作者：陳兵，南開大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，競爭法研究中心主任；徐文，南開大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘要：平臺經(jīng)濟的極速發(fā)展在為我國社會經(jīng)濟注入全新活力之時，也帶來了諸多法律挑戰(zhàn)�！秶鴦�(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》的發(fā)布為規(guī)范平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的新問題提供了指引。除對互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界定、市場支配地位認定的細化規(guī)范外，其對于濫用市場支配地位的各類具體行為判斷標準的具象化，以及正當理由抗辯的提出更具亮點，引領(lǐng)互聯(lián)網(wǎng)平臺的監(jiān)管從審慎監(jiān)管走向包容監(jiān)管、開放監(jiān)管及合作監(jiān)管的多維度監(jiān)管并驅(qū)模式，實現(xiàn)規(guī)范和促進平臺經(jīng)濟領(lǐng)域公平競爭與創(chuàng)新發(fā)展相統(tǒng)合的促進型監(jiān)管目標。
關(guān)鍵詞：平臺經(jīng)濟 健康發(fā)展 濫用市場支配地位 促進型監(jiān)管
近年來，伴隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)以及數(shù)字數(shù)據(jù)技術(shù)的更新迭代，企業(yè)平臺化經(jīng)營成為數(shù)字經(jīng)濟下市場競爭的典型特征和發(fā)展趨勢。平臺經(jīng)濟早在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)得到普遍應(yīng)用之前就已出現(xiàn)，線下傳統(tǒng)的銀行卡行業(yè)及電信行業(yè)等都是平臺經(jīng)濟的體現(xiàn)，平臺經(jīng)濟最顯著的特征是雙邊市場（或稱多邊市場）特性，其中網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)更成為重中之重。由于平臺不同端聯(lián)結(jié)了不同用戶群組，用戶群組之間聯(lián)系緊密且相互影響，因而為平臺的定價結(jié)構(gòu)及商業(yè)模式提供了新的可能性，也給傳統(tǒng)反壟斷理論帶來了新的挑戰(zhàn)。2021 年2 月7 日，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（后稱《指南》），第二條首先明確，本指南所稱平臺為互聯(lián)網(wǎng)平臺�！吨改稀吩谡w上貫徹反壟斷法一致的規(guī)制思路，由相關(guān)概念的解析，到相關(guān)市場界定的細化，再到壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中三大行為類型在互聯(lián)網(wǎng)平臺場域下的適用，囊括了有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)平臺各個方面的規(guī)制需求，在平臺經(jīng)濟逐漸成為經(jīng)濟新常態(tài)中激發(fā)經(jīng)濟活力的主要動力，擔負聯(lián)動線上線下、帶動實體經(jīng)濟發(fā)展的重要角色之時，提出對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的監(jiān)管應(yīng)當秉持以監(jiān)管促競爭、以競爭促創(chuàng)新、以創(chuàng)新促發(fā)展的理念。
本次頒布的《指南》旨在建立更為科學(xué)合理、符合當前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展所需的平臺監(jiān)管體系， 特別是第三章濫用市場支配地位的規(guī)定更為突出。互聯(lián)網(wǎng)平臺中大多數(shù)涉嫌壟斷的行為可以歸結(jié)為，在相關(guān)市場上具有極強的市場力量，并且借助平臺優(yōu)勢將市場力量進行傳導(dǎo)，在此過程中對 其他競爭者或消費者乃至市場整體的競爭秩序造成了損害�！吨改稀返谌乱环矫鎸Ξ斍皩嵺`中爭 議較大的行為類型進行了回應(yīng)，譬如平臺“封禁” “二選一”等，另一方面突破性地對正當理由抗辯進行了規(guī)范，譬如效率抗辯、公平抗辯及競爭抗辯等具體內(nèi)容，凸顯出包容、開放、合作共贏的監(jiān)管 理念，實現(xiàn)了對競爭與創(chuàng)新的雙重保護�！吨改稀分幸肓酥T多全新因素，值得學(xué)習(xí)借鑒，但進一步觀之，其中一些內(nèi)容還存在討論的空間。尤其是，在濫用市場支配地位具體行為的認定標準當中，納入了一些新的參考標準，這些標準的合理性和可 操作性仍然需要進一步檢驗和細化，此外，正當理由抗辯制度在啟動機制、實施形式及救濟方式等 方面的程序也有待建立和完善。
一、平臺經(jīng)濟特征與模式對現(xiàn)行反壟斷規(guī)制理論的挑戰(zhàn)
《指南》第二條進一步界定了相關(guān)概念，指出互聯(lián)網(wǎng)平臺是供雙邊或多邊主體進行交互的場所。該定義與當前學(xué)界對互聯(lián)網(wǎng)平臺多邊性、多元化的認識大體上一致。通過對互聯(lián)網(wǎng)平臺特性的深入剖析，有助于更好地實現(xiàn)對平臺行為的監(jiān)管。
第一，互聯(lián)網(wǎng)平臺集合數(shù)據(jù)、算法等新技術(shù)， 助力企業(yè)實現(xiàn)經(jīng)營與創(chuàng)新的自我循環(huán)，易造就具有強大市場力的企業(yè)。首先，借助多邊市場的結(jié)構(gòu)，互聯(lián)網(wǎng)平臺通常采取一邊市場低定價高補貼甚或是“零定價”的經(jīng)營策略，目的在于吸引用戶的注意力，在初期獲取大量用戶，而平臺通�？梢栽趶V告等其他市場獲得利潤，以此實現(xiàn)定價結(jié)構(gòu)的平衡。同時，顯著的網(wǎng)絡(luò)外部性使得用戶數(shù)量不斷增多，由此可以獲取更多用戶數(shù)據(jù)，借助海量數(shù)據(jù)和算法技術(shù)，平臺又得以持續(xù)為用戶描繪精準畫像，提供更具有針對性的服務(wù)，如個性化廣告投放等，以此來鞏固用戶粘黏性。通過技術(shù)手段與平臺特性的結(jié)合，企業(yè)更易實現(xiàn)經(jīng)營策略的自我優(yōu)化，同時通過對信息的深入挖掘又不斷滿足創(chuàng)新開發(fā)的需求，因而平臺的經(jīng)營優(yōu)勢能夠不斷鞏固，平臺經(jīng)濟也多形成“贏者通吃”的局面。
第二，互聯(lián)網(wǎng)平臺普遍兼具“企業(yè)-市場二重性”。互聯(lián)網(wǎng)平臺自身既是資源交互的場所，又兼具經(jīng)營者的身份，為反壟斷監(jiān)管帶來了難度。具言之，互聯(lián)網(wǎng)平臺不僅是經(jīng)營平臺，更是在平臺上經(jīng)營，這是平臺經(jīng)濟的突出特質(zhì)之一�！吨改稀返诙䲢l也分別強調(diào)了平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者的概念，這一規(guī)定體現(xiàn)出監(jiān)管部門在互聯(lián)網(wǎng)平臺自我經(jīng)營行為與資源配置行為之間有意識地進行了區(qū)分，為規(guī)范平臺經(jīng)營者自我優(yōu)待等行為奠定了良好基礎(chǔ)。因此，在進行反壟斷分析時需要兼顧平臺的這兩方面屬性，對平臺的行為是正常的商業(yè)活動還是損害市場競爭秩序的非法手段，需要進行充分的合理性分析。
第三，互聯(lián)網(wǎng)平臺具有跨市場競爭特性，形成對平臺整體的產(chǎn)品異質(zhì)化競爭優(yōu)勢，與此同時也模糊了市場的邊界，為實踐中相關(guān)市場的界定及支配地位的認定造成困難。關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)平臺動態(tài)競爭的特性，學(xué)界已有較多討論，即平臺能夠通過傳導(dǎo)效應(yīng)，將在某一相關(guān)市場上具有的市場力量傳遞到其他關(guān)聯(lián)市場甚至是不相關(guān)市場，其背后的原理則是平臺生態(tài)系統(tǒng)的逐漸形成，相關(guān)市場的概念也就被相應(yīng)弱化，因而有必要考慮將互聯(lián)網(wǎng)平臺作為一個整體的研究對象予以規(guī)制。
第四，互聯(lián)網(wǎng)平臺擺脫物理限制，便于企業(yè)整合線上與線下產(chǎn)業(yè)鏈條，實現(xiàn)縱向與橫向的跨界統(tǒng)一，平臺系統(tǒng)龐大繁雜，濫用市場支配地位的行為多以新的形式出現(xiàn)�；ヂ�(lián)網(wǎng)平臺能夠?qū)⒕�上收集的數(shù)據(jù)進行整合分析，以此拓展新的業(yè)務(wù)。例如，美國零售電商亞馬遜（Amazon）在線上業(yè)務(wù)積累到一定程度之后轉(zhuǎn)而開辟線下物流業(yè)務(wù)（Prime），部分產(chǎn)品承諾兩日送達，效率遠超美國國內(nèi)專門經(jīng)營物流服務(wù)的公司，成功實現(xiàn)縱向鏈條的整合。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)平臺在不同業(yè)態(tài)之 間轉(zhuǎn)換的成本，較其他傳統(tǒng)線下企業(yè)來說也相對較小，因而其競爭行為也可能以多種變式出現(xiàn)。
二、互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界定與市場支配地位認定因素的延續(xù)與更新
相關(guān)市場界定及市場支配地位認定，是濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制當中尤為重要的兩個步驟。傳統(tǒng)相關(guān)市場界定理論有兩個最為核心的要素——價格和需求，面對“零定價”形式普遍存在，且市場邊界趨于模糊的互聯(lián)網(wǎng)平臺，相關(guān)市場界定成為首要挑戰(zhàn)。此外，在市場份額的指示作用被削弱，用戶數(shù)量與用戶黏性逐漸成為衡量企業(yè)力量的重要指標之時，亟待在市場支配地位認定過程中考慮新的影響因素。
（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界定的必要性與分析工具
《指南》第四條專門就互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界定的問題作出詳細規(guī)定。在此之前，《反壟斷法》指出部分行為的認定需要界定相關(guān)市場，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》則作出更為詳盡的規(guī)定。隨著實踐案例的產(chǎn)生，尤其是自“3Q 大戰(zhàn)”一案出現(xiàn)之后，互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界定的難題愈發(fā)嚴峻。相關(guān)市場主要包括相關(guān)商品市場與相關(guān)地域市場等，相關(guān)地域市場的界定相對來說爭議較少，而相關(guān)商品市場的界定則顯得更加困難。
梳理關(guān)于濫用市場支配地位的相關(guān)研究與實踐，總的來看，對此大致有以下三方面的問題：第一，針對互聯(lián)網(wǎng)平臺是否仍需要界定相關(guān)市場；第二，界定相關(guān)市場的傳統(tǒng)工具是否能夠繼續(xù)沿用；第三，是界定一個市場、多個市場，抑或是可以將平臺作為一個整體市場。《指南》對于以上問題均作出相關(guān)回應(yīng)。
相較于2020 年11 月發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，《指南》刪除了爭議較為集中的關(guān)于適用直接證據(jù)的規(guī)定，仍然肯定了相關(guān)市場界定在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷分析時的基礎(chǔ)作用和實踐意義。同時，需要強調(diào)的是，《指南》明確規(guī)定“堅持個案分析原則，不同類型壟斷案件對相關(guān)市場界定的實際需求不同”。換言之，針對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)生的不同類型的壟斷案件，不能采取“一刀切”的方式處理相關(guān)市場的界定，應(yīng)結(jié)合案件中爭議行為所涉及的行業(yè)特征、商業(yè)模式、應(yīng)用場景、技術(shù)手段、時間市場等影響需求/供給替代分析的具體因素展開個案研判。
（二）互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界定的分析工具更新
反壟斷實踐當中，相關(guān)市場界定主要圍繞需求替代性展開，必要時可以考慮供給替代性的影響。但在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，市場“零定價”的特性導(dǎo)致以價格為中心的SSNIP（數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲）等界定相關(guān)市場的傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)工具適用困難。此前也有研究指出，可嘗試以 SSNIC（小而顯著的非臨時性成本增加）或SSNDQ（數(shù)量不大但有意義且并非短暫的質(zhì)量下降），即成本或質(zhì)量替代價格作為新的指示因素。但定量分析方法在互聯(lián)網(wǎng)平臺中的運用效果始終差強人意，當前也尚未出現(xiàn)能夠同時將雙邊或多邊市場的規(guī)制需求同時囊括的經(jīng)濟學(xué)模型�？梢哉f，定量分析的經(jīng)濟學(xué)工具在互聯(lián)網(wǎng)平臺上的運用遭遇了瓶頸。因此，當前普遍認為可以在遵循消費者需求這一原則的基礎(chǔ)上采用定性分析的方法。
《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中指出，界定相關(guān)市場的方法不是唯一的， 但始終要把握商品滿足消費者需求的基本屬性。具體到互聯(lián)網(wǎng)場域下，由于消費者需求的多樣性， 同一互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的商品或服務(wù)也由單一轉(zhuǎn)向復(fù)雜。這些商品或服務(wù)的組合區(qū)別于經(jīng)濟學(xué)上的“互補品”，有的學(xué)者稱之為“補足品”“。補足品”越豐富平臺的價值就會越高，也會吸引和鞏固更多 用戶。但是，這些“補足品”始終圍繞著平臺的核心商品或服務(wù)出現(xiàn)。譬如社交平臺的即時通訊功能或支付平臺的支付功能，盡管平臺出現(xiàn)全周期、場景化的發(fā)展趨勢，但仍可以將消費者的核心需 求作為相關(guān)市場界定的定性分析工具。
此次《指南》正是對定性分析作出充分回應(yīng)， 第四條（一）中指出，“可以基于平臺功能、商業(yè)模式、應(yīng)用場景、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析”。進言之，可以根據(jù)平臺經(jīng)營的具體內(nèi)容和形式，結(jié)合消費者需求的本質(zhì)對相關(guān)市場進行界定。同時，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營通�？赡苄纬墒袌霰趬荆a(chǎn)生排斥競爭者、減少市場競爭的效果，因而《指南》中特別強調(diào)在一定情形下需要考慮供給替代分析，重點在于市場進入、技術(shù)壁壘、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、轉(zhuǎn)移成本、跨界競爭等因素。
（三）互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界定的數(shù)量問題
針對應(yīng)當界定幾個市場的問題，《指南》中指出需要充分考慮跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，決定分別界定多個市場，甚至可以將平臺界定為一個獨立的市場。就互聯(lián)網(wǎng)平臺的相關(guān)案件來看，多數(shù)時候需要界定多個相關(guān)市場這一觀點基本上已得到公認，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺通常是“注意力競爭”，因此，競爭很可能不是發(fā)生在同一個市場之上。譬如“3Q 大戰(zhàn)”一案，安全軟件與即時通訊工具從表面上看并不存在直接的競爭關(guān)系，但實質(zhì)上兩者是在進行用戶（或流量）的爭奪，因而有必要界定多個市場。
而對于后者來說，是否可以將平臺界定為一個獨立市場還需要進一步探討。美國運通案的判決中，采取了將銀行卡平臺整體界定為一個相關(guān)市場的做法，這一判決引發(fā)了廣泛爭議。持異議者爭論的焦點在于相關(guān)市場的界定主要圍繞需求替代性展開，關(guān)鍵在于識別出替代品，如此將整個平臺作為一個市場有違界定相關(guān)市場的初衷，并且銀行卡平臺具有顯著的雙邊市場特性，直接忽略不同端市場之間的相互作用可能導(dǎo)致最終結(jié)果的不精確。同樣地，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)更加突出的互聯(lián)網(wǎng)平臺，厘清不同端市場之間的關(guān)聯(lián)與影響尤為重要，需要謹慎決定是否將平臺整體界定為一個獨立的市場。
（四）互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位認定的新因素擴容
在以往的司法實踐中，市場份額一直被作為判定企業(yè)市場支配地位的主要指標，《反壟斷法》第十八條將市場份額作為認定經(jīng)營者市場支配地位的重要因素之一，第十九條進一步規(guī)定可以根據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額推定其市場支配地位。就互聯(lián)網(wǎng)平臺來說，“零定價”以及動態(tài)競爭特征顯著，市場份額的指示作用被顯著削弱�；诨ヂ�(lián)網(wǎng)領(lǐng)域注意力競爭的特性，用戶數(shù)量成為替代市場份額的首要考慮，但用戶在平臺之間存在多歸屬（multi-homing）現(xiàn)象，降低了用戶數(shù)量指標的準確度，因而在市場支配地位認定過程中亟待引入新的因素。
《反壟斷法》第十八條（二）至（六）款規(guī)定了認定經(jīng)營者具有市場支配地位需要考慮的其他因素，《指南》在此基礎(chǔ)上對各款規(guī)定的內(nèi)容作出詳細解釋，可以說是對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者市場支配地位認定的標準進行了擴容，提供了更多參考。與此同時，多種因素的提出尚未提煉出可量化的標準，傳統(tǒng)線下經(jīng)濟中市場份額的計算經(jīng)歷過嚴謹?shù)慕?jīng)濟學(xué)分析，也為法律的實施帶來了相當?shù)拇_定性，使得經(jīng)營者能夠?qū)ψ陨硇袨槭欠窈弦?guī)有合理預(yù)判，多種新因素的引入雖然為市場支配地位的認定提供了新的參考意見，但仍需謹防對各項因素的過度適用。
三、濫用市場支配地位行為在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的變式呼喚規(guī)制新思路
此次發(fā)布的《指南》針對各類濫用市場支配地位的典型行為進行了系統(tǒng)梳理。例如，將社會關(guān)注較為集中的平臺“二選一“”封禁“”自我優(yōu)待”等行為也納入規(guī)制范圍。雖然這充分彰顯出監(jiān)管的前瞻性，然而，仍需要對納入《指南》中的各類行為究竟是否構(gòu)成市場支配地位的濫用進行審慎分析。
（一）與價格相關(guān)的傳統(tǒng)濫用市場支配地位行為需納入非價格因素的考量
首先，不公平價格行為�！斗磯艛喾ā分袑υ撔袨榈囊�(guī)定主要借鑒歐盟立法中關(guān)于剝削性濫用的相關(guān)規(guī)定，在傳統(tǒng)的線下經(jīng)濟中，主要需要考察具有市場支配地位的企業(yè)的定價活動是否違反市場正常競爭規(guī)律，即是否存在高價銷售或低價購買的情況�！吨改稀返谑䲢l第一款明晰了具體的參照對象及情形，第二款則對“認定市場條件相同或者相似”的因素作出進一步解釋。值得思考的是，鑒于當前互聯(lián)網(wǎng)平臺普遍采取的“零定價”戰(zhàn)略，可以考慮將更多非價格因素納入考量范圍。例如，德國聯(lián)邦最高法院在2020 年6 月針對臉書（Facebook）作出的裁定中，首次將隱私保護作為考察是否構(gòu)成剝削性濫用的主要因素。裁定書中指出，如果服務(wù)條款剝奪了臉書私人用戶的任何選擇權(quán)，尤其是個人數(shù)據(jù)或隱私方面的自主決定權(quán)，就可以認為平臺的這種行為是具有濫用性質(zhì)的，法院最終由此裁定臉書濫用了市場支配地位。當前個人數(shù)據(jù)（或隱私）保護逐漸成為考量互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)質(zhì)量的重要方面，同時也直接涉及消費者的權(quán)益保護問題，因此，應(yīng)當考慮具有市場支配地位的平臺侵害消費者自主選擇權(quán)的情形。
其次，低于成本銷售，也即掠奪性定價行為。掠奪性定價問題在互聯(lián)網(wǎng)平臺早期的相關(guān)研究中獲得較多關(guān)注，討論主要集中于平臺某一邊市場的“零定價”或高補貼是否屬于濫用市場支配地位的問題。隨著研究的深入，當前普遍認為互聯(lián)網(wǎng)平臺有著特殊的定價結(jié)構(gòu)，因此，應(yīng)當綜合考慮平臺多邊市場之間的關(guān)系再予以判定，《指南》第十三條第三款體現(xiàn)的正是這一觀點。此外，由于 “零定價”或高補貼也是當前諸多新平臺進駐市場所普遍采取的營銷策略，因而第四款更是通過對既往實踐的總結(jié)，為部分掠奪性定價行為提供了合理的抗辯理由，譬如在合理期限內(nèi)為發(fā)展新業(yè)務(wù)或促銷新產(chǎn)品等。
再次，差別待遇行為。傳統(tǒng)反壟斷法語境下的差別待遇通常指價格上的差別待遇，也稱價格歧視行為。主要是針對經(jīng)營者相對于交易相對人的濫用行為進行規(guī)制。我國《反壟斷法》中采取的“交易價格等交易條件”的表述也為規(guī)制新行為預(yù)留出擴充空間，《指南》第十七條順應(yīng)了新的發(fā)展需求，充分考慮到通過技術(shù)手段實施差別待遇的潛在可能，尤其是針對利用大數(shù)據(jù)或算法實施差別待遇的行為，是對實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為作出回應(yīng)，實質(zhì)上也是在B2C 特征尤為明顯的互聯(lián)網(wǎng)平臺中加強對消費者的直接保護。
最后，還需注意混合型行為的出現(xiàn)。對于互聯(lián)網(wǎng)平臺來說，交易相對人不僅包括一般意義上的用戶消費者，還包括平臺內(nèi)其他經(jīng)營者，平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取的非價格性的涉嫌濫用也應(yīng)當充分考慮。具言之，平臺在提供資源交互場所的同時也獲取了其他經(jīng)營者交易的價格、數(shù)量及周期等數(shù)據(jù)，可借此實現(xiàn)對自營商品和服務(wù)的優(yōu)化，提升自身競爭力，但是，平臺內(nèi)經(jīng)營者往往對平臺的這一行為無從抗拒或是難以舉證。例如，亞馬遜初期只為出版社提供銷售紙質(zhì)書的平臺，隨后，在獲取紙質(zhì)書銷售數(shù)據(jù)之后推出自營電子書業(yè)務(wù)，專門針對暢銷書采取低至9.99 美元的定價，亞馬遜的這一行為不僅幫助其一舉贏得電子書市場的大量份額，更對實體出版社造成極大打擊。這類行為具有混合型的特征，掠奪性定價是其最終體現(xiàn)形式，但究其根本是平臺經(jīng)營者憑借經(jīng)營優(yōu)勢，對平臺內(nèi)其他經(jīng)營者經(jīng)營資源的攫取。認定此類行為是否構(gòu)成市場支配地位的濫用，還需要考察平臺內(nèi)其他經(jīng)營者是否有抵抗的能力，也即是否有其他轉(zhuǎn)向的選擇，具體情況有待在個案中進一步分析。
（二）非價格相關(guān)的傳統(tǒng)濫用市場支配地位行為之變式有待審慎甄別
第一，拒絕交易行為�！吨改稀返谑臈l有關(guān)拒絕交易的規(guī)定有諸多亮點，也存在很大的探討空間：首先，第一款第（四）項可以解讀為是對互聯(lián)網(wǎng)平臺“封禁”行為的回應(yīng)。當前超級平臺逐漸產(chǎn)生，掌握著重要的流量通道，一些新平臺的進駐或多或少需要“借力”，由此市場產(chǎn)生大平臺封禁小平臺鏈接的情況。但是，針對這類行為還需要秉持審慎的態(tài)度，從另一視角觀之，小平臺借助大平臺引流是否構(gòu)成“搭便車”還存在爭議。其次， 第一款第（五）項及第二款將問題深入到平臺是否構(gòu)成必需設(shè)施這一層面，其邏輯與前款規(guī)定是一以貫之的。換言之，當認定某一平臺構(gòu)成必需設(shè)施之后，平臺將需要承擔更多的責任，其目的是維持市場上的有效競爭。然而，互聯(lián)網(wǎng)平臺與各類傳統(tǒng)意義上的“設(shè)施”，包括傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施等存在諸多不同，需嚴格考察其是否存在可替代性，一旦認定為必需設(shè)施，則為強制其開放渠道或共享資源提供了合理依據(jù)�！吨改稀分袑�(shù)據(jù)是否構(gòu)成必需設(shè)施進行了特別規(guī)定，認定競爭者數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施則涉及數(shù)據(jù)的開放與共享，而數(shù)據(jù)恰是平臺經(jīng)營者最為核心的競爭要素，不合理的數(shù)據(jù)開放極可能損害經(jīng)營者的正�；顒�，因此，無論從何層面看，都應(yīng)該對平臺的必需設(shè)施屬性進行謹慎判斷。
第二，限定交易行為�！吨改稀穼斍皩嵺`中頗具爭議的“二選一”行為納入第十五條限定交易的規(guī)定中，但《指南》中并未針對“二選一”的具體行為要件進行詳細說明。換言之，“二選一”目前還是對一類行為的通俗描述，尚不屬于具有規(guī)范性的法律語言，因此，應(yīng)當盡快厘清其內(nèi)涵和外延， 確定滿足何種要件才構(gòu)成《指南》中言及的“二選一”行為。此外，第十五條第三款的規(guī)定也頗具亮點，其中特別強調(diào)平臺經(jīng)營者實施的搜索降權(quán)、流量限制等行為，這涉及當前從事自營業(yè)務(wù)的平臺經(jīng)營者可能采取的“自我優(yōu)待”行為，這一行為通常發(fā)生于提供搜索引擎商品或服務(wù)的平臺企業(yè)， 其通過人為操控搜索結(jié)果將自身產(chǎn)品或廣告排名提升，而將競爭對手的相關(guān)信息放置到較為靠后的位置，如歐盟針對谷歌（Google）、韓國公平競爭委員會針對NAVER 的相關(guān)行為都有過懲處的先例，以及美國司法部更是在首次針對大型互聯(lián)網(wǎng)平臺起訴時就選取了谷歌廣告經(jīng)營中的自我優(yōu)待行為作為重點對象，可見互聯(lián)網(wǎng)平臺自我優(yōu)待行為的特殊性與重要性。
第三，搭售或附加不合理交易條件。關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的規(guī)制較早出現(xiàn)于軟件領(lǐng)域， 如美國及歐盟都對微軟（Microsoft）捆綁軟件的行為進行過懲處。但隨著平臺經(jīng)濟的飛速發(fā)展， 產(chǎn)品異質(zhì)化成為平臺之間最主要的競爭點，平臺的商品和服務(wù)呈現(xiàn)出全周期、場景化的趨勢，很難判斷某項功能到底是增值服務(wù)還是搭售行為，因而還需圍繞是否違背了用戶需求來判定�！吨改稀返谑鶙l第一款第（一）項考慮到格式條款、彈窗等互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域特有的行為方式，充分突出了技術(shù)發(fā)展的特性。但其第（二）項的內(nèi)容與前款限制交易行為的相關(guān)規(guī)定有重合之處，兩者具體應(yīng)當如何區(qū)分，是否需要進行分別規(guī)定還應(yīng)當再行斟酌。
四、搭建平臺經(jīng)濟領(lǐng)域多維度規(guī)制的愿景與構(gòu)想
本次《指南》第三章的另一大亮點是，對各類濫用市場支配地位行為中“正當理由”抗辯的規(guī)定。自2008 年《反壟斷法》實施以來，雖然其第十七條中針對五項行為均作出“沒有正當理由”才可認定為是濫用行為的規(guī)定（不公平價格行為本身就涵蓋正當理由的蘊意），但對于“正當理由”具體如何適用，無論是實體規(guī)則抑或是程序要求均未作出詳細闡述。在國家市場監(jiān)督管理總局2019 年發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》中，對各類行為的正當理由進行了列舉。此次《指南》進一步針對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的特性細化了正當理由的相關(guān)規(guī)范，為濫用市場支配地位行為抗辯制度的建立奠定基礎(chǔ)，凸顯包容、開放與合作的規(guī)制理念，為今后平臺經(jīng)濟領(lǐng)域監(jiān)管體系的完善提供了參考依據(jù)。
（一）平臺經(jīng)濟期待包容監(jiān)管
一般認為，正當理由抗辯是判定經(jīng)營者是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為的必經(jīng)步驟。在《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》出臺以前，
《反壟斷法》雖未涉及正當理由的規(guī)定，但實踐中通常都需經(jīng)過檢驗經(jīng)營者從事的行為是否有正當理由這一步驟。例如，在“3Q 大戰(zhàn)”案件審理的過程中，主要圍繞騰訊是否構(gòu)成限制交易及搭售行為進行分析。以限制交易行為為例，騰訊主張是為維護自身經(jīng)營利益實施的行為，兩審法院雖然都作出針對性分析，但側(cè)重點各不相同：一審法院從民事法律中自力救濟的角度切入，認為騰訊的行為超過了必要限度；二審法院則分析了“產(chǎn)品不兼容”行為對消費者利益的影響以及這種行為是否為了排除潛在競爭對手，最終認為相關(guān)市場上有充分的替代選擇且騰訊排除限制競爭的動機不明顯。可以看出，兩審法院視角不同，得出的最終結(jié)論也不盡相同。
究其根本，《反壟斷法》與民事法律的規(guī)制理念存在差異，不同于民法調(diào)整平等主體人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的根本理念，我國《反壟斷法》將“保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率”作為重要立法目的，申言之，其主要目的在于維護整個市場的競爭秩序。面對尚屬新興的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，雖然互聯(lián)網(wǎng)平臺“贏者通吃”的現(xiàn)象愈發(fā)凸顯，監(jiān)管迫在眉睫，但是，在尚未完全掌握其運行和發(fā)展規(guī)律之際，借助正當理由抗辯制度的建立，給予企業(yè)抗辯的空間，以此作為緩沖，實則是落實包容監(jiān)管理念的良好契機。
（二）正當理由抗辯助力實現(xiàn)開放監(jiān)管
反壟斷立法中存在本身違法原則（Per se ille⁃ gal）與合理原則（Rule of Law）兩大基本原則。本身違法原則主要適用于壟斷性質(zhì)明顯的一些行為，特別是部分橫向價格壟斷協(xié)議，其優(yōu)勢是免于繁復(fù)的舉證責任，節(jié)約司法和執(zhí)法資源。合理原則則主張對行為進行充分的效果分析，如果經(jīng)營者可以證明自身從事的行為所產(chǎn)生的積極效果大于消極效果，則可以認定其行為具有合理性而免于處罰。根據(jù)我國《反壟斷法》及相關(guān)文件中的規(guī)定，可以認為濫用市場支配地位有關(guān)規(guī)范中的正當理由實質(zhì)上是由合理原則衍生而來，因而需要針對經(jīng)營者具體行為的效果進行個案分析。在近年來的實踐中，雖然存在使用正當理由進行抗辯的情形，但體系化的抗辯制度尚未建立，尤其是涉及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域的案件，不僅存在較強的技術(shù)性，互聯(lián)網(wǎng)平臺的結(jié)構(gòu)、定價行為及商業(yè)模式等本身就具有壟斷性特征。為充分實現(xiàn)監(jiān)管的科學(xué)性，搭建企業(yè)與監(jiān)管者之間溝通的橋梁，建設(shè)開放監(jiān)管的環(huán)境，亟待建立和完善圍繞正當理由展開的抗辯制度。
從正當理由的具體類型看，學(xué)界的主流觀點可以概括為三個方面：第一，效率抗辯，其中包括新產(chǎn)品推廣、服務(wù)質(zhì)量提升、市場整體經(jīng)濟效率提高等方面；第二，公平抗辯，主要是指實現(xiàn)經(jīng)營者、其他競爭者及消費者等多方的利益平衡，例如，減少“搭便車”行為，或者限制其他競爭者的活動可以達到保護消費者隱私的需求；第三，競爭抗辯或稱經(jīng)營必要抗辯，主要強調(diào)經(jīng)營者行為是正常競爭所需，且不能超過必要的限度。聚焦《指南》，第三章中所規(guī)定的理由可以涵蓋在此范圍內(nèi)，例如，掠奪性定價中為發(fā)展其他業(yè)務(wù)或促進新商品進入市場，體現(xiàn)的是效率抗辯。值得提及的是，在限定交易行為的正當理由抗辯中規(guī)定了“為保護知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或者數(shù)據(jù)安全所需”的行為具有正當性，這一規(guī)定體現(xiàn)的亦是一種效率抗辯，這種效率抗辯更多表現(xiàn)為通過保護和激勵創(chuàng)新來實現(xiàn)效率的提升。此外，在限定交易行為的正當理由抗辯中，還規(guī)定了“為保護交易相對人和消費者利益所必須”的行為具有正當性，這體現(xiàn)了一種多元利益平衡的公平抗辯， 在差別待遇中指出“根據(jù)交易相對人的實際需求且符合正當交易習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣可以實行不同條件”屬于經(jīng)營必要抗辯等。這些正當理由最終可以歸結(jié)為：為實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)平臺的創(chuàng)新發(fā)展保駕護航，對涉嫌壟斷行為絕不姑息，同時堅持開放監(jiān)管的理念，給予經(jīng)營者充分的抗辯空間，在觀點交融中實現(xiàn)監(jiān)管的最優(yōu)化。
（三）平臺經(jīng)濟需要多元共治的合作監(jiān)管
優(yōu)質(zhì)的監(jiān)管體系還需要科學(xué)的程序與機制的輔助，正當理由的具體內(nèi)容已經(jīng)較為明確，但抗辯制度具體應(yīng)當如何適用，仍然需要進一步明晰。有學(xué)者指出，正當理由抗辯的提出與認定需要包括正當理由抗辯權(quán)的賦予、抗辯提出的時間點以及認定權(quán)與認定程序等；也有學(xué)者認為正當理由抗辯的程序問題需要考慮實施程序、程序公正及證據(jù)規(guī)則等方面。概言之，需要在抗辯具體程序、監(jiān)管形式、救濟方式以及舉證責任方面予以重點關(guān)注。
對于抗辯程序的啟動，要充分告知當事人相關(guān)權(quán)利，并應(yīng)當對抗辯期限進行明確規(guī)定，為其啟動程序留有充裕時間。針對抗辯程序的監(jiān)管則需要采取更為公開透明的形式，如采取聽證會等方式向社會公眾公開，給予當事人陳述的機會，并可以嘗試引入專家證人等環(huán)節(jié)，就抗辯事項進行充分研討。當抗辯程序啟動后還應(yīng)當與救濟方式及時銜接，尤其是在動態(tài)競爭特性突出的互聯(lián)網(wǎng)平臺之間，不同于一般的財產(chǎn)性利益，流量或數(shù)據(jù)一旦流失則難以挽回，在當事人提出抗辯之后是否可以暫停處罰或采取保全措施，將產(chǎn)生關(guān)鍵影響。最后，舉證責任的分配一般遵循誰主張誰舉證的原則，既然是當事人主張存在正當理由，證明責任應(yīng)當由當事人擔負，但具體需要達到何種證明標準還需要再行斟酌。例如，如何體現(xiàn)對經(jīng)濟效率的提升或取得創(chuàng)新成果等尚無明確標準。
此外，應(yīng)當注意的是，互聯(lián)網(wǎng)平臺通過跨界競爭構(gòu)建的龐大的生態(tài)系統(tǒng)給監(jiān)管工作帶來極大的難度，一個行為涉及的主體范圍通常較為廣泛，尤其是對于平臺內(nèi)經(jīng)營者來說，他們也具有經(jīng)營者與用戶的雙重屬性，是直接與平臺對接的利益相關(guān)人。例如，在外賣平臺“二選一”的案例中，遭受到最嚴重沖擊的是入駐平臺的商家，而不僅僅是一般消費者。因此，也應(yīng)當暢通這些平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)聲的渠道，讓他們切實參與到監(jiān)管活動當中， 充分表達自身訴求。申言之，互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域科學(xué)監(jiān)管的實現(xiàn)，需要秉持共建共享共治的合作監(jiān)管理念，鼓勵多元主體共同參與到平臺治理活動當中去。
五、結(jié)語
近年來，國家不斷就平臺經(jīng)濟的扶持與監(jiān)管頒布新的法律法規(guī)與政策文件，根本目的在于規(guī)范和促進互聯(lián)網(wǎng)平臺在法治軌道上健康發(fā)展。對于濫用市場支配地位行為的規(guī)制更是重中之重， 平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的新特性、新形式為監(jiān)管帶來的既是挑戰(zhàn)更是機遇�！吨改稀分械南嚓P(guān)規(guī)定顯示出，當前監(jiān)管機構(gòu)已經(jīng)對平臺經(jīng)濟有了深刻認識，該文件涵蓋內(nèi)容之廣泛、囊括要素之全面，為當前理論研究與實踐探索提供了良好的范本。然而，《指南》同時也拋出諸多新話題，特別是在以往關(guān)注較多的相關(guān)市場界定以及市場支配認定相關(guān)內(nèi)容的基礎(chǔ)上向前推進，深入到對具體濫用行為類型與正當理由抗辯的探討。其背后體現(xiàn)的是監(jiān)管理念的轉(zhuǎn)變，即為緊跟社會經(jīng)濟的發(fā)展步伐，對互聯(lián)網(wǎng)平臺涉嫌壟斷行為要實施促進型的監(jiān)管，其最終目的是在包容、開放、合作的監(jiān)管環(huán)境中促進平臺經(jīng)濟的健康發(fā)展