外國中央銀行享有國家豁免長期得到公認(rèn)，但目前一些國家奉行所謂的“基于規(guī)則的國際秩序”，開始討論以集體反措施（collective countermeasures）或第三方反措施（thirdparty countermeasures）作為凍結(jié)、沒收外國中央銀行資產(chǎn)（含其孳息）的理由。所謂的集體反措施、第三方反措施，也有學(xué)者稱為“團(tuán)結(jié)措施”（solidarity measures）、“公益反措施”（general-interest countermeasures或countermeasures of general interest），并無權(quán)威定義，大體上是指受害國以外的第三方對責(zé)任國采取的反措施。根據(jù)這種理論，只要責(zé)任國違反國際法上的普遍義務(wù)（erga omnes obligations），第三方就有權(quán)對該國采取集體反措施，該國中央銀行資產(chǎn)就不再享有國家豁免的保護(hù)，且其他國家沒收該國中央銀行資產(chǎn)即使違反了國家豁免原則、侵犯了該國享有的豁免權(quán)，也由于符合習(xí)慣國際法上的集體反措施制度而消除了不法性。
國內(nèi)已有學(xué)者研究外國中央銀行豁免，也有學(xué)者專門研究受害國以外的國家采取反措施問題，但并未研究外國中央銀行是否享有非司法強(qiáng)制措施豁免，更未注意到外國中央銀行豁免與反措施之間的關(guān)系問題。這個(gè)問題可以細(xì)分為如下問題：第一，外國中央銀行資產(chǎn)是否僅享有司法強(qiáng)制措施豁免，不享有非司法強(qiáng)制措施豁免；第二，集體反措施是否已成為習(xí)慣國際法，允許第三方自行決定對責(zé)任國采取集體反措施；第三，沒收外國中央銀行資產(chǎn)，是否符合反措施規(guī)則。本文結(jié)合《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》（United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property，下稱“《聯(lián)合國豁免公約》”）、《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》（Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，下稱“《國家責(zé)任條款草案》”）及國家實(shí)踐，主張外國中央銀行資產(chǎn)不但享有司法強(qiáng)制措施豁免，而且也享有非司法強(qiáng)制措施豁免，并認(rèn)為國家實(shí)踐和法律確信均不足以證明集體反措施已成為習(xí)慣國際法，沒收外國中央銀行資產(chǎn)沒有國際法依據(jù)、違反國家豁免原則和反措施規(guī)則。
一、外國中央銀行資產(chǎn)享有的國家豁免保護(hù)
《聯(lián)合國豁免公約》以及各國國家豁免立法、司法實(shí)踐均承認(rèn)，外國國家尤其是外國中央銀行資產(chǎn)享有司法上的管轄豁免和強(qiáng)制措施豁免，但并未規(guī)定外國國家及其財(cái)產(chǎn)在立法和行政措施上享有豁免。那么，是否可以限制性解釋已有的外國中央銀行享有司法強(qiáng)制措施豁免的規(guī)定，主張外國中央銀行不享有非司法強(qiáng)制措施豁免？答案是否定的。
（一）凍結(jié)外國中央銀行資產(chǎn)與國家豁免原則
傳統(tǒng)意義上的國家豁免包括管轄豁免和司法強(qiáng)制措施豁免，前者要求一國法院不得管轄外國國家及其財(cái)產(chǎn)，后者要求一國法院不得對外國國家及其財(cái)產(chǎn)采取包括司法凍結(jié)、沒收在內(nèi)的強(qiáng)制措施�！堵�(lián)合國豁免公約》和各國立法與司法實(shí)踐均區(qū)別對待管轄豁免和司法強(qiáng)制措施豁免，在司法強(qiáng)制措施豁免問題上更為慎重，盡量不對外國國家財(cái)產(chǎn)尤其是外國中央銀行資產(chǎn)采取司法強(qiáng)制措施。國際法和各國在立法、實(shí)踐中之所以給予外國國家財(cái)產(chǎn)司法強(qiáng)制措施豁免，主要目的在于基于主權(quán)平等原則，保護(hù)外國國家正常履行職能，避免外國采取對等反制、對國際經(jīng)濟(jì)和金融秩序造成不利影響，也避免引起國際爭端和外交對抗。
《聯(lián)合國豁免公約》第18條規(guī)定免于判決前強(qiáng)制措施的國家豁免，第19條規(guī)定免于判決后強(qiáng)制措施的國家豁免，第21條專門規(guī)定外國中央銀行資產(chǎn)享有更特別的保護(hù)。該公約第19條規(guī)定，不得在另一國法院的訴訟中針對一國財(cái)產(chǎn)采取判決后的強(qiáng)制措施，例如查封、扣押和執(zhí)行措施，除非已經(jīng)證明該財(cái)產(chǎn)被該國具體用于或意圖用于政府非商業(yè)性用途以外的目的。第21條第1款（c）項(xiàng)還特別規(guī)定，一國中央銀行或其他貨幣當(dāng)局的財(cái)產(chǎn)尤其不應(yīng)被視為第19條（c）項(xiàng)所指被一國具體用于或意圖用于政府非商業(yè)性用途以外目的的財(cái)產(chǎn)。第21條第1款（c）項(xiàng)保護(hù)的是中央銀行或其他貨幣當(dāng)局的財(cái)產(chǎn)，是一個(gè)基于所有權(quán)（或控制權(quán)）的類別，除（c）項(xiàng)之外的其他各項(xiàng)保護(hù)的是外國國家財(cái)產(chǎn)中基于職能、使用而非所有權(quán)或控制而享有的豁免。也即外國中央銀行資產(chǎn)無論其功能和用途是什么，均獲得特別保護(hù)，享有接近于絕對豁免的地位。已有的國家豁免立法也均規(guī)定，除非經(jīng)過外國國家或其中央銀行同意等極少數(shù)特殊情形，外國中央銀行資產(chǎn)不得被視為用于商業(yè)目的，而且免于扣押、執(zhí)行。依據(jù)2005年《外國中央銀行財(cái)產(chǎn)司法強(qiáng)制措施豁免法》第1條、2023年《外國國家豁免法》第15條第3項(xiàng)，外國中央銀行資產(chǎn)在中國享有司法強(qiáng)制措施豁免。德國、法國、意大利等國家雖未制定專門的國家豁免立法，但在實(shí)踐中也認(rèn)可外國中央銀行資產(chǎn)享有司法強(qiáng)制措施豁免。
有學(xué)者認(rèn)為，《聯(lián)合國豁免公約》和國家豁免立法與實(shí)踐規(guī)范的是司法程序，而凍結(jié)外國中央銀行資產(chǎn)的制裁措施涉及與司法程序無關(guān)的行政行為，并不觸發(fā)或違反國家豁免規(guī)則。這種解釋沒有依據(jù)，也不符合現(xiàn)實(shí)。
中央銀行資產(chǎn)尤其是外匯儲備，是外國國家財(cái)產(chǎn)中非常重要的一部分。外國中央銀行是外國國家行使主權(quán)的重要載體和工具，外國中央銀行資產(chǎn)也是外國國家行使主權(quán)的資源保障。美國國會審議1976年《外國主權(quán)豁免法》（Foreign Sovereign Immunities Act）時(shí)表示，如果外國中央銀行在美國的財(cái)產(chǎn)容易被扣押或執(zhí)行，那么外國中央銀行在美國的儲備存款將受到阻礙，執(zhí)行外國中央銀行儲備可能造成重大外交關(guān)系問題。美聯(lián)儲官員曾多次通過公開撰文和演講指出，由于中央銀行職能非常廣泛，外國中央銀行資產(chǎn)根據(jù)美國1976年《外國主權(quán)豁免法》在美國享有廣泛的司法強(qiáng)制措施豁免。中央銀行持有和控制資產(chǎn)及從事各種活動，是外國行使主權(quán)的具體形式和表現(xiàn)，應(yīng)得到尊重。
美國政府和聯(lián)邦法院在實(shí)踐中也都認(rèn)可外國中央銀行享有特別保護(hù)，甚至美國政府還會在個(gè)案中提交法庭之友意見書（amicus curiae brief）及利益聲明（statement of interest），為外國中央銀行主張豁免，反對對外國中央銀行資產(chǎn)采取司法強(qiáng)制措施。在一起要求扣押阿根廷中央銀行資產(chǎn)的案件中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院援引美國政府的法庭之友意見書，認(rèn)為削弱外國中央銀行傳統(tǒng)上享有的訴訟或扣押豁免可能導(dǎo)致外國中央銀行從美國撤回其儲備并將其存放在其他國家，可能對美國經(jīng)濟(jì)和全球金融體系產(chǎn)生直接和不利的影響。實(shí)際上，正如阿根廷中央銀行官員所述，美國法院1999年曾經(jīng)發(fā)出過要求扣押阿根廷中央銀行資產(chǎn)的臨時(shí)扣押令，雖然后來撤銷了該扣押令，但也會對阿根廷貨幣、政治、經(jīng)濟(jì)和社會穩(wěn)定造成嚴(yán)重影響，故阿根廷中央銀行將超過200億美元的儲備從美國轉(zhuǎn)移到國際清算銀行。
對外國國家財(cái)產(chǎn)尤其是外國中央銀行資產(chǎn)采取司法強(qiáng)制措施會阻礙外國處置其財(cái)產(chǎn)、管理公共事務(wù)、履行公共職責(zé)、實(shí)現(xiàn)公共目的，尤其對外國的外匯和貨幣管理職能造成不利影響。既然對外國中央銀行資產(chǎn)采取司法強(qiáng)制措施會妨礙外國行使主權(quán)權(quán)力，那么同樣沒有理由主張非司法部門采取的非司法強(qiáng)制措施不會對外國處置財(cái)產(chǎn)、行使主權(quán)造成不利影響。資產(chǎn)凍結(jié)的制裁是國家立法或行政命令的產(chǎn)物，與司法強(qiáng)制措施一樣，均妨礙財(cái)產(chǎn)所有人處置其財(cái)產(chǎn)。一國通過制裁措施而凍結(jié)外國中央銀行資產(chǎn)，導(dǎo)致外國國家不能按其國家意志處置其國家財(cái)產(chǎn)，不能正常行使主權(quán)，這不符合國家主權(quán)平等原則，也侵犯了外國國家享有的豁免權(quán)。
《聯(lián)合國豁免公約》和關(guān)于司法強(qiáng)制措施豁免的各國立法與實(shí)踐不得解釋為剝奪外國中央銀行享有的非司法強(qiáng)制措施豁免。該公約弁言中明確載明，“國家及其財(cái)產(chǎn)的管轄豁免為一項(xiàng)普遍接受的習(xí)慣國際法原則”“申明習(xí)慣國際法的規(guī)則仍然適用于本公約沒有規(guī)定的事項(xiàng)”。在德國訴意大利國家豁免案中，國際法院指出，國家豁免規(guī)則在國際法和國際關(guān)系中占據(jù)重要地位，其源于各國主權(quán)平等原則，各國主權(quán)平等原則已明確載于《聯(lián)合國憲章》第2條第1款，是國際法律秩序的基本原則之一。雖然國家豁免原則的基礎(chǔ)是國家主權(quán)平等與獨(dú)立，但不能據(jù)此推斷制裁領(lǐng)域與國家豁免原則無關(guān)，否則既不符合目前的國家實(shí)踐，又與主權(quán)平等的另一層面的國家同意相違背。因此，在《聯(lián)合國豁免公約》和各國立法與實(shí)踐中未明確非司法強(qiáng)制措施豁免規(guī)則時(shí)，不能徑直認(rèn)為外國國家及其財(cái)產(chǎn)享有的習(xí)慣國際法的保護(hù)已被剝奪，不能解釋為可以通過非司法強(qiáng)制措施侵犯外國國家及其財(cái)產(chǎn)享有的豁免。
歐洲委員會（Council of Europe）指出，《國家豁免歐洲公約》（European Convention on State Immunity）僅適用于締約國法院的管轄權(quán)，不涉及其他締約國行政當(dāng)局對締約國的待遇。所以，有學(xué)者據(jù)此主張按照習(xí)慣國際法，強(qiáng)制措施應(yīng)作廣義理解，包括司法、立法和行政措施，非司法措施可能妨礙外國國家對其財(cái)產(chǎn)的管理，原則上應(yīng)為關(guān)于司法強(qiáng)制措施豁免的習(xí)慣國際法所涵蓋。也有學(xué)者認(rèn)為司法強(qiáng)制措施豁免不但包括判決后的強(qiáng)制行為，而且包括立法或行政措施，凍結(jié)資產(chǎn)違反了國家豁免原則，但由于其他國家對責(zé)任國采取反措施而影響責(zé)任國享有的豁免權(quán)是正當(dāng)?shù)摹８鶕?jù)這種說法，外國中央銀行資產(chǎn)享有非司法強(qiáng)制措施豁免，但這種豁免可因第三方采取反措施而被限制或剝奪。
學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，一國通過中央銀行持有的外匯儲備享有絕對保護(hù)。外國中央銀行資產(chǎn)旨在維護(hù)外國主權(quán)與獨(dú)立，享有強(qiáng)制措施豁免。凍結(jié)外國中央銀行資產(chǎn)阻礙了外國行使主權(quán)權(quán)力，不符合“平等者之間無管轄權(quán)”原則基礎(chǔ)上的國家豁免原則。根據(jù)反措施規(guī)則，如果有必要且適當(dāng)?shù)卮偈共环ㄐ袨閲袷仄鋰H義務(wù)，受害國可以暫時(shí)中止保護(hù)國家資產(chǎn)免遭執(zhí)行的豁免規(guī)則，違反國家豁免所采取的凍結(jié)外國中央銀行資產(chǎn)措施的不法性可以被排除。即使如此，也不能否認(rèn)外國中央銀行資產(chǎn)不但享有司法強(qiáng)制措施豁免，也享有非司法強(qiáng)制措施豁免，不能以所謂的制裁為由而否認(rèn)外國中央銀行資產(chǎn)享有的國家豁免保護(hù)，更不能進(jìn)一步推斷出沒收外國中央銀行資產(chǎn)符合國際法和國家豁免原則。
（二）沒收外國中央銀行資產(chǎn)與國家豁免原則
外國中央銀行資產(chǎn)享有國際法的特別保護(hù)。在德國訴意大利國家豁免案中，國際法院認(rèn)為，依據(jù)習(xí)慣國際法，一國享有的豁免不能因被指控為違反國際人道法或國際武裝沖突法而被剝奪，意大利法院剝奪德國依據(jù)習(xí)慣國際法享有的豁免違反了意大利對德國應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。國際法院還認(rèn)為，即使外國國家并不能主張管轄豁免，也不能推導(dǎo)出可以在法院地國或第三國對外國國家財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的結(jié)論。外國中央銀行資產(chǎn)是該國管理外匯儲備、制定與實(shí)施貨幣政策以及監(jiān)管金融體系等主權(quán)職能所必需的，享有習(xí)慣國際法上的豁免保護(hù)。
并非直接參與交戰(zhàn)或武裝沖突的國家，也無權(quán)援引戰(zhàn)爭法沒收外國中央銀行資產(chǎn)。平時(shí)國際法不同于戰(zhàn)時(shí)國際法。兩國處于戰(zhàn)爭或武裝沖突狀態(tài)時(shí)，一國有權(quán)不遵守國家豁免原則，直接凍結(jié)、沒收敵對交戰(zhàn)國及其國民的資產(chǎn)，但也僅限于“迫切軍事必要”。如果兩國在和平狀態(tài)中，不存在“迫切軍事必要”，則均應(yīng)遵守國家豁免原則，無權(quán)沒收外國中央銀行資產(chǎn)。
如前所述，非司法凍結(jié)措施不能成為違反國家豁免、凍結(jié)外國中央銀行資產(chǎn)的借口，而通過非司法措施沒收外國中央銀行資產(chǎn)比凍結(jié)措施更為嚴(yán)重，更違反國家豁免原則。此外，不通過司法程序沒收外國國家財(cái)產(chǎn)也不符合正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序原則不斷得到各國家和國際組織接受，已成為法治原則的基本要素；同時(shí)，該原則由于得到國際社會公認(rèn)，已成為所有法律體系所共有的一般原則，也就成了一項(xiàng)國際法規(guī)則。《國際法院規(guī)約》（Statute of the International Court of Justice）第38條明確要求國際法院依國際法裁判爭端時(shí)應(yīng)適用條約、習(xí)慣及“一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者”。
在法治社會，沒收外國國家及其國民資產(chǎn)，都面臨合法性和正當(dāng)程序問題。即使是依據(jù)聯(lián)合國安理會制裁決議而采取的沒收資產(chǎn)措施，都可能要經(jīng)過司法審查，何況一國行政部門直接采取的沒收資產(chǎn)措施。歐洲人權(quán)法院曾指出，瑞士依據(jù)聯(lián)合國安理會制裁決議而作出沒收申請人資產(chǎn)的決定，雖然并未執(zhí)行，但實(shí)際上已限制了申請人的權(quán)利，卻不允許申請人對沒收措施提出質(zhì)疑，這一事實(shí)不符合法治。加拿大2022年修訂的《特別經(jīng)濟(jì)措施法》（Special Economic Measures Act）第4（1）（b）條和第5.4（1）條規(guī)定，如果發(fā)生了嚴(yán)重破壞國際和平與安全的事件等情形，加拿大法院有權(quán)根據(jù)加拿大政府的申請而沒收外國國家在加拿大的財(cái)產(chǎn)。然而，加拿大政府并未申請加拿大法院沒收外國中央銀行在加拿大的資產(chǎn)，因?yàn)闊o法繞開加拿大《國家豁免法》（State Immunity Act）第12條第4款授予的外國中央銀行資產(chǎn)強(qiáng)制措施豁免。
制定沒收外國中央銀行資產(chǎn)的立法也可能違反國際法。在馬里波薩發(fā)展公司案中，巴拿馬—美國總求償委員會指出，頒布沒收立法（confiscatory legislation）雖然可能立刻引起國際求償，但求償只應(yīng)在事后實(shí)際沒收時(shí)才發(fā)生。對此，有學(xué)者認(rèn)為，國內(nèi)立法行為無疑構(gòu)成國家的行為，如國內(nèi)法實(shí)際上違反國際法而非僅僅是國內(nèi)法使某一其他國家機(jī)關(guān)能夠違反國際法，則不法行為存在并產(chǎn)生于國內(nèi)法規(guī)的頒布。因此，一國頒布立法允許沒收外國中央銀行資產(chǎn)本身就可能違反國際法，如該國行政部門不經(jīng)過司法程序而直接沒收外國中央銀行資產(chǎn)，更是顯然違反國際法。
美國參議員保羅（Rand Paul）也認(rèn)為，美國要沒收外國中央銀行資產(chǎn)，只是給世人留下這樣一個(gè)印象：盡管美國要求其他人遵守規(guī)則，但美國卻很樂意在自認(rèn)為合適的時(shí)候打破規(guī)則。歐洲中央銀行行長拉加德（Christine Lagarde）在接受美國外交關(guān)系協(xié)會（Council on Foreign Relations，又譯對外關(guān)系委員會、外交協(xié)會、外交理事會）會長弗羅曼（Michael Froman）采訪時(shí)指出，如果歐美國家沒收外國中央銀行資產(chǎn)，這實(shí)際上就是開始破壞歐美國家想要保護(hù)的、希望其他國家尊重的國際法律秩序和金融穩(wěn)定。
站在實(shí)在國際法立場上的學(xué)者均承認(rèn)，外國中央銀行資產(chǎn)享有豁免，沒收外國中央銀行資產(chǎn)違反習(xí)慣國際法上的國家豁免原則。剩下的兩個(gè)問題就是：第一，集體反措施是否已成為習(xí)慣國際法，如構(gòu)成習(xí)慣國際法，則第三方自然可以援引集體反措施規(guī)則采取一定的反措施；第二，即使集體反措施已構(gòu)成習(xí)慣國際法，能否以集體反措施作為沒收外國中央銀行資產(chǎn)的理由，也即沒收外國中央銀行資產(chǎn)本來侵犯了外國中央銀行享有的豁免保護(hù)、侵犯了外國國家的主權(quán)，但因?yàn)樵撉址感袨槭菍?shí)施集體反措施的行為，故而阻卻了違法性。從現(xiàn)有國家實(shí)踐和各國內(nèi)心的法律確信而言，前述兩個(gè)問題的答案均是否定的。
二、集體反措施并未成為習(xí)慣國際法
已有個(gè)別國家立法，援引反措施作為沒收外國中央銀行資產(chǎn)的理由，而且美歐國家很多學(xué)者主張集體反措施（第三方反措施）已成為習(xí)慣國際法，非交戰(zhàn)國沒收外國中央銀行資產(chǎn)屬于國際法上的集體反措施。反措施指不涉及使用武力的報(bào)復(fù)，即受到國際不法行為損害的國家可以通過和平手段對實(shí)施不法行為的國家采取本來是非法的行動，以促使該國遵守其法律義務(wù)�！秶邑�(zé)任條款草案》只規(guī)定了反措施的基本制度，并未規(guī)定集體反措施制度，故我們需要從國家實(shí)踐是否已成為“一般慣例”、是否具有法律確信兩個(gè)要素方面展開，討論集體反措施是否已成為習(xí)慣國際法。
（一）關(guān)于集體反措施的國家實(shí)踐
有學(xué)者認(rèn)為，鑒于已有多起第三方反措施的國家實(shí)踐，第三方反措施已是習(xí)慣國際法的一部分，逐漸無須討論第三方反措施的合法性問題。然而，考察國家實(shí)踐可發(fā)現(xiàn)，前述判斷為時(shí)尚早、依據(jù)不足。
《國家責(zé)任條款草案》二讀期間，特別報(bào)告員克勞福德（James Crawford）原本草擬了集體反措施規(guī)則，但遭到著名國際法學(xué)家、聯(lián)合國國際法委員會委員布朗利（Ian Brownlie）等人以及很多國家的反對。布朗利認(rèn)為，“集體”反措施指的是其自身所具備的、純屬臆造的一種類別，用普通反措施的邏輯來處理集體反措施是非常有害的。各國一直都對反措施的濫用，尤其對強(qiáng)國基于政治目的采取反措施而心存疑慮。在聯(lián)合國大會第六委員會討論時(shí)，各國代表所作的不同陳述反映了國家實(shí)踐和法律確信，認(rèn)為關(guān)于存在集體反措施的習(xí)慣權(quán)利的主張沒有依據(jù)。
在《國家責(zé)任條款草案》征求各國政府意見階段，所謂的集體反措施遭到激烈反對。中國認(rèn)為，草案允許受害國以外的任何國家在受害國提出要求時(shí)以其名義采取反措施，引進(jìn)了類似于“集體制裁”或“集體干涉”的因素，形成了所謂的“集體反措施”，可能為在國際關(guān)系中推行強(qiáng)權(quán)政治增加新的借口，也不符合相稱性原則，故應(yīng)將條款草案訂正案文第49條和第54條全部刪去。與中國一樣，發(fā)展中國家普遍反對有關(guān)條款，英國、日本等發(fā)達(dá)國家也提出反對意見。
反措施是強(qiáng)國手中的有用工具，如擴(kuò)大“受害國”的范圍，強(qiáng)國可以選擇性反應(yīng)，國際責(zé)任法很快就與強(qiáng)國政策不可分。反措施的使用范圍本來限于極其有限的情形，如果輕易地允許非受害國采取所謂的集體反措施，則反措施將成為任何自認(rèn)為有權(quán)采取措施的國家的開放式自助手段，嚴(yán)重?fù)p害國際法上的責(zé)任制度和國際法律秩序。為此，《國家責(zé)任條款草案》二讀版本刪掉了集體反措施的案文，讓第54條成為一個(gè)保留條款，留待國家實(shí)踐供未來發(fā)展。聯(lián)合國國際法委員會就《國家責(zé)任條款草案》準(zhǔn)備的評注指出，有關(guān)為普遍或集體利益采取反措施的國際法的現(xiàn)狀尚不確定，國家實(shí)踐很少見。
《國家責(zé)任條款草案》二讀通過后，很多國家在后續(xù)的意見中，也仍然反對第54條的規(guī)定，更不必說集體反措施制度。例如，2007年10月23日，聯(lián)合國大會第六委員會討論國家對國際不法行為的責(zé)任時(shí)，中國代表馬新民主張，由非受害國各自決定援引國家責(zé)任和采取合法措施問題，不符合整個(gè)國際社會的利益，也容易被濫用。2022年10月13日，中國代表劉洋主張，希望解決好各國仍有不同理解和重大關(guān)切的“受害國以外的國家采取措施”等問題。
主張集體反措施得到很多國家支持的觀點(diǎn)實(shí)際上沒有國家實(shí)踐依據(jù)。特別報(bào)告員克勞福德指出，必須坦然承認(rèn)，集體反措施實(shí)踐主要是由一個(gè)特定國家集團(tuán)（即西方國家）主宰，非洲或亞洲國家采取集體反措施的情形實(shí)屬鳳毛麟角；實(shí)踐是選擇性的；在集體義務(wù)受到違背的大多數(shù)情形中，除了口頭譴責(zé)之外，其他國家根本沒有采取任何行動與措施；即便采取了脅迫性措施，也不總是把此類措施稱為反措施。聯(lián)合國2023年在其公開出版物上未改變之前的觀點(diǎn)，仍然認(rèn)為集體反措施的國家“實(shí)踐十分有限，而且尚未成熟”。因此，集體反措施的國家實(shí)踐即使存在，也非常有限，不滿足確定習(xí)慣國際法規(guī)則的國家實(shí)踐很普遍、已成為“一般慣例”的要求。
（二）關(guān)于集體反措施的法律確信
習(xí)慣國際法規(guī)則得以形成并得到遵守，是因?yàn)楦鲊嘈牌渚哂芯惺�，�?nèi)心確信其為一項(xiàng)規(guī)則。從目前各國的表態(tài)可以看出，各國并不認(rèn)為集體反措施已是一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則，也即“法律確信”的證據(jù)不足。
《國家責(zé)任條款草案》第54條規(guī)定采取“合法措施”而不是“反措施”，目的是不妨礙有關(guān)下述措施的任何立場：受害國以外國家實(shí)施為了應(yīng)對違反保護(hù)集體利益的義務(wù)或?qū)φ麄�(gè)國際社會的義務(wù)的行為而采取的措施。2001年當(dāng)選為聯(lián)合國國際法委員會委員的薛捍勤認(rèn)為，委員會有意沒有采用“反措施”，主要是因?yàn)橹挥惺芎趴尚惺狗创胧�，非直接受害國不�?yīng)有權(quán)采取反措施。如果不是為了促使侵害國停止侵害，反措施本身是非法的，而第54條規(guī)定采取“合法措施”，故顯然不能以第54條作為集體反措施的法律依據(jù)。
現(xiàn)有的集體反措施實(shí)踐不符合法律確信的要求。例如，在網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域，學(xué)術(shù)界和各國政府主流意見均反對集體反措施，認(rèn)為只有受害國才有權(quán)采取反措施。加拿大主張，在國際法上，集體網(wǎng)絡(luò)反措施并未有充分的國家實(shí)踐，或者存在法律確信。法國也認(rèn)為，根據(jù)國際法，網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域的反措施必須由法國作為受害者采取，集體反措施未被授權(quán)，這排除了法國針對侵犯他國權(quán)利而采取此類措施的可能性。意大利不支持網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域的集體反措施，認(rèn)為對國際不法網(wǎng)絡(luò)行動的集體反措施不應(yīng)被視為合法。
學(xué)者們列舉了不少第三方反措施國家實(shí)踐，甚至認(rèn)為有些制裁措施雖然并未對外表示是第三方反措施，但可以推斷是第三方反措施，否則不容易解釋其合法性。這一主張也沒有依據(jù)。第一，有關(guān)國家和組織自身并未承認(rèn)采取的制裁措施是第三方反措施。第二，這一主張也不符合聯(lián)合國國際法委員會第七十屆會議二讀通過的《關(guān)于習(xí)慣國際法的識別的結(jié)論草案案文》（Text of the Draft Conclusions on Identification of Customary International Law）結(jié)論2和結(jié)論3。結(jié)論2強(qiáng)調(diào)習(xí)慣國際法的識別的兩個(gè)構(gòu)成要素：“要確定一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則的存在及內(nèi)容，必須查明是否存在一項(xiàng)被接受為法律（法律確信）的一般慣例�！苯Y(jié)論3規(guī)定兩個(gè)構(gòu)成要素的評估。
無論是“一般慣例”還是“法律確信”，均需要有證據(jù)支持，并非僅僅是推斷即可。正如聯(lián)合國國際法委員會的評注所指出的，雖然習(xí)慣國際法表現(xiàn)在伴有法律確信的行為的具體實(shí)例上，但構(gòu)成有關(guān)慣例的行動本身并不是被接受為法律的證據(jù)。此外，被接受為法律（法律確信）不僅涉及慣例的參與方，還涉及有能力對慣例予以反應(yīng)的各方。既然制裁國并不打算依靠第三方反措施來證明其措施的合法性，那么相應(yīng)的制裁就不應(yīng)被視為創(chuàng)造了第三方反措施規(guī)則。雖然已有一些國家和組織發(fā)布制裁命令，凍結(jié)了個(gè)別國家的中央銀行資產(chǎn)，但均未主張第三方反措施，也不愿在法律上證明這些制裁措施的合法性。這種“法律確信”的缺乏表明，采取這些措施的國家更愿意繼續(xù)將集體制裁作為外交政策的工具，而非國際法上的第三方反措施，更不能說明第三方反措施已成為習(xí)慣國際法規(guī)則。在尼加拉瓜訴美國案中，國際法院認(rèn)定，依據(jù)現(xiàn)有國際法，如果一國對另一國的行為違反了不干涉原則但不構(gòu)成“武裝攻擊”，那么第三國對不構(gòu)成“武裝攻擊”的行為沒有“集體”武裝反應(yīng)的權(quán)利，不能以所謂的反措施而采取行動。國際法院還認(rèn)定，美國只是在政治上表示“意識形態(tài)干涉”，但并未在國際法院的訴訟程序中提出一個(gè)基于所謂意識形態(tài)干涉的“法律觀點(diǎn)”，故國際法院無權(quán)將一國未提出的法律觀點(diǎn)認(rèn)為屬于該國的觀點(diǎn)。國際法院的這些認(rèn)定也同樣適用于集體反措施領(lǐng)域。既然采取措施的第三方均未表明采取的是集體反措施，那自然不能證明已創(chuàng)造了第三方反措施規(guī)則。
美國和歐盟將單方面強(qiáng)制措施視為對基本規(guī)范的合法執(zhí)行，而包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家則反對這種制裁。就很多國際事件及單方強(qiáng)制措施，即使很多國家繼續(xù)沉默、尚未表態(tài)，也并不表示其認(rèn)可所謂的集體反措施，而只是可能表明了其偏好，認(rèn)為所謂的集體反措施制裁“仍然是外交政策的工具，因此不受國際法監(jiān)管”，不足以證明集體反措施已是習(xí)慣國際法規(guī)則。
實(shí)際上沒有普遍、一貫的國家實(shí)踐，也沒有充分的“法律確信”，來證明集體反措施是一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則。中國有學(xué)者指出，鼓吹受害國以外的國家有權(quán)采取反措施，無非是利用“無法可依”的空子行干涉之實(shí)。
三、沒收外國中央銀行資產(chǎn)不符合反措施規(guī)則
一國是否承擔(dān)國際責(zé)任、是否有義務(wù)向受害國賠償，與該國中央銀行資產(chǎn)享有的國家豁免保護(hù)是否應(yīng)被限制、被剝奪并非同一個(gè)問題。反措施旨在作為改變侵害國行為的手段，而不是懲罰，故所采取的措施應(yīng)符合臨時(shí)性、可逆性要求。第三方以責(zé)任國有義務(wù)向受害國承擔(dān)賠償責(zé)任為由對責(zé)任國采取第三方反措施，沒收責(zé)任國中央銀行資產(chǎn)、拒絕給予責(zé)任國中央銀行資產(chǎn)享有的國家豁免，不符合國際法。
（一）賠償義務(wù)與反措施
禁止非法使用武力是國際法上的普遍義務(wù)，但《國家責(zé)任條款草案》第31條第1款規(guī)定的賠償義務(wù)不是普遍義務(wù)，不能支持第三方就賠償義務(wù)問題采取反措施的權(quán)利。外國中央銀行資產(chǎn)享有國際法上的國家豁免原則的保護(hù)，第三方以集體反措施為由沒收外國中央銀行資產(chǎn)沒有國家實(shí)踐的先例。第三方為強(qiáng)制執(zhí)行責(zé)任國對受害國的賠償義務(wù)而采取集體反措施，合法性不足。
從各國實(shí)踐來看，采用第三方反措施以確保不法行為的停止的實(shí)踐不多，采用第三方反措施以施壓責(zé)任國向受害國賠償?shù)木透�，僅有的例外可能是蘇聯(lián)擊落韓國航空公司KAL007航班事件。即使在前述實(shí)踐中，也沒有任何國家沒收蘇聯(lián)的國家財(cái)產(chǎn)或?qū)μK聯(lián)采取單邊經(jīng)濟(jì)制裁措施。即使責(zé)任國對受害國負(fù)有賠償義務(wù)，其他國家沒收責(zé)任國中央銀行資產(chǎn)仍然違反國際法。如責(zé)任國違反國際法而未承擔(dān)賠償責(zé)任，其他國家固然可能出于良好動機(jī)要求責(zé)任國承擔(dān)賠償責(zé)任，但不能采取違法手段，否則就容易導(dǎo)致違反國際法的行為不斷升級。美國也有學(xué)者承認(rèn)，不應(yīng)通過違反國際法的方式?jīng)]收外國中央銀行資產(chǎn)以支持受害國獲得賠償，而是應(yīng)通過聯(lián)合國等制度化機(jī)制解決賠償問題。
（二）拒絕國家豁免與反措施
有學(xué)者主張，各國很少（如果有的話）通過第三方反措施要求責(zé)任國向受害國賠償，這并不一定意味著它們無權(quán)這樣做。這種主張也是對現(xiàn)行國際法的誤解。反措施是一種非常態(tài)行為，故《國家責(zé)任條款草案》從使用條件、通知程序、相稱性等各方面予以限制。從理論上而言，一國有權(quán)拒絕外國國家及其中央銀行享有的國家豁免保護(hù)，只要這種拒絕構(gòu)成國際法上的反措施。例如，甲國先制裁、凍結(jié)乙國國家財(cái)產(chǎn)，則乙國有權(quán)拒絕甲國享有的國家豁免，制裁、凍結(jié)甲國國家財(cái)產(chǎn)，乙國的行為構(gòu)成反措施。然而，制裁、凍結(jié)與沒收存在本質(zhì)差別。美國政府也曾明確表示，凍結(jié)伊朗、古巴等國的國家財(cái)產(chǎn)是一個(gè)強(qiáng)有力的外交政策工具，以促進(jìn)重要的外交政策目標(biāo)，并非為了沒收這些財(cái)產(chǎn)；美國法院執(zhí)行這些財(cái)產(chǎn)不符合美國外交政策和整體國家利益，損害了美國總統(tǒng)更好地利用資產(chǎn)凍結(jié)這一工具促進(jìn)國家利益的能力。集體反措施本身就受到普遍反對，再以此為理由采取拒絕責(zé)任國國家豁免、沒收該國中央銀行資產(chǎn)以支持受害國獲得賠償?shù)拇胧@然已超出第三方合法行使權(quán)力和反措施的范圍。
以外國不履行本國生效判決為由而拒絕外國國家享有的國家豁免，將執(zhí)行外國中央銀行資產(chǎn)作為反措施，還只是美國和少數(shù)學(xué)者的主張，并未得到其他國家和國際法院的支持，不能作為一國采取反措施拒絕外國國家豁免、沒收外國中央銀行資產(chǎn)的先例。伊朗于2016向國際法院起訴美國，主張美國侵犯伊朗國家豁免，美國提出的抗辯之一是美國法院對伊朗中央銀行采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施雖然限制、剝奪了伊朗中央銀行的國家豁免保護(hù)，但這是針對伊朗支持恐怖主義而采取的反制，屬于國際法上的反措施。國際法院2019年認(rèn)定對于伊朗提出的美國侵犯伊朗中央銀行豁免權(quán)問題沒有管轄權(quán)，理由是伊朗中央銀行并非1955年《美國與伊朗友好、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和領(lǐng)事權(quán)利條約》（The Treaty of Amity, Economic Relations and Consular Rights between the United States and Iran）所規(guī)定的“公司”，進(jìn)而在2023年的實(shí)體判決中認(rèn)定無須討論國家豁免法，但認(rèn)定美國對伊朗非國家實(shí)體采取的措施不符合國際法。也就是說，由于國際法院未討論美國關(guān)于反措施的抗辯，目前沒有明確認(rèn)定拒絕國家豁免與反措施二者關(guān)系的裁判規(guī)則�，F(xiàn)行國際法規(guī)則仍應(yīng)得到遵守，各國均有義務(wù)尊重關(guān)于國家豁免的國際法，不能以集體反措施作為借口限制、剝奪外國國家及其中央銀行享有的豁免，沒收外國國家尤其是外國中央銀行資產(chǎn)。
由于國際法院并未解決拒絕國家豁免的恐怖主義例外的合法性問題，伊朗2023年6月27日向國際法院起訴加拿大，主張加拿大制定了國家豁免的恐怖主義例外條款，剝奪伊朗享有的國家豁免，違反了國際法。國際法院后續(xù)如何判決，值得關(guān)注。不過，無論國際法院如何判決，解決的也只是加拿大與伊朗之間國家豁免的恐怖主義例外等問題，并不涉及第三方反措施問題。
在實(shí)踐中，各國試圖從確定國家豁免具體例外的角度來爭辯是否違反豁免法，而不是依靠反措施理論為違反豁免法辯護(hù)。這很可能反映了各國的一種法律確信，其認(rèn)為豁免和不可侵犯性（inviolability）規(guī)則是一個(gè)封閉系統(tǒng)，不適合采取反措施，只適合討論具體例外是否具有合法性和正當(dāng)性。既然如此，就更不適合采取集體反措施以拒絕外國國家豁免。以所謂的第三方反措施作為剝奪外國國家豁免、沒收外國中央銀行資產(chǎn)的理由，沒有國際法依據(jù)。
（三）沒收外國中央銀行資產(chǎn)與反措施的臨時(shí)性、可逆性
在匈牙利訴斯洛伐克案中，國際法院認(rèn)為，合法的反措施需要符合相稱性原則、目的是促使侵害國遵守其國際法義務(wù)、所采取的措施是可逆的。國際法院的前述意見被聯(lián)合國國際法委員會采納，成為《國家責(zé)任條款草案》第49條第2款和第3款以及第53條的一部分。反措施規(guī)則需要做好兩方面的平衡，一方面授權(quán)國家采取措施維護(hù)自身權(quán)益，另一方面又要防止被濫用，尤其要防止被強(qiáng)國濫用。在國際關(guān)系中，強(qiáng)國在國際法的適用上采取“雙重標(biāo)準(zhǔn)”、濫用反措施的風(fēng)險(xiǎn)非常高。聯(lián)合國國際法委員會的評注指出，該草案第49條第2款中的“暫時(shí)”一語表示反措施具有臨時(shí)或暫時(shí)性，第49條第3款中的“盡可能”一語表示，受害國應(yīng)選擇能使因反措施而中斷的義務(wù)履行得到恢復(fù)的反措施。
使用反措施以確保受害國獲得賠償涉及一系列復(fù)雜的問題，具體實(shí)踐還很少。即使有所謂的國家實(shí)踐，也未得到大多數(shù)國家認(rèn)可。第二次世界大戰(zhàn)以來，也不存在將沒收非交戰(zhàn)國財(cái)產(chǎn)作為反措施的國家實(shí)踐。非受害國以外的國家即使有權(quán)采取反措施，要求責(zé)任國向受害國支付賠償金，所采取的反措施也還應(yīng)符合臨時(shí)性、可逆性要求。
沒收外國中央銀行資產(chǎn)并轉(zhuǎn)交給其他國家，改變了資產(chǎn)所有權(quán)，是永久、不可逆的措施，不符合國家責(zé)任法中反措施規(guī)則的臨時(shí)性、可逆性要求。特別報(bào)告員克勞福德曾經(jīng)在聯(lián)合國國際法委員會的發(fā)言中明確承認(rèn)，沒收財(cái)產(chǎn)由于其不可逆性，所以根本不在反措施之列。反措施是希望避免懲罰性行動，防止自我判斷和自助行為中固有的濫用行為，并限制爭端的加劇。沒收外國中央銀行資產(chǎn)，顯然不符合前述情形。以所謂的集體反措施主張沒收外國中央銀行資產(chǎn)，完全是為違反國際法尋找借口。
四、結(jié)論
關(guān)于外國中央銀行資產(chǎn)只享有司法強(qiáng)制措施豁免，不享有非司法強(qiáng)制措施豁免的主張，不符合現(xiàn)行國際法與各國實(shí)踐。主張集體反措施已成為習(xí)慣國際法，并沒有國家實(shí)踐和法律確信的支持。反措施一般不適用于國家豁免規(guī)則，即使其他國家有權(quán)采取所謂的集體反措施實(shí)施制裁，如果制裁國決定沒收外國中央銀行資產(chǎn)，這種沒收行為也不能作為集體反措施，仍然違反國際法，侵犯外國中央銀行享有的國家豁免。
主張集體反措施的合法性的努力是一個(gè)“自證預(yù)言”（self-fulfilling prophecy）：我們越是說集體反措施是合法的，集體反措施就越有可能合法，因?yàn)槊總�(gè)相關(guān)參與者都會認(rèn)為這是所有各方均“客觀”支持的。這也可以說明，為什么有些國家和學(xué)者熟悉國家豁免、國際責(zé)任法的具體規(guī)則，知悉不能以所謂的集體反措施作為沒收外國中央銀行資產(chǎn)的理由，卻對外聲稱第三方有權(quán)沒收實(shí)施了違反國際法上普遍義務(wù)的國家的中央銀行資產(chǎn)。通過先發(fā)表一個(gè)似是而非的觀點(diǎn)，援引并不充分的論據(jù)，經(jīng)由媒體報(bào)道、智庫報(bào)告、學(xué)術(shù)著作互相援引，然后又由政府在各種場合“吹風(fēng)”，再經(jīng)過各種發(fā)酵，就將原本并未成為習(xí)慣國際法的集體反措施操作成“國際規(guī)則”，最后要求其他國家遵守，并指責(zé)其他國家違反“基于規(guī)則的國際秩序”。
可能有人認(rèn)為，只要美國與七國集團(tuán)、歐盟、澳大利亞等盟友聯(lián)合，美元、歐元、日元等又占據(jù)全球金融清算的核心，其他國家就沒有什么選擇，仍然不得不將包括外匯儲備在內(nèi)的大量國家主權(quán)資產(chǎn)存放在美歐，沒收外國中央銀行資產(chǎn)不會對美歐各國政治、經(jīng)濟(jì)和國際秩序造成太過嚴(yán)重后果。這種想法是有問題的。首先，這種想法典型地是基于單邊實(shí)力、小圈子而非多邊規(guī)則、國際大家庭的話語，無視圈子外國家的利益、立場和訴求，也無視國際法治。其次，出于資產(chǎn)安全性和可靠性的考慮，全球南方國家很可能選擇分散投資，全球化進(jìn)程將受到不利影響，區(qū)域化、碎片化將更為明顯。再次，外國中央銀行資產(chǎn)大部分購買的是美歐國家發(fā)行的國債，這必然導(dǎo)致其他國家更為謹(jǐn)慎投資美歐國債，美歐國家融資成本必然增加，進(jìn)而傳導(dǎo)到實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和其他國家，造成的風(fēng)險(xiǎn)和損失可能超過預(yù)期。
尊重和保障合法財(cái)產(chǎn)權(quán)是現(xiàn)代社會和國際關(guān)系法律的重要支柱。削弱國家豁免原則，尤其是對外國中央銀行資產(chǎn)的保護(hù)，援引普遍義務(wù)、集體反措施而沒收外國中央銀行資產(chǎn)將開啟危險(xiǎn)先例。各國將更加自行隨意解釋和運(yùn)用所謂的國際規(guī)則，可能以所謂的“侵犯人權(quán)”“環(huán)境正義”“氣候變化”等名義沒收外國國家資產(chǎn)，國際社會將回到叢林法則，國際法律秩序?qū)⒃獾絿?yán)重破壞。因此，各國都要考慮到國際法治的穩(wěn)定性、預(yù)期性、一致性，要踐行法治，不能采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，更不能打著捍衛(wèi)法治的名義卻違反既定規(guī)則、踐踏法治。
作者：李慶明，中國社會科學(xué)院國際法研究所涉外法治研究基地研究員。
來源：《環(huán)球法律評論》2024年第5期。