今年是世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利80周年，然而，至今仍有日本極端人士以管轄權(quán)、法律適用等為由頭，詬病甚至抹黑東京審判。這類看似頗具學術(shù)色彩之質(zhì)難，實乃包藏斷章取義、歪曲史實之伎倆，其意乃在欺瞞日本國民和惑亂國際視聽。為進一步駁斥抹黑東京審判的謬論，需以宏觀視野與微觀視角相結(jié)合，以國際法維度為基點，全面論證國際法對日本侵略罪行及反人道暴行的認定與制裁依據(jù)，闡釋東京審判的程序正義和實體公正，彰顯其歷史合法性與正當性。
一、東京審判的管轄權(quán)和法律適用爭議
第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，同盟國為懲治納粹德國與日本帝國戰(zhàn)犯的戰(zhàn)爭罪行，根據(jù)國際法原理，設立了紐倫堡國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭，對嚴重違反戰(zhàn)爭法規(guī)的罪犯予以依法制裁。東京審判從1946年5月3日開始，至1948年11月12日宣判判決，前后持續(xù)兩年多。
根據(jù)《遠東國際軍事法庭憲章》（以下簡稱《東京憲章》）第5條（對被告與罪行之管轄權(quán)）的規(guī)定:
本法庭有權(quán)審判及懲罰被控以個人身份或團體成員身份犯有各種罪行包括破壞和平罪之遠東戰(zhàn)爭罪犯。
下列行為，或其中任何一項，均構(gòu)成犯罪行為，本法庭有管轄之權(quán)，犯罪者個人并應單獨負其責任：
�。祝┢茐暮推阶镏覆邉�、準備、發(fā)動或執(zhí)行一種經(jīng)宣戰(zhàn)或不經(jīng)宣戰(zhàn)之侵略戰(zhàn)爭，或違反國際法、條約、協(xié)定或保證之戰(zhàn)爭，或參與上述任何罪行之共同計劃或陰謀。
（乙）慣例戰(zhàn)爭犯罪指違反戰(zhàn)爭法規(guī)或戰(zhàn)爭慣例之犯罪行為。
�。ū┻`反人道罪指戰(zhàn)爭發(fā)生前或戰(zhàn)爭進行中對任何平民之殺害、滅種、奴役、強迫遷徙，以及其他不人道行為，或基于政治上的或種族上的理由而進行旨在實現(xiàn)或有關(guān)本法庭管轄范圍內(nèi)任何罪行之迫害行為，不論這種行為是否違反行為地國家的國內(nèi)法。凡參與上述任何罪行之共同計劃或陰謀之領(lǐng)導者、組織者、教唆者與共謀者，對于任何人為實現(xiàn)此種計劃而做出之一切行為，均應負責。
東京審判開庭當日，日本律師辯護團向法庭提出七項動議（以下簡稱“辯護團動議”）：
（一）同盟國沒有權(quán)能通過同盟國最高司令官將“破壞和平罪”列入《東京憲章》（第五條第1款），并對其進行審判。
（二）1928年《巴黎非戰(zhàn)公約》的本質(zhì)只是放棄戰(zhàn)爭作為國家政策手段，既沒有拓展戰(zhàn)爭犯罪的含義，也沒有將戰(zhàn)爭本身定性為犯罪。
�。ㄈ⿷�(zhàn)爭中作為國家的一員而采取行動的人，在國際法上沒有個人責任。
�。ㄋ模稏|京憲章》之規(guī)定屬“事后法”，故屬非法。
�。ㄎ澹┮�(guī)定實施《波茨坦公告》的投降書所載戰(zhàn)爭罪，僅指違反本公告發(fā)布當時國際法所承認的慣例戰(zhàn)爭法規(guī)的行為，本法庭不能對其他事項作為戰(zhàn)爭犯罪進行審判。
�。┙粦�(zhàn)中的殺人行為，除構(gòu)成違反交戰(zhàn)法規(guī)或慣例戰(zhàn)爭法規(guī)的情況外，是戰(zhàn)爭通常伴隨的行為，不是殺人。
�。ㄆ撸┍桓嬷杏袛�(shù)人是俘虜，根據(jù)1929年日內(nèi)瓦公約的規(guī)定，可以由軍法會議審判，但不能由本法庭審判。
其中（一）（二）（四）（五）項內(nèi)容，主要針對管轄權(quán)和法律適用問題。其余辯護團動議經(jīng)法庭檢察官的反駁，辯護方已不再糾纏，故不展開討論。
就辯護律師對法庭管轄權(quán)以及法律適用問題的抗辯，東京審判法庭于1948年11月12日對被告作出判決時，援用并重申了1946年10月1日在紐倫堡判決書的判決依據(jù)，概要如下：
《巴黎非戰(zhàn)公約》無條件斥責以戰(zhàn)爭作為政策工具，莊嚴地廢棄戰(zhàn)爭作為國家政策工具，其中必然包含承認戰(zhàn)爭在國際法上是非法的原則。凡是從事計劃和實施這類產(chǎn)生不可避免的可怕結(jié)果的戰(zhàn)爭者，都應當被視為從事犯罪行為�！Ｗo國家代表者的國際法原則是不能適用于那些在國際法上被視為非法行為的犯罪者的……他們不能以公職為庇護……逃避懲治。法無規(guī)定不為罪（Nulla poena sine lege）原則,并不是對主權(quán)加以限制，而是一般的正義原則……如果對他的非法行為容許放任，不加懲罰，那才真正是不公道的。法庭憲章明確規(guī)定……被告依照本國政府或上級命令所作的事實，并不能使被告免除責任……真正的標準，不是命令的存在，而是事實上有沒有作道德選擇的可能。
東京審判法庭完全同意紐倫堡法庭的上述見解及推論，對辯方的抗辯作出了有力的駁回。
東京審判的管轄權(quán)依據(jù)是日本無條件投降，《日本投降書》無條件承認了包含《開羅宣言》在內(nèi)的《波茨坦公告》；東京審判的實體法基礎是《巴黎非戰(zhàn)公約》。本質(zhì)上而言，國際法效力依據(jù)來自當事國的意愿（同意），只要不違背國際強行法，締約國之間當然有權(quán)締結(jié)和開創(chuàng)造法性的國際規(guī)范。因此，東京審判的管轄權(quán)和法律適用的正當性是理所當然的。
一些日本極端人士將日本無條件投降解釋成“日本有條件投降”，將《巴黎非戰(zhàn)公約》詬病成僅有禁止性規(guī)范、缺乏懲罰性規(guī)范，將“法無規(guī)定不為罪”包裝成國際法基本規(guī)范。這類貌似具有學術(shù)性的質(zhì)疑，實則以歪曲歷史事實和斷章取義為手段，目的則是欺騙國際輿論。為此，有必要就東京審判管轄權(quán)和法律適用所遭受的不實質(zhì)疑，進行學術(shù)上的解析和反駁，以微觀視角結(jié)合國際法基本原理，進一步說明東京審判在管轄權(quán)程序和實體法適用上的合法性。
二、管轄權(quán)的程序性依據(jù)是日本無條件投降
（一）管轄權(quán)與無條件投降的關(guān)系
管轄權(quán)是指主權(quán)國家通過立法、行政法令或法院判決而影響人們權(quán)利的權(quán)力。它與主權(quán)和領(lǐng)土的概念密不可分，在域內(nèi)，管轄權(quán)幾乎是排他的，而在域外，只有經(jīng)其他國家允許才能行使。概言之，域內(nèi)司法管轄是基于權(quán)威，而無須被管轄對象明示同意，而在國際層面，如果管轄對象系代表他國家主權(quán)地位時，未經(jīng)其國籍國的同意無權(quán)行使管轄權(quán)。東京審判的管轄權(quán)是國際法上的管轄權(quán)。
國際法學界經(jīng)常引用“平等者之間不存在支配權(quán)”這一法哲學格言，從國家主權(quán)平等原則推導出主權(quán)司法豁免原則，因此一國的行為或財產(chǎn)不受另一國支配。例如，代表主權(quán)的國家元首、政府首腦和外交部長在接受國享有特權(quán)與豁免權(quán)。他們在國際社會中，同樣享有排除外國任何管轄的豁免權(quán)。同理，軍隊是國家的公器，也不受外國司法管轄。
然而，在戰(zhàn)時，任何一方戰(zhàn)斗員放下武器向敵方屈服的投降行為，意味著放棄司法豁免權(quán)。在國際法實踐中，俘獲戰(zhàn)俘一方的軍事機構(gòu)對違反交戰(zhàn)慣例的戰(zhàn)俘進行司法審查及軍事審判，已成為國際習慣法的重要部分。雖然二戰(zhàn)前，審判戰(zhàn)犯的實例不是很多，但違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例（亦即犯有暴行罪）的人在戰(zhàn)時或戰(zhàn)后受到法律制裁卻是常有和慣見之事。
同樣地，當整個國家無條件投降時，意味著這個國家毫無保留地放棄主權(quán)國家地位。因此，戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國任何涉嫌違反戰(zhàn)爭法規(guī)的人或事物，可以行使司法管轄權(quán)。這里的“人”，包括國家元首、政府首腦以及任何參與了計劃、準備和實施破壞和平罪行為的人員。對“事物”的管轄，通常伴隨著對武器裝備和軍事設施的限制、移交，還涉及對領(lǐng)土主權(quán)限制等方面的事項。
二戰(zhàn)后期的國際法實踐表明，無條件投降（unconditional surrender）的本質(zhì)是指勝利方不允許或不接受投降方提出任何保留條件和要求，投降方必須完全接受勝利方的意志，包括領(lǐng)土處置、戰(zhàn)爭賠償、戰(zhàn)犯審判等各方面的事項。東京審判管轄權(quán)的法律基礎，來自無條件接受《波茨坦公告》的《日本投降文書》，以及同盟國對《日本乞降照會》的復函等文件。
（二）《開羅宣言》要求日本無條件投降
1943年11月，中、美、英三國政府首腦達成《開羅宣言》，同年12月1日對外公布�！堕_羅宣言》聚焦日本，強調(diào)了三大使命：第一，此次戰(zhàn)爭之目的，在于制止及懲罰日本之侵略，三國決不為自己圖利，亦無拓展領(lǐng)土之意思；第二，剝奪、歸還以及驅(qū)逐日本以武力或貪欲所攫取之非固有土地；第三，重申三大盟國將堅忍進行其重大而長期之戰(zhàn)爭，以獲得日本之無條件投降。此后，1945年7月26日，同盟國的最后通牒《波茨坦公告》全文共13款，明確包含《開羅宣言》所有內(nèi)容。1945年9月2日日本簽署投降書，全面接受了《波茨坦公告》。
1949年 11月 26日（美軍占領(lǐng)日本時期），在日本第 6屆眾議院預算委員會上，首相吉田茂在對國會的答復中解釋說，“日本國家已經(jīng)無條件投降”。然而，1978年，文藝評論家本多秋五與江藤淳之間展開了“無條件投降論爭”。此后，東京大學國際法教授高野雄一在《朝日新聞》報紙上進行解說，認為日本投降與德國不同，承認了日本政府的存續(xù)，因此，江藤淳主張的日本投降并非無條件投降，是正確的。此外，一些極端人士總是一廂情愿地將《波茨坦公告》第5款“以下為吾人之條款（Following are our terms）……”篡改成“以下為吾人之條件（Following are our condition）……”。其邏輯是，既然同盟國對日本國提出了投降條件，那么，這也屬于“日本有條件投降”。這類言論將同盟國在《波茨坦公告》中向日本下達的命令或要求，視為同盟國與日本的協(xié)議，殊為牽強附會。
鼓吹“有條件投降論”的動機在于，依據(jù)《波茨坦公告》第13款“吾人勸告日本政府立即宣布所有日本武裝部隊無條件投降……”主張法庭管轄權(quán)所涉對象僅限于審判日本武裝部隊成員，從而否定法庭審判日本國和政府領(lǐng)導人的權(quán)限。但是，“有條件投降論”無視一個重要的史實，即《波茨坦公告》第8款規(guī)定：“開羅宣言諸條款必將實施……”，而《開羅宣言》第三項目標就是必將這場反侵略戰(zhàn)爭進行至日本國無條件投降為止。無論是《開羅宣言》還是《波茨坦公告》，其針對的義務主體都是日本國，不單是日本軍隊。
戰(zhàn)敗國日本理應知道，既然日本無條件承認了包括《開羅宣言》在內(nèi)的所有條款，懲罰侵略的對象當然涵蓋包括組織、策劃和發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的日本國家和政府領(lǐng)導人，這是無可爭辯的�！恫ù奶构妗返�13款的表述，恰恰反映了日本軍隊不是國際法意義上的主體，故而同盟國給日本過渡政府下達通牒，要求日本過渡政府必須將無條件投降命令全面落實到日本軍隊。因此，從邏輯上講，落實無條件投降的義務主體是代表日本國的日本政府。
日本律師清瀨一郎在遠東國際軍事法庭中擔任日本辯護團副團長，并擔任日本前首相東條英機的主任辯護律師。他在東京審判法庭上，曾以《波茨坦公告》第5款、第10款和第13款為依據(jù)，主張：四大國既然在《波茨坦公告》有第5款“以下為吾人之條件……”的表述，因此，法庭的管轄范圍僅限于以慣例戰(zhàn)爭罪對日本軍人進行審判和懲治。如果法庭將管轄對象擴大至日本政府官員，那就是勝利者的審判，并非文明的審判。如此狡辯，當即遭到首席檢察官基南（Joseph B. Keenan）和英國檢察官卡爾（Arthur StrettellComyns Carr）的反駁：日本若是在誤解之下簽署了《波茨坦公告》，以及同盟國如今起訴狀包含了破壞和平罪屬于背信行為的話，或者當初日本政府就戰(zhàn)爭罪犯（war criminal）的定義持有疑義，只要提出疑問，立馬就可以澄清……除非日本投降時，持有戰(zhàn)爭罪犯不包括28名被告的諒解備忘，那么，辯護人具有舉證義務。對此，清瀨律師無言以對。可見，日本無條件投降的性質(zhì)確定無疑。
到了2007年2月9日，安倍首相在眾議院，就議員鈴木宗男提出的關(guān)于無條件投降定義的質(zhì)問時，稱：很難對無條件投降的定義作出一般性陳述，并且（關(guān)于日本是否無條件投降）存在各種觀點。安倍的言論，無疑是在給日本學術(shù)界極端勢力全面否定東京審判的言論保駕護航。受日本學術(shù)界“日本有條件投降論”的影響，中國國內(nèi)也有學者主張,1945年9月2日在“密蘇里”號戰(zhàn)艦上，由天皇和政府代表重光葵、武裝部隊代表梅津美治郎簽署的投降書，亦不能理解為宣布“日本無條件投降”，其理由是投降書的用詞為：“我們茲宣布日本帝國大本營及在日本控制下駐扎各地的日本武裝部隊，向同盟國無條件投降”。
可是，“日本有條件投降論”鼓吹者全然罔顧以下事實：這份投降書冒頭言明，代表日本天皇、日本帝國政府及日本帝國大本營，接受《波茨坦公告》和蘇聯(lián)附署的公告各條款。況且，所謂的“日本大本營”，其最高統(tǒng)帥是日本天皇。而且，1945年9月9日，在南京舉行受降儀式時，日本陸軍總司令岡村寧次遞交給中國的《日本投降書》冒頭言明：“日本帝國政府及日本帝國大本營已向聯(lián)合國最高統(tǒng)帥無條件投降”。此外，勞特派特（Lauterpacht）就戰(zhàn)爭概念指出：戰(zhàn)爭是國家之間為著彼此制服的宗旨而進行的武力爭斗。同理，同盟國與日本之間的戰(zhàn)爭也是國家之間武裝沖突的法律狀態(tài)。因此，要求日本無條件投降當然指向日本國國家。
三、“不變更天皇統(tǒng)治大權(quán)說”的虛假性
（一）極端人士杜撰日本對《波茨坦公告》的保留
有國內(nèi)學者甚至對日本無條件投降進行全盤否定，宣揚：這是美國經(jīng)過反復辯論和利益權(quán)衡后作出的政策抉擇，并對日本最終提出以“不變更天皇統(tǒng)治大權(quán)”為前提接受《波茨坦公告》，具有不可忽視的意義。日本則利用這一考慮，“不僅成功地護持了國體，而且還成功地使天皇制國家的內(nèi)核保留至戰(zhàn)后”。因此，認為“日本無條件投降”，是一個“錯誤常識”。
所謂“日本最終提出以‘不變更天皇統(tǒng)治大權(quán)’為前提接受《波茨坦公告》”的說辭，是指日本乞降照會。1945年7月26日，同盟國發(fā)布《波茨坦公告》后，同年8月10日瑞士將日本乞降照會轉(zhuǎn)發(fā)給美國國務卿。其中，日本言明，日本政府準備接受1945年7月26日由美國、英國以及中國政府，以及后來由蘇聯(lián)政府簽字的在波茨坦發(fā)表的聯(lián)合宣言中所列舉的條款，但應取得如下諒解，即上述宣言并不包含任何有損于陛下作為至高統(tǒng)治者之特權(quán)的要求。日本政府真誠盼望這一諒解能得到保證，并迫切希望能很快地獲得對上述諒解的明確指示。
該照會強調(diào)日本在接受《波茨坦公告》時，提出了“不變更天皇統(tǒng)治大權(quán)”之“保留”。該“保留”是否成立，不僅關(guān)系到歷史事實還涉及國際條約法中保留的基本概念。根據(jù)1969年《維也納條約法公約》第2條規(guī)定：所稱“保留”者，謂一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論措辭或名稱如何，其目的在摒除或更改條約中若干規(guī)定對該國適用時之法律效果。換言之，即使日本國對通牒日本的《波茨坦公告》提出“保留”，也須同盟國接受其“摒除或更改條約中若干規(guī)定對該國適用”時，才具有法律效力。
四大國委托美國國務卿貝爾納斯（James F. Byrnes）于8月11日給出答復：天皇與日本政府統(tǒng)治國家之權(quán)利，即須聽命于盟國最高司令官，該司令官將采取其所認為適當之各項步驟，以實施投降條款……依照《波茨坦公告》日本政府的最后形式將依日本人民自由表示之意愿確定之。事實上，復文絲毫沒有改變《波茨坦公告》任何條款的內(nèi)涵，俱與《波茨坦公告》精神一致。以“天皇與日本政府統(tǒng)治國家之權(quán)利，即須聽命于盟國最高司令官”作為回復，實際上已明確地將日本的國家元首置于同盟國主權(quán)之下，完全沒有顧及日本提出的“不包含任何有損于陛下作為至高統(tǒng)治者之特權(quán)”的保留愿望。
1945年9月2日，日本代表在美國“密蘇里”號戰(zhàn)列艦上正式簽署投降書，由天皇與政府代表重光葵以及大本營代表梅津美治郎，代表日本國履行簽署義務，標志著日本毫無保留地承認了包括《開羅宣言》之條件在內(nèi)的《波茨坦公告》。日本國接受無條件投降，當然包含接受同盟國對任何發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的罪犯繩之以法的懲治手段。日本天皇裕仁也是這樣理解的。日本宣布投降后，裕仁天皇首次拜會盟軍最高司令官麥克阿瑟（Douglas MacArthur）時曾表示“我是作為對我國人進行戰(zhàn)爭時，在政治上和軍事方面所作出的一切決定和采取的一切行動負責任的人來到這里的，是向你所代表的那些國家投案并接受審判的�！憋@然,根據(jù)《波茨坦公告》《同盟國回復日本乞降書》以及《日本投降書》，同盟國完全有權(quán)處罰天皇、消滅天皇制。
同盟國最終沒有審判日本天皇甚至保留天皇的外在形式，不是基于任何國際法上的義務，而是出于自身利益的綜合考慮。這與日本單方面提出的保留沒有任何法律上的關(guān)系。換言之，權(quán)利主體有權(quán)放棄權(quán)利，但義務主體無權(quán)不履行義務，這是一項基本的法理原則。同盟國沒有審判日本天皇，屬于對權(quán)利的放棄。
（二）日本無條件投降后同盟國對其體制的改造
1945年8月30日，太平洋盟軍總司令麥克阿瑟抵達戰(zhàn)敗的日本后，命令日本成立憲法問題調(diào)查委員會，希望日本能制定防止帝國主義復活的新憲法。但日方提交的草案依然規(guī)定，天皇享有國家最高權(quán)力。美國人看到新憲法修改草案后，徹底失去了對日本臨時政府的信心。
1946年1月7日，美國國務院、陸海軍協(xié)調(diào)委員會（SWNCC）下達題為“日本政府體制改革”的絕密文書（SWNCC228號），強調(diào)建立負責任的民選政府、保障基本人權(quán)、以日本人民自由意志的充分表達為基礎達成憲法的修正、鼓勵改革天皇統(tǒng)治體制。文書“結(jié)論”的第四項（b）部分明示，雖然日本政府的最終形式是由日本人民自由表達的意愿建立，但目前天皇制形式的保留是與總體目標不一致的。（d）部分強調(diào)了最后手段，日本人必須被鼓勵廢除大日本帝國憲法，或者沿著更民主的方向進行改革。如果日本人決定保留日本帝國憲法,那么盟軍最高統(tǒng)帥也要向日本當局指出,下列原則必須加入到憲法中：（1）內(nèi)閣總理大臣, 應在立法機構(gòu)的建議和贊同下選任, 它與內(nèi)閣的全體成員必須對立法機構(gòu)負責。(2)當一個內(nèi)閣在立法機構(gòu)中失去信任后, 它必須集體辭職或面對全體選民。(3)天皇只有在內(nèi)閣授意下才可以進行所有的重要國事活動。(4)天皇必須被剝奪大日本帝國憲法第一章第11、12、13和14條所授予的全部軍事權(quán)力。(5) 內(nèi)閣必須向天皇的行動提出可行意見和提供幫助。(6)皇族的全部收入應來自國庫，皇族的花費必須與立法機構(gòu)所批準的年預算相符合。這六項基本原則，實際上構(gòu)成了日本憲法改革的具體指導方針, 即包括象征性天皇制和內(nèi)閣向議會負責制等。
麥克阿瑟的意圖是既要在形式上保留天皇制度, 又要推行對天皇制度的民主改造。美國政府從自身利益出發(fā), 認為保留天皇制有助于建立一個穩(wěn)定的服從于美國統(tǒng)治的日本, 最終采取了對戰(zhàn)前天皇制度實行民主改造的方案。1946年2月3日, 麥克阿瑟向占領(lǐng)軍民政局局長惠特尼（Whitney）出示了史稱“麥克阿瑟筆記”的憲法修改三原則：(1)天皇為國家元首�；饰皇酪u。天皇依據(jù)憲法行使其職責和權(quán)力。(2)廢除國權(quán)發(fā)動的戰(zhàn)爭。日本放棄以戰(zhàn)爭手段解決國際糾紛、維護自己的安全。日本的防衛(wèi)和保護將委托給世界上逐漸發(fā)展起來的崇高理想。將來日本也不應擁有陸�？哲�,日本軍隊沒有交戰(zhàn)權(quán)。(3)廢除日本的封建制度。
日本政府試圖抵抗麥克阿瑟草案,但在權(quán)衡利弊得失之后還是接受了,并于3月6日公布了幾乎是麥克阿瑟草案翻版的《修改憲法草案綱要》。該綱要經(jīng)過第十九屆帝國議會修改審定, 于10月7日獲貴族院和眾議院通過, 11月3日向全國頒布。1947年5月3日，防止日本軍國主義死灰復燃的和平憲法最終面世。戰(zhàn)后日本憲法是在同盟國最高司令官的監(jiān)控之下起草的，將日本由君主政體改變成人民主權(quán)的國家，政府聽命于人民創(chuàng)建的國會，剝奪了天皇實際掌控國家的權(quán)力。雖然同盟國沒有徹底廢除天皇，但日本帝國的天皇制度已經(jīng)被消除。如今的日本天皇僅是日本國民統(tǒng)合的象征，不再是三軍統(tǒng)帥。根據(jù)戰(zhàn)后日本的實踐，所謂日本“不變更天皇統(tǒng)治大權(quán)”的說辭與事實嚴重不符。
日本無條件投降的法律后果，除懲治戰(zhàn)爭罪犯之外，也包括其領(lǐng)土主權(quán)和憲法主權(quán)受到的限制。日本和平憲法常被稱為“麥克阿瑟憲法”，事實上，麥克阿瑟的修憲權(quán)限來自四大國授權(quán)，而不單是美國�！逗推綉椃ā返�9條（放棄戰(zhàn)爭，否認軍備及交戰(zhàn)權(quán)）的規(guī)定，即是對日本國的憲法主權(quán)的限制。據(jù)此條文，未經(jīng)四大同盟國的一致同意，任何意圖廢棄《和平憲法》第9條的行為，都不屬于日本國內(nèi)政。同盟國意在通過該條文,消除各國特別是周邊國家對日本軍國主義復活的擔憂。但是, 美國政府為其自身戰(zhàn)略利益，不顧國際社會和美國國內(nèi)強烈要求追究裕仁天皇戰(zhàn)爭責任的正義呼聲,保留了日本天皇存在的形式空間,為此后對日本的戰(zhàn)爭清算和歷史認識問題留下了后遺癥。盡管如此，這與所謂的“不變更天皇統(tǒng)治大權(quán)”完全是兩碼事�！叭毡居袟l件投降論”鼓吹者的“研究”方式，不是避實就虛，就是邏輯混亂。此類錯誤言論必須糾正。
四、《巴黎非戰(zhàn)公約》禁止性規(guī)范構(gòu)建懲治侵略罪行的基礎
第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，國際社會于1920年建立了第一個全球性國際政治組織——國際聯(lián)盟，并對于訴諸武力解決爭端，規(guī)定了強制性調(diào)解的程序性規(guī)定。在國際社會禁止侵略、維護主權(quán)的強烈愿望之下，1923年國際聯(lián)盟還制定了侵略定義的草案。1928年制定的《巴黎非戰(zhàn)公約》，明確地禁止締約國行使武力解決爭端。二戰(zhàn)爆發(fā)之前，《巴黎非戰(zhàn)公約》的加入國已有63個，未參加的國家有阿根廷、玻利維亞、薩爾瓦多、烏拉圭四國。國際社會于1933年締結(jié)了與《巴黎非戰(zhàn)公約》內(nèi)容大致相同的《拉丁美洲非戰(zhàn)條約》，有20個國家參加，包括上述四國。因此，《巴黎非戰(zhàn)公約》的原則已經(jīng)獲得全世界所有國家的承認。《巴黎非戰(zhàn)公約》開創(chuàng)的禁止訴諸武力原則，是在全世界譴責侵略、視其為罪惡行為的背景下創(chuàng)立的。
傳統(tǒng)的戰(zhàn)爭法規(guī)的主要內(nèi)容是交戰(zhàn)法規(guī),即在國際武裝沖突中規(guī)范交戰(zhàn)各方行為的法律規(guī)則和原則。這些規(guī)范戰(zhàn)爭手段、方法以及對非戰(zhàn)斗員進行保護的法律規(guī)范以人道為基礎，又稱國際人道主義法�！栋屠璺菓�(zhàn)公約》獲得國際社會普遍認同后，意味著戰(zhàn)爭法規(guī)中增添了以“禁止訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”為內(nèi)容的開戰(zhàn)法規(guī)。概言之，“慣例戰(zhàn)爭罪”屬于違反交戰(zhàn)法規(guī)之行為，而破壞和平罪則屬于違反開戰(zhàn)法規(guī)之行為。
辯護團動議（第五項）聲稱：規(guī)定實施《波茨坦公告》的投降書所載戰(zhàn)爭罪，僅指違反本公告發(fā)布當時國際法所承認的慣例戰(zhàn)爭法規(guī)的行為，本法庭不能對其他事項作為戰(zhàn)爭犯罪進行審判。這意味著，日本律師辯護團認可法庭享有對武裝人員違反“慣例戰(zhàn)爭罪”進行審理的管轄權(quán)，而否定依據(jù)《東京憲章》授權(quán)法庭管轄的破壞和平罪。其理由是，《巴黎非戰(zhàn)公約》僅禁止訴諸武力解決爭端，實施武力將被認定為非法而應受到譴責，但是它沒有涉及犯罪和懲罰問題。因此，法庭審判日本國家領(lǐng)導人是缺乏管轄權(quán)的，也是非法的。
法庭上辯護律師僅認同法庭對戰(zhàn)爭罪的管轄權(quán)，其邏輯為交戰(zhàn)法規(guī)與開戰(zhàn)法規(guī)的結(jié)構(gòu)不同：二戰(zhàn)前,交戰(zhàn)法規(guī)不僅有禁止性規(guī)范，還有明確的懲罰性規(guī)范；而作為開戰(zhàn)法規(guī)的《巴黎非戰(zhàn)公約》，止步于禁止性規(guī)范而缺乏懲罰性規(guī)范。因此，法庭對破壞和平罪無權(quán)管轄。事實上,在二戰(zhàn)前,無論是交戰(zhàn)法規(guī)還是開戰(zhàn)法規(guī)，兩者的構(gòu)造并無差異，均為禁止性規(guī)范并無懲罰性規(guī)范。即使是相對成熟的交戰(zhàn)法規(guī)《海牙第四公約（陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約）》，也不含有懲罰性規(guī)范。因此，辯護團動議（第二項）鼓吹的《巴黎非戰(zhàn)公約》既沒有擴大戰(zhàn)爭犯罪的含義，也沒有把戰(zhàn)爭本身定性為犯罪的觀點，完全違反邏輯的同一律。國際法的實踐表明，傳統(tǒng)國際法中的戰(zhàn)爭法規(guī)只要有禁止性規(guī)范，就暗含懲罰性。只承認法庭對慣例戰(zhàn)爭罪的審判，而排斥法庭對破壞和平罪和反人道罪的管轄，毫無邏輯可言。
此外，19世紀末和20世紀初形成的國家責任制度表明，違反國際義務的國家須承擔國家責任。因此，受害國有權(quán)行使各類反措施。二戰(zhàn)結(jié)束后，聯(lián)合國國際法委員會開始編撰國家責任條款草案，1979年擬定的《關(guān)于國家責任的條款草案》將國際不法行為分為“國際罪行”和“一般國際不法行為”兩類。由于一些國家的反對，2001年國際法委員會通過的修正草案以“嚴重的國際不法行為”取代了“國際罪行”，理由是國際社會缺乏對集體的權(quán)威。即便如此，也不妨礙歸納出習慣國際法中長期形成的共識，任何國家只要嚴重違反了國際義務，就必然遭到反措施的處理。事實上，同盟國的權(quán)威來自日本無條件投降。可見，在傳統(tǒng)國際法中，對于嚴重違反國際法禁止性規(guī)范的國際不法行為，受害國始終有權(quán)利采取反措施，無須依賴懲罰性規(guī)定。只是，反措施不得違反比例原則。
《波茨坦公告》第10條規(guī)定:“吾人無意奴役日本人民，或消滅其國家。但對于戰(zhàn)犯,包括虐待吾人俘虜在內(nèi),將處以法律之裁判�！逼鋵徟械膶ο蟛幌抻趹�(zhàn)場上違反交戰(zhàn)法規(guī)的行為人，也包含組織、策劃、發(fā)動侵略的領(lǐng)導人。從《波茨坦公告》使用的“戰(zhàn)犯”或“戰(zhàn)罪人犯”(war criminals)來看，它與(狹義的)戰(zhàn)爭罪表述和內(nèi)涵都不同。戰(zhàn)罪人犯是指違反開戰(zhàn)法規(guī)或交戰(zhàn)法規(guī)的犯罪行為人。而戰(zhàn)爭罪是違反交戰(zhàn)法規(guī)的罪名。實際上，以戰(zhàn)爭罪之罪名懲治違反慣例戰(zhàn)爭規(guī)范的軍人，也是首創(chuàng)于《紐倫堡憲章》和《東京憲章》。因為，一戰(zhàn)結(jié)束后的萊比錫法庭，對于違反慣例戰(zhàn)爭規(guī)范的軍人，判決書中沒有使用“戰(zhàn)爭罪”，而是以“暴行罪”為后綴的罪名施以判決的。可見，《波茨坦公告》中審判戰(zhàn)爭犯罪的內(nèi)涵，不僅包括違反交戰(zhàn)法規(guī)的戰(zhàn)爭犯罪，也必然涵蓋違反開戰(zhàn)法規(guī)的戰(zhàn)爭犯罪。
五、“法不溯及既往原則”不具強行法性質(zhì)
辯護團動議（第四項）主張，“《東京憲章》之規(guī)定屬‘事后法’，故屬非法�！睂Υ耍毡緡H法學者大沼保昭在其著作《東京審判·戰(zhàn)爭責任·戰(zhàn)后責任》中認為：如果僅以當時存在的國際法為判斷基準的話，不能認定“破壞和平罪”就是國際法上的犯罪。罪刑法定主義在保護個人的權(quán)利方面是人們所希望的，是正確的原則——這一點是毫無疑義的。而且，罪刑法定主義正在當時的國際法上逐漸確立。這樣，以“破壞和平罪”給予個人以重罰，不能不說是有問題的。實際上，這一觀點并不成立。
法不溯及既往，即法無明文規(guī)定不為罪是現(xiàn)代西方的法律格言，主張只有在行為發(fā)生時明確確定了犯罪本身和相應的懲罰，行為才能受到懲罰。可以說，現(xiàn)代民主國家的國內(nèi)法都明確規(guī)定禁止溯及既往原則。但需要澄清的是，該原則在國際法上的地位并非如此。強行法（jus cogens），又稱絕對法或一般國際法強制規(guī)律，意為必須絕對服從和執(zhí)行的法律規(guī)范，是國際社會全體接受并公認為不許損抑，且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。而“法不溯及既往原則”在國際法領(lǐng)域不具有強行法性質(zhì)。
事實上，二戰(zhàn)前,“罪刑法定原則”尚不屬于國際法范疇，只是一些國家國內(nèi)法的司法原則。同時,罪刑法定原則在大陸法系國家和英美法系國家的規(guī)定差異甚大。大陸法系國家普遍實行成文法制度，罪刑法定原則通常明確體現(xiàn)在憲法與刑法之中，并在刑罰設定方面具有清晰具體的法律依據(jù)。相比之下，英美法系國家雖亦存在成文立法，但整體上更依賴習慣法與判例法的發(fā)展與積累。法律適用過程在英美法系中更側(cè)重于司法解釋，其法律運行機制體現(xiàn)出強烈的解釋性與實踐性。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐所指出的，普通法不是從普世預設的真理和不可改變的確信出發(fā)，推導出的結(jié)論。它的方法是歸納的，它從細節(jié)中得出結(jié)論。
國際法的效力依據(jù)來自國家之間的協(xié)調(diào)意志。換言之，戰(zhàn)勝國與戰(zhàn)敗國之間可以依據(jù)既有的禁止性規(guī)范，追索嚴重違反禁止性規(guī)范所應承擔的國家責任，而不受“法不溯及既往”的羈絆。關(guān)于“條約不溯既往”的格言，《維也納條約法公約》第28條作出了有例外的一般規(guī)定：“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，關(guān)于條約對一當事國生效之日以前所發(fā)生之任何行為或事實或已不存在之任何情勢，條約之規(guī)定不對該當事國發(fā)生拘束力�！逼渲兴^“例外”，是指在締約國之間另有約定的情況下，條約的效力可以溯及締約國以前所發(fā)生之任何行為或事實或已經(jīng)不存在之任何情勢�？梢姡刹凰菁凹韧趪H法領(lǐng)域中不是一項強行法。從法律效力的依據(jù)來看，破壞和平罪是在同盟國與戰(zhàn)敗國日本的共同意志之下創(chuàng)立的。
況且，“法無規(guī)定不為罪”的格言并非對主權(quán)的限制，而是關(guān)于正義的一般原則�！白镄谭ǘā钡幕疽笫菄衲軌蚋鶕�(jù)刑法規(guī)范預測自己行為的后果，從而明確地知道何種行為被刑法所禁止而慎行。侵略行為在被告人實施之前就已經(jīng)被禁止。被告人既然應當知道，違反交戰(zhàn)法規(guī)禁止性規(guī)范者要被處以懲罰，也就應當預見違反《巴黎非戰(zhàn)公約》禁止性規(guī)范者也將會受到懲處。此時，懲處被告并非遠離公正，如果允許其逍遙法外，才是不公正的。
二戰(zhàn)后，審判戰(zhàn)爭罪犯和法西斯分子的實踐，使各國刑法學界對法不溯及既往的局限性有了充分認識，法不溯及既往必須服從更高的人道主義原則，這在一些戰(zhàn)后簽訂的人權(quán)公約中有所體現(xiàn)。例如,《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條第1款規(guī)定:“任何人之行為或不行為,于發(fā)生當時依內(nèi)國法及國際法均不成罪者,不為罪�！钡摋l第2款緊接著規(guī)定:“任何人之行為或不行為，于發(fā)生當時依各國公認之一般法律原則為有罪者，其審判與刑罰不受本條規(guī)定之影響�！笨梢�，極端人士鼓噪的“法律不溯及既往原則”，絲毫無損于東京審判的合法性基礎。
余論
回看辯護團動議（第一項）的鼓吹,其無視了以下史實，日本國簽署的投降書第8項明確承認：“天皇及日本國政府統(tǒng)治國家之權(quán)利，應置于為實施投降條款而采取其所認為適當步驟之同盟國最高司令官之下�！蔽阌怪靡桑稏|京憲章》的效力依據(jù)源自四大同盟國與日本國達成的共同意愿。
“東京審判”的本質(zhì)是以國際法制裁日本軍國主義。因此，對于抹黑東京審判的謬論，應當直面其所謂法理依據(jù)，以國際法基本原理和習慣國際法的實踐，全面論述國際法制裁日本侵略行為和反人道暴行的正當性，彰顯法庭管轄權(quán)的程序性正義和法庭判決的實體性公正。
當然，東京審判并非十全十美，一些嚴重的反人道暴行未得到清算。例如，日軍在中國實施化學武器作戰(zhàn)、細菌武器作戰(zhàn)、細菌活體實驗、實施隨軍“慰安婦”性奴役制度、強擄中國“勞工”等暴行，均未被納入清算門檻。但是，東京審判無論在司法程序性管轄權(quán)還是在法律適用方面，都具備堅實的法律基礎，完全符合程序正義或?qū)嶓w正義。東京審判不僅具有重大政治意義和歷史意義，在推動國際刑法處理戰(zhàn)爭犯罪的理論和實踐方面也作出了重大貢獻。
此外，與東京審判密切關(guān)聯(lián)的《開羅宣言》，其原則立場表明：即使日本無條件投降、戰(zhàn)敗后，同盟國也不會剝奪日本固有的領(lǐng)土。這一確保戰(zhàn)敗國固有領(lǐng)土主權(quán)完整原則，標志著以武力吞并他國領(lǐng)土的時代已經(jīng)結(jié)束。因此，日本是東京審判的受益者。從長遠來看，東京審判也是日本人民從日本軍國主義禁錮的思想中獲得解放的開始。東京審判從源頭上震懾了國家發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的行為，為推動實現(xiàn)世界和平創(chuàng)造了新規(guī)范，這是值得人類世代銘記的偉業(yè)。
作者：管建強，華東政法大學國際法學院教授（上海 201612）。