在立法層面，新《公司法》完成了對環(huán)境、社會、公司治理（ESG）信息披露的框架性構(gòu)建，積極回應(yīng)了國際社會ESG理念勃興浪潮。但在具體落實層面，ESG信息披露機制仍需要其他規(guī)范性文件（尤其大量的公司軟法）的支撐。在新《公司法》框架下，有必要探討ESG信息披露機制如何通過公司軟法予以落實，以及如何借助軟法治理工具得以優(yōu)化。
ESG體系的發(fā)展脈絡(luò)
ESG理念最早可追溯到美國18世紀的“倫理投資”，其脫胎于社會責任投資理念，并于21世紀初首現(xiàn)于聯(lián)合國全球契約組織（UNGC）《Who Cares Wins》報告，隨后在世界范圍掀起一場從研究到實踐的革命熱潮。ESG體系三大要素為：信息披露、ESG評價和ESG投資。其中，信息披露是后兩者的根基，備受政府、機構(gòu)和投資者關(guān)注，并在規(guī)范和實踐層面獲得從國際組織到國內(nèi)立法機關(guān)和社會機構(gòu)等各類主體廣泛且積極的回應(yīng)。
當下，ESG信息披露已成為法學、管理學、經(jīng)濟學等多學科研究焦點。有學者指出，公司披露非財務(wù)信息對提高股價和市值、降低融資成本、提升盈利能力和創(chuàng)新能力等具有積極功效，對公司識別與管理相關(guān)的風險和機會、提升公司長期價值等具有重要意義。此外，有學者通過實證研究揭示，ESG信息披露過于模板化，存在缺乏一致性標準的困窘；進而提出將證券交易所作為ESG信息披露的監(jiān)管者，以促進不同信息披露標準的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。
在ESG信息披露的法律規(guī)制層面，學者們更關(guān)注信息披露的強制性與自愿性問題，認為ESG信息披露存在監(jiān)管穿透性不足、行業(yè)指標差異性欠缺等問題，以及法院對ESG信息披露標準的審查可能催生新訴訟的風險。對此，有學者提出可借鑒歐盟新出臺的《公司可持續(xù)報告指令》（2022）中提升ESG信息披露強制性、充分性與可比性的具體路徑，抑或借鑒香港地區(qū)的做法，更靈活地引入“遵守或解釋”的信息披露規(guī)制體系。然而，既有研究多局限于ESG信息披露的“硬法”視角，較少運用軟法治理工具來探討如何優(yōu)化ESG信息披露機制的運行成效。
軟法構(gòu)成ESG體系的規(guī)范性根基
從ESG體系發(fā)展的歷史脈絡(luò)可知，各國或地區(qū)關(guān)于ESG信息披露的規(guī)范絕大多數(shù)是軟法，其中包括證券監(jiān)管機關(guān)、中央銀行等政府部門出臺的官方型軟法，也包括行業(yè)協(xié)會、專業(yè)機構(gòu)等社會主體創(chuàng)制的組織型軟法。這些公司軟法構(gòu)成了ESG體系不斷更新發(fā)展的規(guī)范性根基，也在很大程度上成為公司法框架下ESG信息披露機制運行的重要保障。因此，有必要從公司規(guī)范體系的全視角，系統(tǒng)探討公司軟法如何在ESG信息披露機制運行中發(fā)揮應(yīng)有功效，以及如何實現(xiàn)公司法與公司軟法的有效銜接、互動與協(xié)作。
ESG信息披露規(guī)范在我國已初具規(guī)模，且絕大多數(shù)為軟法性規(guī)范。類型上主要有兩類：一是官方型軟法，如國資委頒布的《關(guān)于中央企業(yè)履行社會責任的指導意見》（2008），證監(jiān)會出臺的《上市公司治理準則》（2018），央行等機構(gòu)聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于構(gòu)建綠色金融體系的指導意見》（2016）等；二是組織型軟法，如深交所的《上市公司社會責任指引》（2006）、上交所的《上市公司環(huán)境信息披露指引》（2008）、港交所的《環(huán)境、社會及管治報告指引》（2019）等。這些軟法規(guī)范最大的特點，就是不以國家強制力為實施保障但具有實際效力，尤其對組織場域內(nèi)的成員公司具有很強的約束力。甚至，有些官方型軟法因創(chuàng)制主體具有特定身份而存在“硬法化”趨勢。除了常規(guī)的軟法之外，“硬法中的軟法”也值得關(guān)注。新《公司法》中社會責任（S）信息披露規(guī)則缺乏相應(yīng)法律后果，公司治理（G）信息披露規(guī)則尚不完善，可見“硬法中的軟法”受到了一定的忽視。
當前，學術(shù)界多從法律規(guī)制的視角分析公司ESG信息披露的現(xiàn)存問題，尤其對披露強制性與自愿性的邊界設(shè)定，仍有較大爭議。這些問題大多可歸結(jié)為，對“遵守或解釋”原則適用不當。作為公司軟法發(fā)揮功效的基石，“遵守或解釋”原則使公司軟法具備靈活性與柔韌性，并通過不遵守公司的“解釋”來獲得最貼近市場需求的最佳實踐標準，軟法借此不斷調(diào)適而得以更新。因此，該原則實則是公司軟法的生命線所在。盡管我國ESG信息披露的部分軟法已被引入該原則，但“重大差異”“充分說明”等關(guān)涉“不遵守而解釋”的條件則較為模糊，“不充分解釋”的后果也不夠明晰，由此導致該原則的適用存在很大偏差。
“遵守或解釋”原則有兩層含義：一是鼓勵公司遵守軟法，若不遵守則應(yīng)充分解釋理由；二是要求理由不充分的公司應(yīng)遵守該軟法，否則要接受相應(yīng)的懲戒。當前，各國已將該原則普遍適用于ESG信息披露機制中，不論其被譯為“不遵守就解釋”或其他，均透露出對公司“鼓勵與約束”的雙重蘊意，故不能僅用“強制性”“半強制性”抑或“自愿性”予以簡單替代。因此，有必要從軟法治理視角重新審視ESG信息披露機制的運行，并探索與新《公司法》相契合的軟法治理路徑。
ESG信息披露的軟法治理路徑
首先，在規(guī)范設(shè)計層面，引入ESG信息披露的軟硬規(guī)范交互模式。新《公司法》全面確認了E、S、G三大要素的信息披露義務(wù)，但僅為框架性規(guī)定，還需要大量更細化的規(guī)范予以配搭，方可有效運行。此時，應(yīng)認識到公司法本身的內(nèi)生性缺陷，在規(guī)范設(shè)計層面，構(gòu)建ESG信息披露軟硬規(guī)范間互補、競爭、轉(zhuǎn)化的交互體系。一是做好軟硬規(guī)范內(nèi)容銜接，即公司法繼續(xù)保留概括性規(guī)則的設(shè)定權(quán)，而將具體的實施標準（如披露標準、披露內(nèi)容等）授權(quán)公司軟法予以設(shè)定。二是持續(xù)保持軟法先行，繼續(xù)發(fā)揮軟法填補法律漏洞、提供規(guī)范試驗田的功效，并嘗試制定統(tǒng)一的《公司ESG信息披露指引》，使相關(guān)規(guī)則在條件成熟時能轉(zhuǎn)化成為公司法、證券法中的正式規(guī)范。三是完善ESG信息披露軟法規(guī)則，全面引入“遵守或解釋”原則，并對E、S、G信息披露標準進行分類和量化，對于關(guān)鍵績效指標予以細化。
其次，在規(guī)范實施層面，構(gòu)建ESG信息披露多層執(zhí)法機制。由于ESG信息披露機制多徜徉于軟法規(guī)范之中，在其運行中引入軟法治理工具有充分的正當性。尤其有必要引入公司軟硬法交互協(xié)同下的執(zhí)法金字塔模型，并內(nèi)化為公私權(quán)剛?cè)岵�、威懾力強弱配搭的多層�?zhí)法機制。具言之，應(yīng)搭建一套從執(zhí)法底層到高層，手段和頻次不斷遞減而力度不斷遞增的金字塔型執(zhí)法體系，分層次促成ESG信息披露規(guī)范得到認可與遵行。這些懲戒手段包括了底層的柔性勸導（如約談、規(guī)勸、警告），低層的暫時性處分（如改進通告、通報批評、違規(guī)點名），中層的利益罰（如罰款、沒收），以及上層的資格罰（如停業(yè)、除名）等。此外，還應(yīng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會、專業(yè)機構(gòu)等私權(quán)組織的自律管理能力，并借助位于執(zhí)法高層的國家公權(quán)機關(guān)的強威懾力，達到“手持大棒地溫柔對話”的執(zhí)法成效。
最后，在規(guī)范適用層面，適當擴展ESG信息披露軟法規(guī)范的司法間接適用。對公司軟法予以司法間接適用，是目前各國（包括我國在內(nèi)）較普遍認可的軟法適用方式。一方面，借助民商法基本原理（誠實信用、公平公正等），將ESG信息披露軟法規(guī)范作為法官審判說理或事實認定的依據(jù)。借助實證數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析可知，當前司法審判中普遍存在ESG信息披露標準不統(tǒng)一、用詞模糊等問題，故應(yīng)當注意不能逾越法官裁量權(quán)的邊界，并實現(xiàn)ESG信息披露軟法的司法間接適用擴大化與司法裁量謙抑性之間的有機結(jié)合。另一方面，通過“允諾禁反言”所確立的信賴利益保護原則，將公司高管事先允諾的信息披露義務(wù)作為認定其責任的依據(jù)。基于軟法具有“遵從才約束”的規(guī)范特質(zhì)，信賴利益保護的路徑將有助于廓清公司軟法與公司法之間的邊界，而且還能借受允諾人的合理信賴形成對允諾人的責任要求，從而提升ESG信息披露軟法規(guī)范的威懾力。
（作者系廈門大學法學院教授）