佟柔教授，滿族，遼寧省北鎮(zhèn)縣人。生前任中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國民法專業(yè)博士生導(dǎo)師。1946年考入沈陽的東北大學(xué)法律系學(xué)習(xí)。1949年初，入華北大學(xué)學(xué)習(xí)和工作。華北大學(xué)停辦后，分配到中國人民大學(xué)法律外交教研室，參加研究生學(xué)習(xí)；1950年9月調(diào)到中國人民大學(xué)民法教研室，任《中國民法》和《婚姻法》教員。1969年人民大學(xué)停辦，11月同全校教工到江西省余江縣中國人民大學(xué)“五七”干校勞動。1978年中國人民大學(xué)復(fù)校后，回該校從事中國民法教學(xué)和研究工作，并長期主持和領(lǐng)導(dǎo)民法教研室工作，直至逝世。
◎在與經(jīng)濟法的論戰(zhàn)中，佟柔教授明確地指出：“經(jīng)濟法”本身是一個極易引起誤解的概念。經(jīng)濟法后來走過的坎坷道路，基本證明了佟柔先生的遠(yuǎn)見。
◎在《中華人民共和國民法通則》的制定頒布過程中，以佟柔為代表的中國民法學(xué)派的聲音，聽上去顯得格外清晰和堅定。
◎借助經(jīng)濟學(xué)界對社會主義商品經(jīng)濟問題展開的破冰式的大討論，佟柔教授在中國法學(xué)界首先提出：民法是調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的法律。
佟柔(1921－1990)先生生前是中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。1983年到1986年間，我在佟老師指導(dǎo)下攻讀民法研究生。依照佟老師的建議，畢業(yè)后留校任教。這些年來，佟老師的音容笑貌、道德為人，以及他的心路歷程和學(xué)術(shù)思想，時時使我難以忘懷。佟老師是中國民法學(xué)理論奠基者，為中國民法學(xué)的開創(chuàng)做了大量的工作，這里僅就所知，略述一二。
與經(jīng)濟法的精彩論戰(zhàn)
佟老師一生中最具魅力和精彩的篇章，莫過于與經(jīng)濟法的論戰(zhàn)。
改革開放以來，中國法學(xué)界最引人注目的一件新奇事，大概應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟法的崛起。隨之，關(guān)于民法和經(jīng)濟法相互關(guān)系問題的爭論，也成為中國法學(xué)界的一樁公案。
經(jīng)濟法的概念由前蘇聯(lián)現(xiàn)代經(jīng)濟法學(xué)派拉普捷夫和馬穆托夫在上個世紀(jì)50年代末60年代初提出，并由我國法學(xué)界在1970年代末1980年代初直接引進。改革開放之前，新中國既沒有民法也沒有商法，經(jīng)濟關(guān)系主要是由黨和政府的“政策”來調(diào)整的。當(dāng)經(jīng)濟體制改革發(fā)出“依法治國”的呼聲之后，一個極為現(xiàn)實的需要隨即浮上臺面：原來的經(jīng)濟政策需要向法律條文演化；原來的經(jīng)濟政策研究者們需要向法律學(xué)靠攏。在民法和民法學(xué)尚未獲得充分復(fù)興的情況下，經(jīng)濟法便由此應(yīng)運而生，并成為一塊誘人的“奶酪”。在短短幾年的時間里，研究經(jīng)濟法的書刊和學(xué)習(xí)經(jīng)濟法的人數(shù)在中國幾乎以幾何級數(shù)遞增，成為世界法律史上的一個泡沫般的奇觀。
在經(jīng)濟法欣欣向榮的大好形勢下，一位經(jīng)濟法教授曾充滿激情地寫道，近年來經(jīng)濟法異軍突起，風(fēng)靡全國。經(jīng)濟法主要靠計劃和合同兩個功能。如果說合同是匹駿馬，計劃就是騎手。今天，它們正在祖國的大地上兩翼齊飛，縱橫馳騁。有人說，這段話聽上去，有點像某場世界杯比賽的解說詞。
此時，面對這樣一個潛含挑戰(zhàn)的問題，佟柔先生應(yīng)聲而起，發(fā)表強烈反對經(jīng)濟法的觀點。在當(dāng)時的形勢下，這樣做，多少要有些唐吉訶德式的膽魄。
佟柔教授從一開始就明確地指出：“經(jīng)濟法”本身是一個極易引起誤解的概念，許多人將經(jīng)濟法理解為調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律，以至于將凡是包括了經(jīng)濟內(nèi)容的法律如憲法、民法、行政法、勞動法甚至刑法都成了經(jīng)濟法的組成部分。這雖然提高了經(jīng)濟法的地位，但是這樣一來，經(jīng)濟法就不可能有自己特定的調(diào)整對象和調(diào)整方法，因而就不是一個獨立的法律部門�！斑@種說法實際上是一個經(jīng)濟法律匯編，這不是科學(xué)體系，而是諸法合一。”如果經(jīng)濟法的內(nèi)容僅包括經(jīng)濟行政法的內(nèi)容，那么它也不過是行政法的一個組成部分。否則，經(jīng)濟法者，既不是經(jīng)濟，也不是法。
經(jīng)濟法后來走過的坎坷道路，基本證明了佟柔先生的遠(yuǎn)見。經(jīng)濟法最初安身立命的“縱橫統(tǒng)一”說，隨著中國經(jīng)濟改革的發(fā)展步伐，日漸捉襟見肘。人們最后發(fā)現(xiàn)，這類政企不分、權(quán)責(zé)不明的關(guān)系，正是我們需要加以深刻改革的社會關(guān)系中最不穩(wěn)定和最沒有發(fā)展前途的部分。人們根本無法用穩(wěn)定的法律規(guī)范來調(diào)整此類前途未卜的社會關(guān)系。其次，表現(xiàn)在經(jīng)濟法的基本要素和體系方面，經(jīng)濟法理論往往把民法總論和行政法總論中已經(jīng)固定的概念、原理、制度、手段等，引申出諸如“經(jīng)濟法人”、“經(jīng)濟合同”、“經(jīng)濟債”、“經(jīng)濟法律關(guān)系”、“經(jīng)濟訴訟”等等移花接木式的概念。佟柔先生一針見血地指出：“反映在法律教學(xué)活動中，民法學(xué)(包括行政法學(xué)中)講授過的一些基本內(nèi)容，經(jīng)濟法學(xué)則可能再重新敘述一遍，這已經(jīng)不是課程之間的交叉了，而是一種簡單的重復(fù)�！边@一點，恐怕也是經(jīng)濟法研究者們羞于承認(rèn)而又不得不承認(rèn)的事實。
目前，中國經(jīng)濟法理論依然沒有擺脫從產(chǎn)生之初就面臨的兩難困境。一方面，經(jīng)濟法研究者們在努力探索著將經(jīng)濟法塑造成一個“獨立的法律部門”的種種途徑，另一方面，他們在理論思考上又苦惱于傳統(tǒng)法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)的難以逾越；一方面，經(jīng)濟法研究者們竭力從浩如煙海的具體法律法規(guī)中提煉出某種抽象的法律規(guī)則；另一方面，在實踐中又只能傳授一些不甚完整的啟蒙知識和部門性規(guī)章�？梢�，經(jīng)濟法理論的現(xiàn)狀是“形而下”的，而不是“形而上”的，是“器”而非“道”。這樣的理論目前仍然停留在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行滯后性的解釋、堆積、整理、編纂和拼接的狀態(tài)，而不具有理論上應(yīng)有的超越。用風(fēng)險投資領(lǐng)域的話語說，屬于明顯缺少“技術(shù)含量”的“非創(chuàng)新產(chǎn)品”。
我國著名法律學(xué)者王家福、梁慧星和王利明等人在1980年代中期提出過經(jīng)濟行政法的主張。其核心在于，主張平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系由傳統(tǒng)民法調(diào)整，而涉及國家行政權(quán)力干預(yù)、管制內(nèi)容的社會經(jīng)濟關(guān)系可以由經(jīng)濟法來調(diào)整。佟柔先生后來在他主編的高等學(xué)校統(tǒng)編教材《民法原理》(1987年修訂版)中也表達(dá)了對此主張的大致認(rèn)同。他審慎地寫道：“我們認(rèn)為，如果認(rèn)為經(jīng)濟法是經(jīng)濟行政法，那么經(jīng)濟法可以成為一個獨立的法律部門，它不過是行政法的一個組成部分�！苯裉旎剡^頭來看，這一主張當(dāng)時產(chǎn)生的積極效果似乎出人意料：它在一定意義上調(diào)和了民法和經(jīng)濟法的矛盾———在處于緊張對峙狀態(tài)的民法和經(jīng)濟法之間劃出了休戰(zhàn)�；鸬某䴘h河界。這一主張很快得到了立法機構(gòu)的認(rèn)同，并對包括《中華人民共和國民法通則》在內(nèi)的我國民商立法實踐產(chǎn)生了重要的影響。
《中華人民共和國民法通則》的頒布，使經(jīng)濟法學(xué)一度陷入沉悶。2000年前后，最高人民法院向全國法院提出要求：取消經(jīng)濟庭，建立民事審判庭、刑事審判庭和行政審判庭三足鼎立的新格局。最高人民法院的發(fā)言人稱，加入世貿(mào)組織后，我國經(jīng)濟將全面融入國際經(jīng)濟的大循環(huán)中，民事審判制度和方式也必須與國際通行做法接軌。而國際通行的做法并沒有經(jīng)濟庭，這一部分審判職能是由民商法庭或民商法院來承擔(dān)的。此舉對經(jīng)濟法而言，無異于雪上加霜。
在歐美發(fā)達(dá)國家，至今還沒有資料顯示，經(jīng)濟法是個獨立的法律部門或在大學(xué)里成為一個獨立的專業(yè)學(xué)科。在美國伊利諾大學(xué)法學(xué)院讀書時，我曾經(jīng)向指導(dǎo)教授Peter Maggs求教有關(guān)經(jīng)濟法的問題，他是美國著名的研究知識產(chǎn)權(quán)法和俄羅斯法的權(quán)威。他告訴我說：“經(jīng)濟法這個概念的確有人提出過，但主要集中在前蘇聯(lián)東歐國家，而且這部分人的數(shù)量甚少。從歷史上看，經(jīng)濟法顯然屬于國家集權(quán)經(jīng)濟時代的特殊產(chǎn)物。今天，在俄羅斯已經(jīng)沒有什么人再研究經(jīng)濟法了。在他們看來，普通的民法和商事法律的集合已經(jīng)足以囊括經(jīng)濟活動中的全部規(guī)則�！�
今天，我們大致可以相信，在世界范圍內(nèi)，經(jīng)濟法教研領(lǐng)域的從業(yè)人員主要都聚集在中國大陸。其中不乏執(zhí)著而刻苦之士。他們中間有人斷言，中國的經(jīng)濟法研究極有可能是中國法律界未來對世界法學(xué)最具貢獻的部分。這種可能性或許不應(yīng)排除。但具有諷刺意味的是，自從前蘇聯(lián)東歐發(fā)生巨變后，中國經(jīng)濟法這個概念以及學(xué)科，就已經(jīng)基本上和所謂“世界法學(xué)”“脫軌”了。
后來，佟柔先生一直主張將經(jīng)濟法作為一個學(xué)科來看待的觀點，是合乎情理的。真理本應(yīng)越辯越明。任何一種學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)觀點，都值得在一定的范圍內(nèi)繼續(xù)研究和探討。不過，在我們中國，學(xué)術(shù)爭辯的勝負(fù)也往往會觸動某一方的“奶酪”。因此，為了維持“安定團結(jié)”的大好形勢，即便是彼此言不由衷，也不妨先達(dá)成某種語焉不詳或心照不宣的默契。這么多年過去了，“不爭論”這個構(gòu)建具有中國特色和諧社會的基本原則，似乎也已經(jīng)滲透到了此類學(xué)術(shù)領(lǐng)域之中。問題在于：像這樣一個涉及法學(xué)教育實踐的問題，是否也需要如同某類重大歷史和原則問題一樣，將來留給后人和歷史去做評估？
經(jīng)濟法的難題是一份“考卷”，它將繼續(xù)考驗著我們的人文鑒賞力，考驗著我們的學(xué)術(shù)良知、環(huán)球視野、人文情懷、思想智慧和審美標(biāo)準(zhǔn)。被這個難題困擾的，不僅僅是那些執(zhí)著刻苦的研究者和教學(xué)者，還有那些最初仰視它的學(xué)生們。全國每年招收的經(jīng)濟法本科生、碩士生和博士生，為數(shù)龐大、蔚為壯觀。
一生中最忙碌的日子：起草民法通則
佟柔先生一生中最高興的事，大概是《中華人民共和國民法通則》的順利起草和成功頒布。
1986年初，《中華人民共和國民法通則》的起草工作進入最后報審階段。世界上的事，總是有人歡喜有人憂。就在法工委準(zhǔn)備將民法通則草案報請人大常委會討論的同時，作為學(xué)術(shù)對立面的經(jīng)濟法學(xué)派也在進行緊張的“院外活動”。有消息證實，經(jīng)濟法學(xué)派已經(jīng)迅速組成一個法案起草小組，打算起草一個“中華人民共和國經(jīng)濟法典”，以便通過國務(wù)院行政渠道同時提交人大法工委討論。經(jīng)濟法典的起草工作小組已經(jīng)進駐北京西郊的一個賓館。一場立法的賽跑已經(jīng)開始。
到底是采用民法通則，還是采用經(jīng)濟法典？最后拍板的人，并不是學(xué)者，而是官方。作為一個學(xué)者，尤其是法律學(xué)者，如何與政府融洽地合作，既不趨炎附勢，又能讓官方從諫如流，幾乎是個千古難題。像佟柔教授這樣的著名學(xué)者，此時能發(fā)出自己的聲音已經(jīng)不難，但有關(guān)方面聽不聽得進去，就是另一回事了。不過，這一回，以佟柔為代表的中國民法學(xué)派的聲音，聽上去顯得格外清晰和堅定。
人們或許已經(jīng)注意到，在現(xiàn)階段中國的立法活動中，一個法案的最后通過，往往和最高權(quán)力機構(gòu)中的某一個核心人物的最終首肯直接相關(guān)。此刻，彭真委員長就是民法通則這部法律的重要推手。令人好奇的是，彭真最后是由于什么原因力推“民法通則”而斷然否決了“經(jīng)濟法典”？他身邊懂法律的顧問班子里究竟是哪幾個人起了關(guān)鍵的作用？是王漢斌，還是顧昂然和楊景宇？或者是自己在法工委任職的小兒子傅洋？至今，人們似乎還不得而知。
據(jù)傅洋回憶，當(dāng)時在民法通則決定提交人大常委會審議以后，彭真建議組織一個陣容龐大的座談會，邀請了180多位包括法律學(xué)者以及各個實際工作部門在內(nèi)的專家，聚集在一起對民法通則進行討論，以便真正做到集思廣益。在會議結(jié)束的時候，彭真還在人民大會堂的宴會廳舉行了晚宴。當(dāng)時，這個宴會不單單是一種請客吃飯，而是代表著國家對于法律工作者的最高禮遇，也是對民事立法工作的極大支持。
有人看到，就是在這個宴會上，緊靠著彭真旁邊就坐的，是一介布衣的學(xué)者佟柔，而且還看見彭真在給佟柔教授頻頻斟酒讓菜，談笑風(fēng)生。
會后，我親眼看到佟柔老師拉著中國著名的羅馬法研究專家、安徽大學(xué)法律系教授周木丹的手說：“周老哥，這回我們的民法算是真的要出來了�！敝苣镜だ舷壬贿叢[著眼笑，一邊不住地點頭。
尤其引人矚目的是：民法通則明確地把平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的法律關(guān)系作為民法的調(diào)整對象。民法通則的頒布，使人們在民法和經(jīng)濟法相互關(guān)系問題上的認(rèn)識逐步趨于統(tǒng)一。
據(jù)我個人觀察后得出的結(jié)論，當(dāng)初整個民法通則的制定和頒布過程，自始至終都帶有強烈的中國特色———一群學(xué)者的執(zhí)著堅守、一次對立學(xué)派的絕地反擊、一位領(lǐng)導(dǎo)人的重要指示，然后是一場曠日持久的學(xué)術(shù)爭論的偃旗息鼓。
民法通則終于正式頒布了。1986年前后的那段時間，可能是佟老師一生中最忙碌和最高興的日子。
點擊商品經(jīng)濟：觸摸民法跳動的脈搏
佟柔先生關(guān)于商品經(jīng)濟與民法的關(guān)系的觀點，特別是從商品經(jīng)濟的角度系統(tǒng)論證民法的調(diào)整對象、體系和功能，在中國特殊的法律語境里，具有獨特的學(xué)術(shù)意義。
有些人今天可能會提出疑問：民法的調(diào)整對象問題真的有那么重要嗎？西方發(fā)達(dá)國家的法學(xué)家似乎從來不屑于討論這個問題，我們還有必要為這個問題在課堂上花費很多時間嗎？
撫今追昔，我們不應(yīng)忘記，在佟柔先生苦苦思索民法調(diào)整對象問題的時候，我們的國家還遠(yuǎn)沒有今天這么開放，我們的社會環(huán)境還遠(yuǎn)沒有今天這么寬松。到底什么是民法？民法是做什么用的？當(dāng)時，對大多數(shù)中國人而言，還異常陌生。
民法的本質(zhì)是私法。在民法中，平等的民事主體之間相互尊重的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，本質(zhì)上就是傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的基本社會關(guān)系。但是在改革開放之初，私法的概念屬于法學(xué)研究的禁區(qū)。因為列寧曾斬釘截鐵地說過：“社會主義不承認(rèn)私法�！贝蚱平麉^(qū)是需要智慧的。當(dāng)時，借助經(jīng)濟學(xué)界對社會主義商品經(jīng)濟問題展開的破冰式的大討論，佟柔教授在中國法學(xué)界首先提出：民法是調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的法律。對這個觀點，佟柔教授很早就開始思考過，它的逐漸成熟和完善則是在改革開放之后。但是，在我國經(jīng)濟體制改革初期，在計劃經(jīng)濟仍然占據(jù)主導(dǎo)地位的情況下，提出這種觀點也是需要極大的學(xué)術(shù)勇氣的。在各類民法教科書已經(jīng)汗牛充棟的今天，我們回頭看看25年前的事情，有人要找出佟柔老師當(dāng)年思想探險或措辭的個別局限性，確實不很困難。但是在整體水準(zhǔn)上，那樣的思想認(rèn)識實屬20年前的先知先覺，即使在今天也沒有失去它的前瞻性。
近代和現(xiàn)代的世界歷史已經(jīng)說明，如果不經(jīng)過發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟，任何國家都進不了現(xiàn)代化的大門。這是社會進化不可逾越的階梯。今天，除了稚童和蒙昧者，已經(jīng)很少有人再將商品、市場這類詞語慷慨地視為西方資本主義的專利了。
佟柔教授發(fā)現(xiàn)并提出了極為科學(xué)的命題，即“民法是為特定歷史時期的商品經(jīng)濟服務(wù)的，并且也必然受特定歷史時期的商品經(jīng)濟范圍的制約”�！拔覈拿穹ㄖ蚤L期得不到發(fā)展，原因就在于沒有高度發(fā)展的商品經(jīng)濟；沒有高度發(fā)展的商品經(jīng)濟，就沒有高度發(fā)展的民法”。當(dāng)我們把民法置于商品經(jīng)濟這樣一個制高點上來討論問題時，可以說，我們才真正觸摸到了民法發(fā)展的脈搏，并以此為出發(fā)點來確定民法作為基本法的地位。
我很欣賞學(xué)過醫(yī)的方流芳教授對民法地位和作用的生動描述：“如果說，刑法可以作為一柄鋒利的手術(shù)刀來革除社會的癰疽，那么民法則可以作為固本培元的良藥來使社會保持穩(wěn)定的生理平衡，促進社會的健康發(fā)育。”綜觀世界各國的發(fā)展歷史，民法作為商品經(jīng)濟活動的重要法律形式，它把一個社會賴以存在的、每日每時大量發(fā)生的商品交換活動納入自己的調(diào)整范圍，它以一種神奇的力量將無數(shù)如同散沙般的商品所有者聚集在一起，為人類的文明創(chuàng)造出無數(shù)的物質(zhì)和精神財富。在全球市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天，民法更是一個長治久安、興旺發(fā)達(dá)的國家須臾不可離開的東西。
佟柔先生是新中國民法的先驅(qū)者。今天，當(dāng)我們可以毫無顧慮地談?wù)撋唐泛褪袌鰡栴}時，人們大概已經(jīng)不難看到當(dāng)年佟柔先生有關(guān)民法理論的局限性。但這并不意味著后來人可以用挑剔的目光去評估那些在崎嶇的人生路上披荊斬棘備嘗艱辛的先驅(qū)者。作為后來者，永遠(yuǎn)不應(yīng)當(dāng)忘記的是，如果我們能少走一些彎路，避免一些挫折，多取得一些成就，那都是前人嘔心瀝血的代價換來的。