一、問題的提出
杭州郎某、何某誹謗案由自訴案件轉為公訴案件，引發(fā)學界對一些刑事法學基本問題的思考。就刑法學而言，在進一步澄清有關誹謗罪司法解釋規(guī)定的同時，也重新思考對“告訴才處理”的解釋問題；就刑事訴訟法學而言，則涉及一事不再理、程序銜接、自訴案件“三難”等問題。而需要深入思考的則是，國家壟斷刑事懲罰權與被害人追訴權的關系問題，被害人的自訴權與國家公訴權的關系問題，以及“自訴轉公訴”在實踐中是否會加重被告人的刑事訴訟負擔以及是否由此克減被告人的訴訟權利問題。將這些問題挖掘出來并非“小題大做”，這促使我們思考刑事法制的一些核心命題：
在國家壟斷刑事懲罰權的過程中，是否應當以及如何尊重被害人的意志和利益；對一個案件進行程序轉換時，應否考慮以及如何考慮犯罪嫌疑人或者被告人的利益；基于公共利益的考慮，檢察機關能否改變“告訴才處理”的“游戲規(guī)則”，主動發(fā)動一個刑事追訴。前兩個問題涉及刑事法學的基礎法理，后一個問題則涉及刑事司法的政策選擇�，F(xiàn)有法律制度及規(guī)范，是建立在若干基本理念基礎之上的，而對基礎理念的調整會直接影響法律制度及規(guī)范的相應調整。就基礎理論而言，刑法學和刑事訴訟法學具有觀念的同源性，在法理論證方面是相通且一致的。刑事司法的政策導向，在一些情形下會和刑事法學的基礎法理形成某種張力，而如何促使兩者相互印證、彼此兼顧而非背道而馳，則是刑事法學者的一個無法懈怠的職責。本文即嘗試結合對這些問題的討論對“自訴轉公訴”問題進行分析。
二、刑事懲罰權的國家壟斷與刑事追訴的個人發(fā)動
國家壟斷刑事懲罰權，并不是一件新鮮事兒。近代以來，無論東西方，正常存續(xù)的國家一方面掌握對犯罪的定義權，另一方面將對實施犯罪人或組織體的懲罰權予以全面壟斷。實際上，國家不僅將刑事懲罰權牢牢予以掌控，也把任何帶有剝奪和限制公民基本權利的制裁措施納入其權力范圍，只是將部分譴責性的、限制資格性的制裁手段交由其他主體行使，例如紀律罰。國家對刑事懲罰權和大部分帶有權利剝奪和限制性質的懲罰權形成排他的控制和分配有著多重的目的，其正當性根據(jù)也可以從不同角度論證。不過，在一個法治國家里，國家壟斷刑事懲罰權，可以避免私刑濫用，同時可以在刑事訴訟中給予犯罪嫌疑人、被告人以較為充分的權利保障。
（一）刑事懲罰權的界定與求刑權的例外
刑事懲罰權，從廣義上看，以國家運用刑罰的刑事活動的特點與刑罰之運用的特有邏輯為根據(jù)，可以分為制刑權、求刑權、量刑權與行刑權四個方面的內容。從我國現(xiàn)有法治體系看，制刑權歸于全國人大及其常委會；求刑權主要由檢察機關行使，少數(shù)刑事案件由被害人行使，檢察機關求刑權即起訴權，包括犯罪指控權和量刑建議權；量刑權歸于法院；行刑權，則區(qū)分刑罰種類分別由法院、公安機關和監(jiān)獄執(zhí)行。不過，從狹義上講，或者純粹意義上講，只有定罪和量刑以及執(zhí)行，才稱得上是懲罰活動。因為懲罰只能針對具體的個體（自然人或單位）來實施，而制刑只是立法機關確定或調整懲罰范圍及懲罰強度，其并沒有明確的具體對象，求刑只是創(chuàng)造一種懲罰具體個體的可能，并不能帶來對具體個體權利上的剝奪和限制效果。從狹義的角度看，刑事懲罰權是國家壟斷的，而不能由其他主體實施。 當然，如果從廣義的角度來理解刑事懲罰權，則會認為國家對刑事懲罰權的壟斷并非絕對的，而是在刑事自訴部分形成了一個例外。國家承認被害人對少數(shù)特定的犯罪享有自訴權，就意味著國家在追訴犯罪方面并沒有采取絕對的國家壟斷主義。我國刑事訴訟法在這個問題上就沒有采取刑事追訴的國家壟斷主義。對此，卞建林教授在較早的論文中就從政策層面說明了理由：（1）針對不同犯罪的特點實行區(qū)別對待的政策，以集中力量打擊嚴重危害國家和社會利益的犯罪；（2）運用馬列主義以不同方法解決不同性質矛盾的理論，對于發(fā)生在人民內部之間的紛爭，對其中一些性質比較輕微的盡量以刑罰外的方法解決，重在對行為人的教育、批評和疏導；（3）尊重被害人意志，維護被害人利益。這些基于政策層面對這一制度的解讀，與刑法中有關“告訴才處理”規(guī)定的法理是相通的。不過，如上基于政策的解讀無法說明自訴案件的其他兩種類型，即《刑事訴訟法》第210條規(guī)定的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”和“被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件”。
（二）刑事追訴權的國家主導與例外
國家主動追訴犯罪進行偵查的原則在西方國家古代法律并未出現(xiàn)，早期的羅馬法中實施的是全民告訴原則，而日耳曼法則發(fā)展成為自訴方式。國家追訴主義是隨著國家意識的發(fā)展而逐漸形成的�！霸趪乙庾R最為高熾的專制國家中，其嚴格地執(zhí)行職權原則：即國家主動對犯罪加以偵查、追訴�！蔽覈鴤鹘y(tǒng)社會刑事法制中，刑事追訴最初采自訴方式；迨至秦代，則開始區(qū)分官吏代表官府對罪犯提起訴訟和當事人直接對罪犯起訴；唐代刑事訴訟的提起分為告訴、告發(fā)和舉劾，告訴是當事人或其親屬到官府控告，告發(fā)是他人舉告或揭發(fā)犯罪行為，舉劾是各級官吏和監(jiān)察機關代表國家對重大案件主動糾舉。犯罪追訴活動由國家主導的模式，在我國還是自清末引進西方法律之后才逐漸形成。對刑事追訴模式簡單回顧，可以發(fā)現(xiàn)兩點：一是國家對（狹義）刑事懲罰權形成壟斷的時間，要早于國家對刑事追訴形成壟斷或者支配的時間；二是國家對刑事追訴形成絕對壟斷或者主要支配，是國家強化內部統(tǒng)治職能的體現(xiàn)。
國家主導刑事追訴權的原理，與國家對懲罰權形成壟斷的原理是相通的，都是為了形成穩(wěn)定的社會統(tǒng)治秩序，強化對犯罪問題的治理。國家主動刑事追訴權，可以通過調動國家資源來發(fā)現(xiàn)和指控犯罪人，解決被害人調查、舉證方面資源、能力、手段不足的問題。不過，國家主導刑事追訴，也有一定的弊端。例如，被害人有正當理由不想追訴犯罪人，國家主動追訴可能對被害人造成更多傷害，也不利于恢復社會秩序�；蛘�，負有追訴犯罪職能的國家機關怠于追訴犯罪，如若被害人沒有自訴權，就會陷入“有冤”無處申訴的境地。所以，在國家主導刑事追訴的同時，會為被害人保留一定的訴權來解決制度的供給不足問題。
為被害人設定刑事自訴制度的立法例主要是確定可以自訴的犯罪類型。在德國立法例中，“告訴才處理的犯罪”就可以通過自訴方式進行，其中包括兩種情形：（1）純粹告訴才處理的犯罪，如侵入住宅罪、家庭及親屬間竊盜罪、家庭或親屬間侵占罪、誘拐罪以及行政法律中規(guī)定的少數(shù)犯罪。對這類犯罪行為，未經告訴，檢察機關不得提起公訴。（2）存在例外的告訴才處理的犯罪，即檢察機關認為涉及特別的公眾利益的情況下，必要時可以主動偵查，即使被害人沒有提起自訴，如價值輕微的竊盜、侵占罪等。在受德系刑法理論影響的國家也多規(guī)定有“告訴才處理的犯罪”或者稱親告罪。例如，在韓國立法例中，親告罪（即告訴才處理的犯罪）是指為了提起公訴要求被害人或其他有權起訴的人起訴的犯罪。這種有告訴才可提起公訴的犯罪稱為附條件停止犯罪，其立法理由有兩個：一個是對犯罪提起公訴反而不利于被害人（如強奸罪等性犯罪），另一個是犯罪情節(jié)輕微（如侮辱罪）。不過，刑法規(guī)定有告訴才處理犯罪的國家，對這類犯罪未必都采取自訴的方式，對此下文予以介述。
我國刑事訴訟法在刑事追訴權上雖然沒有采取絕對的國家壟斷方式，但留給被害人自訴的空間比較狹窄�！缎淌略V訟法》規(guī)定的三種自訴類型中，后兩種是對刑事公訴的一種補充；只有在“告訴才處理”這種類型中，被害人才享有相對獨立的追訴權，并決定刑事追訴能否被“發(fā)動”，而國家機關不能主動提起追訴。我國《刑法》分則中規(guī)定的“告訴才處理”的犯罪很少，包括侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。其中，侮辱、誹謗罪是侵犯他人名譽權的犯罪，暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪是破壞婚姻家庭關系的犯罪，侵占罪是侵犯財產的犯罪。由于犯罪侵害的權利類型及社會關系類型不同，對將其規(guī)定為“告訴才處理”犯罪的根據(jù)也不相同。（1）將侮辱、誹謗罪規(guī)定“告訴才處理”的犯罪，其理由在于，這類行為涉及被害人的隱私、名譽，出于對被害人個人隱私權和名譽權的保護，防止給被害人造成“二次”傷害。（2）將暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪納入這一類型犯罪的理由，則是被害人與侵害人之間具有親屬關系或者其他緊密的人際關系，將刑事追訴的發(fā)動交由被害人進行，是尊重被害人利益的一種表現(xiàn)。（3）將侵占罪作為“告訴才處理”的犯罪，則主要考慮到個人財產關系的復雜性，并尊重個人對這種財產關系的支配和處分意愿。刑法規(guī)定這一類型犯罪的“告訴才處理”并非是絕對的，其也規(guī)定了例外情形。對于侮辱、誹謗罪而言，“嚴重危害社會秩序和國家利益”（《刑法》第246條第2款）就是例外情形；對暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪而言，“致使被害人死亡”（《刑法》第257條第2款）或“致使被害人重傷、死亡”（《刑法》第260條第2款）也是例外情形。此外，我國刑法規(guī)定的“告訴才處理”犯罪的法定刑總體上比較輕。
（三）法秩序中告訴才處理犯罪的特殊性
根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，我國刑法規(guī)定的任何犯罪都是具有社會危害性的行為，因而在理解包括誹謗罪在內的“告訴才處理”的犯罪同樣具有這一犯罪的本質特征。進言之，“告訴才處理”的犯罪，從實體法上講，具有社會危害性和刑事違法性，該行為已經構成犯罪，只是由于被害人沒有發(fā)動追訴，進而阻止了審判機構代表國家行使懲罰權。這里就會形成一個認識上的問題：自訴的存在是否會與確認和維護法秩序形成沖突。
國家壟斷（狹義的）懲罰權的認識邏輯，是認為犯罪是對統(tǒng)治秩序的侵犯和破壞，即便是針對個人利益的行為，也被認為是對這種秩序的違反。在法治狀態(tài)下，這種統(tǒng)治秩序也就是法秩序。在法治國家中，既然犯罪都是對法秩序的破壞，那么，就應一概予以法律追究，即“有罪必究”，而不能留有不被追究的空間，無論這個空間有多大。告訴才處理犯罪的存在，使得一部分（盡管數(shù)量很�。┓缸锶耍▽嶓w意義上的）不能受到刑事制裁，也不能由審判機關通過適用法律而宣告法秩序的不容侵犯，刑罰的積極一般預防功能似乎也無從實現(xiàn)。同時，就告訴才處理的犯罪也可能從適用刑法平等的原則提出質疑，而平等也是法秩序的核心價值之一。以我國刑事法制為例，如果說出于維護被害人隱私或者名譽的角度，為何不將強奸罪等性犯罪列入告訴才處理的犯罪？如果說出于維護被害人的家庭利益，為何不將部分遺棄罪作為告訴才處理的犯罪？如果說為了尊重個人對這種財產關系的支配和處分意愿，為何不將盜竊、詐騙、敲詐勒索等也納入這一類型的犯罪？
從法律實踐的角度看，這不是一個有意義的問題。因為實踐中存在的“有罪不究”“有罪沒法究”的情況很多，像強奸等性暴力犯罪，如果被害人尤其是成年女性不主動報案，那么，相關行為人往往是不會被追究的。然而，從學理上講，這卻是一個真問題，這就是社會秩序和法秩序的適應關系問題。盡管兩者在實際運作中無法區(qū)分甚至是同構的，在法治狀態(tài)下，兩者之間似乎沒有區(qū)別，但細究起來，兩者還是存在差異的：前者帶有社會自發(fā)和自覺形成的性質，后者則是國家自覺構建的。如果法秩序的構建和調整，不能認識到社會秩序本身帶有長期形成的自發(fā)性，那么就會產生一定的沖突。反之，如果能夠主動接納社會秩序較為傳統(tǒng)部分中的合理內容，則有利于促進社會穩(wěn)定，適應既有文化價值，也有利于法秩序的推行。例如，我國刑法將暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪納入告訴才處理的犯罪，就符合中國社會有關家庭的傳統(tǒng)觀念，也不違反公眾對刑法的合理期待。
告訴才處理的犯罪之所以是刑法規(guī)定犯罪的一個例外，可以說，也是構建法秩序的一個例外，這表明法秩序構建對社會秩序中傳統(tǒng)的、且屬于私人領域中權利人利益的承認和特殊保護。同樣，國家在刑事追訴權的設計上承認被害人具有一定的自訴權，一方面是出于尊重被害人在私人領域中的特殊利益，避免給其造成“二次傷害”；另一方面也符合公眾的基本觀念，符合公眾對國家追訴權保持適度謙抑的期待。當然，無論從實體法層面上討論告訴才處理的犯罪，還是程序法層面討論自訴程序，這畢竟是法秩序的一個例外，因而這種例外受到一些限制，即當這一類型的行為侵犯公共利益時，就需要國家“越過”個人主動追訴。
三、告訴才處理案件追訴權的程序實現(xiàn)與補強
刑事追訴權，廣義而言，包括對犯罪的立案、偵查、起訴乃至審判；狹義而言，主要表現(xiàn)為國家對某一主體啟動刑事訴訟程序的職權或權利，本文是在狹義的語義上使用這一概念。在規(guī)定有告訴才處理犯罪的立法例中，無論采取哪種立法例，被害人都有啟動刑事訴訟程序的權利；沒有被害人的主動追訴，國家是不能決定追訴的。不過，被害人行使追訴權后，應按照何種刑事訴訟程序偵查、起訴、審判，在不同立法例中呈現(xiàn)不同的模式。
（一）告訴才處理案件追訴權的程序實現(xiàn)
從比較法上看，在一些立法例中，在刑法中規(guī)定的告訴才處理犯罪，依公訴程序進行偵查、起訴和審判，或者分情況以公訴程序和自訴程序來進行。前者如日本，其刑法規(guī)定告訴才處理的犯罪包括兩種情形，即在犯罪性質上尊重被告人的名譽，以及有些情況下對比較輕微的犯罪顧及被害人的意思。不過，日本毫無例外地實行國家追訴主義，既不存在自訴制度，也不存在刑事附帶民事訴訟。后者如我國的臺灣地區(qū)，其將“告訴乃論之罪”的訴訟方式分為告訴和自訴兩種。在第一種立法例中，被害人的告訴是國家刑事追訴的啟動行為，其沒有獨立的向法院起訴侵害人的權利；在第二種立法例中，被害人可以通過自訴來追究侵害人的刑事責任。
我國刑事訴訟法采取了區(qū)別于以上立法例的模式。我國刑法使用“告訴才處理”這個術語，對“告訴”的內涵進行較為寬泛的解釋，從語義上可以將向公安機關告發(fā)理解為“告訴”。不過，我國刑事訴訟法將告訴才處理犯罪歸于自訴當中，簡單地說，告訴即是自訴，由被害人直接向法院提起訴訟，追究被告人的刑事責任。從一定意義上講，刑事訴訟法乃至司法實踐對刑法中“告訴才處理”的“告訴”進行了限縮解釋。有學者認為，我國刑事訴訟法規(guī)定的告訴才處理案件是純粹的自訴案件，被害人對于案件享有排他的、獨立的權利，被告人的自訴權與公訴權是截然對立的，此類案件只存在自訴權而不存在公訴權。在這一模式之下，被害人只能選擇向法院提起訴訟，而不能通過向公安機關告發(fā)的方式啟動公訴程序。
總之，我國對告訴才處理案件采取的這種絕對的自訴模式，將刑事追訴權交給被害人，但同時也限制了其追訴的方式，即只能向法院直接提起。換言之，在告訴才處理的案件中，被害人的刑事追訴權就是刑事起訴權。
（二）告訴才處理案件自訴模式的補強
告訴才處理案件自訴模式的利弊清晰可見。其優(yōu)勢是，沒有對告訴才處理的案件區(qū)分公訴和自訴，如此公安機關、檢察機關與被害人的刑事追訴權界限分明，公安機關、檢察機關無權就告訴才處理的案件提起公訴，由此也避免被害人向公安或檢察機關告發(fā)而公安機關或檢察機關怠于提起公訴的情況。可以說，被害人對追訴侵害人的刑事責任的主導性更強。然而，其劣勢也十分明顯，即存在取證難、舉證難和證明難的問題。尤其是刑事訴訟的證明標準比較高，被害人僅憑一己之力難以克服這些難題，而一旦被害人無法提供罪證且不能補充證據(jù)的，法院會說服被害人撤回自訴或者裁定駁回起訴。對于這種模式存在的不足之處，我國刑法和刑事訴訟法在制度上做出了一定補強，具體表現(xiàn)為以下兩個途徑。
１．設立機制解決被害人取證難的問題
針對告訴才處理自訴案件取證難，我國刑法也嘗試解決這個問題，即在特定情形下，由公安機關為被害人行使刑事自訴權提供收集證據(jù)方面的支持。根據(jù)《刑法》第246條第3款規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡實施侮辱、誹謗行為的，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協(xié)助。這一帶有明顯的程序性質的條款雖然規(guī)定在《刑法》當中，但在一定程度上為被害人行使刑事自訴權、追究侵害人刑事責任提供了幫助。這種補強方式，可以稱為刑事自訴程序內的補強。
不過，僅此一個條款顯然是不夠的。有觀點即提出，在侵占案件中，侵占行為往往發(fā)生于被害人與行為人之間，一旦行為人否認，被害人很難承擔舉證責任，沒有偵查機關的介入，一般都難以控訴成功。這種解決問題的思路，是通過給公安機關設定一定的輔助義務來解決被害人取證難的問題。按照這一思路，刑法或者刑事訴訟法也可以規(guī)定類似條文，由法院決定、由公安機關為被害人提供取證上的協(xié)助。不過，這種補強方式存在的問題是，無法確保公安機關在提供證據(jù)協(xié)助上的主動性和有效性。
２．當被害人告訴的行為侵犯超個人利益或者超出其個人決定范圍時，啟動公訴程序處理
對告訴才處理案件自訴方式的另外一種補強方式，是當行為人行為侵犯利益超出個人利益范圍或者超出被害人個人決定范圍時，這類案件則遵循公訴程序處理。（1）超出個人利益范圍的情形。根據(jù)《刑法》第246條第2款“但書”規(guī)定，當侮辱、誹謗行為“嚴重危害社會秩序和國家利益”時，則由公安機關立案偵查，通過公訴程序處理。在這種情形下，行為人侵犯的利益不僅包括被害人的隱私權、名譽權，還包括公共利益乃至國家利益等超個人的利益。（2）超出被害人個人決定范圍的情形。根據(jù)《刑法》第257條第2款和第260條第2款規(guī)定，如果暴力干涉自由造成被害人死亡，或者虐待被害人致使其重傷或者死亡的，即依循公訴程序處理。這種情形下，被害人被損害的利益巨大。在被害人死亡的情況下，其無法進行告訴，只能進行公訴；在被害人重傷的情況下，損害的利益超出被害人能夠自我決定范圍，其是否決定告訴都不影響公訴程序的啟動。這種補強方式，可以稱為被害人刑事自訴外的補強。
不過，以上兩種方式中，被害人是否仍保有自訴權仍需要進一步探討。（1）在超出個人利益范圍的情形下，被害人的隱私權或名譽權受到侵犯，從法理上講，其仍有刑事自訴權，但由于行為人侵犯的利益“溢出”了被害人的私領域，因而國家有權提起公訴，也就是說，出現(xiàn)了國家行使追訴權的條件。由于刑事自訴和刑事公訴指向的是同一行為人的同一行為，即出現(xiàn)追訴權競合的情形。在這種情形下，國家追訴權應當優(yōu)先實施，其理由有三點。一是，在追訴目標上，國家和被害人是一致的，即追究行為人的刑事責任，同時基于一事不再理原則，對行為人只能同時提起一個刑事訴訟。二是，在利益維護方面，國家對公共利益的維護可以涵蓋對被害人個人利益的保護。這并不是說對公共利益的保護取代對被害人個人利益的保護，而是說在國家對公共利益保護的過程中，被害人的利益同時可以得到司法的確認和維護。三是，在追訴犯罪方面，代表國家追訴的機關具有更為豐富的資源和更為有效的手段。需要強調的是，諸如“嚴重危害社會秩序和國家利益”的判斷，不是被害人的責任，而應由公安機關或司法機關來判斷。也因為如此，不能事后地否定被害人的自訴權，因為事發(fā)后被害人的名譽權、隱私權是最先受到侵犯的。（2）在超出被害人決定范圍的情形下，被害人不再享有追訴權，而只能由國家行使追訴權。在被害人死亡的情況下，其無法成為追訴的主體。在被害人重傷的情況下，這一嚴重身體損傷后果已經超過了被害人自我決定的范圍。進言之，其不再有決定是否追訴的權利，而是由公安機關無例外地進行刑事追訴。在這種情況下，不承認被害人具有自訴權，并不是否定其實體權利即人身權暨健康權，而是說，此時虐待行為已經達到嚴重程度且同時構成其他犯罪（如故意傷害罪、過失致人重傷罪），需要代表國家追訴的機關進行追訴并給予更為嚴厲的懲罰。
四、追訴權競合案件的程序轉換
刑法中規(guī)定告訴才處理的犯罪且規(guī)定作為公訴案件的例外情形，在具體案件處理過程當中，由于案情及被害人對自訴權存在認識偏差，會形成程序上的交叉和轉換問題。這里我們可以運用追訴權競合的概念進行分析，即當被害人與國家同時具有追訴權或者國家有追訴權、被害人自認為有追訴權時，應由國家行使追訴權，相應地，在程序上可能形成“自訴轉公訴”的問題。
（一）追訴權競合類型對程序的影響
以追訴權競合概念為分析工具，可以將“自訴轉公訴”案件分為兩類，即實質的追訴權競合型和想象的追訴權競合型。在這兩種類型的“自訴轉公訴”案件中，解決問題的思路存在一定差異。
實質的追訴權競合，是指在國家追訴的刑事案件中，被害人的自訴權仍舊存在。例如，在侮辱、誹謗刑事案件中就會出現(xiàn)這種情形。例如，當侮辱、誹謗行為“嚴重危害社會秩序和國家利益”時，由國家進行追訴，但不能由此否認被害人具有追訴權。如果被害人先行提起自訴，而法院認為或者公安機關發(fā)現(xiàn)，侮辱或誹謗行為“嚴重危害社會秩序和國家利益”而應轉為公訴程序時，就會出現(xiàn)“自訴轉公訴”的情況。又如，被害人以虐待罪提起自訴，但法院認為，被告人的行為構成虐待罪的同時還構成故意傷害罪。在這種情形下，被害人的自訴應被合并到新的公訴程序當中。具體而言，法院應終止自訴程序的審理，建議自訴人撤回自訴而不應駁回自訴人起訴，并將該案移送公安機關偵查；自訴人不愿撤訴的，法院應中止訴訟，待公訴案件起訴到法院后，再行并案審理。當然，在這種情形下，依照我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，在公訴程序中，被害人不能作為自訴人出現(xiàn)，而只能在附帶民事訴訟中作為原告出現(xiàn)。
想象的追訴權競合，是指被害人自認為有自訴權，但實際上被害人對其起訴的案件并沒有追訴權。例如，在虐待案件中，被害人認為虐待行為只構成輕傷，因而提起自訴，法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)被害人傷情已達到重傷。在這種情形下，該案屬于公訴案件，被害人實際上并沒有自訴權，法院應建議被害人撤回自訴或者駁回起訴，同時將案件移送公安機關立案偵查。
（二）“自訴轉公訴”的法理根據(jù)
“自訴轉公訴”就是被害人向法院起訴后，公安、司法機關發(fā)現(xiàn)并認為，對同一案件應作為公訴案件處理時，對該案轉為公訴程序處理。從追訴權競合的角度分析，這種程序轉換的前提就是出現(xiàn)了被害人具有追訴權或者自認為有追訴權并向法院提起自訴，而從實體法上看，這一案件已經不屬于“告訴才處理”的范疇，應當由代表國家追訴的機關進行追訴。
在被害人已經啟動刑事自訴的情況下，已經具備追究行為人刑事責任的可能，那么，再行啟動公訴程序是否有妥當、必要呢？答案是肯定的。理由可以歸納為三點：一是，當符合國家追訴的前提時，法定刑事追訴機關有職責進行追訴。以誹謗罪為例，就我國刑事司法實踐而言，當誹謗行為嚴重危害社會秩序和國家利益時，公安機關就應當進行立案偵查予以追訴，這是公安機關的職權也是其職責。而且，我國刑事訴訟法也沒有規(guī)定，在被害人提起自訴的情況下，對符合國家追訴條件的案件，公安機關有不予立案偵查的例外。二是，被害人自訴不能替代國家追訴。被害人追訴和國家追訴的法律意義是不同的，前者畢竟帶有個人追訴、維護個人利益的一面，其自訴不能代表社會或者國家的利益，后者帶有明顯國家意志的色彩，其維護的是公共利益（包括社會和國家利益）。當然，對某一行為是否侵犯公共利益，其判斷權在法定職權機關，但最終由法院在審理案件后作出終局性認定。三是，由法定職權機關代表國家進行追訴，也具有明顯的宣示意義，即國家不會懈怠履行維護公共利益的職責和任務。
當公訴程序開始啟動的情況下，如果刑事自訴已經開始，就會出現(xiàn)觀念上的訴訟競合的情況。訴訟競合，就是一個案件同時存在兩個訴訟的情況，但應按照法律規(guī)定，終結或者中止其中一個訴訟，由另外一個訴訟處理案件或者先行處理。所謂“觀念上的”，是指從邏輯上可能存在兩個訴訟，但一個訴訟開始是以另外一個訴訟終結為前提的，也就是說，實際上并不會出現(xiàn)兩個訴訟同時存在并繼續(xù)的情況。訴訟競合出現(xiàn)是由于同時存在多個訴權的情況。如果認為兩個乃至多個訴權應予以同時、分別地保護，那么，兩個訴訟乃至多個訴訟應當同時進行；如果認為兩個乃至多個訴權中需要優(yōu)先保障一個訴權的話，那么，就應使得兩個或者多個訴訟接續(xù)進行；如果存在兩個或多個訴權，假若認為一個訴權的實現(xiàn)能夠同時替代或者涵蓋另外一個訴權，那么，就只通過一個訴訟來處理，并在這個訴訟中考慮其他訴權主體所主張的利益。告訴才處理案件中的“自訴轉公訴”就屬于最后一種情況。換言之，即便被害人有自訴權（如侮辱、誹謗案件），在國家具有追訴權的情況下，也只應通過一個訴訟即公訴程序解決。理由在于，公訴權所追求目標和自訴權追求的目標是相同的，即追究行為人的刑事責任，在目標一致的情況下，以公訴程序處理可以同時實現(xiàn)自訴人的目標，因而沒有必要再單獨保留或者繼續(xù)自訴程序。不過，公安機關在偵查活動中、檢察機關在審查起訴及向法院提起公訴活動中，應充分體現(xiàn)被害人所主張的利益。
需要強調的是，“自訴轉公訴”的做法并沒有實質影響或者不當干涉被害人的利益。如前所述，刑法為告訴才處理的犯罪作出例外的規(guī)定，也是一種對被害人自訴的補強。顯然，通過公訴程序處理案件更有利于維護被害人利益、實現(xiàn)其追訴目標。
（三）“自訴轉公訴”的法理障礙及克服
如上所述，“自訴轉公訴”是有較為充分法理根據(jù)的，尤其在實體法上可以證成。在政策導向上看，“自訴轉公訴”也可以有效維護公共利益，懲治相關犯罪人。不過，“自訴轉公訴”這種程序轉換方式尚存在法理論證上的障礙，需要認真面對并予以分析。簡單地說，這一法理障礙就是，這種程序轉換是否會給被告人帶來更多訴訟負擔，尤其是這種處理方式是否有違“一事不再審”原則。這里，我們可以區(qū)分三種情形進行分析：（1）被害人提起自訴后，法院在立案時就發(fā)現(xiàn)應作為公訴案件處理；（2）法院在審理自訴案件時發(fā)現(xiàn)應作為公訴案件處理；（3）法院就自訴案件作出裁判后，公安機關或者檢察機關發(fā)現(xiàn)并認為應作為公訴案件處理。
在第一種情形下，被害人雖然啟動了刑事追訴，但刑事自訴程序并沒有展開，被告人幾乎沒有什么訴訟負擔。公安機關啟動公訴程序開始立案偵查，此時犯罪嫌疑人（即原刑事自訴的被告人）才有了訴訟負擔。因而，在這種情形下，對行為人而言實質上并不存在“一事二審”的問題。
在第二種情形下，刑事自訴程序已經開始，被告人實際上要承受一定的訴訟負擔。不過，比較刑事公訴案件，被告人在刑事自訴中承受的訴訟負擔要輕得多。在這種情形下，即便認為確實存在“一事二審”的現(xiàn)象，但與公訴案件的“一事二審”是不能相提并論的，因而可以將這種情形作為“一事不再審”的例外情形看待。同時，在新提起的公訴程序中，可以通過將被告人所作答辯轉換為犯罪嫌疑人、被告人供述等方式，相應地減輕其在刑事公訴程序中的訴訟負擔。
第三種情形可以分為兩種情況。（1）因為證據(jù)不足，法院說服被害人撤回自訴或者裁定駁回的（《刑事訴訟法》第211條第1款第2項）。在這種情形下，法院實際上并沒有判斷被害人是否有刑事責任，而是由于事實不清，其無從判斷。被害人如果有新的證據(jù)足以證明侵害人有罪，其還可以再行提起自訴。對于這種情形，如果公安機關或檢察機關認為，被害人指控的行為屬于公訴處理范圍的話，可啟動公訴程序予以追究。這種情況與上述第二種情形基本相同。（2）被告人已經被宣告有罪或者無罪。在這種情形下，法院已經對被告人的刑事責任問題進行了判斷，此時就不應再提起公訴了。因為法院對被告人刑事責任的判斷已經實現(xiàn)了被害人追訴的目標（即便可能與其期待不同），而這一判決的效力對公安、檢察機關也具有約束力。更為重要的是，如果允許再行提起公訴，就會實質性違反“一事不再審”原則。
五、結論
由杭州郎某、何某誹謗案而引發(fā)的有關“自訴轉公訴”的討論，在實體法上涉及對告訴才處理的解釋問題，在程序上則涉及追訴權出現(xiàn)競合情形如何在程序上進行合理處理的問題。就該案而言，“自訴轉公訴”這種程序轉換做法并無不當。不過，在現(xiàn)行法律框架下，應通盤考慮不同情形下的程序轉換問題。雖然在司法實踐中涉及程序轉換的情形不多，但應當確定標準一致的適用規(guī)則。本文即嘗試從刑法與刑事訴訟法法理相融合的視角來理解和解決這個問題。
關于本案的討論，其背景是誹謗行為網(wǎng)絡實施過程中，網(wǎng)絡所具有的放大效應會給被害人的名譽造成更大的損害，而且這類負面信息一旦進入網(wǎng)絡空間幾乎是無法被徹底刪除的。在這種情形下，對被害人名譽造成損害極為嚴重，對社會公序良俗也會造成明顯的冒犯進而嚴重危害了社會秩序，因而由代表國家追訴的機關啟動并按照公訴程序處理本案，符合社會公共利益，也順應了公眾的良好期待。該案的“自訴轉公訴”處理，也形成了一個先例，就是當某個侮辱、誹謗行為通過網(wǎng)絡實施進而嚴重冒犯社會公序良俗時，就可以認為是“嚴重危害社會秩序”，進而通過公訴程序予以處理。
當然，從“自訴轉公訴”現(xiàn)象也能夠透視出我國告訴才處理犯罪程序設計存在的問題。法律賦予被害人以追訴權的同時，還應在制度上考慮如何解決被害人訴訟能力的問題，尤其要在取證、舉證和證明方面提供更多的制度保障。同時，也應考慮，允許“告訴才處理”犯罪的被害人可以向公安、檢察機關告訴，進而由公安機關偵查、檢察機關代為告訴，如此可以解決被害人訴訟能力不足的問題，而公安機關或者檢察機關也有可能第一時間來判斷被害人指控的行為是否已經侵犯到公共利益。