、中國法律與歷史國際學(xué)會會員，中華意大利教授協(xié)會會長，意大利中國文化研究所科學(xué)顧問。2009年，獲得“Trentino Forum for Peace and Human Rigths” 獎項、2009 年獲得“50名全意優(yōu)秀畢業(yè)生”獎、2017年獲得中南財經(jīng)政法大學(xué)2017年“中南好青年”獲獎?wù)摺?/span>
2003年，在卡西諾Liceo San Benedetto人文高中，修習(xí)拉丁語、古希臘語，全優(yōu)畢業(yè)；2009年，在意大利特倫托大學(xué)法學(xué)院攻讀“歐洲法及跨國法專業(yè)”研究生，學(xué)分110 cum laude全優(yōu)畢業(yè)，獲碩士學(xué)位；2013年，在意大利特倫托大學(xué)法學(xué)院，獲“比較法與歐洲法”博士學(xué)位；2011年在北京大學(xué)法學(xué)院做交流博士生，2012年在巴黎法蘭西學(xué)院做交流博士生。語言技能包括意大利語、英語、法語、漢語、拉丁語、古代希臘語。主要研究方向包括西方法律史、中國法律史、比較法、法理學(xué)，法律文化，在國內(nèi)外發(fā)表多篇文章。致力于促進中西文化文流，創(chuàng)辦有意大利語網(wǎng)站“中國法”（www.dirittocinese.com），該網(wǎng)站是意大利第一個研究中國法律與法律文化的專門網(wǎng)站。
對話開始
伊萬（以下簡稱“伊”）；
非常感謝俞榮根教授接受了我們的邀請！
俞榮根（以下簡稱“俞”）：
謝謝！很高興有機會參與這樣有意義的對話和交流。
對話內(nèi)容：
伊：
很多學(xué)者說中國正在進行歷史上的第三次現(xiàn)代化努力。您覺得目前的中國法律文化現(xiàn)象有什么特色？面對哪些挑戰(zhàn)？
俞：
這是一個大話題，我可得多啰嗦幾句，也可為我們下面的對話做一個鋪墊。
2018年，是中國改革開放40周年，也就是“中國正在進行歷史上的第三次現(xiàn)代化努力”40周年�？鬃涌偨Y(jié)自己的人生成長軌跡時說過，“四十而不惑”。在中國人的意識中，“四十”是個很關(guān)鍵的年齡線，是從有惑到不惑的分界點。中國法律、法制、法學(xué)隨改革開放而轉(zhuǎn)型、發(fā)展，也經(jīng)歷著一個從有惑到無惑、從惑多到惑少的過程。
上個世紀七十年代末和八十年代，改革開放開始的頭十年中，我們曾論爭過“法治”與“人治”問題，有一種意見是“法治與人治結(jié)合論”，影響還不小。當時的主流報刊上的提法是“社會主義民主與法制”，不提“社會主義民主與法治”。到1996年，“法治”“依法治國”這些詞語才堂堂正正地走入我們的政治法律生活領(lǐng)域。1998年修憲，“依法治國”成為憲法基本原則�！皬姆ㄖ频椒ㄖ巍保蛔种模覀冋吡�20年。這是我們在“法治”問題上的解惑過程。
另一個具有典型意義的解惑案例發(fā)生在“人權(quán)”問題上。上個世紀八十年代初，還發(fā)生過一場“人權(quán)”問題的大討論。當年京滬一些主要報刊上登載批判“人權(quán)”的文章，通欄標題是：“‘人權(quán)’是哪家的口號？”“‘人權(quán)’不是無產(chǎn)階級的口號！”“‘人權(quán)’是資產(chǎn)階級的口號！”這個“惑”也是經(jīng)過20多年的努力才慢慢解開的。2004年，“尊重和維護人權(quán)”也成了我們憲法的基本原則。
在即將迎來攺革開放40年的今天，在法和法制的領(lǐng)域中，我們還有沒有困惑存在呢？答案是肯定的。少了些，但仍有不少，不容忽視。
你問“目前的中國法律文化現(xiàn)象有什么特色？面對哪些挑戰(zhàn)？”我以為，目前中國法律文化現(xiàn)象仍然呈現(xiàn)一種轉(zhuǎn)型時期的法律文化特色。
其實，中國法律、法制和法律文化的轉(zhuǎn)型早在十九世紀末二十世紀初就開始了，至今已過去一百多年。轉(zhuǎn)型的第一階段是從中華古代的禮法體系轉(zhuǎn)為源自西方的大陸法體系。它是從清王朝末年的變法修律開始的。第二階段的轉(zhuǎn)型發(fā)生在上個世紀中葉，特點是由法、德和日本為摹本的大陸法體制轉(zhuǎn)向以蘇聯(lián)為型范的大陸法體制。這個階段發(fā)育得不太好，不久就中輟了，但存續(xù)的影響時間比較長。第三個階段是從攺革開放開始的，吸取了前兩個階段的成功經(jīng)驗和失敗教訓(xùn)，至今仍在行進之中。
第三個階段的轉(zhuǎn)型集中體現(xiàn)在兩個方面：一是從革命法學(xué)、革命法制向治理法學(xué)、治理法制轉(zhuǎn)型。二是從移植法學(xué)、移植法制向特色法學(xué)、特色法制轉(zhuǎn)型。
革命法學(xué)、革命法制既來自長期革命戰(zhàn)爭年代傳承下來的慣性，也來自對前蘇俄革命法學(xué)和革命法制的移植。革命法學(xué)、革命法制把法律和法制機關(guān)定性為實行階級專政的“刀把子”“工具”，這樣就不容易做到公平、公正，就會發(fā)生野蠻執(zhí)法、“有罪推定”、刑訊逼供之類的事例。法律和法制是治國的重器，是權(quán)力不能逾越的籠子，是公民不能突破的行為底線。法律和法制尊重權(quán)利，維護社會秩序和安全，保障公民自由和在法律面前人人平等。凡是法律未予授權(quán)的，政府機關(guān)和公務(wù)人員皆不得為；凡是法律沒有禁止的，公民都可以做。這些都是治理法學(xué)、治理法制的基本原則，是“依法治國”這一治國方略的基本內(nèi)涵。
一百多年來，中國法學(xué)、法律、法制的轉(zhuǎn)型過程同時也是向域外的學(xué)習(xí)過程。以英美為師，以歐陸為師，以日本為師，以蘇俄為師。中華民族一向好學(xué)上進。引進、移植也是一種學(xué)習(xí)。法律、法制和法學(xué)的移植對法的轉(zhuǎn)型起著不可估量的推進作用。由于明、清兩朝的統(tǒng)治集團長期實行閉關(guān)鎖國的錯誤方針，導(dǎo)致與世界工業(yè)化、地理大發(fā)現(xiàn)等一系列偉大變革相隔閡，自拒于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和思想文化的啟蒙潮流之外，不知自由貿(mào)易、民主憲政和法治為何物。國門被迫洞開后，西器、西技、西藝、西學(xué)、西制、西法蜂擁而入。其時，西方文化價值中心論風(fēng)頭正勁，影響所及，連當時的一些文化達人也自卑自嘆“萬事不如人”。世上之事往往過猶不及，久而生弊。用不著諱言，移植西法、西制卻又滑入另一極端，中華大地幾乎成了域外政制、法制的試驗場所，西洋的、東洋的、蘇俄的，你方唱罷我登場。唯獨沒了自我，失去了自信，對中華文化及其法文化多有自貶自損，產(chǎn)生不少誤讀、誤解、誤判。我們現(xiàn)行的一些法律法規(guī)，是不大符合民族傳統(tǒng)法文化的。前邊說到的革命法學(xué)、法制那一套理念和做法，主要是移植蘇俄的。所以這一次轉(zhuǎn)型中，必然有一個從移植法向特色法轉(zhuǎn)變的動作。創(chuàng)建中國現(xiàn)代特色法，不是排斥域外法，不是復(fù)辟古代法。我們需要的，是在移植中不失自我，在傳承中銳意創(chuàng)新。這個特色法是人類性的，又是中國范兒的。
目前中國的法律文化現(xiàn)象就處于這兩大轉(zhuǎn)型之中。它所面臨的挑戰(zhàn)也由此而生。
革命法制曾經(jīng)是我們很長時期法制教學(xué)的主導(dǎo)觀念，它仍然盤踞在一些人的頭腦里，社會上發(fā)生的那些公權(quán)力的傲慢和自我膨脹、侵害公民權(quán)利、野蠻執(zhí)法的奇葩事件，追究其法制觀念方面的深層次緣由，問題大多在這里。
治理法制最本質(zhì)的要求是法律至上，任何權(quán)力都由法律授予、依法律規(guī)定行使，沒有任何權(quán)力、任何人能置于法律之上，或法律之外。所有政府機關(guān)（指包括立法、行政、司法在內(nèi)的大政府）、政府官員，任何政黨、組織、團體都必須尊重法律、服從法律的權(quán)威、在法律的范圍內(nèi)活動。可是，現(xiàn)實并不能如人意，時不時會發(fā)生以權(quán)壓法、或明或暗的干涉司法之類的權(quán)力濫用和腐敗丑聞。
特色法學(xué)、特色法制的建構(gòu)，說到底是中外法學(xué)、法律、法制融合創(chuàng)新的結(jié)果。就域外法的資源而言，其理論、學(xué)說、原則、制度、體系、規(guī)則、條文，究竟哪些適合于中國，不是誰說了算的，也不是一兩次證成或試錯就能辨明當與不當?shù)摹Ｎ覀円呀?jīng)有一百多年的學(xué)習(xí)和體驗，也許還要經(jīng)歷很長的學(xué)習(xí)、消化、吸納、融合過程。不過，從當下來說，最為緊迫的，還是要認真汲取西方法治國家在民主程序制度、權(quán)利保障和維護制度、權(quán)力制約制度、來自納稅人的公共財政╱國庫管理程序制度、執(zhí)法和司法中看得見的程序公正制度等方面具有政治法制文明普遍適用性的經(jīng)驗，充實、補入到中國的法律制度中來。誠然，域外法，不論英美的，還是歐陸的，或者東方的，本身在不斷的完善發(fā)展之中，所以這個學(xué)習(xí)過程也就永無止境。在中國本土的法資源方面，由于長期的誤讀、誤解、誤判，負面的評價太多。首先有個正本清源的工作要做，重新認識中國古代法、中華法系的“自我”，然后才談得上理性地、自覺地傳承傳統(tǒng)、弘揚傳統(tǒng)并開拓創(chuàng)新。這一點，已得到學(xué)界、社會的重視，但這項工作任務(wù)十分復(fù)雜繁重。所幸自中共十八大后，對自己民族的傳統(tǒng)文化，特別是歷史上長期處于主導(dǎo)地位的儒家文化，國家最高領(lǐng)導(dǎo)層已有積極正面的評價和作為， “文化自信”已成為立國的根基之一。
實際上，治理法學(xué)、治理法制，也就是特色法學(xué)、特色法制。它的建構(gòu)，是域外和本土兩大法資源高度融合的結(jié)果。而法的融合創(chuàng)新只是整體文化大系統(tǒng)融合創(chuàng)新的一個部分、一個子系統(tǒng)。
在中國文化的發(fā)展史上，曾經(jīng)有過與南亞佛教文化的引進、融合過程。這一過程自漢魏而唐宋，從沖突到融合而創(chuàng)新，歷經(jīng)七、八百年。那次文化交融，鍛煉、提升了中國文化的融合創(chuàng)新力。不過，其主要貢獻不在法制層面，法文化方面的改變并不明顯，可提供的經(jīng)驗甚微。當下這一次中西文化和文明交融則有所不同，法文化的比重很大。百年來，一些重大的沖突，一些重要的改革，大多發(fā)生在政治法制領(lǐng)域。從這個意義上可以說，中西法文化的成功融合，是中西文化融合的前提和標志；中國治理法制的創(chuàng)建，是中西文化成功融合從而有中國文化再度輝煌的基礎(chǔ)和標志。
伊：
2017新年伊始，中辦、國辦印發(fā)《關(guān)于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》，提出“堅持創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，堅守中華文化立場、傳承中華文化基因……不斷增強中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的生命力和影響力，創(chuàng)造中華文化新輝煌”。您覺得現(xiàn)代社會如何才能繼承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的價值？
俞：
在前一個問題的對話中，我已說到，“創(chuàng)造中華文化新輝煌”，一定是中西文化融合創(chuàng)新的結(jié)果。中華文化的復(fù)興，既不是西方文化掛上“中國”標簽替代中華文化，也不是中華古代文化的回歸和復(fù)制。我們的努力還是得從兩個方面著手：
一是重新認識中華傳統(tǒng)文化，將對它的誤讀、誤解、誤判一一拔其亂而反其正，廓清強加在它上面的矮化、丑化、妖魔化的重重霧障。這項工作十分艱巨繁重。我們要從過去的西方文化中心價值思維中解脫出來，重新審視中華文化原典，把握真正的文化內(nèi)涵和精神價值。
另一個是繼續(xù)學(xué)習(xí)、引進、移植域外法治國家、地區(qū)的學(xué)說、理論、制度、智慧和經(jīng)驗。那些全人類現(xiàn)代政治文明的普世價值是應(yīng)當共享，值得共享，也必須共享的。
確實，人類社會四大原創(chuàng)文明中，只有中華文明沒有滅絕，未曾中斷，她一定有輝煌的未來，為人類文明做出新的偉大貢獻。中華文明的優(yōu)長很多，宇宙觀方面的天人合一、萬物一體、和諧共生；人生觀方面的家庭本位、血緣情感、祖宗崇拜、樂觀進取；經(jīng)濟財政觀方面的制民恒產(chǎn)、輕徭薄賦、多予少取、財散則民聚等；政治觀方面的天命靡常、有德者得天下和得民心者得天下、民本主義、為政以德、以德服人、禮法之治、德主刑輔、文武兼?zhèn)涞鹊�。中華文明確有自己一脈相承的“道統(tǒng)”“政統(tǒng)”“學(xué)統(tǒng)”“文統(tǒng)”，中華法系也有自己的“法統(tǒng)”，有一套行之有效的“治道”“政道”，有自己的“良法善治”追求和智慧。
前面說到，這一百多年來的中西文化沖突、交融的重心和焦點，不在宇宙觀、人生觀方面，而在政治法制的制度文明上。我個人以為，政治法制的制度文明方面，需要學(xué)習(xí)引進的大大多于可以繼承的，實際上從我們的先輩到我們自己，也一直這樣鍥而不舍地在學(xué)習(xí)引進。如憲政制度、法律制度、政黨制度、權(quán)力制衡制度、選舉制度、立法制度、司法獨立制度、財政預(yù)算制度等。有了這樣一些基本制度的定位，同時加以中華政治法制文明中具有“良法善治”智慧和經(jīng)驗的改鑄，形成自己的特色范兒，中華文明方可浴火重生，重振輝煌。
伊：
習(xí)近平總書記在十九大中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會的報告特別強調(diào)了中國特色，例如中國特色的社會主義等。目前的民法典編纂與法治制度的發(fā)展具有什么特色？什么是民法典與法治的中國性？
俞：
“中國特色”的內(nèi)涵和外延是什么，不大好界定，也沒有作出界定。有人說，中共長期執(zhí)政及多黨參政的政黨制度和社會主義制度是“中國特色”。我們的對話主要涉及文化領(lǐng)域，尤其是法律文化領(lǐng)域，或許從文化的角度來理解這種特色，會比較容易切題一些。而且，在我有限的專業(yè)知識范圍內(nèi)討論，也比較好表達一些。文化是多元的。世界上所有有自己歷史文化的民族和國家，都會有自己的特色。中華文化如此悠久而又綿延不斷，積淀豐厚，在這塊廣袤的文化沃土上建立的經(jīng)濟、政治、法律、科教文衛(wèi)制度，有其自身的特色，很自然，很好理解。
民法，規(guī)范著人們經(jīng)濟、社會、家庭生活方方面面，關(guān)涉公民的婚喪嫁娶、生老病死、衣食住行的切身權(quán)益�！疤焐裘瘢形镉袆t”。如果不算憲法，在法律體系中，民法才是真正的母法。與一個國家的民族文化和歷史文化最難割舍的也是民法。所以，您提出民法典來討論其中的中國特色是非常好的選擇。
據(jù)參與民法典制定工作的有關(guān)人士指出，新制定的《民法總則》以立法形式肯定和續(xù)承了中華民族的一些優(yōu)良民事習(xí)俗，有鮮明的民族文化特色。
首先是把“公序良俗”寫進《民法總則》�！睹穹ǹ倓t》第八條規(guī)定：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗�！肮蛄妓住北M管是各國民法典的普遍認可的一般原則，區(qū)別在于其內(nèi)涵不盡相同，各有其美。
其次，在“公序良俗”的原則下，《民法總則》確立“習(xí)慣”的法源地位。將民事習(xí)慣規(guī)定為法源之一，始于《瑞士民法典》。其后，日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的民法典中都相效仿�！睹穹ǹ倓t》第十條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣。這一規(guī)定既順應(yīng)了國際民事立法的發(fā)展趨勢，又尊重并接續(xù)了中華民族世代傳承的民事法文化。
中國古代無成文民法典。歷史上的中國疆域遼闊、民族眾多、業(yè)態(tài)豐富，域內(nèi)和域外交易頻繁，茶馬古道、陸上和海上絲綢之路，聞名中外。如此廣泛而又悠久的民商事活動，竟不需要依靠幾千上萬條民商事法律來匡范，卻基本上井然有序，還創(chuàng)造了諸如絕買、活買、租佃、典當、民間互幫互助的“轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)會”等。我曾拿古代契約的典范——徽州契約與地處川西偏遠山區(qū)的理縣羌族民間契約作比對，發(fā)現(xiàn)它們的基本格式、內(nèi)容及其敘述層次沒有什么差別，后者只在異體字、錯別字、語法上有一點地域性特色。我把中國古代民法稱之為“無法之法”�！盁o法之法”，實為有法，是為上法，它無處不在、無時不有、無人不曉。它是最適合古代中國的民法，是中華民族法文化智慧的結(jié)晶。用當下的法律語言表達，所謂“無法之法”的中華古代民法，主要是由禮俗，以及被禮俗浸染的習(xí)慣、家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約組成的。這些禮俗和習(xí)慣等，其中許多優(yōu)良和無害的部分，諸如在繼承、婚姻、養(yǎng)老、喪事、財產(chǎn)分割等領(lǐng)域，在社會大眾層面，尤其是廣大農(nóng)村基層，仍然發(fā)揮著一定的行為規(guī)范和糾紛處理機制作用�！睹穹ǹ倓t》把人們尋常生活中的民間習(xí)慣納入民法，確立習(xí)慣的法源地位，是又一大亮點。
再次，《民法總則》確立胎兒的法律地位。第十六條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”。依據(jù)本條，胎兒可以繼承遺產(chǎn)、接受遺贈、接受贈與。條文中的“等”不是作為語氣詞的“等內(nèi)”，而是可以推定的“等外”，暗示胎兒在遭受侵害時可以享有損害賠償請求權(quán)。
加強胎兒利益保護的立法是世界上現(xiàn)代法制進程的總體趨勢。保護“娘胎”中“遺腹子”的承繼權(quán)，包括家庭財產(chǎn)繼承權(quán)和管理權(quán)、祖宗祭祀權(quán)、家族血緣延續(xù)和榮譽權(quán)等，在古代中國家族社會被視為符合“天理”“倫理”和“法理”的“天經(jīng)地義”權(quán)利�，F(xiàn)代民法的繼承篇已無“承繼”“承嗣”這些說法，只有單純的財產(chǎn)繼承規(guī)定。胎兒的這種民事權(quán)利，可稱之為“可期待財產(chǎn)權(quán)”，是對即將出生的生命應(yīng)享有的民事權(quán)利的尊重，從而保障其繼續(xù)生存發(fā)展所準備的必要的財產(chǎn)，同時也是對賦予其生命的原財產(chǎn)所有人意思的尊重，對財產(chǎn)所有權(quán)的尊重。但無論現(xiàn)代民法如何解釋和表述，中國老百姓都不陌生，因為尊重“遺腹子”的承繼權(quán)古而有之，且有一整套完善的程序性禮俗。
復(fù)次，《民法總則》給好人提供免責金牌，保護見義勇為者的權(quán)益，匡正社會良知。我們在一段時間里，一些地方出臺的一些法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，對好人的德行保護不力，使有悖人倫道德的行為人鉆了法律和政策的空子。例如，在房屋拆遷政策中規(guī)定一戶返還多少面積，在房屋限購政策中規(guī)定一戶購買一套房等，導(dǎo)致有人突擊離婚或假離婚以爭取多得、多購房子。一些司法審判中也出現(xiàn)了好人流血又流淚的判決。有人把這種現(xiàn)象稱之為“依法缺德”。一時間，“碰瓷”現(xiàn)象頻出，老人摔倒了扶不扶？孩子落水了救不救？有人錢包被偷了幫不幫？成為困擾人們的一大社會問題。
《民法總則》直面社會問題，出臺“好人法”， 第一百八十四條規(guī)定：不管危險來自于外部侵害，還是來自于受害人自身的疾病，只要救助人自愿、無償救助，哪怕造成或加重了損害，救助人不承擔任何責任。這一立法，從源頭上解決了這一難題，為好人披上了保護衣。
其實，中國古代法有一條鐵則：“禮之所去，刑之所取”。意思是：凡是違背人倫道德的行為，必定會受到法律的懲罰；反之，符合道德的行為，或在凈化社會道德風(fēng)氣上做出貢獻者，會受到法律保護和表彰。道德與法律是相向而行的�！睹穹ǹ倓t》以現(xiàn)代法律原理和立法技術(shù)弘揚了這一法文化傳統(tǒng)。
《民法總則》在繼承發(fā)揚中華傳統(tǒng)法文化上的可圈可點之處還很多，再舉一例�！睹穹ǹ倓t》規(guī)定民事主體從事民事活動，應(yīng)當有利于保護生態(tài)環(huán)境。這一“綠色原則”被認為在世界范圍內(nèi)都具有里程碑意義，彰顯我國在未來的發(fā)展中要處理好人與自然的關(guān)系，堅持可持續(xù)發(fā)展。
中華傳統(tǒng)文化有著深入人心的“天人合一”觀念。“民吾同胞，物吾與也”。認為天下萬物、人與人、人與自然應(yīng)當“和諧共生”。《禮記·月令》被譽為“生態(tài)倫理”的杰作，在古代中國的“禮法制度”體系中，它既是“大經(jīng)”也是“大法”，是政府制定法令的“法上法”�！对铝睢吩敿毨宥艘荒晁募驹谵r(nóng)事、政事、人們生產(chǎn)生活活動清單。如，“孟春之月……禁止伐木，毋覆巢，毋殺孩蟲、胎夭飛鳥，毋麛毋卵，毋聚大眾，毋置城郭，掩骼埋胔。”春天是萬物繁育生長、播種的季節(jié)，禁止砍伐樹木，不得搗毀鳥巢，不得捕殺幼獸、胎獸、學(xué)飛的雛鳥，不得捕殺幼鹿、掏取鳥卵。不要聚集大眾，暫停建置城郭（集中人力、物力春耕春種）。要掩埋枯骨腐肉（防止污染環(huán)境和發(fā)生疫�。�。《民法總則》的“綠色原則”正面吸取并提升了古老的萬物“和諧共生”這一禮法傳統(tǒng)智慧。
民法的法典化是法制發(fā)展的世界性趨勢。我國《民法總則》在學(xué)習(xí)吸收東西方民法法典化立法經(jīng)驗的同時，注重中華民族民法文化傳統(tǒng)元素的保留與升華，取得了我國民法典的開創(chuàng)性成就。我個人高度贊賞這部《民法總則》，但也覺得在如何汲取傳統(tǒng)法文化方面還有許多工作可做。中國古代民法是不成文的。成文的刑法典與不成文的民法構(gòu)成中華法系的“禮法體制”。這個“禮法體制”在清王朝末年崩解了，但那些不成文的民事禮俗、習(xí)慣并未完全退出國民的生產(chǎn)生活領(lǐng)域。在清末和民國的民事立法過程中，曾對當時實存的民事禮俗、習(xí)慣做過一番調(diào)查。如今又過去百年，這些禮傳、習(xí)慣還有多少存在？在多大的程度上存在？還有沒有正面的和無害的法律適用價值？不進行一番實際調(diào)查，這些都只能是一筆糊涂賬。不摸清它的底細，“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣”也難以落到實處。尤其是下一步制定繼承編、親屬編，有一個調(diào)查結(jié)果就會使底氣大得多，使“中國特色”在民事立法中進一步細化、落實。1907年，腐朽的、臨近崩潰的清王朝尚且能實施全國范圍的民事慣習(xí)調(diào)查。我國現(xiàn)在政令暢通、政府動員能力超強、專業(yè)人才儲備充裕、經(jīng)費資助不成問題，加上現(xiàn)代化的交通、通訊、電子設(shè)備和技術(shù)支撐，這事做起來應(yīng)當不難。
伊：
在現(xiàn)代社會中，儒家思想發(fā)揮什么作用？
俞：
2011年初，我和西南政法大學(xué)的幾位同事做過一次“孔子，還受國人崇敬嗎”的民意測評，得到下列結(jié)果：在12280份有效的問卷調(diào)查表中，認為孔子最受崇敬和應(yīng)受崇敬的占65%，遠遠高于中國古代的其他歷史人物；在網(wǎng)絡(luò)關(guān)注度統(tǒng)計中，以10分為滿分的話，孔子在幾家大網(wǎng)站上的平均得分為9.5分，高于第二名0.5分。（參見俞榮根著《禮法傳統(tǒng)與中華法系》，北京：中國民主法制出版社2016年5月第一版，第140-154頁）我們的調(diào)查統(tǒng)計比較匆促，廣度上不夠，問卷表的設(shè)計上也存在一些缺陷。但在儒學(xué)研究史上從未有過這樣的民意調(diào)查經(jīng)驗可供借鑒，所以它一經(jīng)公布，還是引起了學(xué)界的關(guān)注。它至少提供了這樣一個基本的概念：在1919年“五四”運動宣稱“打倒孔家店”的一百年后，在1966年開始 “十年動亂”的“文化大革命”經(jīng)過“破四舊”、“批孔批儒”風(fēng)暴半個世紀后，孔子仍是這個民族值得崇敬的偉大思想家，孔子和儒家思想在現(xiàn)代中國人中仍存活著。
說到儒家思想在現(xiàn)代社會中的作用，有人喻之為“心靈雞湯”，有人認為是重建和提升社會道德、進行“道德教化”的“資源”。我們法學(xué)界的學(xué)者講到“以德治國”，也往往從儒家思想中找“優(yōu)秀傳統(tǒng)”。這些說法都是從某個角度上去探討儒家思想的當下價值，也都不無道理。
我的碩士階段指導(dǎo)老師楊景凡先生（1916.11—2001.8）臨終前不久特別叮囑我：“孔子的‘為政以德’不同于‘以德治國’�！碑敃r，深為老師入木三分的洞察力和清晰錚亮的睿智所折服。1990年代提出“以德治國”來，是為了救治社會道德倫理滑落的時弊，用心可謂良苦。當時，“依法治國”初入憲法，又立即高喊“以德治國”，法學(xué)界不少學(xué)者擔憂會淡化和沖擊“依法治國”的憲法原則。其實，“法治”方略中本包含道德內(nèi)容，它們是一張皮，不是兩張皮。良法、良政、良判必須是與道德倫理相向而行，并以社會普適的道德倫理為基礎(chǔ)，又有助于提升社會道德倫理水平的。一個民族、一個國家的社會道德倫理越好，法治越通暢，法治成效也越高。法治大廈不可能建立在道德沙灘之上。后來又提出“‘依法治國’和‘以德治國’相結(jié)合”。這句話在語義學(xué)上很難經(jīng)得起“咬文嚼字”。這句話中有兩個“治”字，照語義學(xué)常識，前后兩個“治”字應(yīng)為同一語義。但在漢語中，“治”是個多義字。 “治國”“統(tǒng)治”之“治”是以國家系統(tǒng)暴力為后盾的剛性管治，“法治”之“治”屬于此義�！爸涡摹薄爸紊怼敝爸巍保切奚眇B(yǎng)性，提升道德情操，“德治”之“治”可歸屬此義。此外，還有“治醫(yī)”“治學(xué)”“治印”“治木”等，與本題無關(guān)，略去不議。其實，“德治”就是“治德”。道德是只能教育、引導(dǎo)，潤物細無聲，不能強制。道德只能治身、治己，不能治別人、治官吏、治國。法律是他律，道德是自律；法治是他治，道德是自治。這句話中的前后兩個“治”字，若適用前邊的“法治”之義，有違后邊“德治”之義，反過來也一樣。據(jù)說，“五四憲法”提交全國人大審議前，曾請呂叔湘先生等語言文字大家來“咬文嚼字”。建議我們的重要文件起草時，仍應(yīng)效仿“五四憲法”的做法，請漢浯言文字專家逐字逐句斟酌把關(guān)，以示慎重。
我這里想提醒一種值得注意的傾向。不知從什么時候開始，我們對歷史、對傳統(tǒng)、對文化、對向外學(xué)習(xí)和引進、移植，都存在一種“為我所用”“對我有用”的選擇性視角。重視功用和功效并沒有錯，把它泛化為一種實用主義標準就成問題了。一個民族的振興和發(fā)展，需要“有用之用”，但在文化、思想、哲學(xué)、科學(xué)領(lǐng)域，更要重視“無用之用”。其實，“無用之用”，方為大用。儒家思想在現(xiàn)代社會中的作用，從不同的角度可以找出許多的“有用之用”，但更值得我們這個古老民族重視的，是它的“無用之用”：它是構(gòu)成中華民族文化血液的主體成分：它是我們民族傳統(tǒng)綿亙不絕的淵源；它是這個民族幾千年歷史文脈和文化的“符號”，它是這個民族歷經(jīng)劫難卻總能堅韌倔起的精神支柱。它是我們的哲學(xué)，我們的信仰，我們文化和文明的遺傳基因。只有通過它，才能認識什么是中國人，什么是中國家庭，什么是中國風(fēng)，什么是中國范。
總之，無論從“有用之用”的角度，還是就“無用之用”的高度，儒家思想都是現(xiàn)代化的助力，而不是阻力。記得上世紀八十年代初，改革開放的春天乍暖還寒。有人認為儒家思想是改革開放的阻力，聲稱還要繼續(xù)批孔批儒。當時有學(xué)者舉出“東亞四小龍”經(jīng)濟騰飛的例子，說它們都是“儒家文化圈”內(nèi)的國家和地區(qū)，說明儒家思想不是現(xiàn)代化的阻力，而能成為一種助力。那些人反駁說，“四小龍”受儒學(xué)的毒害不深，不算數(shù)。確實，中國是儒家思想的發(fā)源地、大本營，儒家思想是否會阻礙中國的現(xiàn)代化？現(xiàn)在結(jié)論出來了：沒有。中國經(jīng)過40年的現(xiàn)代化發(fā)展，GDP總量已雄居世界第二。事實勝于雄辯。儒家思想對于中國現(xiàn)代化來說，其積極正面作用占著主導(dǎo)地位。
上世紀八十年代，大量農(nóng)民涌入城市打工，形成一支浩浩蕩蕩的“農(nóng)民工”大軍。西方有學(xué)者好心地提醒中國政府：流動人群是社會不安定因素，甚至?xí)斐缮鐣⻊觼y。1995年冬我在日本訪學(xué)，與日本學(xué)者討論這個問題。我持樂觀態(tài)度。我的理由很簡單，中國農(nóng)民進城打工，是為的發(fā)家致富。他們不是流民，他們的根在農(nóng)村。賺錢回家，蓋房娶妻，孝敬老人，供娃讀書，是他們追求的目標。30多年過去了，農(nóng)民工為中國的現(xiàn)代化建設(shè)作出偉大貢獻。中國的現(xiàn)代化城市、現(xiàn)代化企業(yè)、現(xiàn)代化交通設(shè)施、一切現(xiàn)代化基礎(chǔ)設(shè)施，哪一樣能離開這些勤勞勇敢的農(nóng)民工？那一樣都離不開！一時一刻也離不開！每年春節(jié)前后，幾千萬、上億、幾億人口在中國大地上流動。比麥加朝圣壯觀多了。麥加朝圣經(jīng)常發(fā)生安全事故，中國春節(jié)的人口大流動有序進行。這是中國式的“朝圣”：回家過年！他們不辭千里、幾千里路途勞頓，只為回家與老人、妻兒吃頓團圓飯，親手給老人穿上新棉衣、給孩子發(fā)個紅包，享受親情、敘敘鄉(xiāng)情、消解鄉(xiāng)愁。
儒家思想對于中國現(xiàn)代化的助力價值，中國的農(nóng)民工現(xiàn)象是最典范最有說服力的一個例證。正是幾千年儒家以“仁”為核心的“家本位”思想、“孝親”觀念、“鄉(xiāng)黨”意識的陶冶，才生發(fā)出中國現(xiàn)代化進程中這一“農(nóng)民工”現(xiàn)象和春節(jié)“朝圣”奇觀。他們不是“流民”。國外一些人稱他們是“流民”，是不了解中國農(nóng)民。國內(nèi)有些學(xué)者把他們視為“流民”，是戴著有色眼睛的污蔑。他們所保持的正是世世代代積淀下來的“禮俗”傳統(tǒng)�！岸Y失求諸野”。我們應(yīng)該感謝這億萬“野人”（周禮的原意指居住在城市郊野的人），向他們堅守“禮俗”、重視家庭價值和踐行孝道的行為致敬！
誠然，現(xiàn)代化不只是GDP，甚至主要不是GDP。它包括科學(xué)和教育的現(xiàn)代化、政治和法制的現(xiàn)代化、文化和社會文明的現(xiàn)代化、人的現(xiàn)代化。中國進行這方面的探索也同樣歷經(jīng)百年，儒家思想對于向域外尋求真理，或通過社會變革向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型，從總體上說，是抱有極大的包容度而樂見其成。這一層面的問題，在您的對話提綱中，還會有進一步討論的機會。
伊：
目前的中國文化轉(zhuǎn)型是儒家的現(xiàn)代化或者是現(xiàn)代的儒家化？
俞：
兩者都有，是儒家的現(xiàn)代化和現(xiàn)代的儒家化的雙向進程。
“儒家的現(xiàn)代化”包括儒學(xué)的現(xiàn)代化和儒學(xué)學(xué)者的現(xiàn)代化。歷史上，有春秋時期孔子首創(chuàng)的孔學(xué)；有戰(zhàn)國早中期經(jīng)孟軻豐富發(fā)展的孟學(xué)；有戰(zhàn)國晚期荀況開拓的荀學(xué)。他們都是先秦原創(chuàng)階段的儒學(xué)。秦漢以后進入帝制社會，出現(xiàn)以董仲舒為代表綜羅先秦百家之學(xué)的漢代新儒學(xué)，還有歷經(jīng)八百年汲納佛學(xué)后發(fā)展出來的以理學(xué)和心學(xué)為標志的宋明新儒學(xué)。到晚清和民國時期，又有回應(yīng)西方強勢文化挑戰(zhàn)中試圖融合西學(xué)的民國新儒學(xué)。每一期新儒學(xué)都同時涌現(xiàn)一批新儒家。新儒學(xué)成就新儒家、新儒家代表新儒學(xué)。反之，也一樣。兩漢、兩宋、明代、民國，對于當時的人來說，也是“現(xiàn)代”；漢儒、宋儒、明儒、民國儒以及他們所代表的漢、宋、明、民國儒學(xué)，在當時，也是“現(xiàn)代新儒學(xué)”“現(xiàn)代新儒家”。儒學(xué)從未停止其發(fā)展，儒家從末停息其探索。剝極而反，貞下起元，日新又新，與時更替，是儒學(xué)的精神，也是儒家的精神。
當下的儒家的現(xiàn)代化，總的方向是融合中西、返本開新�！胺当尽辈皇菑�(fù)古，而是如德國思想家卡爾·雅斯貝爾斯在《歷史的起源與目標》一書中所指出的，在文化的發(fā)展中遇到困境時，還是要回到“軸心時代”，去尋找本初價值和原動力，重新出發(fā)。中國的“軸心時代”，就是孔子創(chuàng)立儒學(xué)從而開百家爭鳴風(fēng)氣之先的春秋戰(zhàn)國時期�！伴_新”，即創(chuàng)建當代新儒學(xué)。這一新儒學(xué)一定是與自由、民主、人權(quán)、憲政、法治價值相向而行的。
現(xiàn)代中國是歷史中國的發(fā)展。中國正在發(fā)生著的文化轉(zhuǎn)型是人類世界現(xiàn)代化的共同價值趨向，也是中國文化自身歷史的一個發(fā)展邏輯。就是說，這個文化轉(zhuǎn)型既是世界的，又是中國的，是世界性囿于中國性之中。世界上不同民族、不同國家有不同特色的文化，在現(xiàn)代化上一體多元，精彩紛呈。由此言之，中國的“現(xiàn)代”一定是中國化的“現(xiàn)代”，即“現(xiàn)代的中國化”。而“現(xiàn)代的中國化”包含了“現(xiàn)代的儒家化”。因為，儒家文化是“現(xiàn)代的中國化”中重要的組成元素�！艾F(xiàn)代中國是歷史中國的一個發(fā)展”這個判斷中，原本就包含著這樣的邏輯：現(xiàn)代中國是從歷史上的儒教中國發(fā)展而來的。正是從這個意義上，我認為，目前的中國文化轉(zhuǎn)型是一種儒家的現(xiàn)代化與現(xiàn)代的儒家化的雙向進程。
伊：
中國社會主義核心價值觀與儒家價值有關(guān)系嗎？
俞：
我的回答是一個字：“有”！
2012年11月，中共十八大報告明確提出24個字的社會主義核心價值觀。這24個字可以分成三組。第一組，“富強、民主、文明、和諧”是國家層面的建設(shè)目標；第二組，“自由、平等、公正、法治”是社會層面的價值取向；第三組，“愛國、敬業(yè)、誠信、友善”是公民個人層面的道德規(guī)范。這一核心價值觀綜合了中西方的智慧，體現(xiàn)了人類共同的價值目標，既有民族性，又有人類性。她是中華民族世世代代夢昧以求的，有其歷史的延續(xù)性，當然也是儒家的價值追求，只是歷史上儒家的表述不見得那么完整和完美，表達的方式、詞語或有所不同。
儒家的價值觀歸結(jié)起來就是八個字：“仁、義、禮、智、孝、悌、忠、信”�！叭省笔恰叭拭駩畚铩保傲x”是“正義公直”，“禮”是“尚禮守法”，“智”是“崇智求真”，“孝”是“敬祖尊老”，“悌”是“團結(jié)友善”，“忠”是“忠于國家”，“信”是“誠實守信”。儒家創(chuàng)始人孔子提倡“文質(zhì)彬彬”“和為貴”，認為治國理政者應(yīng)當實施輕徭薄賦政策，對老百姓要“富之”“教之”。儒家的第二號思想家孟子強調(diào)應(yīng)保障國民的“恒產(chǎn)”，有“恒產(chǎn)”才有“恒心”。他們認為，民富才能國富，才能國強�？鬃拥拿浴凹核挥�，勿施于人”，得到地球村居民的一致認同。這一名言中含有尊重對方、尊重權(quán)利的寶貴內(nèi)涵，它是構(gòu)建“自由、平等、公正、法治”的基點。儒家注重養(yǎng)成“君子人格”，“謙謙君子”的本質(zhì)特征不在表面上的文雅禮貌，而在內(nèi)心有所“敬畏”和“誠信”。儒家著作《中庸》很好地闡述了“誠”“敬”和“中道”。其實，“誠實守信”既是羅馬民法傳統(tǒng)中的“上帝原則”，也是中國古代民間契約恪守的“天理”“天道”。
人們對儒家價值懷疑乃至詬病的，主要指其缺乏“自由、平等、公正、法治”價值。對此，，學(xué)術(shù)界已打了上百年筆墨官司，儒學(xué)學(xué)者也寫有一大摟文字。關(guān)于自由，儒家是提倡人格自由、言論自由的，孔子的“浴乎沂，風(fēng)乎舞雩，詠而歸”“乘桴海”，孟子的“說大人則藐之”等都可證明。關(guān)于平等，儒家主張的平等不是平均主義，用荀子的話來說叫“惟齊非齊”。的確，儒家重視禮。禮主敬、主分、也主別，承認社會人的身分差等。法學(xué)教科書常常引用梅因《古代法》 “從身分到契約”的“梅因定理”，以此說明尚禮重身分的儒家是反對平等的。前邊說過，中國古代在財產(chǎn)的交易上多采用合同方式，那是一種中國式的古代契約。在法律形式上，簽訂契約的雙方是平等的民事主體。這種身份和契約共存不勃的奧妙，正是古代中國禮法體制的特色，是現(xiàn)代中國民法學(xué)需要用心破譯的。關(guān)于公正，現(xiàn)代法理學(xué)強調(diào)“看得見的公正”，也就是“程序正義”“形式公正”�？鬃诱f：“聽訟，吾猶人也�！睂W(xué)者們對此句作了反反復(fù)復(fù)的解讀，不乏隔靴搔癢之論。其實，孔子的意思是：一旦案件進入訴訟程序，作為司法官，我與別的司法員沒有什么不同。也就是說，他必須按法定程式依法公正審理。這里包含著程序公正和實體公正的雙重價值認同。不過，從總體上說，儒家更重視實體公正。我曾經(jīng)通過許霆案和吳英案的分析說明，注重實體公正的傳統(tǒng)法律文化在現(xiàn)代中國仍然鮮活著。
我不認為儒家思想中已經(jīng)存在“自由、平等、公正、法治”價值，只在于說明，儒家思想有極大的包容性，內(nèi)涵著認可和贊成“自由、平等、公正、法治”價值的因素，而不是這些價值的反對勢力。
下面談?wù)劮ㄖ螁栴}，這個問題上誤解太多，得多說幾句。其中一個最大的誤解是“儒家人治、法家法治”說。
“法治”一詞，源于古希臘，是與“人治”相比較而存在的一對范疇。照亞里士多德的說法，法治的要件有兩項：一是有優(yōu)良的法律，二是這種良法“得到普遍的尊重”。他指出，這樣的法治優(yōu)于“一人之治”的人治。中國古漢語詞匯中沒有“法治”一詞�！胺ㄖ巍薄叭酥巍边@兩個概念，以及關(guān)于這對范疇的思維方式都是近代引進的�，F(xiàn)代法治作為一種治國方略，已發(fā)展出豐富的內(nèi)涵，為實現(xiàn)政治現(xiàn)代化的東西方各國所遵從。但我們討論儒家是否反對法治和法家是否主張法治時，應(yīng)當遵守“可比性”這一比較研究原則。也就是說，得拿與儒家和法家原創(chuàng)思想同一時代的亞里士多德的法治論作觀照物。
先來看看法家。法家極力慫恿君主“獨聽”“獨斷”“獨治”，說白了，就是君主“一人之治”。君主凌駕于法律之上，臣民匍匐于君主之下。法家告誡君主應(yīng)當“法”“勢”“術(shù)”兼用�！皠荨�，是君主獨掌生殺大權(quán)的威勢，“術(shù)”是駕馭臣下的陰謀權(quán)術(shù)，“法”不是現(xiàn)今說的“法律”，而是指“刑”和“罰”。法家主張“嚴刑峻罰”“輕罪重刑”，這樣的“法”，決非良法。所以，不能抽取其“以法治國”一個詞語來斷言法家主張“法治”，要分析他的“法”的實質(zhì)。法家既無良法觀念，又力主君主“一人之治”，哪里與法治主義沾得上邊？！實質(zhì)上，法家是君主獨裁專制主義理論的淵藪，是極端的人治論。我有一種直覺，一種憂慮，一種恐懼，當有人竭力頌揚法家和“秦政”的所謂“法治”之時，當執(zhí)國柄者贊賞和實施這樣的所謂“法治”之時，就將有憲法法律倒懸之慮，就會發(fā)生民主法治毀棄之憂，就會有人權(quán)人格污辱之禍。
儒家思想從政治層面上說也持君主主義理論。這是一種以民為本位的君主主義�？鬃拥摹懊袼邸闭f（見《荀子》書）、孟子的“民貴君輕”論，是他們最有代表性的“民本”言論。君主政治仍應(yīng)歸屬于“人治”范疇。從理論上說，儒家和法家都是人治主義者。儒家是“民本位”的君主主義人治論，法家是“君本位”的君主獨裁主義人治論。他們只有程度上的區(qū)別，沒有本質(zhì)上的不同。前面說過，法治與人治是相對立而存在的一對范疇，儒家法家之間不存在這種對立和分歧。中國先秦的儒法之爭，就其治國方略層面而言，不是要人治還是要法治之爭，而是搞“民本”還是搞“君本”之爭，是搞“仁道”的德禮政刑兼蓄互補的良法善治，還是搞“霸道”和“強道”的重刑峻罰之惡法酷治�？傊谩叭寮胰酥�、法家法治”去看待先秦儒法之爭，去評價儒家法家并不恰當。秦漢以后，以儒家思想為主體，吸收和融合包括法家思想在內(nèi)的百家之學(xué)，更不存在一條“人治與法治對立斗爭”的法律思想主線。
中國古代雖然不存在系統(tǒng)的的法治思想理論體系，但良法觀念、嚴格執(zhí)法主張、君主也應(yīng)守法之論等等，還是層出不窮、代有其人。它們成為我們構(gòu)建現(xiàn)代法治的歷史資源和要素。如，儒家方面，孔子的“導(dǎo)德齊禮”“正者，政也”“直道”“中庸”和“刑罰中”“哀矜折獄”“無訟”等主張，孟子“制民之產(chǎn)”以保障民有恒產(chǎn)、“通工易事”以便于物貨流通和買賣、“薄稅斂”“徒善不足以為政，徒法不能以自行”等主張，荀子的“隆禮重法”“非禮無法” “治人治法”之論、 “先德后刑”“先教后罰”“明德慎罰”“法勝私”“刑當罪”之說等等。法家方面，可以將其“以法治國”、“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”等主張從重刑峻法體系中剝離出來。這些都可以成為我們建設(shè)法治國家的思想文化資源。
伊：
中華法系的特征是什么？
俞：
關(guān)于中華法系的特征，學(xué)界一直在討論。上世紀三四十年代，著名法律史學(xué)者楊鴻烈先生認為是“與道德相混成”。另一位法學(xué)和法史學(xué)大家陳顧遠先生總結(jié)為儒家王道思想指導(dǎo)下的“禮治”“德治”和“人治”。到八十年代，有兩篇專門討論中華法系特征的著名文章。一篇是廈門大學(xué)法學(xué)耆老陳朝璧先生寫的。陳文概括為三條：一是重視成文法典；二是以“天理”作為法的理論依據(jù)；三是禮法并重。另一篇是當代資深法學(xué)家和法律史學(xué)家張晉藩先生發(fā)表的。張文提煉為五條：一是皇帝是最高的立法者和最大的審判官；二是法律受儒家倫理道德觀念的深刻影響；三是家族法在整個法律體系中占有重要地位；四是“諸法合體”，司法受行政的干涉；五是正律經(jīng)常受其他法律形式的補充和制約。這些總結(jié)都比較理性，各有千秋。后來出現(xiàn)了一批論文和教材，其中有些朗朗上口的說法，諸如“諸法合體，民刑不分”“重刑輕民，民法不發(fā)達”“嚴刑重罰，司法專橫” “用刑罰手段處理民事案件”等，整個給人一種完全是負面的印象。
開始學(xué)習(xí)和研究中國法律史的時候，我也基本上接受“諸法合體，民刑不分”的說法，后來對原典和相關(guān)資料閱讀得多了，進一步思考中華法系的“自我”，并與其它世界性法系進行比較，產(chǎn)生了一些新的看法。有關(guān)論文我已收編于《禮法傳統(tǒng)與中華法系》一書，貴陽孔學(xué)堂書局將在2018年4月推出由我主編的“禮法傳統(tǒng)與法治中國”叢書，那里有些展開式的討論。下面簡單表述一下個人的觀點。
第一，中華法系是一個禮法法系。這“禮法”一詞，不是“禮與法”的意思，而是一個兩個漢字組成的雙音節(jié)詞匯，是一個獨立的法哲學(xué)概念。它最早見于《荀子》書的 “故學(xué)也者，禮法也” （《修身》）、“禮法之大分也”“禮法之樞要也”（ 《王霸》）等論述。
第二，禮法法系由三個子系統(tǒng)組成：一是禮典系統(tǒng)。它以儒家經(jīng)典“三禮”（《儀禮》《周禮》《禮記》）為母法，《大唐開元禮》則為其集大成之典。在古代中國，禮典是真正的“大經(jīng)大法”。二是律典系統(tǒng)。即現(xiàn)行“中國法制史”教材中講述的以《法經(jīng)》為淵源的歷朝“正律”，其基本內(nèi)容相當于現(xiàn)在的刑事實體法和程序法，《唐律疏議》是其定鼎之典。律典系統(tǒng)中還包括“令”“格”“式”這些法律形式。它們多為依附正律而存在，由各種刑事法令和行政法令組成。人們所說的“以禮入法”“禮法合一”，實際上只是律典的性質(zhì)和特色，確切地表述應(yīng)為“以禮入律”“禮律合一”。三是禮俗和習(xí)慣法系統(tǒng)，同樣是國家認可的國家法律系統(tǒng)中的法律和規(guī)則。其內(nèi)容十分繁富、成分相當龐雜，包括家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、寨規(guī)、行規(guī)、業(yè)規(guī)、場規(guī)、會規(guī)、祠規(guī)、教規(guī)、學(xué)規(guī)等等。既有通行于整個社會的全國全域性規(guī)則，也有大量的地方性、區(qū)域性規(guī)則。它們是禮法社會中在“禮法”的長期浸潤下形成的。中國古代民商事法就由這些禮俗和習(xí)慣法組成。誠然，禮俗和習(xí)慣法遠不限于民商事活動規(guī)則。這是一個“無法之法”體系。在禮法社會中，它無處不在、無時不有、無人不曉。古代中國地大物博，疆域遼闊，民族眾多，業(yè)態(tài)萬千，買賣興旺、交易頻繁，茶馬古道、絲綢之路，傳為美談，但卻并不需要制定出幾千上萬條民事法律來規(guī)制和維系，這是不同于歐陸成文民法傳統(tǒng)的另一種民法文化傳統(tǒng)，其中深蘊著中華民族的民法智慧。無法之法，是為有法，是為上法。
第三，被我們視為中華法系特征的那些朗朗上口的斷語，追溯其認識論原因，多在“律令體系說”�！奥闪铙w系說”由日本學(xué)者創(chuàng)建，曾為國內(nèi)外中國法律史研究者所接受。在這一學(xué)說的指引下，對中國古代法中的律、令、格、式、例及與之相關(guān)的立法、司法的研究，取得了長足進展，功不可沒。但就其對中華法系的整體把握上，誤差不小，循此研究方向，無法真正揭示中華法系的“自我”。律令是中華法系的組成部分，但不是全部。律令是禮法中的律令，禮法統(tǒng)率律令，律令服從禮法。
綜上所述，簡要歸納如下：
中華法系并非“諸法合體，民刑不分”，而是民刑有分，立法有分，司法亦有分。
中華法系不完全是成文法系。它的禮典、律典是成文的，數(shù)量龐大的民商事規(guī)則和類似今之社會法的規(guī)則是不成文的，兩者相得益彰，并行不背。
中華法系在刑事司法方面，并不能以“卡迪司法”“皇帝專斷”一言蔽之，而是州縣基層以法審理、疑案大案中央會審、死刑等重案和涉及的當事人享有司法特權(quán)的專案需由皇帝拍板，三者并存。這就是《晉刑法志》中說的司法三個層次：“法吏守法，死生以之”；“大臣論當，以釋不滯”；“非常之斷，出法賞罰”出自皇帝。這是一種罪刑法定與非法定的和合一體的刑事司法體制。
古代中國，輕微刑事案件和所有民事糾紛統(tǒng)稱“細故”，“細故”的救濟和解決途徑通常是通過各式各樣的調(diào)處。這是一種為當下東西法律界稱道的“非訴訟糾紛解決機制”的中國法律傳統(tǒng)智慧。
中華法系的最高法、正義法、法上法是“天道”“天理”�！疤斓馈薄疤炖怼逼鋵嵅辉谔焐�，也不在彼岸世界。即既不在人類社會之上，也不在人類社會之外。它就在人類社會之中，在人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)生活之中，在人心之中，是一種日用而不知的存在�！疤斓馈薄疤炖怼�，不是“自然法”。它就是人倫，亦即倫理，是一種倫理法。
中華法系之禮法體制發(fā)軔于中華文明早期。就其外在形式而言，在夏商周時期，是有禮有刑，禮以率刑，刑以輔禮，非禮無法，出禮入刑；在秦漢以后，是禮律分立，禮入于律，律外有禮。
伊：
儒家的規(guī)范性有什么特色？
俞：
我們的教科書中，將規(guī)范分為法律、宗教、道德、習(xí)慣四類。從中國古代情況來看，規(guī)范不止這一種分類法，如可分為鋼性的、柔性的、可鋼可柔、半鋼半柔或非鋼非柔、亦鋼亦柔的。后者如夏商周時代的禮，依照原則是“非禮無法，失禮入刑”，但某些禮在違禮之后是否入刑，還要根據(jù)違禮主體、對象、損害程度、時間、地點、場合等因素來綜合考量，即所謂“議事以制”。另外，還可以分為全國性的、區(qū)域性戓地方性。后者又多種多樣，有某一民族整體適用的，有一村一寨適用的，有一家一族適用的等等。古代中國的規(guī)范如此繁復(fù)，同儒家思想有很大關(guān)系。
儒家的規(guī)范性特色可以歸納為以下幾點：
第一，以“天道”“天理”為終極依據(jù)。簡稱為“‘天道’至上性”。
第二，以家族倫理為基本內(nèi)容。簡稱為“家族倫理性”。
第三，以“民為邦本”為價值取向。簡稱“民本性”。
第四，以“中正”“中和”“時中”為立法、執(zhí)法、司法、糾紛解決機制的方法論原則。簡稱“中道性”。
第五，身分和契約并存的民商事秩序。簡稱“身分契約性”。
第六，以禮樂、德禮、政刑的綜合運用為治國方法。簡稱為“綜合治理性”。
第七，以“治人治法”“任人與任法”兼重的良法善治為理想追求。簡稱“良法善治性”。
上述七項中，“‘天道’至上性”“家族倫理性”“民本性”“中道性”四項最為基本，其他則為派生型特征。由這些特點所致，以儒家思想為主導(dǎo)的中華法系在治國方略上有別于人治與法治非此即彼的模式，而是取“天理——國法——人情”相協(xié)調(diào)求平衡的“中道”路徑。
伊：
在全球化過程中，儒家對現(xiàn)代法律思想會有什么貢獻？
俞：
從我們前邊的對話中可知，中華法系與地球人在其他地方創(chuàng)造的法系有些區(qū)別，這些不同之處正是它成為中華文明圈的法系而存在的正當性、合理性，是它對人類社會文明多樣性的歷史貢獻。
中國在上世紀初進行法制改革，移植大陸法系和海洋法系，中華法系在制度層面上退出歷史舞臺，但在法文化的價值取向、思維方式上仍然影響著中國人和中國社會。這一點，正同儒家思想在中國近代以來飽受責難卻仍然活著一樣。它們原本是在一個思想體系之內(nèi)的。
因此，討論儒家對現(xiàn)代法律思想會有什么貢獻，要置于儒家對現(xiàn)代社會會有什么貢獻的總體格局中才看得明白、說得清楚。但后者是一個特別大的課題，而且不僅僅是個理論研究課題，更是一個實踐性課題。隨著當代中國的全方位和平崛起，答案將會越來越清楚、明白，越來越具有說服力。這里只能作一些粗淺的表述，權(quán)當引玉之磚。
我以為，儒家思想是中國傳統(tǒng)文化的主體性資源，其中對當代中國民主法治建設(shè)確有可資借鑒的智慧和經(jīng)驗。中國應(yīng)當首先做好自己的民主法治建設(shè)。中國是一個有十四億人口的大國，做好自己，正是對人類社會的貢獻，其中也包含了儒家思想對當代法律思想的間接貢獻。
那么，在中國現(xiàn)代民主法治建設(shè)的視野中，儒家思想有哪些可資借鑒的思想文化資源呢？
其一，立法、執(zhí)法、司法應(yīng)與道德相向而行。前面說過， “禮之所去，刑之所取”是中國古代法的一條鐵則，是儒家追求良法善治的不二法門。毋須諱言，在我們現(xiàn)實法律生活中，存在著一些缺德、損德但卻合法的現(xiàn)象。例如，在實施漢族夫婦只能生一個孩子的計劃生育法律法規(guī)中（現(xiàn)已廢止），為通過離婚、假離婚以“合法”地多生一個孩子留出了空間；一些地方政府在制定原住房分配、房屋拆遷補償和房屋限購政策時，規(guī)定以戶為單位，導(dǎo)致一些人通過離婚、假離婚分戶，以達到多分、多補、多購目的；有的法院在審理撞倒老人的賠償案件中，由于不謹慎判決，一時造成“老人倒地不敢扶”、“碰瓷”現(xiàn)象頻生等嚴重的社會道德危機。凡此種種，被民眾譏諷為“依法缺德”。缺德、損德卻“合法”之法決非良法；缺德、損德卻“依法”之政決非善政，缺德、損德卻“依法”之判決非善判�？磥�，法律應(yīng)與道德相一致，立法、執(zhí)法、司法應(yīng)與道德相向而行的古老法則和法制智慧，還不失其借鑒價值。
其二，儒家關(guān)于德禮政刑綜合治理，重視“非訴訟糾紛解決機制”等思想，為構(gòu)建現(xiàn)代社會綜合治理體制和機制提供可資借鑒的智慧。此點上面的對話中已經(jīng)作過闡析。
其三，儒家的現(xiàn)實批判主義精神具有超越時空的價值，將能為法制進步、法治建設(shè)提供“日新又新”的動力。儒家提倡君子人格，儒家思想并不是依附權(quán)勢的犬儒主義，其生命力在于強烈的憂患意識和現(xiàn)實批判主義精神。《論語》一書，充滿著孔子的批判言論，諸如“政者，正也”“茍子之不欲，雖賞之不竊”“苛政猛于虎”“不教而殺為之虐”等，俯拾皆是。孟子更是“說大人則藐之”，咋見梁惠王就劈頭蓋腦來一句“王何必曰利”。荀子將儒者區(qū)分為“大儒”“雅儒”“俗儒”，“俗儒”類同犬儒，為正直儒者所不齒。董仲舒生活在后世史家稱道的“文景之治”“漢武盛世”，但在“賢良對策”中，竟當著漢武帝的面，大談秦政之“遺毒馀烈至今未滅”，“故漢得天下以來，常欲治而今不可善治者，失之于當更化而不更化也�！逼浜髿v代大儒，都懷抱憂患，針砭時弊，指陳得失，建言獻策，銳意革新。明清之際的顧炎武、黃宗羲、王夫之“三賢”，更是將儒家的現(xiàn)實批判主義精神發(fā)揚到了極致，激烈批判秦以來的整個帝制制度。他們以天下為己任，以“仁民愛物”為職志，以“雖千萬人，吾往矣”的氣魄，屢仆屢起、不離不棄、執(zhí)著始終，呼喚著、追逐著良法善治的美好前景。
其四，儒家的“仁愛”思想，及其“己所不欲，勿施于人”的規(guī)則意識，曾是中華法系的重要原則，仍有創(chuàng)新轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代法治之指導(dǎo)性原則的良好前景。
儒家“仁愛”，與基督教的“仁慈”“博愛”教義，與佛教的“慈悲”“普度眾生”的教義，都存在某種相通性。儒家認為，“仁”原自“天道”“天理”，是人性中本真的“善端”。“仁愛”上合“天道”，下順人性，并不虛空高遠，而是切近日用。儒家給出的“為仁之方”是八個字：“己所不欲，勿施于人”。這是一種以“仁”為核心的禮法規(guī)則：自己不愿意的事，就不要強加給別人。其中包含著對人的尊重。這種尊重是無條件的，全方位的。尊重人，尊重對方，是現(xiàn)在最時尚的“尊重權(quán)利”在中國古代語境中的表達方式。這與西方世界“己之所欲，必施于人”的“愛”法不同。依照那種“愛”制定出來的國際法，就會把自己的所好強加于人，強行改變?nèi)思业恼误w制和生活方式，滿世界當國際警察，鬧得人家雞犬不寧。相比之下，還是儒家本于“仁愛”的“己所不欲，勿施于人”更符合人類對多元、和平的價值追求，因而被世界各大宗教共尊為21世紀為人處事的“黃金法則”。據(jù)說， 1793年法蘭西憲法所附的《人權(quán)和公民權(quán)宣言》就將“己所不欲，勿施于人”寫入其中，1795年法蘭西憲法所附的《人和公民的權(quán)利和義務(wù)宣言》繼續(xù)重申這一孔子名言，將之定義為自由的道德界限和公民義務(wù)原則。
我個人以為，儒家“仁”的思想及其“己所不欲，勿施于人”的規(guī)則意識，完全能夠融入以自由、民主、人權(quán)、法治為支柱的現(xiàn)代法律思想體系，亦可成為當代國際法和國際活動的重要原則，對多元共存、和平共處國際秩序愿景發(fā)揮正面的積極作用。
儒家思想不但不是中國現(xiàn)代化和現(xiàn)代法治建設(shè)的阻力，而是一種助力。儒家思想除了能助益于法治中國，為當今世界的民主法治進程提供中國故事、中國經(jīng)驗和中國范式，從而間接地貢獻于現(xiàn)代法律思想體系外，其“仁愛”思想及其“己所不欲，勿施于人”的規(guī)則將會直接豐富現(xiàn)代法律思想體系。
最后，請允許我說幾句超出法學(xué)和法律思想范圍的話。馮友蘭先生晚年有一副自撰名聯(lián)：“闡舊邦以輔新命，極高明而道中庸�！卑凑账慕忉專梢岳斫鉃椋骸瓣U舊邦”，指闡釋、繼承和弘揚傳統(tǒng)文化；“輔新命”，是傳統(tǒng)文化對現(xiàn)代化、對民主法治建設(shè)的“新命”能夠發(fā)揮積極的輔助作用�，F(xiàn)代中國是歷史中國發(fā)展而來的，中國的現(xiàn)代化必須接續(xù)傳統(tǒng)，才能超越傳統(tǒng)。關(guān)于儒家思想如何才能“闡舊邦以輔新命”，學(xué)界提出了諸多理論設(shè)計方案�，F(xiàn)代新儒家有通過新心性學(xué)開出新外王之說，政治儒學(xué)學(xué)派設(shè)計了“庶民院”“通儒院”等以銜接現(xiàn)代民主憲政。也有學(xué)者認為原始儒學(xué)本來就包含憲政和法治，有關(guān)“儒家憲政”的文字頻見于平面媒體和網(wǎng)刊。此外，還有“新氣學(xué)”“新理學(xué)”“新禮學(xué)”“新仁學(xué)”“新新儒學(xué)”等等理論模型。
其實，固有本土儒學(xué)的話語體系與西方東漸而來現(xiàn)代民主憲政話語體系并不一致，不能自然地直接相銜接�？酌宪鞯南惹卦既鍖W(xué)如此，漢唐明清的歷代儒學(xué)也同樣。但因此而認為兩者相互排斥、相互對立卻又滑向另一極端。復(fù)古式的儒學(xué)政治模式與西化式的政治現(xiàn)代化模式都有悖于現(xiàn)代中國實際。儒學(xué)體系的一大特點和優(yōu)勢是其包容性，這也是其屢落屢起、常盛不衰的奧秘所在。儒學(xué)是一個開放的體系。“天地革而萬物成”“日新又新”，是儒學(xué)的本性。儒學(xué)并非民主共和憲政思想體系，但能夠容納、接受并更新為民主共和憲政思想；儒學(xué)并非自由人權(quán)法治思想體系，但能夠容納、接受并更新為自由人權(quán)法治思想。通過儒學(xué)接納和自我更新的民主共和憲政、自由人權(quán)法治的思想樣式是怎樣的，尚待進一步研究。它有一個逐漸顯現(xiàn)的過程，有一個在實踐中探索和不斷試錯、證成的過程。它需要曠日持久、久久為功，但值得期待，前景可望。杜維明先生提出“儒學(xué)第四期發(fā)展的可能”，“可能”就可能在其對民主共和憲政、自由人權(quán)法治思想的接納和自我更新；學(xué)者們提出“新仁學(xué)”“新禮學(xué)”“新新儒學(xué)”之“新”，新就新在其對民主共和憲政、自由人權(quán)法治思想的接納和自我更新。待到那時，就其法學(xué)思想和法制體系而言，將是“新禮法學(xué)”和“新中華法系”的崛起之日。
2018.02.06