作為資本市場投資端的重要力量，私募基金行業(yè)伴隨著我國資本市場的發(fā)展而迅猛壯大。據(jù)統(tǒng)計，截至2023年5月，在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）登記的私募基金管理人2.2萬家，備案的私募基金15.3萬只，基金規(guī)模21萬億元左右，位居世界前列。如此龐大規(guī)模的私募基金在促進創(chuàng)新資本形成、提升直接融資比重、滿足居民財富管理需求等方面，無疑發(fā)揮著不容忽視的作用。然而，由于現(xiàn)行法律法規(guī)供給不足、監(jiān)管執(zhí)法依據(jù)和手段相對欠缺等因素，我國私募基金行業(yè)在發(fā)展過程中也暴露出一些亟待解決的問題，典型如“偽私募”、“亂私募”等現(xiàn)象，積聚了較大的市場風險，對國家金融安全和社會穩(wěn)定造成相當隱患。為了將私募基金活動納入法治化、規(guī)范化軌道，《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下簡稱“《條例》”）歷經(jīng)十年醞釀打磨，終于正式發(fā)布。作為我國專門規(guī)范私募投資基金行業(yè)的首部行政法規(guī)，《條例》的頒行，既是針對我國長期以來私募基金監(jiān)管行政法規(guī)層面依據(jù)不足而做出的積極回應，也是從頂層設計和市場實踐相結(jié)合的角度為私募基金行業(yè)發(fā)展提供了透明規(guī)范、可持續(xù)的政策環(huán)境和制度基礎。
一、我國私募基金行業(yè)發(fā)展規(guī)范的演進脈絡
從我國基金行業(yè)發(fā)展規(guī)范的演進脈絡考察，盡管股權投向基金與證券投向基金在法律屬性上并無本質(zhì)區(qū)別，而且私募、公募的區(qū)分也只是基于基金募集方式的差異所做的分類，因此二者具備一體規(guī)范的必要性和可行性，但我國2003年《證券投資基金法》僅規(guī)范基金管理公司公開募集的證券投資基金。鑒于私募基金行業(yè)在2010年左右的快速發(fā)展，2012年修訂的《證券投資基金法》對私募證券投資基金的監(jiān)管作了規(guī)定，但由于監(jiān)管體制分立、部門利益之爭等因素，私募股權投資基金仍未被納入《證券投資基金法》的調(diào)整范圍。為切實加強私募股權基金監(jiān)管，理順部門職責關系，2013年6月，中央機構(gòu)編制委員會辦公室印發(fā)了《關于私募股權基金管理職責分工的通知》（中央編辦發(fā)[2013]22號），明確了將包括創(chuàng)業(yè)投資基金在內(nèi)的私募股權基金的監(jiān)管職責授予證監(jiān)會。與此同時，證監(jiān)會也提請國務院啟動制定《條例》�？紤]到《條例》作為行政法規(guī)的出臺尚需時日， 2014年8月證監(jiān)會以部門規(guī)章形式發(fā)布了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會令第105號，以下簡稱“《暫行辦法》”）。2017年8月30日，國務院法制辦公室發(fā)布《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》，首次公開征求意見。此后，《私募投資基金管理暫行條例》連續(xù)六年被列入國務院立法工作計劃，但因種種原因終未能頒行。為進一步規(guī)范私募基金市場，2020年證監(jiān)會又出臺《關于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定（證監(jiān)會〔2020〕71號公告》，與《暫行辦法》共同成為私募基金監(jiān)管的主要規(guī)則依據(jù)。而在自律規(guī)則層面，由于證監(jiān)會將私募股權基金的備案以及基金管理人的登記工作委托給基金業(yè)協(xié)會，基金業(yè)協(xié)會先后發(fā)布了包括《私募投資基金登記備案辦法》及其配套指引在內(nèi)的一系列自律管理文件，為私募基金市場的運行提供了較為細致可操作的行業(yè)規(guī)范。而經(jīng)過十年的積累與沉淀，《條例》于2023年6月16日經(jīng)國務院第八次常務會議通過，定于2023年9月1日起施行�！稐l例》的出臺，使得我國對私募基金行業(yè)的治理規(guī)范基本實現(xiàn)了由《證券投資基金法》（法律）、《條例》（行政法規(guī)）、《暫行辦法》（部門規(guī)章）以及基金業(yè)協(xié)會自律規(guī)則組成的層級完備、邏輯清晰的法律體系建構(gòu)，《條例》也成為我國私募基金行業(yè)法治化、規(guī)范化進程中具有里程碑意義的基礎性制度規(guī)范。
二、《條例》新增的制度規(guī)范要點
相較于一般的民商事行為，金融領域的投融資行為因具有涉眾性而具有高風險性，因此，金融領域立法彰顯“私法公法化”的特征�！稐l例》秉持強化監(jiān)管和尊重市場規(guī)律相結(jié)合的基本思路，通過規(guī)范私募基金相關主體的權利義務，力求最大限度地降低私募基金行業(yè)可能發(fā)生的系統(tǒng)性金融風險�？傮w而言，《條例》在對既有私募基金行業(yè)法律規(guī)范包括自律規(guī)范性文件中的相關要求進行提煉歸納的基礎上，針對市場需求以及監(jiān)管實踐中暴露的突出問題，新增以下制度規(guī)范要點。
（一）將私募股權基金納入調(diào)整范圍
如前所述，投資基金本質(zhì)上是一種基于信托關系打造的金融產(chǎn)品，其法律屬性并不以基金募集方式或基金投向變化而改變。但《證券投資基金法》未將私募股權基金納入規(guī)范，一定程度上造成立法資源的浪費，也導致相關司法和行政執(zhí)法陷入窘境。為此，《條例》統(tǒng)籌兼顧、順應市場需求擴大了適用范圍，將契約型、公司型、合伙型等不同組織形式的私募證券投資基金、私募股權基金一并納入調(diào)整范圍。這種一體化的規(guī)制模式，無疑有利于實現(xiàn)私募基金行業(yè)法治體系的合理建構(gòu)和系統(tǒng)效應。但值得探討的是，《條例》第2條僅規(guī)定“由私募基金管理人或者普通合伙人管理，為投資者的利益進行投資活動，適用本條例”，而目前市場上存在的私募基金，除了由基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人發(fā)起設立的各類私募產(chǎn)品之外，還包括金融資管機構(gòu)，諸如證券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期貨公司及其子公司、保險資產(chǎn)管理機構(gòu)、金融資產(chǎn)投資公司等發(fā)起的私募產(chǎn)品。實踐中，基于金融領域分業(yè)經(jīng)營的原則，上述金融資管機構(gòu)募集設立的私募基金呈現(xiàn)多部門管理的情形，即證監(jiān)會、原銀保監(jiān)會、發(fā)改委等各自監(jiān)管所轄的相應私募基金。那么，《條例》是否適用于金融資管機構(gòu)募集設立的基金呢？對此，筆者以為，從功能監(jiān)管的視角出發(fā)，不管是金融資管機構(gòu)募集的私募產(chǎn)品還是普通私募基金管理人管理的產(chǎn)品，鑒于其行為及產(chǎn)品性質(zhì)具有同質(zhì)性，而《條例》作為由國務院制定的行政法規(guī)，理論上應該囊括不同募集主體以及不同投向的各種私募基金，才能最大化實現(xiàn)行政法規(guī)的規(guī)范效能，并真正成為私募基金行業(yè)的基礎性法律制度，但遺憾的是，囿于長期以來，針對上述不同金融資管機構(gòu)，我國監(jiān)管層面一直是采取分業(yè)監(jiān)管、區(qū)分對待的監(jiān)管邏輯，因此《條例》只能適用于在基金業(yè)協(xié)會備案的普通私募基金管理人募集設立的基金，而無法適用金融資管機構(gòu)募集設立的基金。事實上，從基金業(yè)協(xié)會2023年7月14日剛剛發(fā)布的《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理計劃備案辦法》第1條關于其上位法的表述來看，并未提及《條例》是其上位法，由此也可佐證金融資管機構(gòu)募集的私募基金并不適用《條例》。綜上，盡管《條例》擴大了適用范圍，其第五條也明確將私募基金的監(jiān)管職責授予證監(jiān)會，這似乎在規(guī)范層面實現(xiàn)了對私募基金監(jiān)管內(nèi)在統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)安排，但在實踐層面，名符其實的一體化規(guī)制模式還有待進一步的落實。
（二）對私募基金相關主體的特殊規(guī)范
立法規(guī)范的本質(zhì)是基于行為主體間的法律關系實現(xiàn)對相關主體權利義務的的規(guī)范配置�！稐l例》也是從“主體-行為-責任”三個向度對私募基金行業(yè)作了全鏈條全方位的規(guī)范優(yōu)化，尤其是立足私募基金相關主體的功能定位，對關鍵主體設置了特殊的監(jiān)管要求。例如，《條例》以負面清單形式列舉規(guī)定了不得擔任私募基金管理人、不得成為私募基金管理人控股股東、實際控制人或者普通合伙人的情形，以及不得擔任私募基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人或者委派代表等情形。在行為層面，《條例》增設了相關主體禁止性行為規(guī)范。例如，針對實踐中較為突出的關聯(lián)交易問題，《條例》特別規(guī)定“私募基金管理人應當建立健全關聯(lián)交易管理制度，不得以私募基金財產(chǎn)與關聯(lián)方進行不正當交易或者利益輸送，不得通過多層嵌套或者其他方式進行隱瞞”等等。上述對私募基金相關主體的特殊規(guī)范基本實現(xiàn)了私募基金活動的監(jiān)管全覆蓋，為強化私募基金行業(yè)的源頭管理提供了法律依據(jù)。
（三）強化監(jiān)督管理和懲處力度
在《條例》頒行之前，由于部門規(guī)章法律規(guī)范的層級所限，私募基金行業(yè)的執(zhí)法權限和處罰措施并不完善。為此，《條例》進一步明確了證監(jiān)會監(jiān)督管理的職責、程序、工作要求、有權采取的措施以及和其他部門協(xié)調(diào)配合機制等事宜，為后續(xù)開展監(jiān)督管理和風險處置提供了明確依據(jù)。首先是加強證監(jiān)會的執(zhí)法權限。相較《暫行辦法》中證監(jiān)會只能采取責令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、公開譴責等行政監(jiān)管措施，《條例》明確證監(jiān)會可以基于私募基金管理人違法違規(guī)情形的嚴重程度，采取包括責令暫停部分或者全部業(yè)務；責令更換董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人或者委派代表，甚至可以對私募基金管理人采取指定其他機構(gòu)接管、通知登記備案機構(gòu)注銷登記等措施。上述措施大大豐富了證監(jiān)會的執(zhí)法手段，有利于夯實私募基金規(guī)范發(fā)展的制度依據(jù)和監(jiān)管框架。其次是行政責任機制的完善。受限于《行政處罰法》的相關規(guī)定，《暫行辦法》作為部門規(guī)章僅能設置責令改正、給予警告并處三萬元以下罰款等力度較為輕微的處罰。對此，《條例》針對私募基金相關主體規(guī)范性要求條款，逐一規(guī)定了行政責任，并對標《證券投資基金法》，加大懲處力度，把最高處罰金額提高到了違法所得的5倍，基本實現(xiàn)了與《證券投資基金法》行政處罰標準的協(xié)調(diào)銜接，既有效解決了監(jiān)管手段不足、處罰力度過低等問題，也切實助力私募基金行業(yè)行政責任體系的升級與完善。
（四）創(chuàng)投基金的差異化監(jiān)管
私募基金作為類的概念，概括了同類對象的共有性質(zhì)，應該對其采取同類化的規(guī)制模式，但統(tǒng)一立法并不意味著“一刀切”地適用所有情況，而應根據(jù)實際需求以及市場實踐中差異化業(yè)態(tài)實施必要的差異化管理�！稐l例》立足于《暫行辦法》提出的“根據(jù)私募基金管理人的信用狀況，實施差異化監(jiān)管”的基本原則，進一步將“管理資產(chǎn)規(guī)�！�、“服務投資者能力”等事項納入差異化監(jiān)管的考量因素，并專章設置對創(chuàng)業(yè)投資基金的差異化監(jiān)管規(guī)則。盡管創(chuàng)業(yè)投資基金性質(zhì)上也是私募股權投資基金，其運營應符合私募基金監(jiān)管的一般規(guī)則，但鑒于其在投資階段、投資期限、投資對象、退出機制等方面具有一定特殊性，尤其是為了鼓勵、支持和引導創(chuàng)業(yè)投資基金投資成長性、創(chuàng)新性創(chuàng)業(yè)企業(yè)，《條例》針對創(chuàng)業(yè)投資基金的性質(zhì)和特點，明確設立創(chuàng)業(yè)投資基金的條件，并在登記備案、資金募集、投資運作、風險監(jiān)測、現(xiàn)場檢查等方面，對創(chuàng)業(yè)投資基金實施與其他私募投資基金的差異化監(jiān)管和自律管理。例如，要求投前階段簡化創(chuàng)業(yè)投資基金登記備案手續(xù)；投后為解決創(chuàng)業(yè)投資基金退出問題給予必要的政策支持等。上述種種規(guī)范安排，既體現(xiàn)了監(jiān)管層面對私募基金行業(yè)強調(diào)“扶優(yōu)限劣”的政策導向，也實質(zhì)性加大了對創(chuàng)業(yè)投資基金的支持力度。
三、《條例》對未來私募基金業(yè)務開展可能產(chǎn)生的影響
毋庸置疑，《條例》的出臺在宏觀層面為優(yōu)化我國私募基金行業(yè)發(fā)展環(huán)境提供了更加充足的制度支撐和法律保障，而在具體業(yè)務規(guī)則層面，《條例》對某些既有規(guī)則的突破也勢必對未來私募基金的整體架構(gòu)以及具體業(yè)務的開展產(chǎn)生相當深遠的影響。
（一）基金管理人與普通合伙人的關系問題
《條例》第二條規(guī)定，“以進行投資活動為目的依法設立公司、合伙企業(yè)，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，為投資者的利益進行投資活動，適用本條例。”此外，《條例》第七條規(guī)定，“以合伙企業(yè)形式設立的私募基金，資產(chǎn)由普通合伙人管理的，普通合伙人適用本條例關于私募基金管理人的規(guī)定�！辫b于《條例》將基金管理人與普通合伙人相提并論，并提出“資產(chǎn)由普通合伙人管理”的情形，而目前實踐中，依據(jù)基金業(yè)協(xié)會《私募投資基金登記備案辦法》第三十四條之規(guī)定，私募基金管理人設立合伙型基金，應當擔任執(zhí)行事務合伙人。由此就產(chǎn)生了《條例》是否允許“雙GP（普通合伙人）”架構(gòu)或者GP與管理人分離架構(gòu)的合伙基金存在的疑問。除此之外，在合伙基金既存在基金管理人又存在普通合伙人情形下，二者究竟如何分工的問題也值得斟酌。對這兩個市場頗為關注的問題，可能需要后續(xù)相關規(guī)則的進一步明確規(guī)范，但從《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》等基本原理出發(fā)，結(jié)合《條例》中關于“私募基金管理人管理、運用私募基金財產(chǎn)”以及 “普通合伙人管理（資產(chǎn)）”的表述，筆者以為，即便《條例》賦予普通合伙人“管理”的職能，但該“管理”范疇應該僅限于合伙內(nèi)部事務以及《合伙企業(yè)法》賦予普通合伙人的法定職責，普通合伙人不應承擔《證券投資基金法》以及《條例》等明確規(guī)定的應當由私募基金管理人履行的法定職責。但值得強調(diào)的是，依據(jù)《條例》第7條之規(guī)定，資產(chǎn)由普通合伙人管理的，普通合伙人應當遵守關于私募基金管理人的規(guī)定。
（二）私募基金嵌套層級限制豁免的問題
長久以來，關于私募基金嵌套層級的規(guī)定，主要是2018年《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》（以下簡稱“《資管新規(guī)》”）關于“資產(chǎn)管理產(chǎn)品可以再投資一層資產(chǎn)管理產(chǎn)品，但所投資的資產(chǎn)管理產(chǎn)品不得再投資公募證券投資基金以外的資產(chǎn)管理產(chǎn)品”之限制，即《資管新規(guī)》規(guī)定資管產(chǎn)品不得嵌套兩層以上。但《資管新規(guī)》第二條第三款也規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金的相關規(guī)定另行制定。此次《條例》第二十五條規(guī)定，“私募基金的投資層級應當遵守國務院金融管理部門的規(guī)定。但符合國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定條件，將主要基金財產(chǎn)投資于其他私募基金的私募基金不計入投資層級”。司法部、證監(jiān)會負責人就《私募投資基金監(jiān)督管理條例》答記者問中指出，“對母基金、創(chuàng)業(yè)投資基金、政府性基金等具有合理展業(yè)需求的私募基金，《條例》在已有規(guī)則基礎上豁免一層嵌套限制”。綜上可見，《條例》結(jié)合不同類型私募基金的特點及合理展業(yè)需求，明確了對母基金、創(chuàng)業(yè)投資基金以及政府性基金的嵌套限制的特殊豁免，但對《條例》中關于“符合國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定條件”以及“主要基金財產(chǎn)”的界定還有待后續(xù)進一步的補充完善。
（三）私募基金清算及爭議糾紛的解決問題
針對司法實踐中飽受爭議的沒有實體的基金如何對外行使訴權問題，《條例》吸收了《證券投資基金法》第十九條關于公募基金管理人以基金管理人名義行使訴訟權利之規(guī)定，明確了私募基金管理人以自己的名義，為私募基金財產(chǎn)利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為的職責。此外，針對基金異常時的退出及清算問題，《條例》第三十四條規(guī)定，因私募基金管理人無法正常履行職責或者出現(xiàn)重大風險等情形，導致私募基金無法正常運作、終止的，由基金合同約定或者有關規(guī)定確定的其他專業(yè)機構(gòu)，行使更換私募基金管理人、修改或者提前終止基金合同、組織私募基金清算等職權。簡言之，律師、會計師等專業(yè)機構(gòu)可以基于基金合同約定或者有關規(guī)定介入異常狀態(tài)的私募基金并代表投資人利益行使相關特殊職權，以解決“基金僵局”問題。盡管該規(guī)定還需要司法解釋或其他規(guī)范性文件對相關事項作進一步的細化安排，但可以預見，《條例》的實施將對私募基金相關糾紛的解決產(chǎn)生積極的影響。
作者：陳潔，中國社會科學院法學研究所研究員，中國社科院大學教授。
來源：《中國金融》2023年第16期。