十、關于經濟立法
新時期開始后，以經濟建設為中心的現代化建設，是壓倒一切的大局。處在這一歷史環(huán)境之下，張友漁的立法論說中自然也包涵豐富的有關經濟立法的內容。在《論社會正義法制》（1981）、《關于全民所有制工業(yè)企業(yè)法草案的研究報告》（1987）、《關于修改〈中外合資經營企業(yè)法〉的問題》（1989）以及其他一些文章中，可以比較集中地了解張先生強調加強經濟立法和闡明有關經濟立法重要問題的基本觀點。
1、企業(yè)的法律地位。
1981年張友漁在《論社會正義法制》一文中指出，就當時而言，企業(yè)的法律地位問題是經濟立法亟待解決的問題。以立法確立企業(yè)的法律地位，是客觀經濟規(guī)律的要求。只有給企業(yè)的自主地位以法律保障，才能根本避免重蹈用行政手段管理經濟的故轍。解決這個問題，就要從立法上確定企業(yè)的自主權，并具體規(guī)定自主權的范圍，使企業(yè)在經濟活動中有所遵循，以免產生有損社會主義經濟的混亂局面。要規(guī)定職工代表大會的法律地位。職工代表大會是企業(yè)的權力機關，它有權對本企業(yè)的重大問題作出決定，有權向上級建議罷免本企業(yè)不稱職的行政領導人。要積極創(chuàng)造條件，逐步實行選舉適當范圍的領導人。此外還要明確規(guī)定廠長的法律地位。國營工廠的廠長是企業(yè)的行政領導，他同時對廠職工代表大會和上級主管機關負責。要給廠長以生產的指揮調度權，同對，還要規(guī)定他的責任和義務。
2、集體經濟和個體經濟的法律地位。
張友漁認為，新時期伊始，有關集體經濟和國家允許經營的個體經濟的法律地位問題，也亟待解決。他主張允許多種經濟形式并存。全民所有制、集體所有制、個體經濟、中外合資經營經濟，都是建設現代化強國不可缺少的，都應給以一定的法律地位。目前要特別強調對集體經濟和個體經濟的保護。他說憲法（1978）對集體經濟和個體經濟已有明確規(guī)定，現在需要針對這兩種經濟形式進一步作出具體的法律規(guī)定，比如：城鎮(zhèn)非農業(yè)個體經濟的經營范圍，個體經濟戶的權利和義務，對個體經濟戶的法律保障，個體經濟戶違法的處理。對城鎮(zhèn)集體經濟也應明確作出規(guī)定，如：城鎮(zhèn)集體經濟的所有權性質，發(fā)展方針，集體經濟組織的法律地位，集體經濟和國家的關系等。特別是要規(guī)定，保護城鎮(zhèn)集體企業(yè)的財產所有權不受侵犯，不得隨意平調集體經濟的財產，集體企業(yè)的一切問題應由它的職工代表大會或社員大會決定。立法時，尤其要注意它們同全民所有制企業(yè)的區(qū)別，它們擁有對生產資料的所有權，即包括占有、使用、處理的全部權利，因而它們比全民所有制企業(yè)應有更大的自主權。但也要明確規(guī)定它應履行的義務。 張先生的這些論說，對當時的立法實踐產生了積極的影響。
3、新時期開初經濟立法的方略。
新時期開初，經濟立法有兩個明顯的特點：一是任務繁重，二是難度很大。針對這樣的特點，張友漁指出：對經濟立法速度的要求要切合實際。由于正在進行經濟改革，情況不斷發(fā)生變化，加上經濟立法又缺乏經驗，整個經濟法的制定需要一個過程。在這個問題上，只能從實際出發(fā)，成熟一個，制定一個，逐步完善我國的經濟法律制度。張友漁還提出應當明確經濟立法與經濟政策的關系。建國之初，在沒有制定適當法律的情況下，只能執(zhí)行政策�，F在，有的已有法律，就必須執(zhí)行法律的規(guī)定，執(zhí)行了法律也就執(zhí)行了有關的政策。如果過去的經濟政策與現行法律矛盾，只能執(zhí)行現行法律，而不能再執(zhí)行過時的經濟政策。還要明確規(guī)章制度與經濟立法的關系。法律是國家制定的，而規(guī)章制度則是企業(yè)或政府部門制定的。規(guī)章制度是法律的補充，為了使整個經濟健康運轉，不僅需要法律，也需要規(guī)章制度。并且有些問題，在制定法律的條件還不成熟時，只能先根據政策，采用規(guī)章制度的方式，以便執(zhí)行，待條件成熟后，再制定為法律。但規(guī)章制度必須符合法律或政策，不得違反它們。
4、全民所有制工業(yè)企業(yè)法應解決的問題。
1987年7－8月，張友漁在貴陽、成都、重慶等地就有關企業(yè)法的問題分別召開有關部門座談。次年1月寫成《關于全民所有制工業(yè)企業(yè)法草案的研究報告》。報告為完善企業(yè)法草案提供了有益的資訊和建議。張先生首先敘述了座談情況。座談中，大家普遍認為企業(yè)法有比沒有好，實踐中確實需要有一個法來保護企業(yè)的權益。但大家感到企業(yè)法仍有許多地方需要再研究。主要的意見和看法是：其一，職工的民主管理在企業(yè)法中反映得不夠，這樣，企業(yè)管理的好壞往往取決于廠長的素質。其二，企業(yè)法的許多條款超越了現實情況，將來執(zhí)行時只好各自開口子變通執(zhí)行，使企業(yè)法難以實行。其三，廠長負責制如何體現。 接著張先生談到企業(yè)中存在和面臨的主要情況：一是企業(yè)內部關系不協調，矛盾重重。實行廠長負責制，廠長有提名副廠長的權力，但實際上副廠長往往是上面決定或指派的；職工代表大會可代表職工提意見，但廠長不一定聽，因而職工代表大會有意見，廠長往往任意用人，自己定工資、獎金。廠長和書記關系緊張。二是“婆婆”太多，攬權不放。出一個事故，各口都來罰款；一個報告要向四五家匯報。但企業(yè)碰到困難時，則各部門互相推諉，置之不理。三是企業(yè)仍缺乏自主權。四是凡政府部門設有的機構，除火葬場外企業(yè)都有，如計生辦、保衛(wèi)部、學校、幼兒園、醫(yī)療室等。四是企業(yè)的社會負擔太重，變相攤派嚴重，甚至派出所修廁所也得企業(yè)拿錢。五是稅收負擔太重。六是近親嚴重，企業(yè)職工子女就業(yè)困難，只好企業(yè)自己安排。 針對這些情況，張友漁先生建議制定企業(yè)法應注意解決這樣一些問題：第一，國家賦予企業(yè)的權力要落實到實處，使企業(yè)真正行使自主權。第二，理順企業(yè)內部關系，使責權統(tǒng)一，獎懲分明，政企分開。第三，精簡機構，不把政府的組織機構搬到企業(yè)。第四，不要搞一刀切，大中型企業(yè)與小型企業(yè)應有所區(qū)別，減少黨政扯皮。第五，加強政治思想工作。這些建議對企業(yè)法的制定起到積極作用。
5、所有權和經營權的分離。
為解決企業(yè)的改革問題，張友漁先生主張從立法上確立所有權和經營權分離的制度。他說，兩權分離的原則是正確的。社會主義國家，社會總產品為全民所有，經濟制度的基礎是公有制。規(guī)定所有權屬于代表全民的國家，是必須確定的。但國家不可能也無必要直接管經濟方面的具體業(yè)務。過去管死、管細、管多有弊、有害。因此要兩權分離，所有權屬于國家；具體的經營管理權屬于企業(yè)。資本主義國家也不是所有者都是經營管理者。實行所有權和經營權的分離，自然會引起企業(yè)和國家授予它經營管理的財產的關系問題。張友漁指出，應當明確原有固定資產不屬于企業(yè)所有，企業(yè)只能使用，不能自行處分，不能用以承擔民事責任。企業(yè)只能處分非固定資產，如流動資金等，經營中增殖的固定資產也可以處分。如確有必要，處分原固定資產須經政府有關部門批準。如像企業(yè)法草案那樣規(guī)定有“依法處分”的權利，即實行所謂委托行使所有權，就要專門制定所要“依”的“法律”，現有的規(guī)定一般民事關系和經濟活動的法律，不能解決問題。至于如何確定原有的固定資產，可考慮在企業(yè)設立登記時明確解決。
6、承包和租賃制。
張友漁先生認為，在兩權分離后的經營管理情況下，主要采取承包、租賃等經營責任制形式是必要的。但不能把它看成絕對的、唯一的、永久不變的形式。為糾正過去官僚主義的經營管理和“吃大鍋飯”弊端，有的企業(yè)特別是大型企業(yè)在企業(yè)內部實行崗位責任制，職責明確、賞罰恰當，也可以解決問題。不一定都用對外承包、租賃的形式。承包和租賃本身也有負面因素。既要發(fā)揮承包和租賃的優(yōu)越性，又要防止可能發(fā)生的弊端，要訂立恰當的合同。應當特別指出，承包和租賃可以，轉讓和拍賣則不可以。允許私人企業(yè)存在和發(fā)展，不宜把私人企業(yè)收為公有，但不能反過來把全民所有制企業(yè)變?yōu)樗接�。社會是發(fā)展的，企業(yè)的經營管理的形式也必將隨之發(fā)展，到了實現現代化的時候，就不一定完全采取這種形式。
7、企業(yè)的自主權。
張先生指出，實行兩權分離，就必須給予企業(yè)以自主權，憲法早有規(guī)定，這個原則必須堅持。現在的問題是實際上沒有貫徹執(zhí)行這個原則。有的中央部門，有的地方黨委、地方政府，攬權不放，對企業(yè)橫加干涉，瞎指揮，而且政出多門，甚至不是頂頭上司也來干涉，使企業(yè)感到不只怕“婆婆“，更怕”表叔”。解決這個問題，就要禁止一切攤派。即使是政府，在企業(yè)正常負擔外，臨時征用企業(yè)的人力、物力、財力，必須符合法律規(guī)定，經過法定程序�，F在對企業(yè)的攤派達到了不可容忍的程度。企業(yè)可為職工解決一些福利問題，例如辦職工食堂等，但不能應有盡有，不能把企業(yè)辦成“小社會”。政府有關部門不得侵犯企業(yè)依法享有的經營管理自主權，政府也不能對企業(yè)撒手不管。單純依靠和完全拋棄行政手段都不可。
8、廠長負責制。
解決企業(yè)的問題，完全有必要實行廠長（經理）負責制。有人主張大型企業(yè)設立企業(yè)委員會，決定企業(yè)中的重大問題；有人主張企業(yè)只設立管理委員會，協助廠長決定企業(yè)的重大問題。張友漁贊成后一種主張。他說，如果設企業(yè)委員會作為企業(yè)集體決策的機構，一旦決策失誤，則難以追究廠長的責任，集體決策，無人負責的局面也難以改變。但決策權屬于廠長，不等于廠長在決策時可以為所欲為，濫用職權，因親疏任免職工，憑喜怒獎懲職工，而應依照法律和制度行使職權，遵循民主集中制的原則，在管理委員會會議上，進行充分的民主討論，聽取委員們的意見，作出決定。廠長享有依法開除工人的權利，政府法院必須保護。反之，違法開除工人的，政府和法院都不能允許。實行企業(yè)自主權，并不意味企業(yè)可以是獨立王國。
9、中外合資經營企業(yè)法中的外資不應包括臺資。
中外合資經營企業(yè)法是1979年由全國人大制定的，經過10年發(fā)展需要修改。在討論修正案的具體內容前，首先要明確的一個問題，是中外合資經營企業(yè)法中所規(guī)制的外資是否包括臺資。張友漁認為不能包括，不能根據中外合資經營企業(yè)法來處理臺資問題。因為從法理上說，臺灣是中國的一個行省，不是外國，臺灣同胞是中國人，不是外國人，臺資是中國人的資本，不是外國人的資本。如果根據這個法來處理臺資問題，就無異承認“一中一臺”、“兩個中國”。就實際說，臺灣同胞來大陸投資同外商來中國投資不同，他們不只是為了賺錢，而且是出于愛國愛鄉(xiāng)的心情；不只是做短期打算，而且是要置永久產業(yè)，世代相傳。因此，處理臺資的問題，應另外制定法律、法規(guī)，不應直接根據這個法。當然，中外合資經營企業(yè)法中某些條款的規(guī)定，如對外資給予優(yōu)惠待遇等，臺資也同樣可享受。如果還沒有制定有關臺資的法律、法規(guī)，也可考慮在中外合資經營企業(yè)法的附則中，規(guī)定某些條款適用于臺資，但不能認為這個法中的外資包括了臺資。
10、吸引外國投資應堅持平等互利原則。
張友漁認為修改中外合資經營企業(yè)法的出發(fā)點，應是為了進一步貫徹對外開放方針，繼續(xù)改革投資環(huán)境，使外國投資者能夠更放心地來我國投資，從而更有利于我國學習外國的先進技術和管理經驗，有效地提高企業(yè)管理水平，促使國民經濟更好地發(fā)展。就是說，吸引外國投資是手段，發(fā)展國民經濟是目的。因而在吸引外資的過程中，必須堅持平等互利原則，既要給予外方投資者以一定的利益，也要不損害我方的基本利益。外方投資者是為賺錢而來，不給予一定的利益，當然不行。但給予的利益應是有限度的，不是無限度的，不能有求必應，以致損害我方的基本利益。為取得大的利益而承受小損失，為取得長遠利益而承受暫時損失，是允許的。但這是個別情況，而不是經常情況。有人以為不承受損失乃至過大損失就不能滿足外方投資者的要求，達不到吸收外資的目的。這是不了解國際資本情況和投資市場情況的想法。實際上，國際上掌握在發(fā)達資本主義國家手中的資本是過剩，而不是不足，特別是我國近鄰日本，正千方百計地為資本找出路，而地大物博、人口眾多、具有償還債務潛力的中國，正是最大最好的投資市場，只要政局穩(wěn)定，不是完全無利可圖，他們是愿來投資的。“六四”之后，以美國為首的一些發(fā)達國家的政府，曾對中國采取了經濟制裁手段，但他們的企業(yè)家不完全同意，他們不愿輕易放棄中國這個大的投資市場。原有的外方投資者多數沒有撤走，新的外方投資者接踵而來。我們不要怕外方不來投資，而應根據平等互利原則，給予他們以一定的利益。
11、中外合營企業(yè)的期限確定。
國務院提出的中外合資經營企業(yè)法修正案草案，對合營企業(yè)的期限，在原條文“由合營各方商定”后，加了“合營各方在合同中，可以確定合營期限，也可以不確定合營期限”一句。也就是明確表示“可以不確定合營期限”，否定了國務院制定的《合資法實施條例》關于合營企業(yè)期限的規(guī)定。理由是幾年來一些外商對規(guī)定期限有意見，不利于吸引外資，尤其不利于引進外國先進技術和管理經驗。有些人不同意這樣修改。理由是：其一，利用外資要符合我國整個經濟發(fā)展的戰(zhàn)略需要。不規(guī)定合營期限，在我國有必要采取調控措施時，就會陷于被動地位。另一方面，外方投資者也會以沒有規(guī)定期限為理由，隨時提出終止合同。其二，目前我國向外資企業(yè)有償轉讓土地使用權時都有期限的限制，如果我方是以土地使用權按年計價，作為對合營企業(yè)的投資時，不規(guī)定合營期限就無法計價。其三，我國現行稅法對合營企業(yè)的優(yōu)惠待遇是，經營期限在10年以上的，給予兩年免稅、三年減半征稅的優(yōu)惠待遇。如果不確定合營期限，就無法判斷是否給予優(yōu)惠待遇。張友漁認為這些反對意見是有一定道理的。他說，外方投資者主要是根據有無利益可圖來決定是否投資的，而不是根據有無期限長短規(guī)定來決定的。事實上，一般并不要求不規(guī)定期限。即使規(guī)定了期限，也可以申請延長。就我方來說，也并不一定由于不規(guī)定期限就可引進更多更好的技術和經營管理辦法。因此，不一定要增加“可以不規(guī)定期限”的規(guī)定。
12、中外合營企業(yè)董事長安排。
中外合資經營企業(yè)法修正案草案把原法規(guī)定的“董事會設董事長一人，由中國合營者擔任，副董事長一人或二人，由外國合營者擔任”，修改為“董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生，中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長”。張友漁認為這樣修改是合適的。因為除了有些發(fā)達中的國家規(guī)定董事長必須由本國人擔任外，一般國際慣例，都是按投資比例分配董事名額，再由董事會產生董事長。實際上就是投資多的一方擔任董事長。這符合平等互利原則。我國過去規(guī)定“董事長由中國合營者擔任”，是因為當時確定了外方投資不得超過百分之四十九，中方投資不得少于百分之五十一。中方投資多，董事長當然應由“中國合營者擔任”�，F在，情況變了，外方投資額不受限制，為多吸收外方投資，有效改善、提高企業(yè)的經營管理，應允許外方投資者擔任董事長。有人疑慮讓外方投資者擔任董事長，可能使我國經濟被外國人控制，損害我國利益。這種憂慮是不必要的。因為中外合資經營企業(yè)是在我國政府主管機關登記注冊的“中國法人”，受中國政府主管機關的監(jiān)督和管理，它的合法權益受法律保護，它的一切活動必須遵守中國的法律、法規(guī)。如有違法行為，中國可以糾正、處分。董事長不是可以為所欲為。問題是所訂立的合同要恰當，不能有可利用來搞違法行為的漏洞。
十一、關于行政訴訟立法
張友漁先生生前參與和見證的最重大的行政立法，是行政訴訟法的制定。1989年這部法律出臺，那一年張友漁先生整整90歲。關于這部法律，我們現在可以讀到的老人家的文章，主要是他的《關于行政訴訟法的三點意見。文章收集在1992年1月由現代出版社出版的老人家的《建立健全社會主義民主和法制》一書中。這本書是當時北大法律系有關人員編輯的�？赡苁遣恢O編書，書中收集的所有文章，均未標明發(fā)表或成文的時間，以至難以準確辨明各篇文章的先后次序及其關系，更難以準確判定文章中的話是在什么樣的時間條件下說出的。從文章內容看，我的推斷是，張老這篇文章肯定為1990年10月行政訴訟法正式實施之前的作品，有可能是1989年10月之前成文的。文中包涵了老人家
有關行政訴訟立法的一些基本觀點。
1、制定行政訴訟法的必要性。
張友漁對行政訴訟法的制定寄予很高的期望。他說，七屆全國人大二次會議通過了行政訴訟法，這是進行法制建設的一個重要步驟，也是政治體制改革的一項主要內容。所謂行政訴訟，主要指由于國家行政機關及其工作人員行使行政權力的具體行為被認為是侵犯了公民或其他組織的合法權益所引起的訴訟。行政訴訟的發(fā)生，也是政府和人民的關系不正常乃至矛盾激化的表現。對行政訴訟問題處理不當，將會引起人民對政府的不滿，影響社會的安定團結；而要處理得當，就必須有正確的行政訴訟法。受理行政訴訟的機關，各國有所不同。有的國家由普通法院受理，如美國；有的國家由行政法院受理，如法國。而行政法院又有兩個類型。有的國家是屬于行政系統(tǒng)的，如法國；有的國家是屬于法院系統(tǒng)的，如聯邦德國。但無論是普通法院受理，或是行政法院受理，都必須有行政訴訟法，像民事訴訟必須有民事訴訟法，刑事訴訟必須有刑事訴訟法一樣。我國過去沒有行政訴訟法，只是在民事訴訟法中帶了一筆：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”。同時，還規(guī)定：“依法應當由其他行政機關處理的爭議，告知原告向有關行政機關申請解決”。這些簡陋的規(guī)定，是不適應現時社會發(fā)展的實際需要的。因此，制定行政訴訟法十分必要，可以說是當務之急。
2、制定行政訴訟法的主要目的。
張友漁說，制定行政訴訟法的目的是什么，行政訴訟法規(guī)定得很明確，就是為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權。目的就是這三條。在這三條中，張友漁先生認為現今最主要的是第二條，亦即通過行政訴訟法保護公民、法人和其他組織的合法權益�，F在有不少政府機關及其工作人員，在執(zhí)行行政職務的具體行為中，確有侵犯公民合法權益的，并且這種事還大量存在，這是需要切實加以糾正和防止的，否則會造成黨和政府同人民之間的矛盾激化，損害安定團結的政治局面。當然，這三個目的是一個統(tǒng)一的整體，在實施行政訴訟法時不可偏廢，不可有片面性。要實現行政訴訟法的目的，最主要的是行政機關及其工作人員要依法辦事，把行使行政職權的具體行為納入法治軌道，不去侵犯公民、法人和其他組織的合法權益�，F在有些行政機關的人員有畏難情緒，認為搞行政訴訟制度，以后事情就不好辦了，為了避免麻煩，只好尸位素餐，多一事，不如少一事。這是不對的。實施行政訴訟法不僅有限制違法行政行為的一面，也還有維護行政機關依法行使行政職權的一面。過去不允許民告官，這很不對，但我們也要維護國家的利益，不能不管告得對不對，對違法行為只是一味遷就、妥協，這也是瀆職，應受處分。就公民、法人和其他組織來說，自己的合法權益受到侵犯，應學會依法斗爭，不怕告官，但不能因為可以告官，就不論合法不合法，隨便提出要求，甚至無理取鬧。
3、從實際情況出發(fā)確定行政訴訟向誰提出。
張友漁先生說：提出行政訴訟的方式和程序，各國不同。一般可概括為三種。一是直接向法院提起訴訟；二是向上級行政機關提出申訴，請求復議，不服復議的，可向法院起訴；三是由提出訴訟的人自行選擇，可向法院起訴，也可向上級行政機關提出申訴。我國行政訴訟法是采取第一種方式兼第二種方式，規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提出訴訟”。沒有說也可先向上級行政機關提出申訴。還規(guī)定：對屬于法院受案范圍的行政案件，公民、法人或其他組織可先向上一級行政機關或法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向法院提起訴訟；也可直接向法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應先向行政機關申請復議，對復議不服再向法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。這些制度，表示一般原則是直接向法院起訴，向上級行政機關申請復議只是例外。我認為根據我國目前的實際情況，似以采取第二種方式為宜。就是一切案件都先向上級行政機關申訴請求復議，不服上級行政機關復議裁決的，再向法院起訴。這是因為上級行政機關熟悉有關業(yè)務，比較了解爭議情況，并且有責任也有權力對下級行政機關進行領導、監(jiān)督，解決問題比較容易。另一方面，無庸諱言，現在我們基層法院以至某些高級、中級法院的干部質量并不很高，能力并不很強，對社會各種情況并不完全了解，審理大量行政訴訟案件，即使專設行政訴訟庭，大量增加人員，也很難要求都做到判決完全正確，這一點是最高人民法院所確認的。最高人民法院在對行政訴訟法草案的修改建議中，主張公民、組織對行政機關的具體行政行為不服，一律經過上級行政機關復議后，才能向法院起訴。理由之一，就是審判實踐證明，大量的行政爭議可以通過行政復議求得解決。法院可以集中力量處理經過復議解決不了的行政案件，以保證辦案質量。
4、規(guī)章應能作為法院審理案件的依據。
國務院部委規(guī)章和地方政府規(guī)章，是我國規(guī)范性法律文件中為數最大的一種規(guī)范性法律文件。規(guī)章能否作為法院辦案的根據，是一個關乎我國法的形式和法的實施的一個重大問題。行政訴訟法第52條規(guī)定：法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據。這里沒有提到規(guī)章，意思就是規(guī)章不能作為依據。第53條又規(guī)定：法院審理行政案件，參照國務院部委規(guī)章以及地方政府規(guī)章。就是說規(guī)章不能作為依據，只能參照。對行政訴訟法規(guī)定的這種制度，張友漁先生不大認同。他認為規(guī)章應作為法院審理行政案件的依據，不應只是作為參照。他明確提出行政訴訟法的規(guī)定需要重新考慮。理由是：其一，國務院部委和有關地方政府可以制定規(guī)章，是憲法、國務院組織法、地方組織法所明確規(guī)定的。憲法和兩個組織法所以作這樣規(guī)定，是因為關于行政方面的問題，特別是具體行為，法律和法規(guī)不可能也不必要都作出詳細的具體規(guī)定，需要運用規(guī)章來解決。規(guī)章固不同于法律、法規(guī)，但它是法律、法規(guī)的具體化，是實現或補充法律、法規(guī)的必要手段，也可以說是憲法、法律授權行政機關制定的法律文件。因而它具有法律效力，人民和行政機關本身應遵守，法院也應作為審理行政案件的依據。其二，不少國家的行政機關處理行政事務，都是依靠規(guī)章。美國、蘇聯都是這樣。我國法律、法規(guī)不夠完備，更不能不這樣。例如我國現行有關工商管理的法律、法規(guī)和規(guī)章有180多個，其中規(guī)章就有130多個。如果法院判案不以規(guī)章為依據，行政機關執(zhí)行行政職務就會陷于無所依據的境地，法院審理案件也會增加很多困難，所以，最高人民法院召開的全國法院工作會議決定規(guī)章可以作為經濟案件的判案依據。 張友漁對此持認同態(tài)度。
5、規(guī)章的效力和地位同規(guī)章的制定不能混為一談。
反對規(guī)章作為法院判案依據的主要理由是：現在的規(guī)章又多又亂，互相矛盾，如作為判案依據，會使判案失去公正，損害人民利益。張友漁說，這是沒有把什么是規(guī)章，規(guī)章本身應不應有法律效力，同如何制定規(guī)章，具有什么內容才成其為規(guī)章這兩個問題混為一談了。所謂規(guī)章，如憲法和兩個組織法規(guī)定的，必須具有三個條件。一是國務院部委和有關地方政府制定的，不是企事業(yè)單位或社會團體制定的；二是它根據法律和行政法規(guī)制定，不同法律和行政法規(guī)相抵觸；三是它是在本行政機關的權限范圍內制定的，不是超越權限范圍的。具備這三個條件才是規(guī)章�，F在所謂“規(guī)章”，既多又亂，有的還是內部掌握的，沒有公開，大家并不知道，這是事實。這些所謂“規(guī)章”，其實并不都是名副其實的規(guī)章，應加以清理。符合三個條件的保存，不符合的則糾正以至廢除。它們沒有法律效力，法院判案不能作為依據。但不能因此就得出結論：規(guī)章本身沒有法律效力，法院判案只可參考，不能作為依據，甚至連參照也不可以。清理工作當然很繁重，搞不好會搞亂。但這是工作方法和步驟問題，不是搞不搞的問題。應分清輕重緩急，有計劃、有步驟地進行。同時，要根據憲法和兩個組織法的原則，確立制定規(guī)章的程序，嚴格規(guī)章的內容，不符合要求的一律無效，情節(jié)嚴重的還應追究制定機關的 責任。雖然內容沒有問題，而只是內部掌握沒有公開的，也無法律效力，不能作為法院判案依據。
6、規(guī)章之間不一致、規(guī)章同法律、法規(guī)相抵觸問題。
法院在審理行政案件中，認為有關規(guī)章同法律、法規(guī)相抵觸時，如何解決，在當時是一個難題。張友漁先生說，由于我國法院沒有司法審查權，不能作出這個規(guī)章沒有法律效力的決定，則基本上可按行政訴訟法規(guī)定的原則處理：法院認為地方政府規(guī)章與國務院部委規(guī)章不一致的，以及國務院部委規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或裁決。需要補充的是法院認為規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可經由最高人民法院分別提請全國人大常委會或國務院解釋；認為地方政府制定的規(guī)章同地方性法規(guī)抵觸的，可提請地方人大常委會解釋。法院同國務院或地方人大常委會認識不一致的，可提請全國人大常委會作出決定�？梢愿嫖繌埨系氖牵斈晁傩牡倪@一問題，隨著立法法的出臺，已從制度上獲得解決。
7、首長負責制與規(guī)章的效力。
主張規(guī)章不可作為法院審判行政案件依據的，還有一個理由，就是行政機關實行首長負責制，規(guī)章是首長個人隨意決定的，不像法律那樣是經過多數人決定的，有規(guī)范性，穩(wěn)定性。張友漁說，這個理由不充分。因為我們的首長負責制不是個人獨裁制。憲法明確規(guī)定：“國家機構實行民主集中制的原則。一切國家機關都須實行這一原則，行政機關也不能例外，只是具體做法有所不同。憲法雖然規(guī)定各部委實行部長、主任負責制，但又規(guī)定各部部長、各委員會主任負責本部門的工作，召集和主持部務會議或委員會會議、委務會議，討論決定本部門工作的重大問題。國務院組織法也有同樣規(guī)定，并且還規(guī)定國務院工作中的重大問題，必須經國務院常務會議或國務院全體會議討論決定�？梢娛组L負責制對重大問題也要提交會議，進行民主討論，然后由首長作出決定，不是首長可以獨斷獨行，隨意作出決定的。各部委制定規(guī)章，是要以國務院關于各部委工作中的方針、政策、計劃和重大行政措施的決定為根據的，并且不同法律和行政法規(guī)相抵觸，不超越本部門的權限范圍，還要經過會議討論決定。怎么能說都是首長隨意決定的產物，不能作為法院審判行政案件的依據呢？張友漁先生接著說，總之，他認為規(guī)章應作為法院審判行政案件的依據之一，行政訴訟法關于“參照”的規(guī)定不可取。
十二、香港特別行政區(qū)基本法的制定
我所讀到的張友漁關于香港特別行政區(qū)基本法的文章主要有三篇，一篇是《制定香港特別行政區(qū)基本法的原因、原則和應包括的內容以及表達方式》，另一篇是《關于香港特別行政區(qū)的民主政治問題》，還有一篇是《關于香港問題的聯合聲明涉及的幾個法律問題》。前兩篇文章輯錄于張友漁的《建立健全社會正義民主和法制》一書中，后一篇文章收集于張友漁的《憲政論叢》（下）。這三篇文章比較集中系統(tǒng)地反映了張先生關于香港特別行政區(qū)基本法的主要思想，特別是立法思想。
1、香港特別行政區(qū)基本法不是憲法而是法律。
這是研究香港特別行政區(qū)基本法所要解決的前提問題。如果是憲法，則同一直以來人們所普遍認同的單一制國家結構形式理論發(fā)生抵觸。并且也只能由香港人民和香港政權自己制定，而不能由香港以外其他地方的人民或政府制定，就是說不能由全國人大制定。因為憲法從來不是憲法生效以外的地方制定好了，然后送給憲法生效以內的地方的。這就突破了一國兩制的框架，自然亦是不能認同的。所以，張友漁對這個問題的回答十分明確。他指出：香港特別行政區(qū)基本法是法律，不是憲法，雖然它在香港的法律中具有最高法律效力，但不具有憲法的性質，不能同國家的憲法處于同等地位。因為我國是單一制國家，不是聯邦制或聯盟制國家，香港只是經憲法授予取得享有高度自治權的特別行政區(qū)的地位，而不是作為構成聯邦制的基礎之一的邦、加盟國或美國的州。香港本來沒有憲法，也無權制定憲法。香港享有高度自治權，是憲法作為例外特別授予的，而不是它本身固有的。有人把基本法說成是香港的小憲法，是不怎么恰當的。張友漁的這些觀點，捍衛(wèi)了國家主權的完整和統(tǒng)一，擺正了香港與全國的關系、香港與中央的關系。
2、制定香港特別行政區(qū)基本法的動因。
香港既然是中國的一個組成部分，是中央政府領導下的一個地方行政區(qū)域，那又為什么要制定不同于中國其他地方的基本法呢？這是由香港特別行政區(qū)的特殊地位和狀況所決定的。按張友漁先生解釋：中國對香港恢復行使主權后，香港作為中國的一個地區(qū)，本來應和其他各地區(qū)一樣適用全國通用的法律。但由于香港的歷史背景和現實情況不同，需要有適用于這個特殊地區(qū)的特殊法律。香港人民長期生活在經濟比較繁榮的資本主義社會，習慣于那樣的生活方式。香港的政治體制比較獨特，司法制度基本上沿用英國的體制。適用的法律，除以英國的普通法和衡平法為基礎外，還有香港立法局制定經總督同意的一部分條例和附屬立法，以及原有的習慣法。經濟制度和教育、科學、文化、社會服務以及對外業(yè)務方面，也都有與其他地區(qū)不同的特點。加上香港的一部分居民，受敵視社會主義和夸大我國缺點的惡意宣傳的影響，對我國現行的社會主義制度有所疑慮和恐懼，甚至根本反對。在這種情況下，如果對香港強制實行社會主義制度勢必要出問題，損害經濟繁榮。因此，我們采取了一國兩制的方針政策，根據憲法第31條的規(guī)定，設立了享有高度自治權的不同于其他地區(qū)的香港特別行政區(qū)，在特別行政區(qū)內實行的制度按照具體情況由全國人大以法律規(guī)定。這種法律就是香港特別行政區(qū)基本法。 除卻張先生所說的這一原因外，還有一個原因需要補充，那就是：只有由全國人大制定香港基本法，在香港實施由全國人大制定的基本法，一國兩制的框架和方略才能既獲得法律根據，并且又不超出法律的制度制約。
3、制定香港特別行政區(qū)基本法應遵循的原則。
這是眾說紛紜的問題，也是需要統(tǒng)一的問題。張友漁先生對此發(fā)表了自己的看法。張先生認為，制定香港特別行政區(qū)基本法應遵循四項基本原則。其一，一國兩制的原則�；痉☉w現一國兩制，將一國兩制法定化。因為是兩制，基本法應保證在香港保持資本主義制度而不實行社會主義制度，采取與此相適應的政治、經濟、社會生活等方面的措施，并保證50年不變。 因為是一國，基本法在確認香港享有高度自治權的同時，應同時規(guī)定它仍然直接受中央政府管轄，是中國的地方行政區(qū)域，不是任何獨立的政治實體。香港享有的高度自治權是中央權力機關授予的，不是毫無限度的。在行使高度自治權時，不是完全不受中央政府的領導以至必要的。其二，保持香港繁榮和穩(wěn)定的原則。香港的長期穩(wěn)定和繁榮有利于中國的統(tǒng)一和四化建設。保持香港繁榮和穩(wěn)定，基本上不外保持資本主義制度，并具體利用香港在歷史發(fā)展和現實情況中所形成的優(yōu)勢，采取有利于發(fā)展經濟的措施。例如保持自由港和獨立關稅地區(qū)的地位，繼續(xù)實行自由貿易政策，保持國際金融中心的地位，并保障金融企業(yè)的經營自由以及資金在香港流動和進出香港的自由，等等。 在勞資關系方面，基本法應規(guī)定勞資兩利。其三，港人治港的原則。在中央政府領導下，由香港人民自己管理立法、行政、司法等方面的具體事務，中央政府不派人去直接管理這些事務。香港特別行政區(qū)政府由當地人組成，行政長官在當地通過選舉或協商產生。不能沿襲在英國殖民統(tǒng)治下的制度，不允許外國人治港或仰外國人鼻息。其四，符合中英聯合聲明的原則。聯合聲明雖然形式上不同于一般的國際條約，但對簽署國也具有國際法效力和法律約束力。我們說話應當算數。這四項原則，事實上也是基本法的立法基本原則。
4、基本法應包含的內容和應采取的表達方式。
張友漁先生認為，根據立法動因和原則，基本法主要應包含五方面內容：其一，有關國家統(tǒng)一和行使主權的內容。也就是中央與香港的關系。其二，有關民主政治、人民權利和人民義務的內容。其三，有關政治體制的內容，包括立法、行政、司法各方面的產生、地位、職權及其相互關系的問題。其四，有關繁榮與穩(wěn)定的內容。其五，有關教育、科學、文化、衛(wèi)生等方面的內容。 這些內容在基本法中都得到充分的反映。關于基本法的表達方式，張友漁的意見總的說，是“宜粗不宜細”。原則問題應明確，例如保持香港原有資本主義制度和生活方式。具體問題不必規(guī)定得過多、過細、過死，可由一般法律文件去進一步規(guī)定。例如正常的選舉程序，可另以選舉法規(guī)定�；痉纫m應當前需要，也要照顧將來情況，情況是不斷發(fā)展變化的，規(guī)定得過多、過細、過死，勢必不能完全適應將來每個發(fā)展階段的情況。
5、香港主權收復前的法律應受到何種對待。
張友漁先生認為，這個問題的解決要以一國兩制原則和香港實際情況為根據。聯合聲明指出，香港現行法律基本不變�；痉☉诌@一精神來對待主權收復之前的法律。但正如張友漁先生所指出的，聯合聲明說現行法律基本不變，不等于說完全不變。屬于殖民統(tǒng)治性或帶有殖民主義色彩的法律當然不能要。同基本法相抵觸的，亦不在保留之列。并且香港特別行政區(qū)立法機關認為不適用，作出修改的也不保留。香港特別行政區(qū)立法機關制定法律，也要以基本法為根據，不能與基本法相抵觸，并要依照法定程序，否則無效。制定后還要報全國人大常委會備案。
6、如何起草香港特別行政區(qū)基本法。
張友漁就此提出四點意見：其一，根據憲法第31條的規(guī)定，香港基本法不是憲法而是法律。因此如果成立起草委員會來起草，這委員會應是全國人大常委會所屬的工作委員會或特設委員會，而不能像憲法修改委員會那樣同常委會并列。其二，基本法的起草可采取兩種方式。一是由全國人大常委會起草，一是由國務院起草提交全國人大。二者最后都由全國人大審議通過。如采取前一種方式，則起草委員會的組成人員基本上應是全國人大常委會委員或全國人大代表，不具有這兩種身份的人也可由全國人大常委會約請參加。主持起草的應是全國人大外交委員會和法律委員會。如采取后一種方式，則起草委員會是國務院設立的機構，全國人大常委會成員只能以個人身份參加，不能以常委會成員的身份參加，起草工作以外交部和港澳辦為主，約請有關方面參加。其三，在實際起草中，不論采取哪種方式，全國人大常委會和國務院都要互通聲氣，互相協作。其四，如采取前一種起草方式，則在全國人大批準聯合聲明前，只宜成立工作機構性質的委員會，不宜宣布成立正式的起草委員會，否則人們會說全國人大是橡皮圖章，聯合聲明只是走過場，只是形式。張友漁的這些觀點，充滿了法治精神，是堅持立法的法治原則的典范。
7、基本法是民主協商和斗爭的綜合產物。
在張友漁先生的記述中，可以清楚地看到，香港特別行政區(qū)基本法既不是單純的民主協商的產物，也不是單純的斗爭結果，而是民主協商和一定斗爭相綜合的體現。在起草基本法的過程中，大家對一國兩制、恢復行使主權和保持香港的穩(wěn)定繁榮這些原則，是有共識的。對另一些問題則有不少激烈爭論。張友漁認為這是正常的現象：香港是多元化的社會，英國在那里經營多年；世界上許多國家和地區(qū)與那里有廣泛聯系，在那里有經濟利益；香港居民的組成亦比較復雜，有不同政治觀點、思想意識、價值觀念和目的追求，而制定基本法是事關香港前途命運的大事，自然會有各種意見和要求。實際情況表明，制定基本法，需要充分而反復的民主協商，廣泛地聽取各方面意見。 基本法的起草和制定過程，正是充分實行民主協商的過程。 另一方面，單有民主協商、互諒互讓的精神是不夠的。在某些原則問題上也要進行斗爭。張友漁舉例指出：英國原來只想交治權而不交政權，經過我們抵制和斗爭，英國作了讓步。1988年12月，英國政府不顧聯合聲明和兩國政府交換的備忘錄中有關香港居民國籍問題的承諾，拋出“居英權方案”，宣稱賦予5萬個家庭、2．5萬香港居民完全的英國公民地位，并享有英國領事保護權。針對這種情況，基本法在香港特別行政區(qū)主要官員的資格上，加上了在外國無居留權的香港永久性居民中的中國公民的限制，這對于維護國家主權和由香港當地人管理香港的原則，是完全必要的。正如張友漁先生所說：“古往今來，任何一部法律，都不可能得到百分之百的人的完全贊同，即使像基本法這樣一部普遍稱贊的法律也不例外。在基本法起草過程中，我們盡可能地考慮和照顧到各方面、首先是香港各界別的人士和各階層廣大居民的意見，對所有符合原則的、合理而切實可行的意見，通過反復協商，都達成了共識；對那些違背原則，不合理、沒有可行性，以至存心搗亂、破壞的言行，如果不進行必要的斗爭，就根本無法順利進行工作�！�
8、政治體制是以行政為主導還是以立法為主導。
這是基本法起草過程中爭論頗為激烈的一個重要問題。張友漁指出，香港主權收復之前是以總督為政府首長的�？偠绞怯⑴踉谙愀鄣拇恚哂蓄I導香港政務的最高權力，又是香港名義上的三軍總司令。總督以政府首長的身份，主持行政及立法兩局會議，享有立法、土地處理、法官及公職人員的任免、決定法官任期等權力。行政局是香港政府的首要決策機構，負責向總督提供意見，以備總督發(fā)出指示。立法局通過的法案，須經總督同意才能成為法律。顯然，這種政治體制是以行政為主導的。在香港特別行政區(qū)成立后，究竟應采取什么樣的政治體制，在基本法起草過程中有不同意見。有的意見認為應以行政為主導，即大體上沿用先前的體制；另有意見則認為應以立法為主導，即改變現行體制，加強議會權力和議會對行政長官的制約作用。以行政為主導的意見，大體上是以美國總統(tǒng)制為模式的；以立法為主導的意見，大體上是以英國議會制為模式的。 經反復協商，最終形成了基本法所規(guī)定的現行體制：在行政和立法的關系上，既相互制衡又相互配合。行政長官有很大的權力，但要受到制約。行政長官是特區(qū)首長，代表香港特區(qū)。行政長官依照基本法規(guī)定對中央政府和香港特區(qū)負責。行政長官領導特區(qū)政府，執(zhí)行法律，簽署立法會通過的法案，公布法律，簽署財政預算案。行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，立法會可通過一定程序提出彈劾案，報中央人民政府決定。這一體制的確立，得到了大多數人的贊成。
9、外籍人或在外國有居留權的香港永久性居民可否作為立法會議員。
這也是一個意味深長的問題。有人對這一問題持否定的意見，理由是非本國人不能擔任本國立法機關成員是一般通例，并且這些人對中國和香港特別行政區(qū)是否忠誠是成疑問的。親英派則對此持肯定意見。
張友漁先生告訴我們，經多次協商，從香港是一個國際性的大城市的實際情況出發(fā)，并考慮到如果非中國籍人士所占比例不大，則不會有多少害處，在維護國家主權和堅持由香港當地人管理香港的原則的前提下，基本法規(guī)定：“香港特別行政區(qū)立法會由在外國無居留權的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民組成。但非中國籍的永久性居民和在外國有居留權的永久性居民也可以當選為立法會議員，其所占比例不得超過立法會全體議員的百分之二十。”同時規(guī)定：行政長官、行政會議議員、立法會主席、政府主要官員、終審法院和高等法院首席法官以及基本法委員會香港委員，必須是在外國無居留權的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民。這樣的規(guī)定，既體現了國家主權和由香港當地人管理香港的原則，又考慮到香港的實際情況，是比較可行的。所以張友漁先生對這一規(guī)定持肯定的態(tài)度。