歷百年滄桑，觀四海潮涌，先生堪為跨世通儒
——名實之間憶芮翁
浙江大學(xué) 張 谷
芮先生生于1908年，即光緒三十四年。這年的11月，清廷的修訂法律館聘請日本法學(xué)家松岡義正為顧問，開始起草民律。
1930年先生畢業(yè)于震旦大學(xué)，隨即游學(xué)法德。這年南京國民政府立法院的民法典蕆事，這是中國歷史上第一部民法典，它“摭取法德民法之精英，而棄其糟粕”，“誠巨制也”。
1937年抗戰(zhàn)軍興。11月、12月上海、南京相繼失守，先生播遷后方，任教于重慶中央大學(xué)法律系，后又轉(zhuǎn)任昆明西南聯(lián)大教授。在重慶與永嘉梅仲協(xié)先生（中央政治學(xué)校教授）、在昆明與宜興王伯琦先生（國立云南大學(xué)教授）相往還，蓋三位先后在法國巴黎大學(xué)學(xué)習(xí)法律，其時皆為民法教授。
1947年先生自美返國任教于北京大學(xué)法學(xué)院，出國之前完成的《民法法律行為理論之全部》，1948年末才正式出版，時值北大成立五十周年。1949年2月中共中央發(fā)布“關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示”。
1952年院系調(diào)整，北大法律系停辦。1954年北大法律系重新成立，先生從北京政法學(xué)院歸隊，并參加到新中國第一次民法典的起草工作當中。
“文革”時期，作為法律學(xué)系的“資產(chǎn)階級學(xué)術(shù)權(quán)威”，芮先生難逃一劫。1969年，被發(fā)配到江西鯉魚洲的“五七干�！眲趧�。1971年9月，北大干校撤銷，才回到北京。
1978年12月22日中共十一屆三中全會公報指出：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制……應(yīng)當把立法工作擺到全國人大及其常委會的重要議程上來�！� 芮先生歷盡反右和文革的滄桑后，在1979年至1984年擔(dān)任全國人大常委會法制委員會委員，成為80人組成的“精英團隊”中的一員，其間也為第三次起草民法提供意見建議。
上世紀小平同志提出了“一國兩制”的構(gòu)想，1985年芮先生擔(dān)任全國人大常委會“香港特別行政區(qū)基本法起草委員會”委員。
……
2011年3月10日上午，十一屆全國人大四次會議在人民大會堂舉行第二次全體會議。吳邦國委員長莊重宣布，一個立足中國國情和實際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，國家經(jīng)濟建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)的各個方面實現(xiàn)有法可依。2011年3月20日凌晨芮先生逝世，享年103歲。
芮先生可說是生于清末，學(xué)成于民國，在新政權(quán)下從事法學(xué)教育研究作育人才、參與立法貢獻于民族，他親身經(jīng)歷了中國亙古未有之巨大的轉(zhuǎn)型時期，更是中華法系走向中國特色社會主義法律體系的見證者和親歷者，所以“歷百年滄桑，觀四海潮涌”，誠非虛言。
余生也晚，既非芮門弟子，也未聽過先生的講授。不過，在芮先生生命歷程的最后十年，我有緣結(jié)識先生，也登門造訪過幾次，對先生的為人為學(xué)有了些許的了解。格于天份、學(xué)力和見識，難以全面地評說芮先生的學(xué)術(shù)思想，尤其是這樣的時候，這樣的場合。這里姑且交待一下我是如何認識芮先生，以表明我從芮先生身上得到的深刻影響。
一直以來，我都抱著“學(xué)生”的心態(tài)，包括1996年教書以后，也是想著“教學(xué)相長”，仍把自己當作一個“老學(xué)生”，讀書學(xué)習(xí)成為每日的功課。
學(xué)習(xí)法律好比練習(xí)武功，拳不離手曲不離口，才會有進境。扎馬步，練基本功，固然不可少；但遍觀秘籍，向高手討教，才能少走彎路。在教學(xué)中我也常有疑惑，思而無解，便去翻書，今人未立文字的，就去翻檢民國時期的法學(xué)載籍，因此增加了不少功力，嘗到了甜頭。通過書本也認識了一個又一個的“武林高手”。
印象中，民法學(xué)界也是一個江湖，門派眾多，各有傳承。常言道“山外有山，人外有人”，那么到底誰是當今“武林第一高手”？為了找到這樣一位高手，我一有空就徜徉于圖書館或舊書肆。一個偶然的機會，知道芮先生解放前出版過《民法法律行為理論之全部》一書，大概是從一本目錄書中看到的，不過并未引起注意。
之所以沒太在意，一來因為這書當時只有北大圖書館才有，二來可能因為該書是1948年河北第一監(jiān)獄印刷的緣故。說實在的，當時我對歷史缺乏足夠的了解，而且所注意的都是像胡長清的《中國民法總論》之類的書，洋裝大紅硬面，出版商是商務(wù)印書館這樣的大書局，又列入“大學(xué)叢書”，質(zhì)量上有雙重保障。
2000年6月以后，我進了北大的流動站做研究。次年，從院圖借到芮先生的這本舊著。披覽之后，有如醍醐灌頂，石破天驚，立馬對芮先生佩服得五體投地，驚為天人。
此前，我在教學(xué)備課時曾仔細參考過梅仲協(xié)先生的《民法要義》舊版三冊，這套書要言不煩，條理清晰，法度謹嚴，解決了我不少疑惑，但還有一些問題，例如到底何為處分行為，仍未解決。這時讀了芮先生這本著作，更把我未解的問題也解決了，心下十分歡喜。
比如芮著中直言“處分行為所影響者，為主體之貸方（Actif)，而非借方（Passif）”，（谷案，影響主體財產(chǎn)之借方的，厥為負擔(dān)行為。德國現(xiàn)在流行的民總教本，Brox的AT，§5I也是這么說的）；處分行為也不同于加利行為（Zuwendung），處分行為雖常使相對人利益增加，例如讓與，但不以此為必要，甚至不管是否有他人因為處分而獲得加利，比如動產(chǎn)拋棄是。
繼而芮先生將處分行為分為四類：一曰設(shè)立負擔(dān)（Belastung）（谷案，這不同于負擔(dān)義務(wù)的Verpflichtung）；一曰讓與（Veräusserung）（谷案，這和轉(zhuǎn)讓Übertragung或移轉(zhuǎn)Übergang也不同。因為轉(zhuǎn)讓兼括了讓與和受讓兩方面，而受讓人在轉(zhuǎn)讓中是有所取得的一方，無所謂處分，處分只是對轉(zhuǎn)讓中讓與的一方而言的。而移轉(zhuǎn)偏重于權(quán)利主體換手之后果，至于是否通過讓與、受讓之法律行為而導(dǎo)致?lián)Q手，則無關(guān)緊要，故繼承也能導(dǎo)致權(quán)利移轉(zhuǎn)）；一曰內(nèi)容之變更（Veränderung）；一曰拋棄（Verzicht）。
這還不算完，在芮先生看來，拋棄還只是個總名稱，具體的又有債權(quán)之拋棄（Erlass），特留份之放棄（Ausschlagung），遺贈之拒絕（Ablehnung），或者不欲享受利益第三人契約所賦予的請求權(quán)（Zurueckweisung）。
更絕的是，芮先生認為，抵銷權(quán)之行使不僅是以一方行為處分其自己之債權(quán)，更是以一方的行為，同時完成抵銷權(quán)人對相對人的主動債權(quán)和相對人對抵銷權(quán)人的受動債權(quán)這兩方面權(quán)利之處分。
反正，再難的問題，芮先生都是手起刀落，解決得干凈麻利。作者頭腦之清楚，分析之細膩，用詞之精準，暫且不說。就是這樣的層層遞進的結(jié)構(gòu)，實在好比看懸疑偵探小說，讓人大吊胃口；明知前面是一片茂密艱難的“語詞的叢林”，還是讓人有一種穿越的沖動。窺一斑而知全豹，說這本書是“錦繡滿篇”“勝諦迭出”，一點兒都不為過。
要說當時的感覺，可能敦煌本《壇經(jīng)》上的一段話最能代表�！叭赵鲁Ｃ�，只為云蓋覆，上明下暗，不能了見日月星辰，忽遇惠風(fēng)吹散，卷盡云霧，萬象森羅，一時皆現(xiàn)�！避窍壬拇笾褪恰盎蒿L(fēng)”，讓我這個學(xué)習(xí)民法多年的人，一下子明心見性，由自悟而及于民法世界的“森羅萬象”，而及于其余諸事。后來，這本書就一直放在書架上，一個固定的位置，是我伸手可及的地方。
此后，大約是2001年5月22日，我和芮先生敲定26日下午過府上。這有點像德國人的規(guī)矩，見教授需要提前預(yù)約，einen Termin festsetzen。屆時，我去燕南園65號拜訪老先生，希望他老人家同意這本書的重新出版。我的請求既出于“公心”，也摻雜著“私念”。如果這樣重要的著作能夠通過現(xiàn)代的出版技術(shù)，化身千百，嘉惠士林，成為莘莘學(xué)子案頭的參考文獻，于民法學(xué)的發(fā)展，善莫大焉，此為“公心”。所謂“私念”就是可以滿足自己“聚書”的癖好。不重版，我就只好訪求原版；買原版，光有錢還不行，還得碰運氣。開始芮先生很慎重，說自己不弄民法很多年了；這都是幾十年前的“破銅爛鐵”，不值得重印。我便“軟磨硬泡”“死纏爛打”，搬出種種理由，比如民法學(xué)研究的現(xiàn)狀，這本書的長處，以及學(xué)生們?nèi)绾慰蓱z，不能浪費他們的大好青春�？赡苁蔷\所至，芮先生終于同意了。有收獲，我自然很高興，所以當天的日記記著，“四點十五分辭出”。
我當時忝列《二十世紀中華法學(xué)文叢》的編委，就得斟酌可出的書目。在2001年11月1日武漢召開的“文叢”編委會上，編委會同仁議定，把芮先生的這本書列入《二十世紀中華法學(xué)文叢》。按理說，芮先生的書列入“文叢”，我們是求之不得的。他老人家原本就是“文叢”的學(xué)術(shù)顧問。
那以后，我卻忙于研究、教學(xué)、撰寫出站報告，一晃一年多過去了，此事還未上手。后來，潘漢典先生也向中國政法大學(xué)出版社鄭重推薦芮著。因為聽人轉(zhuǎn)述的，潘先生具體怎么評價的，我不得而知，但大體的意思是說，芮先生在法德留學(xué)期間，勤讀苦學(xué)，做了很多讀書筆記，這本著作雖然是他回國后在西南聯(lián)大的講義，但卻是芮先生留學(xué)期間學(xué)習(xí)的心得�？傊液团讼壬囊庖姴恢\而合，芮先生這本書非重印不可。于是，正式“開工”之前，我又去見芮老，報告了潘先生的意見。
我和“文叢”編委會、出版社有約在先——如果芮先生同意重印，�？钡墓ぷ黜毜梦襾碜�。這里面還是“私念”在作祟。校書的過程，其實是一個非常好的學(xué)習(xí)機會。因為要逐字逐句地對照底本和參校本，對于每一個概念的表述、原理的闡釋、外語的拼法都不能馬虎；手民之誤，固需改正；遇到文義窒礙的地方，必須在整個系統(tǒng)中結(jié)合上下文，去尋繹作者的思路；對于文中征引的法條，包括舉例時提及的條文，也必須一一核對，條文的序號尤其不能錯，一錯則意義乖謬。
校勘需要相對安靜的大塊時間，這在我不成為問題。2003年2月中旬以后，我利用在北大深圳研究生院授課的余暇，開始�？薄睹穹ǚ尚袨槔碚撝俊�。由于芮先生西南聯(lián)大時的學(xué)生、后來成為臺灣著名民法學(xué)家的李祖敏（即李模）、李許婉清夫婦的接洽，2002年時臺灣的三民書局重印了芮先生的這本書。我�？睍r所用的底本，就是根據(jù)臺版本的錄入排版的清樣，以1948年河北第一監(jiān)獄印刷的初版本作為參校本，遇有誤植的地方，就在預(yù)備的稿紙上記下“第×頁，第×段，第×行，某字為某字之誤”；吃不準，則記為“某字疑為某字”；文義窒礙的地方，則記下該如何疏通，并將理由列明。
那段時間，非常特殊，我總是晝伏夜出。因為北京“莎斯”肆虐，而先前緊張的深圳反而較為平靜，盡管人與人少有接觸。而美軍正攻打伊拉克，我除了上課，晚上看看戰(zhàn)事之外，主要的精力就花在校勘上。思慮單純的狀態(tài)下，加上長時間沉浸涵泳其中，除了文字本身的意義之外，對于作者的言外之意、語言風(fēng)格乃至于謀篇布局的章法，轉(zhuǎn)能更多一層的體味。一直到6月24日，北京的“戒備”解除，全書校畢，共得校勘記400多條。我自己在出版社給我的臺版本的書頭上也作了很多眉注，記下一些心得。
回到燕園后，我將其中較難解決的摘出50條，去芮先生府上，請教解決辦法。周師母為我們倒茶水，拿點心。芮先生當時96歲高齡，聽力不大好，我需要大聲說話。芮先生根據(jù)我的問題，不時地需要查看原書，所以忙個不迭：一會兒把掛在脖子上的近視眼鏡戴上，一會兒又摘下，轉(zhuǎn)而從茶幾上拿起放大鏡。盡管聽力視力下降，但老人家思路清晰，反映靈敏。拉丁文、法文、德文脫口而出，看得我一愣一愣的，心中連呼“了不得”！
畢竟，芮先生年事已高，不能長時間工作。半天時間過去，只解決了一小部分問題�；蛟S芮先生覺得，我還算認真，也沒少下功夫，于是授權(quán)我獨立負責(zé)解決其余的問題。我只好勉力為之，但琢磨不透的地方，還得打電話請先生定奪。
2004年1月6日，我去出版社，取回散發(fā)著墨香的樣書15冊。興高采烈的給先生送去，似乎我比先生更高興。芮先生自己只留了6冊，其余的讓我分贈給師友弟子。我一一照辦。
需要說明的是，芮著新版所有改動的地方，除了個別地方（原書文稿由當年聯(lián)大學(xué)生謄抄，文句上有錯簡的問題）外，都是文字上的訂正，原著的論點則絲毫未有更易。換言之，該書的觀點都是在芮先生三十多歲時形成的。這樣的年紀，而成就如此成熟的作品，就如同柏林大學(xué)的Mommsen撰寫出獲諾貝爾文學(xué)獎的《羅馬史》一樣，需要的絕不僅僅是勤奮，也不僅僅是卓識——芮先生寫作時參考的Andreas von Tuhr的著作以及Heck的著作，到今天也是德國民法學(xué)者經(jīng)常要回到上面去的“經(jīng)典”——，更需要的是一種先天的異稟。從這個意義上說，芮先生的大作是很難超越的。
盡管芮先生自己謙虛地認為“這本書技術(shù)性的東西說得多，理論性還可以加強”，但對此也要一分為二來看：一方面，畢竟這是一本教材，不可能太過于理論化，尤其是對初學(xué)者；另一方面，我們的技術(shù)性的東西還不充分，貿(mào)然追求宏大的理論，難免凌空蹈虛，得不償失。即便純從技術(shù)角度，目前我們也還沒有能夠與之并肩的著作。
幾年前，我曾經(jīng)在別處說過這樣的話：《民法法律行為理論之全部》直探西法源頭，取以自給，格局氣象，超越前賢，非大多數(shù)仿自日文的民法著作可比。以我有限的認識來看，這部著作是1949年以前中國民法著述中的“絕響”。1949年以來大陸地區(qū)的民法著述，也無有出其右者。這是中國民法學(xué)者撰寫的一部可以和世界對話的作品。
現(xiàn)在，芮先生走了。我還是堅持這樣的看法。昨天（準確地說應(yīng)是前天了）我寫下兩句挽聯(lián)：經(jīng)師、人師當今孰匹，法學(xué)、小學(xué)此后伊誰。對此略作了說明：芮先生生前在中央大學(xué)、西南聯(lián)大和北京大學(xué)任教，教授民法、外國民商法、經(jīng)濟法、國際經(jīng)濟法，作育人才，堪稱經(jīng)師、人師。先生早年即以法學(xué)名世，尤以民法冠于天下，可謂二十世紀華人世界最重要的民法學(xué)家；先生又精通英法德俄拉丁數(shù)種外國語文，以為法學(xué)研究之助。漢代揚雄著《方言》，四方異談，亦不出小學(xué)范疇；清末洋務(wù)運動，為培養(yǎng)外語人才，更有廣方言館之設(shè)，歐洲舊時之拉丁文類于吾國之文言，各族語則類于吾國之方言，“小學(xué)”一語，取譬而已。
“二十世紀華人世界最重要的民法學(xué)家”云云，一定會引起很多人的不服不忿，但如何評價，對世紀老人芮先生而言，實在是無所謂的事。
我常常跟學(xué)生提及《宋高僧傳》里的一段話：“名者，實之賓，實者，名之歸。有名無實，謂之名人；有實無名，謂之高人�！眳⑼该麑嵉年P(guān)系，于“虛名”與“實相”之間，自由穿梭，從心所欲，這是芮先生為學(xué)乃至為人的不二法門：
為學(xué)，不泥于“虛名”，不“循名責(zé)實”，否則，要么是擺設(shè)炫耀，要么是削足適履，而應(yīng)該透過“虛名”，把握“實相”，“虛名”不敷應(yīng)用，不妨“因相立名”。當然，“虛名”并非不重要，名不正則言不順，從事學(xué)術(shù)研究，必要的“虛名”尚且不能掌握，只能說明頭腦不夠明清。
從為人來說，我們不能說芮先生“無名”，相比較而言，也不能說芮先生有“大名”。關(guān)鍵在于，芮先生自己對于無論是“有名”抑或“無名”，都不在乎；他在乎的只是“有實”還是“無實”，對于實，他更在意的是“大實”還是“小實”，是“有用的實”還是“無用的實”，是“過去有用而現(xiàn)在無用的實”還是“過去有用而現(xiàn)在仍有用的實”。惟其如此，芮先生可以說是以“少許”勝“多許”的巨擘；惟其如此，芮先生在我心目中就是有著大智慧、大自信的“武林第一高手”，芮先生的大作就是代表著“武學(xué)正宗”的寶典秘籍。
芮先生也談“中國特色”，這與他重視“實”分不開。有一次他跟我談起2002年后第四次民法起草的事�？赡芘c他曾任“香港基本法起草委員會”委員有關(guān)系，他問我，為什么要起草民法？起草的話，香港、澳門以及以后臺灣的“法律”怎么處理？但芮先生之談“中國特色”，是在他有著豐厚的外國法知識的基礎(chǔ)上，從解決中國社會的法律問題角度上去說的。而我們在長期的民法立法中，時常會有一些考慮不成熟的地方，本來有不足改正就好了。但是有的同志不太注意外國法的整體性，只取一點，不及其余；一意孤行，錯上加錯，事情弄到很“搭僵”了，解釋不通時，硬生生地搬出“中國特色”來打掩護，這一招很有市場。中國的GDP上去了，民族自尊心起來了，人就容易膨脹。但這并不是好事，不注意，會滑向“民粹主義”的道路上去。這種傾向無論如何是要不得的。
我說芮先生是二十世紀華人世界“最重要”的民法學(xué)家，是就其學(xué)問的深廣方面說的。如果就其民法學(xué)術(shù)觀點的影響面而言，他自然算不得是“最有影響的”。
歷史是無法假設(shè)的，但我卻常常忍不住臆想，如果建國以后，我們不是對過去的東西那樣決絕，多強調(diào)一些繼承性，少一些“革命性”，把芮先生那一輩人當年已經(jīng)取得的成績，作為民法學(xué)的出發(fā)點，那末，今天的中國民法學(xué)會是怎樣一番景象？換一種表達，作為“最重要的”卻不是“最有影響的”民法學(xué)家，如果這也算是一種悲劇的話，那么，究竟是誰的悲劇呢？這悲劇的主角到底是誰？
芮先生的去世，從生理上說意味著一個生命現(xiàn)象的消失，我們無法再見到，他標志性的“揮手”；從民法上說意味著一個民事主體資格的喪失，我此刻寫下的文字，在世間注定是一封“沒有地址的信”（只能請芮先生冥鑒）；但是芮先生的去世，對于民法學(xué)界甚至整個法學(xué)界，從社會學(xué)上意義來說，是不是意味著集體意識需要反思而可以重新出發(fā)的“轉(zhuǎn)捩點”呢？就像人們所說的，中國特色社會主義法律體系的形成，只是一個新的起點一樣！
走筆至此，不禁涕泗滂沱。因為工作關(guān)系，我不能為先生送行；我不辨宮商，不善操琴，不能為“愛樂”的先生奏出華彩；權(quán)以此文，為先生上路時排遣寂寞吧。
2010年3月24日初稿
翌日文字略改
后學(xué)張谷 北向長拜
附件一“關(guān)于全行業(yè)公私合營后資本家生產(chǎn)資料所有權(quán)的討論”是芮先生五十多年前的舊作，現(xiàn)在一般人也不容易看到。3月20日接到晉洛女士的信后，將此文錄入，以此排解郁悶。附件二則是2007年夏北大為芮先生舉辦“百歲華誕學(xué)術(shù)思想研討會”時，我從1981年的有關(guān)立法資料里輯錄出來的，曾提供給會議主辦者。
附件一、關(guān)于全行業(yè)公私合營后資本家生產(chǎn)資料所有權(quán)的討論
芮沐 祜周
過去一年來在報紙雜志上，發(fā)表了不少關(guān)于資本金所有制的意見。特別在定息問題上，曾經(jīng)展開過激烈的討論。但這些意見大部分是從社會經(jīng)濟角度來論證資本家生產(chǎn)資料占有關(guān)系的�！罢ㄑ芯俊痹谶@方面先后在一九五六年第二期、四期、六期發(fā)表過三篇論文，從法律角度提出了一些問題。這三篇文章都是帶有代表性的。
從報刊上所發(fā)表的許多論文看來，關(guān)于全行業(yè)公私合營后資本家所有權(quán)的問題，基本上分為兩派意見：一派認為合營后資本家已喪失了生產(chǎn)資料和其他資本所有權(quán)。另一派認為現(xiàn)階段資本家生產(chǎn)資料所有權(quán)仍然存在�！罢ㄑ芯俊彼l(fā)表的三篇論文，都是主張資本家生產(chǎn)資料所有權(quán)仍然存在的。但不論“政法研究”或者其他報章雜志的論文，都沒有涉及到所有制經(jīng)濟基礎(chǔ)和所有權(quán)法律形式的關(guān)系問題。一般都是從所有制就是所有權(quán)這一點出發(fā)的。
主張資本家所有權(quán)存在的論點中，有的認為全行業(yè)公私合營后資本家所有權(quán)已起了本質(zhì)的變化，所有權(quán)的存在表現(xiàn)在定息上，資本家對生產(chǎn)資料不能占有、使用和處分。有的認為合營企業(yè)的財產(chǎn)是全行業(yè)公私共有，全行業(yè)公私合營后定股定息是資本家生產(chǎn)資料和其他資本所有權(quán)的唯一內(nèi)容，資本家對生產(chǎn)資料占有、使用、處分權(quán)能轉(zhuǎn)化為支取定息的權(quán)利。有的認為全行業(yè)公私合營后資本家對生產(chǎn)資料還有不完整的占有、使用、處分的權(quán)能，表現(xiàn)在不同的法律關(guān)系中，只有停止了定息，資本家所有制才完全消滅，它的占有、使用、處分等權(quán)能也就隨著完全消滅。
我們認為上述論點所以發(fā)生分歧，主要是由于對所有制與所有權(quán)的區(qū)分、資本家生產(chǎn)資料所有制與所有權(quán)本身的理解、資本家所有權(quán)與它的權(quán)能的關(guān)系以及定股定息的法律形式等問題上，還存在著不一致的認識。特別是從經(jīng)濟上了解所有制和從法律上了解所有權(quán)的這個問題，沒有提出討論，因此引起了分析上的困難。我們試圖從這四個方面來談?wù)劇?br /> （一）關(guān)于所有權(quán)與所有制的區(qū)別問題
依照馬克思列寧主義基礎(chǔ)與上層建筑的理論，我們知道所有權(quán)與所有制是有區(qū)別的。所有制作為經(jīng)濟關(guān)系是任何社會都有的，而所有權(quán)則是階級社會鞏固所有制所采取的法律形式。作為生產(chǎn)關(guān)系核心的所有制，不僅表現(xiàn)為所有權(quán)的法律制度，還表現(xiàn)在其他法律制度上，它不僅由所有權(quán)把它鞏固下來，而且也通過其他的法律制度得到鞏固和發(fā)展。在各個社會的經(jīng)濟生活里，除了所有權(quán)制度外，法律還創(chuàng)造了買賣、租賃、借貸和其他損害賠償之債等法律形式來保護和鞏固所有制，來發(fā)揮所有制的作用。就以所有權(quán)本身論，在不同性質(zhì)的國家里和在各個不同的社會發(fā)展階段，它作為法律制度的形式也是多種多樣的。例如在資本主義社會里，為了保護私人資本，資產(chǎn)階級創(chuàng)造了各種各樣的公司組織、股票制度、合伙人共有等所有權(quán)形式來實現(xiàn)它的剝削職能。
就我們建國幾年來對資本主義工商業(yè)社會主義改造的情況來說，隨著生產(chǎn)關(guān)系與階級關(guān)系的變化，我們對待資本家生產(chǎn)資料所有制所采用的法律形式在各個階段也是不同的。在私營企業(yè)暫行條例里我們承認資本主義工商業(yè)原有的組織形式和所有權(quán)表現(xiàn)形式。在公私合營工業(yè)暫行條例下，企業(yè)在經(jīng)濟關(guān)系上雖然是兩種所有制（社會主義所有制與資本主義所有制）在企業(yè)內(nèi)部的結(jié)合，但在所有權(quán)的法律形式上，所有人還是作為民事主體的合營企業(yè)。國家在合營企業(yè)里是作為投資人出面的。公私股對股息紅利，按比例雙方照分。在全行業(yè)公私合營后，企業(yè)里面已是社會主義的生產(chǎn)關(guān)系，這時合營企業(yè)基本上是國營企業(yè)，已經(jīng)不是一個所有權(quán)主體而是同國營企業(yè)一樣的經(jīng)營管理國家財產(chǎn)的主體。
大部分人由于混淆了所有制與所有權(quán)的區(qū)別，因而不自覺地認為一個所有制當然就是一個所有權(quán)，這樣就把所有制與所有權(quán)等同起來，基礎(chǔ)與上層建筑現(xiàn)象就分不清了。根據(jù)這種意見來推斷，既然資本家還有剝削，那末資本家生產(chǎn)資料所有制也還存在，因而資本家對企業(yè)的機器廠房設(shè)備等具體財產(chǎn)也還有所有權(quán)�；蛘咂髽I(yè)的生產(chǎn)關(guān)系既然由私有變?yōu)楣焦灿校蚨捅仨氄J為所有權(quán)也是公私共有了，于是再進一步去分析這種公私共有是否符合一般的所謂“共有”概念。這樣去混淆經(jīng)濟上所有制與法律上所有權(quán)的區(qū)別，對具體處理公私企業(yè)財產(chǎn)沒有什么實際幫助。如果說企業(yè)的具體財產(chǎn)也是公私共有的話，那末在處理具體問題時，例如當一具體財產(chǎn)（如機器或廠房）需要轉(zhuǎn)移時，是不是將按公私比例來分配其財產(chǎn)所得呢？根據(jù)什么比例來分配呢？顯然，在合營企業(yè)財產(chǎn)的實際處理中，從來沒有這樣做過，在理論上也不能這樣說的。當我們說公私共有是一個經(jīng)濟概念而不是一個法律概念的時候，這主要因為在法律上，企業(yè)的財產(chǎn)是屬于公司、企業(yè)所有而不是公私共有的。經(jīng)濟上的公私共有并不妨礙可以把企業(yè)當作一個所有權(quán)主體來處理。只有在社會主義社會里，當企業(yè)的財產(chǎn)就是國家財產(chǎn)的時候，內(nèi)容和形式才趨于一致，經(jīng)濟與法律形式得到統(tǒng)一。
（二）關(guān)于資本金生產(chǎn)資料所有權(quán)的概念問題
由于對所有權(quán)與所有制概念的混淆，因而對資本金生產(chǎn)資料所有權(quán)概念本身的理解，也發(fā)生困難。一般說來，資本家所有制是一種建筑在剝削基礎(chǔ)上的經(jīng)濟制度，它代表著一個整個的剝削過程。在這個剝削過程里，資本家占有生產(chǎn)資料和生產(chǎn)工具，其最終目的是通過生產(chǎn)資料和生產(chǎn)工具的占有來占有他人的勞動。因此資本家生產(chǎn)資料所有制（或者它的另一通用名稱——資本家所有權(quán)）是一個綜合性概念，并不單純意味著一些生產(chǎn)資料具體物上的所有權(quán)。 從法律形式看，用來實現(xiàn)剝削過程的也不僅是所有權(quán)一種法律形式，它還可以用借貸、租賃等形式來實現(xiàn)對生產(chǎn)資料和生產(chǎn)工具的占有。事實上資本家用借來的資本或租來的設(shè)備進行剝削也是常見的事。此外，資本家占有他人的勞動，也不是用所有權(quán)形式而是用雇傭契約的法律形式來實現(xiàn)的。資本家占有貨幣資本通常是通過銀行信貸關(guān)系來解決的。根據(jù)這些事實，很難說資本家生存資料所有權(quán)恰好表達了資本家生產(chǎn)資料所有制。從法律意義上說，資本家生產(chǎn)資料所有權(quán)最多只能表達資本家占有具體生產(chǎn)資料那一部分情況，至于表達資本家生產(chǎn)資料所有制的整個剝削過程，則還有一定的距離。從全行業(yè)公私合營企業(yè)還存在著殘余的資本家所有制這一事實，尚不能得出結(jié)論說：資本家對合營企業(yè)的具體生產(chǎn)資料（廠房、機器、設(shè)備）上還存在著所有權(quán)。
根據(jù)我們法律的規(guī)定，資本家所有制殘余部分的存在，只反映為資本家根據(jù)定股取得定息的權(quán)利。其理由是資本家原來在企業(yè)里的財產(chǎn)已經(jīng)清產(chǎn)核資，核定為一定的貨幣額，在這個核定轉(zhuǎn)化的過程中，就法律意義說，所有權(quán)是必然要轉(zhuǎn)移的。我們對資本金贖買政策的執(zhí)行，資本家憑“股”按期所得定息，實質(zhì)上是資本家原有財產(chǎn)的折舊，而不是工人階級新創(chuàng)造價值的剝削。因而我們要想在企業(yè)生產(chǎn)資料的物質(zhì)上以及在作為股息基礎(chǔ)的貨幣額上，同時說成有所有權(quán)，實際上等于說資本家對生產(chǎn)資料不僅有所有權(quán)而且有雙重的所有權(quán)，這是不可能的，理論上也是講不通的。陳云同志在中央“八大”上“關(guān)于資本主義工商業(yè)改造高潮以后的新問題”發(fā)言中指出：“公私合營以后，因為沒有完全廢除財產(chǎn)權(quán)，因而資本家在一定時期仍得到一定的利息”。從他把沒有廢除財產(chǎn)權(quán)（當然是從經(jīng)濟意義上說的）和資本家仍有一定利息兩事直接聯(lián)系起來看，即說明了其中的問題。一些同志把目前資本家所有權(quán)理解為資本家對具體生產(chǎn)資料上還存在著所有權(quán)，這是不夠妥當?shù)�。我們認為根據(jù)現(xiàn)行的法令，在全行業(yè)公私合營后，資本家所有權(quán)應(yīng)該理解為只對核定的股額有權(quán)利并取得定息的權(quán)利，對企業(yè)的具體生產(chǎn)資料已沒有所有權(quán)。這樣說比較與事實相符些。
（三）關(guān)于資本家所有權(quán)與它的權(quán)能的關(guān)系問題
因為把所有制與所有權(quán)等同，因而必須肯定資本家具體所有權(quán)的存在，于是就不得不在所有權(quán)權(quán)能問題上去說明事理的變化，這是邏輯的結(jié)果。在“政法研究”已發(fā)表的三篇論文中，有的同志一面認為在全行業(yè)合營企業(yè)里，資本家對具體生產(chǎn)資料（廠房、機器、設(shè)備）還有所有權(quán)，另一面又認為資本家不能直接占有、使用、處分。有的同志一面認為新形勢下企業(yè)的所有權(quán)是全行業(yè)公私共有，一面認為資本家永久喪失了所有權(quán)的占有、使用、處分的權(quán)能，而是已轉(zhuǎn)化為按照定股領(lǐng)取定息的權(quán)能。另外有的同志則認為在合營企業(yè)里資本家對生產(chǎn)資料還有不完整的占有、使用和處分的權(quán)能，并且說“只有停止了定息……資本家所有制才完全消滅，它的占有、使用、處分等權(quán)能也就隨著完全消滅。”總的說來，不論主張資本家在全行業(yè)合營后有權(quán)能或者沒有權(quán)能，或者只有這種權(quán)能沒有那種權(quán)能，大體上可以說，這些意見里都不免主要從權(quán)能著眼，以此來衡量資本家所有權(quán)的實質(zhì)，并試圖說明和解決權(quán)能的大小與變動同資本家生產(chǎn)資料上所有權(quán)仍然“存在”的事實之間的矛盾。但是，依照我們的認識，要談資本家有沒有權(quán)能和這些權(quán)能內(nèi)容變化的問題，首先必須解決有沒有所有權(quán)以及所有權(quán)關(guān)系的變化問題。沒有一個所有權(quán)權(quán)能能夠抽象地離開了所有權(quán)關(guān)系（也就是生產(chǎn)關(guān)系）而能發(fā)生變化的。我國過渡時期資本家生產(chǎn)資料所有權(quán)的法律問題突出地指出了這一點。決定所有權(quán)和所有權(quán)內(nèi)容變化的是那基本階級關(guān)系，所有權(quán)與所有權(quán)內(nèi)容不是兩個獨立概念而是一個統(tǒng)一體。在日常生活里，固然可以碰到所有權(quán)存在而暫時不具備所有權(quán)權(quán)能的例子，例如財產(chǎn)被扣押和房屋的出典等，但這究竟是法律形式上的暫時安排。資本家所有權(quán)的本質(zhì)變化卻不屬于這類情況，它是資本家所有制逐漸成為全民所有制的轉(zhuǎn)變過程在法律上的反映。因此脫離了生產(chǎn)資料所有制或者把所有權(quán)先確定其存在而后孤立地來談權(quán)能的變化，是舍本逐末的。問題在于研究“資本家永久喪失了這種權(quán)能”，或者全行業(yè)公私合營后資本家所有權(quán)“主要表現(xiàn)在資本家不能直接占有、使用、處分生產(chǎn)資料”，或者“定息的存在就表明了”（著重點是我們加的——作者）資本金對生產(chǎn)資料的占有、使用、處分等權(quán)利的存在等情形是怎樣形成的？它們的法律根據(jù)是什么？它們與生產(chǎn)資料所有權(quán)仍然“存在”這一事實如何連結(jié)起來的？顯然，主張具體生產(chǎn)資料上還存在著所有權(quán)，或者從所有權(quán)的主要表現(xiàn)是所有權(quán)權(quán)能，甚至從所有權(quán)屬性可以和所有權(quán)脫離的現(xiàn)象等論點，還不能說明這方面的問題。只有通過資本主義所有權(quán)形式本身的變動與消滅（不僅是權(quán)能的變動與消滅）和國家的社會主義所有權(quán)的建立，才能說明這個問題。
那末，在全行業(yè)合營后，從法律角度講，資本家還有什么權(quán)利，其權(quán)能表現(xiàn)在那里呢？依我們看，他的權(quán)利與權(quán)能只表現(xiàn)在股額問題上。
對于股額的問題，它不能像在資本主義社會里作為虛擬資本在市場上自由活動，興風(fēng)作浪，這在我們對私營企業(yè)著手進行改造的時候已是無可懷疑的事實了。但在全行業(yè)合營以前的私營企業(yè)里，甚至在個別公私合營企業(yè)里，股票究竟還代表著現(xiàn)實資本。至于它代表企業(yè)的財產(chǎn)到什么程度，在私營企業(yè)和個別合營企業(yè)里是不同的。在個別合營企業(yè)里，由于企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生重大變化，企業(yè)里的資本主義基礎(chǔ)已根本動搖，因而股票與企業(yè)財產(chǎn)的直接聯(lián)系也早已遭到割斷，資本家只能按照股份領(lǐng)取股息紅利。到了全行業(yè)合營后的今天，企業(yè)已經(jīng)合并改組，（縱全沒有合并，仍然分散經(jīng)營，但也已是社會主義所有制統(tǒng)一基礎(chǔ)上的分散經(jīng)營），資本家財產(chǎn)已轉(zhuǎn)化為貨幣額，而且貨幣額不再是生息的資本，而是通過定息來返還的貨幣預(yù)估額。那末定息支完，股額貨幣額也清訖。根據(jù)股額不能代表實體財產(chǎn)而只是一個舊價值的計算額，是分期取息的計算額這一點來看，資本家對股額的權(quán)利，就其法律形態(tài)說，只能是一個請求權(quán)關(guān)系，不可能是所有權(quán)關(guān)系，因為貨幣額沒有支付之前，始終是掌握在國家手里的。不過這個由資本家財產(chǎn)轉(zhuǎn)換過來的貨幣額既采取了“股票”或者領(lǐng)息憑證的形式，貨幣額事實上物化了，所以資本家對這“股票”或者領(lǐng)息憑證是有所有權(quán)的。根據(jù)這個對于“股票”或者領(lǐng)息憑證的所有權(quán)，它的權(quán)能表現(xiàn)為支取定息的權(quán)利。另外，這個“股票”或者領(lǐng)息憑證還可以繼承。除此之外，資本家再沒有其它的權(quán)能。
（四）定息法律性質(zhì)問題
根據(jù)上述情況，資本家所有權(quán)的內(nèi)容，對我們學(xué)法律的人來說，只剩下一個“股票”上的所有權(quán)和一個根據(jù)“股票”而對定息的支取請求權(quán)。在分析定息的法律性質(zhì)上，意見也不一致。大部分意見認為定息是資本家所有權(quán)的表現(xiàn)，或者是資本家生產(chǎn)資料所有權(quán)的唯一內(nèi)容，甚至還有認為這就是資本家所有權(quán)的本身。如果把資本家所有權(quán)從經(jīng)濟意義上去理解，這樣的說法在一定程度上是對的。因為從經(jīng)濟性質(zhì)上說，定息毫無疑問是資本家的剝削收入，是資本家剝削工人階級所創(chuàng)造的剩余價值的轉(zhuǎn)化形態(tài)，但如上面已說過的，它不是企業(yè)合營后工人階級創(chuàng)造的新價值的一部分，而是資本家交出來的生產(chǎn)資料轉(zhuǎn)移產(chǎn)品上去的舊價值的一部分。因而在法律形式上，把支取定息的權(quán)利看作資本家對“股票”所有權(quán)的一種權(quán)能，還是可以的。但把它看成是資本家對生產(chǎn)資料所有權(quán)的一種權(quán)能，是不妥當?shù)�，更不能把定息錯誤地直接理解為資本家所有權(quán)本身。因為事實上已沒有任何具體財產(chǎn)還在他占有之中。況且，當資本家還沒有領(lǐng)取定息以前，根據(jù)國務(wù)院“關(guān)于在公私合營企業(yè)中推行定息辦法的規(guī)定”資本家只有對定息的支付請求權(quán)。在法律上，談不上有對定息的所有權(quán)。從一九五六年起，定息時間規(guī)定為七年，即資本家在七年內(nèi)根據(jù)股額多少有請求支取定息的權(quán)利；小型工商業(yè)者表示愿意放棄定息的，也可以放棄。至于領(lǐng)取定息之后，那末定息所得就成為資本家的個人收入，可以自由處理，如同其他公民個人財產(chǎn)一樣受到法律的保護，盡管它的來源是由于剝削，在法律上應(yīng)認為是資本家的合法財產(chǎn)。
綜合以上說述，我們是否可以在下面幾點上統(tǒng)一一下認識：即全行業(yè)合營后，資本家所有制作為經(jīng)濟關(guān)系還殘余地存在，我們將在適當?shù)臅r機把它改變?yōu)橥耆纳鐣髁x所有制。對于這種殘余的資本家所有制的法律調(diào)整形式則表達為資本家生產(chǎn)資料折成貨幣額的“股票”上所有權(quán)和支取定息及對“股票”繼承權(quán)能。在這一個問題中：第一，所有制與所有權(quán)是有區(qū)別的。所有制不僅通過所有權(quán)形式，而且也還通過其他法律制度得到鞏固和發(fā)展，因此不能把所有權(quán)與所有制等同。
第二，在全行業(yè)公私合營后，資本家所有權(quán)形式，表現(xiàn)為對核定的資產(chǎn)額（股額）的憑證上的所有權(quán)，資本家根據(jù)股額有支取定息的權(quán)利，在企業(yè)的具體生產(chǎn)資料上再沒有所有權(quán)或任何權(quán)能。
第三，只有生產(chǎn)關(guān)系的實質(zhì)變化才能說明所有權(quán)的變化，所有權(quán)占有、使用、處分三個權(quán)能的變化不能說明所有權(quán)的本質(zhì)變化，不能以假定是變化的某種形式（三個權(quán)能）來說明另一種假定是不變化的形式（所有權(quán)）。
第四，定息的法律性質(zhì)是資本家根據(jù)“股額”支取定息的請求權(quán)，不能把定息理解為資本家所有權(quán)本身，或資本家生產(chǎn)資料上所有權(quán)的表現(xiàn)。定息是贖買政策下資本家對已交出的舊價值的支取。
在資本家所有權(quán)問題上，如同其他牽涉到社會經(jīng)濟的法律調(diào)整問題上，還存在著不少把經(jīng)濟概念與法律概念相混淆，把實質(zhì)內(nèi)容與法律形式相等同的情況。這還有待于政治經(jīng)濟學(xué)者和法學(xué)者更多地致力于這方面的研究，以期在社會經(jīng)濟問題的討論，和法律問題的闡述中彼此得益，來推動理論科學(xué)的發(fā)展。(《政法研究》1957年第2期，45—48頁)
附件二、芮沐教授關(guān)于1981年民法二草前三編的意見
《民法草案》座談會材料之二
芮沐教授關(guān)于民法體系和總則編安排的意見
（一） 關(guān)于整個民法的體系安排
為了不使一個涉及我國社會經(jīng)濟基本情況的大法，在總的面兒上對外產(chǎn)生不合適的影響，在國際間引起不應(yīng)有的錯覺，為了使民法這部大法更符合我國的實際情況，更具有中國法的特色，為了使民法典的條文規(guī)定得更樸實易懂，減輕一些名詞概念上的負擔(dān)，使法典更便于實用，建議把民法二稿的體系安排，作一些更動，——這不會影響法典的實質(zhì)內(nèi)容的厘訂——，把民法分為四個主要部分及其他特殊部分來加以規(guī)定：一、總則；二、主體（人和法人）；三、財產(chǎn)（所有權(quán)、與其他可能需要調(diào)整或否定的物權(quán)，以及與所有權(quán)有關(guān)的權(quán)利和關(guān)系）；四、行為和活動（合同及其他）；五、侵權(quán)行為；智力成果權(quán)；繼承等各編。
這里說明兩點：
1．把財產(chǎn)關(guān)系的主體（人和法人）作為獨立的一編突出出來，這對于明確民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系存在于哪些主體之間，是有好處的。這是因為，隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，不論在公有制范圍內(nèi)或公有制范圍外，活動主體都有許多新的情況，這就迫切要求我們把這些主體在社會經(jīng)濟關(guān)系中的身份地位，構(gòu)成它們身份地位的物質(zhì)基礎(chǔ)，以及管理這些主體的“垂直”的經(jīng)濟關(guān)系的原則，在法律上加以明確起來。
我認為，盡管我們不可能把經(jīng)濟組織即活動主體的全部情況都規(guī)定在民法里——為此，需要頒布一些單行法，但對經(jīng)濟組織作為活動主體的一些基本要求，是應(yīng)該在民法里提出來的。例如：
﹡在我們的社會經(jīng)濟體制內(nèi)，存在哪些經(jīng)濟組織或集團，能夠作為活動主體，哪些不能成為主體，一伙人如果不能成為活動主體，那么財產(chǎn)關(guān)系的主體又是誰？
﹡構(gòu)成主體地位的條件；
﹡這些主體的財產(chǎn)權(quán)限，（經(jīng)營財產(chǎn)的權(quán)利和能力）；
﹡這些主體的財產(chǎn)責(zé)任，及其限制等等。
民法范圍內(nèi)各種社會經(jīng)濟之能否順利調(diào)整，總的講來，決定于這些活動主體的能量，這是毫無疑問的。而且，這些活動主體的能量，即令在它們內(nèi)部的“垂直”關(guān)系中，也是節(jié)節(jié)和“橫”的關(guān)系聯(lián)結(jié)著的——例如，所有權(quán)關(guān)系，稅收關(guān)系，信貸關(guān)系，貿(mào)易購銷關(guān)系，勞作加工關(guān)系等等。明確主體，主要是為了明確這些主體在財產(chǎn)關(guān)系中應(yīng)負的責(zé)任。
2．現(xiàn)在民法二草，跟著在蘇聯(lián)民法典之后，把有關(guān)行為和活動的一些法律技術(shù)問題，同關(guān)于主體（人和法人）的規(guī)定并列，并且把他們放在民法的總則編內(nèi)，這不僅削弱了活動主體在財產(chǎn)關(guān)系中的重要地位，而且也削弱了總則編本身的意義。建議把第一編的第四、五、六、七章從這編中抽出來，放在第三編“合同”通則一章中，（“合同”編名可以改為“法律行為”）。“民事制裁”必須大加修改，或者從第一編中抽出，分別規(guī)定于有關(guān)的法，和有關(guān)的編章中去。
（二） 關(guān)于民法總則編的安排
建議在民法的總則編內(nèi)規(guī)定下列四方面的問題：
一、民法調(diào)整的對象是財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。
這里可以討論兩個問題：
1． 財產(chǎn)關(guān)系中只規(guī)定“橫”的關(guān)系呢，還是也要提出一些對“縱”的關(guān)系的要求？
2． 人身關(guān)系只規(guī)定與財產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系呢，還是要規(guī)定公民之間的全部人身關(guān)系？
對這兩方面問題的回答，決定著總則編內(nèi)寫些什么原則。
二、為了減輕總則編后面各編的負擔(dān)，省略一些抽象的、學(xué)術(shù)上雖然很重要，但主要是用來安排體系，起著概括具體事物作用的法律概念，使民法條文直接規(guī)定需要調(diào)整的具體事物，增強民法的實用效率，建議在總則編內(nèi)，緊接調(diào)整對象之后，確定下列抽象概念的定義：
﹡法律關(guān)系
﹡權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任；
﹡債的關(guān)系（包括債權(quán)、債務(wù)）；
﹡法律行為。
三、寫進需要在整部民法中貫徹的一些原則。民法是最直接反映社會經(jīng)濟生活的法，因而它所確定的一些原則，必須也是貫徹于我們?nèi)可鐣?jīng)濟生活中的原則。但具體地提出哪些原則，還決定于民法為自己所規(guī)定的范圍和調(diào)整對象。
我認為總則編內(nèi)可以提出下列各條原則：
1．社會主義公有制、不剝削、按勞分配的原則。
盡管勞動關(guān)系主要將由勞動法來規(guī)定，而且按勞取酬是分配的原則，但民法中也規(guī)定了一部分勞動關(guān)系（如在加工訂貨、承攬、基本建設(shè)、知識產(chǎn)權(quán)等關(guān)系中），而且民法調(diào)整的關(guān)系，主要是商品關(guān)系，支配商品關(guān)系的價值規(guī)律，就是以體現(xiàn)和物化在商品中的社會勞動為衡量標準的，不能說與按勞取酬的原則沒有關(guān)系。
2．最大限度地發(fā)展商品生產(chǎn)，滿足國家與人民文化和生活需要的原則。
這是社會主義生產(chǎn)的目的，也是民法所調(diào)整的社會經(jīng)濟關(guān)系的目的。
3．在計劃調(diào)節(jié)和市場調(diào)節(jié)相結(jié)合下進行社會經(jīng)濟活動的原則。
這樣提法比二稿第三條原來規(guī)定的要寬些，可以不限于全民所有制組織和集體所有制組織的經(jīng)濟活動，也可以避免集體所有制是否能夠完全在國民經(jīng)濟計劃指導(dǎo)下進行的問題。
4．在社會經(jīng)濟活動中貫徹平等互利，并兼顧國家、集體、個人三方面利益的原則。把這個原則限定在社會經(jīng)濟活動，比把它也貫徹于全部民事生活（包括個人生活，人身關(guān)系中），要妥當些。
5．在公民個人關(guān)系、人身關(guān)系中，貫徹互助團結(jié)，崇高社會主義道德，不損人利己不損壞社會的原則。這比二稿第六條既包括公民、又包括經(jīng)濟組織的提法較為確切些。
四、總則編內(nèi)可以規(guī)定民法適用范圍的問題。
建議明確規(guī)定不適用民法或應(yīng)適用別的立法的問題，例如：
民法不適用于對外或涉外經(jīng)濟活動，應(yīng)明確是否需要另訂“對外貿(mào)易法”或條例、或“涉外經(jīng)濟法”或條例。如果要把這些方面的問題都放進民法典，那就要對現(xiàn)有民法二稿作很大的修改。
指明一般勞動關(guān)系，將要由勞動法加以調(diào)整。
婚姻家庭關(guān)系，民法中如果不再規(guī)定了，那也希望在民法總則編內(nèi)，指明這一點，指明這方面的關(guān)系適用“婚姻法”的規(guī)定。
再如“智力成果權(quán)”（建議恢復(fù)“知識產(chǎn)權(quán)”的字樣，因為這也是在國際文件和國際法的許多其他文件中已經(jīng)通用和習(xí)用了的字樣），這里可以指明將適用可望通過公布的“專利法”和“出版法”等。
關(guān)于民法時間上的適用問題，也希望規(guī)定民法不適用于民法公布以前多少時間內(nèi)發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。
關(guān)于法律沖突或選擇的問題，建議再作修改。二稿第68條，外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)的活動，適用我國的法律（即本民法），還不致發(fā)生太大困難，因為活動是在我國主權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生的事，但碰到一些人身關(guān)系，會發(fā)生抵觸情緒。第67條的問題很大，中國人和法人在外國的民事活動，事實上無法“依照中國的法律”，因而是否適用“本國法”，即我國的法律，我們無從知道，也不由我們來決定；更何況所謂“本國法”者，是指公民和法人的本國法？還是“民事活動”的本國法？也不明確，而所提“民事活動”的“本國法”者又是什么？更是不清楚了，人和法人有國籍，“活動”怎樣去規(guī)定他們的國籍，則是個大問題了。
（《民法草案》座談會秘書組印,一九八一年五月五日）
《民法草案》座談會材料之八
芮沐教授對第二編“財產(chǎn)所有權(quán)”的幾點修改意見
基本思想：
“所有制”（生產(chǎn)資料所有制）和“所有權(quán)”是屬于基礎(chǔ)與上層建筑不同范疇的不同概念：一個說明財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)，一個說明所有制基礎(chǔ)上財產(chǎn)權(quán)利的法律形態(tài)。這兩個概念不能任意相互掉用：例如，在遇到所有制的場合，換上“所有權(quán)”字樣，認為就解決了建立所有權(quán)法律制度的問題，那是不合適的。我們所要建立的一切法律制度，原則上都是應(yīng)該用來保衛(wèi)我國的社會主義所有制的，而是針對不同情況（原文如此——張谷案），我們也應(yīng)該盡力建立一些符合我國實際情況所不同的法律形式，使法律形態(tài)盡其保護我國社會經(jīng)濟及其所有制的能事。因此，談到財產(chǎn)權(quán)利時，“所有權(quán)”雖則是主要的法律形態(tài)，事實上并不是唯一的法律形態(tài)。另外，對一種法律關(guān)系，在不同的實際情況下，既可以使用同一種法律形式或名稱（例如在“三級所有”場合，如果三級的所有權(quán)的范圍劃分不清楚，下一級的所有權(quán)就很可能被理解為顯然包括在上一級或最高一級的所有權(quán)范圍內(nèi)的。所以，問題不在于名稱，三個級所享有的都是“所有權(quán)”。關(guān)鍵問題是這三個社級是不是都是財產(chǎn)所有權(quán)，以及這三個級的所有權(quán)的范圍應(yīng)該怎樣劃分）；也可以使用同一類型的不同形式或名稱（例如在國營企業(yè)的場合，對于國營企業(yè)的財產(chǎn)，我們可以設(shè)想不用“所有權(quán)”這個名稱，而創(chuàng)造一個新的概括性的概念。但我認為這也不是最重要的事，關(guān)鍵問題仍是我們的法律賦予這些企業(yè)的權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容，以及這些權(quán)利的范圍）。
從這一點思想出發(fā)，我建議對二草第二編的某些條文，作如下的修改：
一、“通則”第一章第七十一條，建議改為：
“國家保護下列財產(chǎn)所有權(quán)：國家財產(chǎn)所有權(quán)，勞動群眾集體組織財產(chǎn)所有權(quán)，個人財產(chǎn)所有權(quán)”。談到任何權(quán)利時，必須同時明確權(quán)利的主體。也可以考慮把二草七十一條干脆刪去。
二、解決二草七十七條提到的“相鄰關(guān)系”，較好的辦法是建議立法機關(guān)公布“土地法”和制訂土地登記制度，來加以解決。
三、第八十三條：“……視為對他人財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯”，這里，“他人”包括不包括國家？“侵犯”是指“發(fā)現(xiàn)”“拾得”的行動，還是指不“交給”國家或公安機關(guān)的行動？對于社會來說，前一行動是好事，后一行動是違反公德的事，籠統(tǒng)稱它為“侵犯權(quán)利”，并不恰當，也很不策略，反而會鼓勵不揀不顧遺失物或埋藏物的消極態(tài)度�？梢愿臑椋骸柏敭a(chǎn)所有人或失主可以要求返還”或“有權(quán)要求返還”。
四、第八十五條第一款：
“礦藏”之后，建議加“地下資源、沿海（或海洋）資源”等字樣。
五、第八十六條，建議改為：
“國家企業(yè)和從事經(jīng)濟活動的單位，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對國家授與的財產(chǎn)行使占有、使用、處分（包括國家機關(guān)、事業(yè)單位）或經(jīng)營管理（指國營企業(yè)）的權(quán)利”。
建議再加上兩條，也包括修改第八十七條：
“企業(yè)的經(jīng)營管理活動，必須依照法律規(guī)定，服從國民經(jīng)濟計劃的安排，在不違反企業(yè)宗旨的條件下進行之。”（文字可修改）“企業(yè)對其經(jīng)營管理的固定資產(chǎn)，在企業(yè)經(jīng)營期間，非經(jīng)主管機關(guān)的批準，不得出賣、出租或轉(zhuǎn)讓”。（文字請再修改）
“經(jīng)營管理”權(quán)，是同“所有權(quán)”同一類型和同一性質(zhì)的概念，實際上是國家財產(chǎn)所有權(quán)中的部分“所有權(quán)”，是由國家授與企業(yè)，并必須按照國家法律規(guī)定的權(quán)限進行經(jīng)營管理的財產(chǎn)權(quán)。它可以包括對具體財產(chǎn)的“占有、使用和處分”，但“占有、使用、處分”的概念卻包括不了“經(jīng)營管理”——垂直的經(jīng)管權(quán)利和橫向的經(jīng)營活動。經(jīng)營管理的權(quán)利，就是現(xiàn)在習(xí)聞的所謂“自主權(quán)”。這一點，實際上在二草一編二編的其他條文已經(jīng)把它表達出來了，參看第三章“法人”一章的第二十一條：“具有一定的組織機構(gòu)和獨立的財產(chǎn)……”；第三十條：“法人清償債務(wù)的時候，以自己所有或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)為限”。希望有一個“企業(yè)法”（“工業(yè)企業(yè)法”或“國營企業(yè)法”）對企業(yè)的組織和經(jīng)營管理問題作更詳細的規(guī)定。
六、關(guān)于第三章“集體財產(chǎn)所有權(quán)”：
建議增加一條條文來明確，這里所說的“集體組織”，它具體指的是什么，對于這個問題，二草第一編第二十一條沒有加以解決，“所有權(quán)”編內(nèi)再不解決，就很不合適了。另外，如果認為九十二條所提到的“人民公社、生產(chǎn)大隊、生產(chǎn)隊”和社隊企業(yè)，就是應(yīng)該提到的所有權(quán)主體——集體組織，那末也應(yīng)該就此指明這一點。依此，建議將九十三條改為：
“各級集體經(jīng)濟組織及其所屬企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，各自享有其財產(chǎn)的所有權(quán)，接受國家計劃的指導(dǎo)，行使經(jīng)營管理的自主權(quán)“。（文字可以修改）
關(guān)于經(jīng)營管理的詳細情況，建議迅速考慮制訂類似“六十條“的農(nóng)村問題基本法。
建議將九十四條刪去“下列行為為侵犯……所有權(quán)的行為”的字樣，并把該條分為三款：
一款：“國家機關(guān)不得無償占有、克扣挪用集體組織的財產(chǎn)；不得對集體財產(chǎn)任意征用、征購或收歸國有；不得向集體組織非法攤派、征收各種費用；不得無償抽調(diào)集體組織的勞力或者虛報集體組織的產(chǎn)量，給集體造成損失�！�
二款：“禁止揮霍浪費，或者違反制度用集體財物請客送禮。社員不得違反規(guī)定，任意擴大自留地、飼料地、自留山、宅基地”。
三款：“一切侵占、損毀和非法侵犯集體財產(chǎn)的行為，必須賠償損失”。
七、關(guān)于二編第五章“共有”：
建議把該章第一百零一條、第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百零五條、第一百零八條移置“通則”章中，并把第一百零六條、第一百零七條刪去，或經(jīng)過修改后把它們分別移置婚姻法和繼承編內(nèi)。
理由是：“共有”不是一種特種所有權(quán)，而是第七十一條列舉的各種所有權(quán)的聯(lián)結(jié)狀態(tài)，雖則“共有”可以引起關(guān)于所有權(quán)的問題，但它基本上是幾個財產(chǎn)的共同占有，不是一個所有權(quán)。把“共有”放在“通則”章，較為合適。這也是我們建議將第一百零六條和第一百零七條刪去的理由之一。第一百零六條和第一百零七條不僅違反“婚姻法”所主張的家庭觀念，也違反了解放以來我們所持有的對家庭財產(chǎn)的觀念。在條文的寫法上，還有給人以創(chuàng)立了一種不同的財產(chǎn)所有權(quán)——“家庭共有財產(chǎn)權(quán)”，實際上是恢復(fù)了封建大家庭所有權(quán)的印象。
（《民法草案》座談會秘書組印 一九八一年五月二十三日）
《民法草案》座談會材料之十五
芮沐教授對民法二草中合同分類問題的意見
我們在當前的對內(nèi)對外經(jīng)濟關(guān)系中，可以看到大體有三類合同關(guān)系，需要我們在法律上加以認定，并根據(jù)社會主義原則對它們進行調(diào)整的。它們是：
1．買賣，借貸，租賃，勞動，承攬（加工），寄存保管，委任，運送，勞務(wù)，保險（人身和損害保險）；
2．（物資）供應(yīng)，（農(nóng)產(chǎn)品）收購，基本建設(shè)，信貸，（貨物）運送，（貨物）保險，倉儲，信托，居間（行紀、經(jīng)紀）；
3．國際買賣條款，共同條件，技術(shù)轉(zhuǎn)讓，補償貿(mào)易，國際租賃，國際招標，匯票、信用證，國際空運、海運、海陸聯(lián)運，國際運輸保險；
總計可能有三十多種合同關(guān)系。
就我國情況而論，這三類合同關(guān)系都有它們各自產(chǎn)生的社會歷史背景。
第一類是商品關(guān)系中最常見習(xí)見的合同關(guān)系；第二類是新中國成立以來、特別是我國推行國民經(jīng)濟計劃以后存在于社會主義經(jīng)濟組織之間的合同關(guān)系；第三類是我國進入新時期、對外實行開放政策，在對外經(jīng)濟關(guān)系中出現(xiàn)的一些新的合同關(guān)系。第三類合同中也有一部分是建國以來同蘇聯(lián)和東歐國家的經(jīng)濟來往中常用的合同形式。
這三類合同，性質(zhì)上都是商品關(guān)系，都有商品關(guān)系的共同點，但在法律調(diào)整上也有它們各自的特點。
拿第一類和第二類合同相比，第一類合同關(guān)系主要是個人或私人之間常用的法律形式，主要存在于消費環(huán)節(jié)中。第二類則主要存在于公有制經(jīng)濟組織之間，是這些經(jīng)濟組織之間特有的合同形式，一大部分是關(guān)于生產(chǎn)資料的轉(zhuǎn)移。這兩類合同關(guān)系的主體是不同的。
第二點情況是：這兩類合同的調(diào)整原則是不一樣的�？偟闹v來，這些合同（包括第三類合同）都是受社會主義國家的領(lǐng)導(dǎo)，而且是在我國法律管轄之下的，我國的民法也是公法。但是一二兩類合同，國家干預(yù)的表現(xiàn)方式不盡相同。大體上可以說：在第一類合同，國家干預(yù)大都表現(xiàn)在外在的限制上。譬如說：不得利用買賣合同進行投機倒把；土地不能出租、出賣、出讓；買賣標的物的價格，只能在國家規(guī)定的價格范圍內(nèi)浮動，等等。但在第二類合同，體現(xiàn)國家干預(yù)的計劃幾乎成為這類合同的內(nèi)在因素，成為訂立合同本身的動力，合同的內(nèi)容受計劃任務(wù)的限制，執(zhí)行計劃是訂立合同的目的。
這一特點和主體不同的特點結(jié)合起來，促使我們在為這兩類合同規(guī)定其法律效果方面——不論是實體法上的效果或程序法及法律適用方面的效果，都有些不同的考慮。
在一般合同，它的法律形式，典型地表現(xiàn)為一種相對關(guān)系。所謂相對關(guān)系，就是說，當法律關(guān)系發(fā)生挫敗時，負責(zé)任的人只能是也只應(yīng)該是這個關(guān)系的相對方；除非第三者是這個關(guān)系的擔(dān)保者，否則就不會發(fā)生第三者的責(zé)任問題。因此，由于某種外在的、非相對人所能控制的因素而使合同不能履行時，相對人可以免責(zé)，損失實際上就是由遭到損害的一方負責(zé)（這就是所謂風(fēng)險問題）。但在第二類合同，情況就不是這樣。在我們現(xiàn)有的體制內(nèi)，如果由于計劃錯誤，或因主管機關(guān)（或領(lǐng)導(dǎo)人）的違反計劃的行動而造成合同不能履行時，法律上應(yīng)該考慮并要求實施這個錯誤行動的主管機關(guān)負其責(zé)任來、或至少與不履行合同的訂約方連帶負其責(zé)任來。這樣的做法，在一般合同里，是不能設(shè)想的。這就是實體法方面可能出現(xiàn)的不同效果問題。
在通過什么途徑來解決合同糾紛方面，兩類合同也有不同。第二類合同的糾紛，通常而且主要是通過仲裁途徑來解決的，我們也希望經(jīng)濟組織之間的這種合同糾紛能利用較迅速的、一次即能了事的仲裁程序，而不用笨重的、多級的法院訴訟程序。當然，這并不妨礙經(jīng)濟組織也可以把案件提到法院去進行訴訟。訴訟程序本身不是區(qū)分合同類型的標志，但兩類合同，由于主體不同，它們采用解決糾紛的途徑也是不完全相同的。個人或私人之間的合同大都屬于第一類型的合同關(guān)系，這里發(fā)生的糾紛顯然不能利用國家為工商業(yè)經(jīng)濟組織專門安排的仲裁制度。
在法律適用上，三類合同的特點也顯得非常突出。第一類合同可以存在于我國公有制經(jīng)濟組織之間，前面已經(jīng)提到，法律適用自然不成問題。此外，第一類合同因是商品關(guān)系的最一般的法律形態(tài)，所以對它們的法律規(guī)定大部分也可以適用于涉外經(jīng)濟關(guān)系。但是，第二類合同的法律規(guī)定則完全不能適用于涉外經(jīng)濟關(guān)系。這是我們所以主張民法二草附則中必須明確：“本法不適用于涉外經(jīng)濟關(guān)系”的道理，因而在這個范圍內(nèi)，再規(guī)定“國際私法”，即沖突規(guī)范的準則，是沒有必要的。
第三類合同的特點非常顯著。這里，不論在人、物和關(guān)系的地點方面，都有涉外因素。對于涉外經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)定，不適用于國內(nèi)的前兩類關(guān)系，自不待言。現(xiàn)在二草第三編沒有把這些關(guān)系規(guī)定進去，如果把這些關(guān)系也規(guī)定進去，那就必須配備一套解決“國際私法”問題，即法律沖突的規(guī)范。
以上就是我們主張把民法二草第三編的合同關(guān)系作某些劃分，并把第三編分成三部分：“通則”（包括“法律行為”和“合同”的一般規(guī)定），“一般合同”，和“經(jīng)濟合同”的一部分理由。我想，這樣劃分是和二草一編“總則”第一條的規(guī)定：“……民法調(diào)整公民之間……經(jīng)濟組織之間及其相互間的財產(chǎn)關(guān)系”一致的。
這樣劃分是不是會使人把物資“供應(yīng)”，農(nóng)產(chǎn)品“收購”等合同誤解為非商品關(guān)系，仍然是斯大林認定的那種產(chǎn)品（生產(chǎn)資料）調(diào)撥呢？我認為不會的。一種財產(chǎn)關(guān)系之是否商品關(guān)系，決定于（1）這個關(guān)系是否存在于經(jīng)濟上有自主權(quán)（所有權(quán)）的主體之間；（2）價值規(guī)律是否在這個關(guān)系中得到貫徹。如果能夠肯定這兩點，就不管法律在另外各方面對一個關(guān)系作什么規(guī)定，或者名稱上有什么變動，“買賣”也好，“供應(yīng)”也好，這個關(guān)系就是商品關(guān)系，各種法律名稱都是商品關(guān)系的不同形態(tài)。我們對法律關(guān)系進行分類，目的在于把它們的法律調(diào)整的特點明確起來，突出出來。訂立買賣合同，我們應(yīng)該按照買賣合同的法律規(guī)定辦事；如果是供應(yīng)合同，就要受法律為供應(yīng)合同制定的條件和效果的約束，如此而已。如果法律條件和效果不同，把它們歸入一類，意義不大。
那末，是否可以把二草三編的全部合同關(guān)系分成（1）買賣，（2）租賃，（3）借貸，（4）勞動，（5）運輸，（6）中間環(huán)節(jié)如寄托、委任等六個類型，然后把諸如“供應(yīng)”，“收購”，“基本建設(shè)”等分別置于“買賣”、“承攬”的基型之下？我認為這樣做也是可以的，但并不合適。這樣做有理論上的缺點，也有編寫條文時的技術(shù)上困難。理論上的缺點在于會給人以這樣的印象：好像“供應(yīng)”、“收購”、“基本建設(shè)”的法律規(guī)定可以而且應(yīng)該從“買賣”、“承攬”的法律規(guī)定中推論出來似的。實際情況是，“供應(yīng)”、“收購”、基本建設(shè)“的法律形態(tài)之所以存在，決定于經(jīng)濟上的客觀要求，并不決定于“買賣”關(guān)系在法律上應(yīng)該怎樣調(diào)整。公有制經(jīng)濟組織之間可以訂立買賣合同，也可以訂立供應(yīng)合同，完全看客觀情況的需要。不能因為要強調(diào)商品關(guān)系，就把經(jīng)濟組織之間的合同關(guān)系一律改為“買賣”。這會同我們一強調(diào)商品生產(chǎn)和市場調(diào)節(jié)，就想把計劃因素從國民經(jīng)濟中全部抽掉，一樣不切實際。至于這樣安排合同——實際是把第二類合同穿插在第一類合同之內(nèi)，會引起編寫條文時的技術(shù)上困難，那是因為每逢把第二類的一個合同安插在一個第一類的合同之下時，就得重復(fù)寫明第二類合同的共同特點——共同條件和共同效果，否則這些應(yīng)該明確強調(diào)的條件和效果，就會被那個基型合同所沖淡。條文會顯得笨重累贅。
以上只是制訂一個法典時，我認為應(yīng)該考慮到的一些條文中的邏輯關(guān)系問題。如果不是制訂一個法典，而只是確定一個制度，制定一個或一些條文，這些問題本來是可以擱置一邊不談的。考慮很不成熟，僅供參考。
（《民法草案》座談會秘書組印 一九八一年五月三十日）