自清末沈家本改法修律以來，中國(guó)才真正開始法律現(xiàn)代化的進(jìn)程，在這一進(jìn)程中，西方的法治理念，法律制度被不斷介紹到中國(guó)來。參與并推動(dòng)這一進(jìn)程的正是一批深受西方民主法治思想影響的近世法學(xué)家，期間經(jīng)由法律移植建設(shè)“現(xiàn)代化法制”，將老大中華從“帝制中國(guó)”推轉(zhuǎn)為“法制中國(guó)”，是這以進(jìn)程中極其重要的訴求。
一、概述
清末以降，民國(guó)開元，中國(guó)正遭受亙古未有之大變局，沈家本作為清廷變法修律之主要組織者，也只能以“折沖樽俎，模范列強(qiáng)” 作為法律變革的宗旨。正是在這種以“咸謂非取法歐美，不足以強(qiáng)國(guó)” 的理念中，一部分先進(jìn)的中國(guó)人，拋家舍業(yè)，負(fù)笈海外，取法歐美，給中國(guó)知識(shí)界帶來了先進(jìn)的法學(xué)思想。舉其犖犖大端者計(jì)有伍廷芳、董康、王寵惠、王世杰、吳經(jīng)熊、楊鴻烈、程樹德、錢端升、徐朝陽(yáng)、梅汝璈、胡長(zhǎng)清、林紀(jì)東、張志讓、張君礪、丘漢平諸公，亦有像蔡樞衡、王伯琦、李浩培、倪征 、王鐵崖等后來者。
他們均學(xué)有所成，各精一業(yè)，馬工枚速，蔚成專家，采擷律學(xué)，征引西學(xué)，尤以開啟現(xiàn)代漢語(yǔ)法學(xué)而垂史，而且按照西方憲政之理念，改造我國(guó)民之民主法律觀念，終奠定我國(guó)百年法學(xué)之基石;但因世道人心遽變，不少人雄才難展，未臻大家，但其所代表一民族于法之孜孜訴求，卻仍有其不可替代位置。
其中伍廷芳公者，生于新加坡，小即辦報(bào)出版，即長(zhǎng)成負(fù)笈英倫，學(xué)于林肯法律學(xué)院，畢業(yè)后即以“華人之充外國(guó)律師者，以先嚴(yán)為第一人也�！�
1898年2月上《奏請(qǐng)變通成法折》，竭陳“輕典重典，時(shí)為損益，伊古以來，帝王不相沿襲”之理。又奉旨改革律例，至1905年4月24日上光緒帝《奏除律例內(nèi)重法折》時(shí)止已編譯完德意志刑法、裁判法、俄羅斯刑法、日本的現(xiàn)行刑法、改正刑法、陸軍刑法、海軍刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法、裁判所構(gòu)成法、刑法義解,法國(guó)的刑法以及英國(guó)、美國(guó)的零散的論述等。除此之外，伍廷芳又首創(chuàng)依各國(guó)之律例增開印花稅，又續(xù)訂商律中之破產(chǎn)律，旨在使“有成之商業(yè)，咸得有維護(hù)”。
辛亥旗舉，聲嘶淚竭，上書清廷，贊成共和，終不為所附，憤而追隨中山先生，執(zhí)掌外交與財(cái)政。著有《美國(guó)觀察記》、《共和關(guān)鍵錄》，編有《大清新編法典》。
如吳經(jīng)熊公者，既為名教授，又為重要立法者，不僅成功于律師實(shí)務(wù)，且作為法官被譽(yù)為“大法官寶座上之所羅門王”，他實(shí)在是中國(guó)法學(xué)界獲得世界聲譽(yù)之第一人。自清末“務(wù)期中外通行”的改法修律活動(dòng)以來，吳經(jīng)熊作為東吳大學(xué)之優(yōu)秀畢業(yè)生，又求學(xué)密歇根大學(xué)法學(xué)院，以弱冠之齡與美國(guó)法學(xué)界耆宿霍姆斯通信，正是在這些通信中，霍姆斯提出了“當(dāng)它形成一個(gè)發(fā)達(dá)的法典時(shí)，最主要的問題是占支配地位的社會(huì)力量需要什么以及這些力量是否想使該法典強(qiáng)固到足以忽視可能遇到的任何阻力的進(jìn)步”，兩人幾成忘年之交�；裟匪沟乃枷肷钌畹挠绊懥怂�，幾年以后在他成為上海特區(qū)高等法院的首席推事后，他在給霍姆斯的信中，熱情地寫到：“我會(huì)有很多機(jī)會(huì)在法院表現(xiàn)創(chuàng)造力，我將使中國(guó)的法律霍姆斯化”。
在此之前吳經(jīng)熊曾得到卡內(nèi)基國(guó)際和平基金會(huì)的資助去德法等國(guó)進(jìn)行游學(xué)，在那里他有幸結(jié)識(shí)了新康德主義法學(xué)的創(chuàng)始人施塔姆勒，他詳細(xì)比較了霍姆斯和施塔姆勒二人思想的差異，之后用德文寫就了《法律哲學(xué)的認(rèn)識(shí)問題》，并試圖調(diào)和兩人的思想，于是在《密歇根法律評(píng)論》上法表了《霍姆斯大法官之法律哲學(xué)》一文，他認(rèn)為施塔姆勒提供了驗(yàn)證人類行為普遍行為之法律部概念，霍姆斯則呈現(xiàn)與具體分析了現(xiàn)實(shí)生活中的法律現(xiàn)象;法律的概念和法律的知覺都是人類法律自身自我展現(xiàn)的不同形式�；氐矫绹�(guó)后受龐德之邀研究社會(huì)法學(xué)，遂引為知己。對(duì)于龐德以社會(huì)利益為中心的理論，主張法律獲得認(rèn)可乃是基于社會(huì)利益的要求，因此法律的研究必須佐以社會(huì)科學(xué)。吳經(jīng)熊對(duì)龐德的推崇真是“猶如孔子之刪訂詩(shī)書”
此后吳熊回國(guó)，即擔(dān)任新設(shè)立的東吳大學(xué)法律學(xué)院院長(zhǎng)一職;1928年編譯出版了平生第一部著作《法學(xué)論叢》，在其中總結(jié)了他前半生的法律觀點(diǎn);在《法律三度論中》，他指出，在任何時(shí)間與空間中，均不存在任何抽象的法律;在實(shí)際生活中，只有具體特定的法律(laws)，而無法律自身(law)，每一個(gè)特定的法律都有特定的時(shí)間度、空間度與之相關(guān)的事實(shí)度，其論述的觀念實(shí)質(zhì)說乃是霍姆斯的實(shí)用主義法學(xué)的基本觀點(diǎn)。此后胡漢民在立法院成立演說《三民主義之立法精義與立法方針》特別引用《法律的三度論》觀點(diǎn)闡述中國(guó)立法工作的要點(diǎn)，由此可見此文之影響力。1938年元旦受孫科之邀出任立法委員，投身官場(chǎng)，和張知本共同出任憲法起草委員會(huì)副委員長(zhǎng)，其起草的憲法草案(即五五憲草)充滿了濃厚的三民主義色彩，在此之前吳經(jīng)熊接受了孫中山的三民主義思想，并成為其重要的闡述者。與此同時(shí)日本大舉侵略中國(guó)，國(guó)事日廢，面對(duì)國(guó)事蜩螗的心情，加之好友袁家瑝的影響，在深研了但丁的《神曲》后，遂于1938年12月皈依天主教，這成為吳經(jīng)熊生命的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，他信教至為篤誠(chéng)，這是他法學(xué)思想又一活水源頭。此后吳經(jīng)熊的生涯便多于教廷有牽涉，外交與政治事務(wù)占去了其大部分時(shí)間，此處就不多加論述。
吳經(jīng)熊作為獲得世界聲譽(yù)的中國(guó)法學(xué)第一人，從小長(zhǎng)在有著濃厚傳統(tǒng)文化氛圍的家庭中，終其一生，都受傳統(tǒng)文化影響，不論其身在何處，但同時(shí)他作為基督徒對(duì)于基督教文化也有著至誠(chéng)的信仰，這是影響他一生的兩條線。他以英文寫作的法學(xué)著作，恰是為了向世界介紹中國(guó)，證明中國(guó)有能力實(shí)行法治，世界也應(yīng)該傾聽中國(guó)的吶喊。
二、近世法學(xué)家對(duì)于中國(guó)近代法制所做的貢獻(xiàn)
近世的法學(xué)家多有留洋的經(jīng)歷，對(duì)于西方的民主法制有極強(qiáng)的親近感，正由于此，在中國(guó)法制初創(chuàng)之際，均起過良好的促進(jìn)作用，具體貢獻(xiàn)表現(xiàn)在：
(一)為近世中國(guó)建立了良好的法制體系
近世的法學(xué)家大多深沐西方民主法制之春風(fēng)，對(duì)此都有極強(qiáng)的信念，因此回國(guó)后亦想建立類似西方的法制體系。伍廷芳在給光緒帝的奏折中就建議廢除凌遲、梟首等酷刑后，光緒帝便即下旨，“現(xiàn)在改定法律，嗣后凡死罪至斬決而止，凌遲及梟首、戮尸等項(xiàng)著永遠(yuǎn)刪除。······”。又伍廷芳受命修律，使得中國(guó)的舊刑律能夠與西方各國(guó)刑律接軌，雖然最終未能實(shí)行，但其所內(nèi)涵的民主、平等、法制思想深深沖擊著中國(guó)人固有的“刑不上大夫，禮不下庶人”的傳統(tǒng)觀念。又如吳經(jīng)熊與張知本共同起草的“五五憲草”，經(jīng)制憲會(huì)議通過，但因日本人的大舉入侵而終致夭折，但草案中的部分設(shè)想?yún)s最終被吸引進(jìn)了《中華民國(guó)憲法》中。而且吳經(jīng)熊早年在擔(dān)任上海公共租界臨時(shí)法院首席推事時(shí)審理的有關(guān)賭博場(chǎng)地認(rèn)定的加西亞案和關(guān)于女裁縫與其苛刻的定做人之間定作物之瑕疵與損害賠償?shù)拿袷略V訟的處理上均能秉持公平與正義，這也是這時(shí)期很多法官共有品質(zhì)，絕不會(huì)因之當(dāng)事人的任何因素就棄法律公正于不顧，如若實(shí)在沒法，大不了掛冠而去而已。他們的良好的法學(xué)素養(yǎng)，給當(dāng)時(shí)民眾樹立了很好的典范，故當(dāng)時(shí)民眾有訴訟均愿去法院處理。這對(duì)于開啟民眾的法律理念不啻有極其重大的意義。
(二)中國(guó)的法制有了極大的創(chuàng)新
置身于“日處怗危，憂患切近”的清末時(shí)局中，伍廷芳不得不把改律修法與民族命運(yùn)連接起來，自然而然地要視為“國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)事業(yè)”。為了推動(dòng)中國(guó)的法制創(chuàng)新，他進(jìn)行了如下工作，“當(dāng)經(jīng)臣等酌擬大概辦法，并遴選諳中西律例司員，分任纂輯;延聘東西各國(guó)精通法律之博士、律師，以備顧問;復(fù)調(diào)取留學(xué)外國(guó)卒業(yè)生，從事翻譯;請(qǐng)撥�？睿再Y辦公;刊刻關(guān)防，以昭信守各等因，奏明在案�！�
但在編譯西方法律制度時(shí)，與伍廷芳一起負(fù)責(zé)修律的沈家本，對(duì)于引進(jìn)西方法律與中國(guó)傳統(tǒng)道德的關(guān)系，二人均無很好的認(rèn)識(shí)，“其立論離法律與道德化而二之，視法律為全無關(guān)于道德化”。然對(duì)于治外法權(quán)問題，伍廷芳強(qiáng)調(diào)說：“夫西國(guó)首重法權(quán)，隨一國(guó)之疆域?yàn)榻缦�，甲�?guó)之人僑寓乙國(guó)，即受乙國(guó)之裁制。乃獨(dú)于中國(guó)不受裁制，轉(zhuǎn)予我以不仁之名，此極當(dāng)幡然變計(jì)者也。方今改訂商約，英、美、日、葡四國(guó)均允中國(guó)修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐。”
吳經(jīng)熊負(fù)笈歐美的幾年可以說是盡受大師教誨，其在密歇根大學(xué)與霍姆斯的通信，在柏林大學(xué)與施塔姆勒的師生情，在哈佛大學(xué)與龐德的親近感，使他在思想深受這幾位當(dāng)時(shí)法學(xué)大師的影響，以致他的學(xué)術(shù)著作，他在上海的推事工作完全是刻上了他們思想的烙印，當(dāng)然這對(duì)于中國(guó)的法制來說全然是幸事，由此，中國(guó)法學(xué)便有了與世界接軌的訴求，他亦向世界證明中國(guó)有能力實(shí)行法治。并且吳經(jīng)熊用他的法學(xué)知識(shí)對(duì)中國(guó)進(jìn)行的改造，雖然影響只是限于現(xiàn)代文明先進(jìn)的上海地區(qū)，但其將中國(guó)司法的霍姆斯化，制作引導(dǎo)社會(huì)進(jìn)化的判決的可能性，強(qiáng)調(diào)律師應(yīng)該熟悉法律有觀的背景，強(qiáng)調(diào)法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯，誠(chéng)如龐德所說的那樣：“一條法律的認(rèn)可不在法律本身內(nèi)，而是在社會(huì)要求它生效�！�
(三)，為中國(guó)培養(yǎng)了大量的法學(xué)人才
伍廷芳在擔(dān)任修律工作時(shí)就向慈禧太后和光緒皇帝上奏請(qǐng)專設(shè)法律學(xué)堂一章，一曰定課程,即確定課程設(shè)置，其課程與當(dāng)今法學(xué)院的課程極為相似;為加快培養(yǎng)人才，定為三年制，并設(shè)速成科，一年半即培養(yǎng)出刑律、訴訟、裁判等法人才;一曰籌經(jīng)費(fèi)，由戶部和各省出資，因培養(yǎng)人才將回各省任職;一曰廣任用,即在新律頒發(fā)后人才極缺的情況下，大量培養(yǎng)法學(xué)急需人。
吳經(jīng)熊在擔(dān)任過院長(zhǎng)的東吳大學(xué)法律學(xué)院中，作為當(dāng)時(shí)中國(guó)兩所最好的培養(yǎng)法律人才的私立院校，東吳大學(xué)法律學(xué)院為中國(guó)培養(yǎng)了大量的法律人才，以致在當(dāng)時(shí)有“南東吳，北朝陽(yáng)”之稱，那里不僅聚集著中國(guó)最頂尖的法律學(xué)者，而且兩所院校各是按英美法系、大陸法系的教學(xué)方法進(jìn)行教學(xué)，培養(yǎng)的大量法學(xué)不僅在律師實(shí)務(wù)領(lǐng)域，在法院這類國(guó)家強(qiáng)力機(jī)關(guān)也多也牽涉，那時(shí)中國(guó)的法學(xué)教育實(shí)在是很興盛。
三、啟示
(一)重視法學(xué)研究，給法學(xué)研究以寬松的環(huán)境
近代的法學(xué)家對(duì)法制的貢獻(xiàn)主要通過法學(xué)家對(duì)法學(xué)研究來實(shí)現(xiàn)的，正如梅因所說：“如果我們能通過任何方法斷定法律概念的早期形式，這對(duì)于我們有無限的價(jià)值。這些基本概念對(duì)于法學(xué)家真像原始地殼對(duì)于地質(zhì)學(xué)家一樣可貴�！�
那些從法學(xué)基本概念出發(fā)的近世法學(xué)家，闡述博大精深的法學(xué)理論，關(guān)注人類社會(huì)的重大問題，對(duì)人類社會(huì)關(guān)系的調(diào)整起了重大的作用。中國(guó)近世的社會(huì)環(huán)境在蔣介石以前一直處在一種極度混亂的局面下，庶幾無有權(quán)威之中央政府，社會(huì)之環(huán)境也極度自由，甚而是混亂，但在這樣的環(huán)境下，卻比任何時(shí)候都重視法律研究，人人均可對(duì)政府之行為進(jìn)行批評(píng)。直至蔣介石建立南京國(guó)民政府，南京政府在形式上統(tǒng)一了中國(guó)，但仍然沒有使各個(gè)地方軍閥完全臣服，亦只是貌合神離而已，所以就整體而言，整個(gè)社會(huì)環(huán)境對(duì)法學(xué)研究的重視程度仍然沒有降低。所以在這樣的環(huán)境下，中國(guó)的法學(xué)得到了很大的發(fā)展。另一方面，當(dāng)時(shí)的南京國(guó)民政府實(shí)在是親英美的政府，因此，當(dāng)時(shí)的學(xué)者能夠直接接觸英美乃至德法的最先進(jìn)的法學(xué)思想，加之蔣介石本人在日本留學(xué)對(duì)于日本的明治維新的輝煌有過切身的體會(huì)，亦很清楚實(shí)行法制對(duì)于國(guó)家建設(shè)的重大意義，基于此，蔣介石對(duì)于法制雖然內(nèi)里是極力抵制的，但在表面上仍然要宣稱對(duì)法制的重視。而在今天的中國(guó)正處在社會(huì)大轉(zhuǎn)型期，并且這種趨勢(shì)還要持續(xù)一段很長(zhǎng)時(shí)間，而轉(zhuǎn)型期的問題科學(xué)常規(guī)科學(xué)難以回答的，必須常常重視研究的。
雖然這種變動(dòng)不像近世來的那般激烈，但即使是如此，對(duì)于人心來說仍是有不適應(yīng)處，人心一直思變，因此在法學(xué)領(lǐng)域，我們更應(yīng)該學(xué)習(xí)近世法學(xué)家對(duì)基礎(chǔ)研究的重視，利用好現(xiàn)今的機(jī)遇，更加重視法學(xué)的研究工作。
(二)重視法學(xué)家的作用
雖然“一個(gè)社會(huì)，并不需要所有學(xué)習(xí)法律的人都去從事研究法律的職業(yè)，都成為法學(xué)專家。但一個(gè)社會(huì)不可缺少法學(xué)專家，但他們對(duì)法律的精深研究是一個(gè)國(guó)家和社會(huì)法律乃至社會(huì)進(jìn)步的基礎(chǔ)與動(dòng)力，是一國(guó)法治的理論保障。沒有法學(xué)專家的社會(huì)，必然是停滯的社會(huì)，必然是法律落后于時(shí)代的社會(huì)�！�
西方很多的法學(xué)家，他們通過對(duì)法律的解釋與適用來解決各種糾紛，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。美國(guó)最高法院的九位大法官在美國(guó)社會(huì)中具有無與倫比的社會(huì)地位，正是因?yàn)槊绹?guó)是一個(gè)法治社會(huì)，一個(gè)先進(jìn)社會(huì)，一個(gè)文明社會(huì)，一個(gè)法律在社會(huì)生活中具有舉足輕重作用的社會(huì)，所以美國(guó)在當(dāng)今的世界舞臺(tái)具有其他國(guó)家無可比擬的優(yōu)勢(shì)。近世中國(guó)的法學(xué)家在社會(huì)中亦具有崇高的地位，一方面固然是由于民眾對(duì)于法律的陌生，另一方面乃是由于當(dāng)時(shí)的中國(guó)仍然是一個(gè)專制國(guó)家，但即使如此，中國(guó)的法學(xué)家無論在政界還是在社會(huì)中均具有極強(qiáng)勢(shì)的地位。法學(xué)家的操守比較嚴(yán)明，素養(yǎng)也很高尚。所以在當(dāng)今除了要呼吁提高法學(xué)家的地位外，重要的是從事法律工作的人要提高自身的素養(yǎng)。
(三)給法學(xué)家以更多的權(quán)力支撐
通過對(duì)近世法學(xué)家的履歷的研究我們可以發(fā)現(xiàn)，大多在政學(xué)兩界具有很強(qiáng)的話語(yǔ)權(quán)，這些法學(xué)精英往往是社會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)者，往往掌握著國(guó)家政府的實(shí)權(quán)，如本文所闡述的伍廷芳執(zhí)掌國(guó)民政府財(cái)政和外交大權(quán)，吳經(jīng)熊也擔(dān)任過上海特區(qū)高等法院的院長(zhǎng)也做過國(guó)民政府立法院的立法委員。又如美國(guó)的法學(xué)家，除了政府的總統(tǒng)是法學(xué)的“圈內(nèi)人”外，國(guó)會(huì)的議員更有法學(xué)背景，更遑論最高法院的大法官，可以說是都是當(dāng)世杰出的法學(xué)家，都有著很高的操守，國(guó)家的話語(yǔ)權(quán)也掌握在這部分人手里，當(dāng)然對(duì)國(guó)家的法制建設(shè)有莫大的幫助。而反觀我國(guó)的法學(xué)家在社會(huì)中的影響，往往都僅限于學(xué)�；蛑皇窃诜ㄔ簝�(nèi)部有著影響，而往往因?yàn)楹芏喾ü俚牡拖虏偈厝康窒怂私o社會(huì)的良好影響。所擔(dān)任的都是些無關(guān)痛癢的職務(wù)。無怪有學(xué)者嘆道：“中國(guó)雖是一個(gè)學(xué)者輩出的國(guó)家 ,但她所產(chǎn)生的法律評(píng)論家和理論家卻的確很少�！�
因此在中國(guó)面前的條件下，法學(xué)家甚而是法學(xué)學(xué)者應(yīng)該積極參與國(guó)家的政治生活通過國(guó)家組織力量，以國(guó)家組織的名義影響社會(huì)，形成法律的習(xí)慣和對(duì)法律的訴求。