司法的根本目標(biāo)——和諧與無訟
孔子的思想可謂一以貫之，從仁心、仁學(xué)到仁政，都是圍繞一個根本的目標(biāo)，“君子”有義務(wù)努力加強自身修養(yǎng)，履行好對自己、對家人和家庭、家族的責(zé)任；如果有機會，則努力參與社會管理和建設(shè)，建立一個風(fēng)尚淳樸、人際和諧的社會，讓每個人都能找到自己合適的位置，實現(xiàn)自己的理想。
結(jié)合一國最高司法長官的經(jīng)歷，孔子這樣談?wù)撟约旱霓k案體會：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎�！痹A，并非簡單指訴訟案件，在論語中，“吾未見過而自訟者也”一句就是指自我反省，所以除訴訟案件外，還可泛指矛盾、斗爭、糾紛的普遍意義。當(dāng)然，無訟也可以說是每個法官和司法管理者、每個行政官員和政治家的最高理想。這沒什么問題，問題是如何實現(xiàn)它？
想起了那個關(guān)于止謗的著名故事。氏族成員議論公共事務(wù)的做法和權(quán)力，本來是古之遺風(fēng)、優(yōu)秀傳統(tǒng)，如現(xiàn)在作為裝飾矗立于宮室之外的華表，原本稱為誹謗之木，氏族成員就在上邊寫字，是表達(dá)意見和建議的公共寫字板。但隨著王權(quán)的增強，最高政權(quán)的私有化完成，領(lǐng)導(dǎo)人越來越不喜歡這種影響、破壞領(lǐng)導(dǎo)形象和執(zhí)政權(quán)威的事情，故周厲王跟人吹牛，說他能夠止謗，辦法很簡單，就是把發(fā)表誹謗言論的人從肉體上消滅。結(jié)果如何？短時間確實效果明顯，人們什么話也不說了，“道路以目”，故周厲王沾沾自喜。問題是這種止謗方法并不真正有效，哪里有壓迫哪里就有反抗，壓迫越嚴(yán)重反抗也就越暴烈，最終導(dǎo)致了領(lǐng)導(dǎo)人與政權(quán)同時灰飛煙滅。
作為領(lǐng)導(dǎo)人，喜歡和諧，追求四海升平是可以的，但關(guān)鍵要靠選擇適合的手段方法，而不可操之過急拔苗助長，“欲速則不達(dá)”，不僅要目標(biāo)和諧，也要手段和諧。
這個道理想必孔子知道，所以才有下邊這些實現(xiàn)無訟的具體闡述。
社會道德水準(zhǔn)與治安形勢的決定性因素——領(lǐng)導(dǎo)人要重視道德操守個人品行
季康子患盜，問與孔子�？鬃訉υ唬骸捌堊又挥�，雖賞之不竊�！毕雭�，季康子是想問一些孔子關(guān)于人防、物防、技防之類的具體防盜措施，想不到孔子來一句硬邦邦的話，幾乎能把季康子大人頂?shù)侥蠅ι先ァ裁捶蓝疾蝗纭靶姆馈�！這話不知道該怎么評價，是該說孔子是迂腐呢，還是勇敢？仔仔細(xì)細(xì)品味一下，還是有些道理。
西方人說：政府是人民最好的老師。老子說過：小國寡民，無見可欲，恐怕就指的是，作為一個領(lǐng)導(dǎo)人，你不要整天想著去對內(nèi)掠奪、對外擴張，還是讓利于民比較好。秦朝就是個例子，強大到史無前例，可謂富有四海了，三皇五帝也比不過，還不是因為橫征暴斂搞到蝕掉老本。
這是孔子一貫的主張。為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之。還有他贊成大舜大禹什么都不做，管好自己垂拱而治就博得人民的千古傳頌。
話從兩頭說，事從兩邊看。從技術(shù)上，恐怕這樣的思路并不完全可行，光有教育示范，沒有足夠的打擊力度恐怕不成�？梢稽c道理也沒有嗎？在領(lǐng)導(dǎo)人與老百姓之間，誰才是矛盾的主要方面？你把老百姓過日子的耕地、房子、工作崗位全給弄沒了，把資產(chǎn)賣給老板，把土地送給開發(fā)商，逼得人家無家可歸流離失所，還要打擊犯罪，消滅偷摸騙搶，可能嗎？
對于那些妄想以包括死刑在內(nèi)的嚴(yán)酷刑罰實現(xiàn)社會穩(wěn)定的說法做法，孔子更是堅決抵制。
懲治力度與打擊手段——孔子在一般的意義上反對死刑
挨了一頓冷嘲熱諷，季康子大人并沒有發(fā)怒，而是以寬廣的胸懷、和藹的態(tài)度繼續(xù)征求意見——“如殺無道，以就有道，何如？”意思是，把那些不地道的家伙干掉一批，你看會不會有利于社會和諧穩(wěn)定？
對此，孔子態(tài)度鮮明：“子為政，焉用殺。子欲善，而民善矣。君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)，必偃�！�
在一個剛剛從原始氏族階段過渡過來，血親復(fù)仇仍然盛行的大形勢、大環(huán)境下，孔子這么說，除了遭遇“迂闊”之類的批評外，恐怕還要飽受輿論抨擊。殺人償命天經(jīng)地義，他憑啥說不殺？孔子的慎用死刑乃至從根本上取消死刑的觀點，是由他普遍的刑事懲治觀而得來的。一般的刑罰不是萬能的，死刑也不是萬能的。這里依稀看到他的老師——老聃“民不畏死奈何以死懼之”觀點的影響。
邊際效益遞減規(guī)律在法律社會學(xué)領(lǐng)域應(yīng)該同樣適用——打擊效果與打擊力度之間，并不總是呈現(xiàn)出線性關(guān)系。
為什么說孔子在一般意義上反對死刑，難道還有例外嗎？
取消死刑的社會條件和歷史進程——孔子對待死刑的現(xiàn)實主義態(tài)度
子曰：“善人為邦百年，亦可以勝殘去殺矣。誠哉，是言也�！币馑际且粋�國家在好的政治家治理之下，經(jīng)過一百年，就能清除殘暴之氣，也就可以取消死刑了，是的，這話對啊。
歷史曾經(jīng)慷慨地給過哪家王朝哪個國家這樣的幸運呢？從文景之治到同治中興都僅僅幾十年而已，倒是佞臣當(dāng)?shù)滥嫦蛱蕴瓗壮设F律。但有一個反面的例證，明洪武朱皇帝采取前無古人后無來者的巨大決心，整飭官場，殺人無數(shù)甚至貪贓滿十五貫剝皮實草，終于換取了從開國到宣德、景泰年間一百余年的清明政治和社會環(huán)境。以殺止殺，幾乎被明太祖實現(xiàn)了。
善人為邦百年，不過是孔子的假設(shè)和憧憬而已，取消死刑應(yīng)做到與實施死刑一樣慎重。
那么，在這種條件尚未具備的時候，死刑是存是廢？以己度人，即使想象力豐富如我，也只能替孔子說：少殺，慎殺，逐步控制和減少適用死刑。
包括死刑在內(nèi)，幾乎所有的刑罰皆非維系社會治安的靈丹妙藥，那么還有什么其他辦法嗎？
整體化的社會治理理論——孔子提倡既治標(biāo)更要治本
子曰：導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥。導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格。
任何一個學(xué)過法制史的人都能對這句話耳熟能詳。但似乎更多的場合，大家都以此來批評孔子重視禮制忽視法治。是這樣嗎？
假如我們考慮到孔子一貫的講理想與尊重現(xiàn)實有機結(jié)合的態(tài)度，也許他不過是說：用行政和刑罰去治理、規(guī)范人民，他們能夠守法，免于處罰但還沒有正確的價值觀，用道德和禮教去引導(dǎo)、規(guī)范人民，他們就能夠有正確的價值觀、榮辱觀。
說孔子重視道德，固然是對的，但說他忽視刑罰卻未必準(zhǔn)確。
毋寧說，他提倡發(fā)揮行政司法的短期作用與道德教化的長期作用，前者是基礎(chǔ)，后者是根本。
立竿見影功在當(dāng)代的事情，誰都愿意做；但利在千秋的工作，很難見效又落得一個費力不討好，故沒有絕大之魄力不敢涉足。起碼在漢代以前，孔子和他的弟子們是在做著這樣一個從根本上為全社會構(gòu)建和諧的努力。
社會和諧的一個基礎(chǔ)前提就是家庭和諧。
法治和諧的重要前提——孔子說：家庭是反抗司法暴力的最后一個堡壘
有若曰：“其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣�！边@充分說明了“仁學(xué)”并非一個先驗的理念，而是具有鮮明的目的性，就是以孝為起點，培養(yǎng)仁心，最終實現(xiàn)杜絕犯上作亂的社會治理目標(biāo)。翻譯成現(xiàn)在的話說，人心正則家庭和，家庭和則社會安。
葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之�！笨鬃釉唬骸拔狳h之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣�！�
與孔子相反，之后的韓非等人主張實行連坐、告奸乃至族誅等法律規(guī)定，寧可打破家庭的小巢也要維護大一統(tǒng)，歷代帝王欣然采納，垂之千年而不廢。這種司法傳統(tǒng)下，不出冤獄也難。
司法判斷與社會判斷標(biāo)準(zhǔn)的矛盾對立——孔子看疑罪和冤獄
孔子對當(dāng)權(quán)者表現(xiàn)出兩種截然不同的態(tài)度。一方面畢恭畢敬，另一方面他又一竿子打翻一船人——斗筲之人，何足道哉！
子謂公冶長：“可妻也。雖在縲紲之中，非其罪也�！币云渥悠拗Ｗ又^南容：“邦有道，不廢，邦無道，免于刑戮。”以其兄之子妻之。
兩幅面孔源于孔子的遠(yuǎn)大理想跟殘酷現(xiàn)實之間的強烈落差。
姑且按評書中公冶長殺人的故事去分析一下：公冶長殺人，有證據(jù)存在，雖然證據(jù)好像還不那么充分，他的清白卻暫時沒法證明，當(dāng)然得先控制起來審一審。即使按今天的標(biāo)準(zhǔn)，也不算錯，畢竟不是每個法官都跟嫌疑人、被告人熟悉到準(zhǔn)備招他當(dāng)女婿的程度。這是司法判斷，除了常識，一切靠證據(jù)說話。
孔子則不然，多年師兄弟關(guān)系，同吃同住同勞動，太了解這孩子了，所以即使專門機關(guān)和社會公眾都作出有罪判斷，他還依然能保持獨立的判斷力。這是個人判斷，也可稱為社會判斷。評書上說，這個疑罪案件的結(jié)果證明孔子的判斷是對的。
政治上的孔子也是如此，對領(lǐng)導(dǎo)布置的任務(wù)，該履行的職責(zé)如匯報情況、提出建議，包括禮儀態(tài)度，都要一絲不茍兢兢業(yè)業(yè)。在下臺后，在私人場合，保持人格獨立和思想獨立，不屈從不盲從。這是真實的孔子，也是成熟的孔子。
相比之下，子路就不那么成熟。
靠證據(jù)辦案還是靠直覺辦案——孔子主張辦案應(yīng)當(dāng)注重證據(jù)不依賴直覺
子曰：“片言可以折獄者，其由也與？”
孔子這句話可以這樣解讀：“如果說有人能夠根據(jù)只言片語就能解決糾紛的話，那人應(yīng)該說的就是子路吧�！蓖瑫r也可以這樣解讀：“如果有人敢于僅僅依靠只言片語就拿出判決意見的話，也就是子路會這樣做吧�！笨傊�，在對于子路的能力、魄力進行肯定的同時，看不出孔子主張可以將“片言折獄”的做法在司法實踐中推廣開來。
辦案既是一門藝術(shù)，又是一門科學(xué)，如果說作為藝術(shù)需要更多的激情，那么作為科學(xué)則需要更多的理智。所謂激情、靈感，只能建立在大量掌握案件事實證據(jù)等的基礎(chǔ)上，而不能僅僅依靠以往的經(jīng)驗而忽視第一手材料和分析研究的重要性。這就意味著，在法庭上，要讓當(dāng)事人說話、舉證、辯論，法官不可以因為自己的預(yù)判而禁止當(dāng)事人充分發(fā)表意見。
從史書中，我們沒有找到關(guān)于孔子辦案的更多資料和細(xì)節(jié)，但從孔子在教學(xué)活動中經(jīng)常鼓勵學(xué)生“各言爾志”，可以看出孔子是主張持有不同意見的人都充分發(fā)出聲音的�？鬃又鲝垖徤鬓k案，摒棄和反對那種主觀臆斷的辦案作風(fēng)。
僅有激情與理智并不足以塑造一個偉大的法官，辦案活動中最需要的是那種悲天憫人的情懷。
調(diào)解，還是判決？穩(wěn)定，抑或正義？——法官應(yīng)強化自身悲憫意識
孟氏使陽膚為士師，問與曾子，曾子曰：“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜。”孟氏讓陽膚去當(dāng)法官，陽膚去請教曾子，曾子說：上位者不按正道行事，民心早就散佚了。如果你通過審判查明了他們犯罪的原因，就要有悲哀同情的心理而不能竊喜。
從過程看，訴訟是風(fēng)險的分配；從結(jié)果看，訴訟是負(fù)利益的分配。人們常用的案子輸了贏了的說法，雖然形象但并不精確。像離婚案件，或者解除合伙關(guān)系的案件，雙方一拍兩散，各自帶走的除了法律文書，往往還有一顆飽受傷害的心靈。同時，當(dāng)事人在訴訟過程中的負(fù)面情緒，也極易傳導(dǎo)給法官，日積月累后果堪虞。
這些負(fù)面情緒如何化解？除了客觀化、制度化的因素以外，恐怕法官自身的心理疏導(dǎo)和人格建設(shè)才是最深層、最牢固的根基�！兑捉�(jīng)·恒卦·六五》：“恒其德貞，婦人吉，夫子兇。”本著“我不下地獄，誰下地獄”的勇氣和魄力，輔以“任爾東西南北風(fēng)”的堅強意志，抱著“去留無意，寵辱不驚”的恬淡情懷，把當(dāng)事人當(dāng)病人看，把當(dāng)事人當(dāng)老師看，把當(dāng)事人當(dāng)親人看，就能以自己內(nèi)心深處的覺悟和悲憫去端正自身言行，進而感染和影響當(dāng)事人的訴訟行為，使案件得到盡量合理的解決。法律不外乎情理，司法活動也應(yīng)該不外乎情理。出乎于爾，反乎于爾。在最終意義上，相信社會和歷史能為這個時代的法官作出應(yīng)有的評價。
正本清源或者方枘圓鑿——制定政策應(yīng)考慮名分和邏輯
子路曰：“衛(wèi)君待子而為政，子將奚先？”子曰：“必也正名乎�！弊勇吩唬骸坝惺窃�，子之迂也。奚其正？”子曰：“野哉由也。君子于其所不知，蓋闕如也。名不正則言不順，言不順則事不成，事不成則禮樂不興，禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，無所茍而已矣。”
周游列國過程中，孔子不是沒有當(dāng)官的機會，但當(dāng)官與自己的政治主張產(chǎn)生矛盾時，他寧可不當(dāng)這官。上述言論，應(yīng)該是發(fā)生在孔子和子路做私人討論的場合，從子路提問的口氣似乎便可判斷為一種假設(shè)。既為私下研討，當(dāng)可暢所欲言言無不盡，故此有人說孔子在這里僅僅是針對或影射衛(wèi)國立太子或國君的政治行動的一種具體見解，這種主張不盡全面。正名——這應(yīng)該也是孔子主要的政治綱領(lǐng)。
名分是中國古代政治和學(xué)術(shù)上的大問題。當(dāng)社會上出現(xiàn)新事物時，首先它是在現(xiàn)實生活中尋求自己的立足點，然后必然向理論、法律及意識形態(tài)方面尋求突破。當(dāng)新生事物披著舊外衣的情況長期存在，就必然引起社會成員的思想波動、行為紊亂和利益沖突。為此，要想從根本上實現(xiàn)和諧穩(wěn)定，就必須給予那些勢不可擋的新事物以相應(yīng)的名分，這就是常說的正本清源、定分止?fàn)帯Ｖ挥卸ǚ�，才能解紛。這個責(zé)任，僅僅靠我們現(xiàn)在意義上的法官是無法承擔(dān)和實現(xiàn)的。
同時還有邏輯。相對于專門研究名實關(guān)系的惠施公孫龍等名家來說，孔子這位儒家祖師爺?shù)倪壿嬎街鴮嵅盍它c。雖然從形式上看起來井井有條、頭頭是道，但品讀再三，實在找不到他這句順口溜中的邏輯關(guān)系。沒邏輯就沒邏輯吧，反正這是漫談，又不是辦案。就此打住，記住法官也好，君子也罷，不要隨便信口開河就行了。