編者按：4月12日，著名刑法學(xué)者馬克昌在病房中給博士生們上了最后一節(jié)課。兩個(gè)月后，馬老與世長(zhǎng)辭。在生命的最后時(shí)刻，馬老敏銳地指出，中國(guó)的刑法觀念若要實(shí)現(xiàn)從強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)威轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)，離不開政治體制的民主化改革。他還再三提及，保障人權(quán)、限制國(guó)家刑罰權(quán)是大勢(shì)所趨。現(xiàn)將這堂課上的錄音整理稿（略有刪節(jié)）刊出，以表達(dá)對(duì)馬老的敬意和懷念。(錄音整理：武漢大學(xué)法學(xué)院博士生 宮步坦)
我曾經(jīng)提出，我國(guó)的刑法應(yīng)該從國(guó)家刑法轉(zhuǎn)變?yōu)槭忻裥谭�，從�?qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)威轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)保障公民人權(quán)。
這個(gè)問題要從日本刑法學(xué)者木村龜二關(guān)于刑法的分類講起，他認(rèn)為刑法的分類中，還可以分為權(quán)威刑法與自由刑法。
所謂權(quán)威刑法，就是強(qiáng)調(diào)保護(hù)國(guó)家利益和集體利益，不重視個(gè)人利益的保護(hù)。權(quán)威刑法中往往存在類推，不禁止刑訊逼供，強(qiáng)調(diào)刑罰的嚴(yán)酷，特別重視死刑。它是一種嚴(yán)酷的刑法，目的是發(fā)揮國(guó)家的權(quán)威。
德國(guó)法西斯政權(quán)時(shí)期很強(qiáng)調(diào)權(quán)威刑法，法西斯的一些刑法學(xué)者明確提出：資本主義國(guó)家的刑法總強(qiáng)調(diào)保障自由，那不是刑法，沒有顯示出刑法的權(quán)威。這種理論的發(fā)展，導(dǎo)致德國(guó)法西斯政權(quán)殺人不眨眼，使民眾畏懼。
所謂自由刑法，是以保衛(wèi)、保障人民的自由為宗旨，限制國(guó)家的刑罰權(quán)，能不作為犯罪的就不作為犯罪，刑罰能輕的盡量輕，要取消類推，反對(duì)刑罰的嚴(yán)酷，能廢除死刑的就要廢除死刑，堅(jiān)決反對(duì)刑訊逼供�？梢钥吹�，自由刑法注重對(duì)人權(quán)的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)。
主張自由刑法的國(guó)家，基本上政治制度是民主制度，反對(duì)專制制度。權(quán)威刑法的背后是專制制度。
借鑒木村龜二關(guān)于刑法的這種分類及觀點(diǎn)，我國(guó)后來有學(xué)者提出市民刑法的概念。在這個(gè)基礎(chǔ)上，前幾年我提出了國(guó)家刑法這個(gè)與市民刑法相對(duì)應(yīng)的概念。國(guó)家刑法就相當(dāng)于日本學(xué)者所說的權(quán)威刑法，市民刑法就相當(dāng)于他們所說的自由刑法。還有國(guó)內(nèi)學(xué)者提出國(guó)權(quán)刑法與民權(quán)刑法的概念。這都只是一些不同的稱謂，但這些提法背后的實(shí)質(zhì)是一樣的：是主張專制制度下的刑法，還是主張民主政治下的刑法？
講這個(gè)問題的意義，還是要看我們國(guó)家的政治制度往哪個(gè)方向走。
應(yīng)當(dāng)說我們國(guó)家在過去都是實(shí)行專制，是一黨專政。很多學(xué)者提我們國(guó)家應(yīng)當(dāng)逐步走上民主法治的道路，但現(xiàn)在專制的成分還是主要的。所幸現(xiàn)在正逐步改進(jìn)，不像過去，一個(gè)人說了算，特別是文革期間，不同意領(lǐng)導(dǎo)人的意見隨時(shí)可能被認(rèn)定為反黨反社會(huì)主義的犯罪。有一個(gè)刊載在《人民日?qǐng)?bào)》的當(dāng)時(shí)案例，南京一個(gè)工人在鏟窯灰，因刮東風(fēng)弄得他煙灰滿身，他當(dāng)時(shí)說了句“刮西風(fēng)就好了”，就被認(rèn)定與毛主席說的“東風(fēng)壓倒西風(fēng)”唱反調(diào)，被判了三年。因?yàn)閿嗾氯×x的一句話與領(lǐng)導(dǎo)人的“最高指示”不一致，就被當(dāng)作犯罪甚至當(dāng)作反革命罪來處理，這當(dāng)然是一種專制。到“文革”以后，這類罪改判了不少，反革命罪平反了很多。
因此，我們國(guó)家的刑法，必須往民主道路上走。我們現(xiàn)在一定要提倡“打擊犯罪與保障人權(quán)并重”。一方面，只強(qiáng)調(diào)打擊犯罪、不強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)的做法是錯(cuò)誤的，特別是我們正在往民主法制的道路上走，這種做法更是不得人心。去年出臺(tái)了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，禁止對(duì)刑訊逼供、非法證據(jù)的使用，這就是保障人權(quán)，說明我們國(guó)家也慢慢在進(jìn)步。另一方面，把打擊犯罪丟掉、只強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)的觀點(diǎn)也是不對(duì)的。國(guó)家制定刑法首先是為了打擊犯罪，維護(hù)國(guó)家秩序，不能說刑法不打擊犯罪。
講到這里，我順便介紹目前德國(guó)學(xué)界的一種新提法，即敵人刑法與公民刑法。我認(rèn)為這種新提法與我剛才說的國(guó)家刑法、市民刑法是不一樣的。德國(guó)是把現(xiàn)在對(duì)待恐怖分子所采取的更嚴(yán)厲的措施，稱作敵人刑法，它是針對(duì)敵人的。又如美國(guó)，對(duì)保障人權(quán)很重視，但對(duì)恐怖活動(dòng)的犯罪特別嚴(yán)格，采取了一些原來認(rèn)為是非法的偵查手段，如跟蹤、監(jiān)聽、私拆信件，但絕不允許對(duì)普通刑事犯罪采取這類偵查手段。這種對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪采取的更為嚴(yán)厲的措施，被稱作敵人刑法；其它的刑法則被稱作公民刑法。但我個(gè)人覺得，沒必要做“敵人刑法”、“公民刑法”這樣的分類。如果一種刑法更嚴(yán)厲一點(diǎn)，就叫作敵人刑法，那除了恐怖分子算敵人，其他人算不算敵人？而且這個(gè)敵人刑法的劃分標(biāo)準(zhǔn)是什么？這就讓人回想起毛澤東同志提出要正確處理人民內(nèi)部矛盾的時(shí)候，我們國(guó)家刑法學(xué)對(duì)于刑法的分類，就是敵我矛盾的犯罪與人民內(nèi)部矛盾的犯罪，當(dāng)時(shí)還爭(zhēng)論了好幾年，但現(xiàn)在已經(jīng)不提了。能夠區(qū)分得清楚敵人嗎？如果殺人罪、強(qiáng)奸罪是敵人，那貪污罪、受賄罪算不算敵人？一定要稱作“敵人”，有什么好處？如果有人的行為觸犯了刑律，犯了什么罪就依法處理，不要用所謂“敵人刑法”、“人民內(nèi)部刑法”這樣的概念，所以后來我國(guó)刑法中取消了這種分類，現(xiàn)在的教科書中當(dāng)然沒有這一對(duì)概念了，但在早期的著作、論文中，這方面的爭(zhēng)論很多。這就涉及到中央的有些提法，是不是一提出來我們馬上就要跟風(fēng)？我們應(yīng)該實(shí)事求是，具體分析，有些提法是對(duì)的，有些提法也不一定就是對(duì)的。這就需要我們用法治的眼光來分析，才對(duì)我們的學(xué)習(xí)和理解有幫助。
近年來西方刑法出現(xiàn)“風(fēng)險(xiǎn)刑法”，傾向于法益保護(hù)早期化。這不能說是權(quán)威刑法化。風(fēng)險(xiǎn)刑法是為了保護(hù)更多數(shù)人的利益，它提前一點(diǎn)介入，以避免嚴(yán)重后果的發(fā)生。例如，《刑法修正案（八）》規(guī)定的酒駕、醉駕，就是一種風(fēng)險(xiǎn)刑法，在造成嚴(yán)重后果之前就能處罰酒駕者、醉駕者，以使駕駛員盡量不要喝酒、不要醉駕，其意義就在這里。實(shí)際上日本刑法中也有風(fēng)險(xiǎn)刑法或危險(xiǎn)刑法的稱謂，一位朝鮮學(xué)者在日本留學(xué)時(shí)也曾寫過一本關(guān)于危險(xiǎn)刑法的專著。我也曾寫過一篇論文《危險(xiǎn)社會(huì)與刑法謙抑原則》，主張不能只強(qiáng)調(diào)危險(xiǎn)，還要考慮危險(xiǎn)到什么程度才入罪，不要讓刑法過于提前界入，而應(yīng)盡量加以限制，以實(shí)現(xiàn)兩者之間的平衡。
我們明確提出了“打擊犯罪與保障人權(quán)并重”，在司法實(shí)務(wù)中如何能做到，這就要靠執(zhí)法者的智慧。打擊犯罪是動(dòng)用國(guó)家刑罰權(quán)，保障人權(quán)則是限制國(guó)家刑罰權(quán)。行使國(guó)家刑罰權(quán)時(shí)如果刑訊逼供，這就是侵犯人權(quán)，只有嚴(yán)格依法定罪量刑才是保障人權(quán)。