作者簡介：鐘剛 華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘要：濫用市場支配地位的認(rèn)定存在客觀的困難，特別是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，我們必須正視這種實體規(guī)范上的證明困境。《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》第 4 條曾試圖針對這種困境作出相關(guān)市場界定證據(jù)規(guī)則的調(diào)整，實際上對濫用市場支配地位認(rèn)定中實體構(gòu)成要件進(jìn)行了簡化處理，反壟斷法訴訟中證據(jù)規(guī)則的銜接關(guān)系，這種做法未得到最終保留。在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷實施中我們應(yīng)減輕濫用市場支配地位認(rèn)定中的舉證負(fù)擔(dān)，并且應(yīng)該將證明標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)為優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，從而實現(xiàn)濫用市場支配地位的制度設(shè)計目標(biāo)，既加強(qiáng)和改進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管工作，又能促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展。
關(guān)鍵詞：平臺經(jīng)濟(jì) 濫用市場支配地位 證據(jù)規(guī)則 證明標(biāo)準(zhǔn)
從反壟斷法自身的設(shè)計邏輯和社會大眾的關(guān)注度來看，濫用市場支配地位行為始終都是我國《反壟斷法》調(diào)整的核心壟斷行為。不管是公用企業(yè)，還是互聯(lián)網(wǎng)超大平臺企業(yè)，他們的經(jīng)營行為都受到廣泛的關(guān)注，也接受著反壟斷法實施機(jī)構(gòu)的監(jiān)管和規(guī)制。但是從 2008 年《反壟斷法》實施到現(xiàn)在的司法案例或者執(zhí)法情況考察來看，我們始終很難概括出一個統(tǒng)一和普遍適用的證據(jù)規(guī)則體系，來分析如何認(rèn)定涉嫌濫用市場支配地位的行為，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中相關(guān)市場、支配地位等證明內(nèi)容也存在較大的挑戰(zhàn)。
2020 年 11 月 10 日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱“意見稿”）以尋求突破平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法，這引起公眾的廣泛關(guān)注并寄予厚望。緊接著， 中央政治局會議和中央經(jīng)濟(jì)工作會議相繼提出強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張的要求。2021 年 2 月 7 日， 國務(wù)院反壟斷委員會最終制定出臺《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺反壟斷指南》）。在這種背景下，我們有必要審視平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中濫用市場支配地位行為認(rèn)定的制度供給，評估“意見稿” 和《平臺反壟斷指南》前后的變化以及對濫用市場支配地位的法律適用可能產(chǎn)生的影響。
一、《平臺反壟斷指南》第 4 條的文本解讀
《平臺反壟斷指南》通過第一章總則的頭三條規(guī)定了該指南的目的和依據(jù)、基本概念以及基本原則。第 2 條確定所稱平臺為互聯(lián)網(wǎng)平臺，指通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的雙邊或多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。隨后，《平臺反壟斷指南》在第一章第 4 條采用“相關(guān)市場界定”的小標(biāo)題，對既有平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的相關(guān)市場界定進(jìn)行了詳細(xì)的描述，并按照一定的邏輯推進(jìn)闡述了三個具體內(nèi)容：第一，該領(lǐng)域相關(guān)市場界定的基本原則，體現(xiàn)為第 4 條的引言部分；第二，該領(lǐng)域相關(guān)商品市場和地域市場界定的基本方法，體現(xiàn)為“（一）相關(guān)商品市場”和“（二）相關(guān)地域市場”；第三， 該領(lǐng)域相關(guān)市場界定的基本態(tài)度，體現(xiàn)為“（三）相關(guān)市場界定在各類壟斷案件中的作用”。
（一）第 4 條的基本內(nèi)容
《反壟斷法》及有關(guān)配套法規(guī)、規(guī)章、指南確定的基本制度、規(guī)制原則和分析框架當(dāng)然都適用于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域及其中所有市場主體，但是平臺經(jīng)濟(jì)有著自己的發(fā)展?fàn)顩r、規(guī)律和特點�！镀脚_反壟斷指南》在討論相關(guān)市場問題的時候，針對性地結(jié)合平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域本身的特點和環(huán)境，試圖確定可行的基本規(guī)則。
1. 基本原則
因平臺經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)類型復(fù)雜、競爭動態(tài)多變，《平臺反壟斷指南》明確提出，對平臺經(jīng)濟(jì)相關(guān)市場的界定需堅持個案分析原則。既需要遵循《反壟斷法》和《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》所確定的一般原則，也要同時考慮平臺經(jīng)濟(jì)的特點，結(jié)合個案進(jìn)行具體分析。個案分析原則既是反壟斷法本身不確定性的明確體現(xiàn)，也是反壟斷法實施的基本特點。在此特別強(qiáng)調(diào)平臺的雙邊市場特征，其實也同樣是在強(qiáng)調(diào)市場本身的復(fù)雜性，如界定相關(guān)市場中應(yīng)如何考慮雙邊市場的特殊市場結(jié)構(gòu)，認(rèn)定支配地位時如何考慮交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，濫用認(rèn)定時如何考慮雙邊市場特定的運行機(jī)制，舉證責(zé)任分配如何進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整等。
2. 基本方法
第 4 條“（一）相關(guān)商品市場”提出“平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)商品市場界定的基本方法是替代性分析�！笨梢园ɑ谄脚_功能、商業(yè)模式、應(yīng)用場景、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進(jìn)行需求替代分析，也包括基于市場進(jìn)入、技術(shù)壁壘、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、轉(zhuǎn)移成本、跨界競爭等因素進(jìn)行供給替代分析。同時，當(dāng)該平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時，可以根據(jù)該平臺整體界定相關(guān)商品市場。隨后，“（二）相關(guān)地域市場”提出“平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)地域市場界定同樣采用需求替代和供給替代分析�！备鶕�(jù)平臺的特點，相關(guān)地域市場通常界定為中國市場或特定區(qū)域市場，根據(jù)個案情況也可以界定為全球市場。
3. 基本態(tài)度
《平臺反壟斷指南》以個案分析原則為基礎(chǔ)，提出不同類型壟斷案件對于相關(guān)市場界定的實際需求不同，并明確申明：調(diào)查平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件和開展經(jīng)營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關(guān)市場。這與之前的“意見稿”相比，態(tài)度更加緩和，回到了相關(guān)市場界定的最基本表述。此前的“意見稿”非常具體地細(xì)分了三種情形：（1）可不明確界定相關(guān)市場的情形。此情形指向的是，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者之間達(dá)成的固定價格、分割市場等橫向壟斷協(xié)議，以及固定轉(zhuǎn)售價格、限定最低轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議。由此，對于壟斷協(xié)議領(lǐng)域的核心卡特爾或者一般而言本身違法的壟斷協(xié)議，其競爭損害可通過行為本質(zhì)得以證明，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在違法性認(rèn)定上可不明確界定相關(guān)市場。實際上，這種情形不管現(xiàn)在的《平臺反壟斷指南》是否規(guī)定，實踐執(zhí)法也一直遵循本身違法原則對應(yīng)操作。（2）需要界定相關(guān)市場的情形。這主要是指向平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者集中反壟斷審查，對于集中申報而言，由于申報方多數(shù)是行業(yè)內(nèi)比較優(yōu)秀的企業(yè)，對于本行業(yè)和本公司產(chǎn)品的市場非常熟悉和了解，提交給審查機(jī)構(gòu)的信息和資料能夠比較好的對相關(guān)市場界定發(fā)揮作用。而且，由于是事先機(jī)制，雙方溝通相對暢通，意見表達(dá)會比較充分，通常需要界定相關(guān)市場。這種情形基本上沒有爭議，也得到了普遍認(rèn)可，最終在《平臺反壟斷指南》中再次予以強(qiáng)調(diào)。（3）一般需要但個案除外的情形。即一般來說需要界定相關(guān)市場，但特定個案可以不界定的情形，這是針對濫用市場支配地位案件而言。“意見稿”首先說：“對于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域濫用市場支配地位案件，相關(guān)市場界定通常是認(rèn)定經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的第一步�！钡S即給出了“意見稿”最為關(guān)鍵也被強(qiáng)烈關(guān)注的一個規(guī)則：在特定個案中，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。與“意見稿”相比，《平臺反壟斷指南》的最大變化之一就是刪除了此種“特定個案可以不界定相關(guān)市場”的情形，除了考慮制定機(jī)關(guān)合理權(quán)限的問題，反壟斷執(zhí)法與訴訟的證據(jù)規(guī)則銜接也是主要的考量因素。
（二）第 4 條的倡導(dǎo)性意義：相關(guān)市場界定并非絕對必要
合理界定相關(guān)市場是反壟斷執(zhí)法的第一步和關(guān)鍵步驟，是分析涉案市場中的競爭是否受到扭曲或者威脅的前提條件。相關(guān)市場界定，起步于美國聯(lián)邦最高法院 1948 年判決的哥倫比亞鋼鐵公司案，后來陸續(xù)得到豐富和發(fā)展，世界上大部分國家包括我國 2008 年制定實施的《反壟斷法》都有所規(guī)定，我國國務(wù)院反壟斷委員會還在 2009 年發(fā)布《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，該指南在執(zhí)法和司法領(lǐng)域都有大量的案件予以援引使用。
相關(guān)市場的界定，是界定市場力量的一個方法。眾所周知，我們很少能用直接方法評估出市場力量， 更多的是使用間接方法，包括界定相關(guān)市場、評估市場份額、市場集中度評測等。由于這些方法的目標(biāo)是識別市場力量，在市場力量無需判斷或能夠判斷時，相關(guān)市場的界定就并非必要。具體的情況可以包括：其一，由于行政權(quán)力所產(chǎn)生的市場支配地位或壟斷行為，無需通過評估相關(guān)市場來確定市場力量，這與經(jīng)濟(jì)性壟斷明顯區(qū)別；其二，由于特定涉嫌壟斷的行為被歸于本身違法，其本質(zhì)必然損害競爭且無需證明，該行為的認(rèn)定也無需評估相關(guān)市場，這在“意見稿”中也有類似概括；其三，由于并購中有直接證據(jù)證明出現(xiàn)反競爭問題，可以不必要從相關(guān)市場開始，這也是歸因于并購審查的最終目的是評估競爭效果，而非界定市場份額和集中度等。這種情況至少可以削弱甚至部分替代相關(guān)市場界定的作用。所謂直接的證據(jù)，比如能夠證明提供同類產(chǎn)品的重要競爭者數(shù)量的減少，由此導(dǎo)致產(chǎn)品價格明顯上升，還有企業(yè)的高利潤率或需求彈性等信息，可以直接地預(yù)測一項并購的競爭效果。
此前的“意見稿”對不需明確界定相關(guān)市場的情形，區(qū)分為一般不需要和例外不需要，作了相應(yīng)闡述， 這是“意見稿”作出的一個關(guān)鍵判斷：相關(guān)市場界定并非絕對必要。這種判斷并非毫無脈絡(luò)可尋，之前美國2010 年的《橫向并購指南》盡管只是執(zhí)法機(jī)構(gòu)單獨制定，但其表態(tài)就產(chǎn)生了很大的影響：“執(zhí)法部門的分析不需要從市場界定開始……執(zhí)法部門評估競爭影響所使用的分析工具并不總是依賴市場界定。”由于美國法院仍然會依靠相關(guān)市場界定來裁判壟斷案件，美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)實際上還是不能回避相關(guān)市場的界定。歐盟的情況也類似，如果委員會通過假定壟斷者測試分析可替代品，能夠得到并購不會產(chǎn)生或加強(qiáng)市場力量，也無需進(jìn)行進(jìn)一步準(zhǔn)確而清晰的界定相關(guān)市場，歐盟實踐中的很多案件都有所體現(xiàn)。實際上，我國《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第 2 條第 2 款的表述是“均可能涉及”相關(guān)市場的界定問題，而最近發(fā)布的《平臺反壟斷指南》使用的表述也是“通常需要”，兩者都隱示著相關(guān)市場界定并非絕對必要。第4 條征求意見時的文本，在某種程度發(fā)揮了良好的倡導(dǎo)性作用，有助于打破大眾對相關(guān)市場界定絕對化的認(rèn)知。
（三）特定個案“可以不界定”的前提與障礙
此前的“意見稿”第 4 條表述到：“在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為�！边@個文本試圖規(guī)定濫用市場支配地位案件審查中執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以不界定相關(guān)市場的情形，作為一個建立在個案分析基礎(chǔ)上的規(guī)則，我們可以看到其適用的前提非常嚴(yán)格，也存在難以繞開的障礙，可以概括為五個條件來進(jìn)行剖析。
1. 直接證據(jù)的充足性
所謂直接證據(jù)，本義是指能夠單獨直接說明案件主要事實的證據(jù)，它能夠直接證明其證明對象：壟斷行為、因果關(guān)系及損害結(jié)果。從形式上看，直接證據(jù)可靠性大，證明效力強(qiáng)，包括能證明案件主要事實的證人證言、書證、試聽資料和特定的物證等，比如一份涉嫌實施排擠競爭對手的行為或阻止新的競爭者進(jìn)入的詳細(xì)計劃。從內(nèi)容上看，直接證據(jù)可能包括：企業(yè)的高利潤率、價格—邊際成本以及需求彈性、索取過高價格、生產(chǎn)數(shù)量限制以及存在很高市場進(jìn)入障礙等。執(zhí)法機(jī)構(gòu)或司法機(jī)關(guān)需要這些證據(jù)充足可靠，才能根據(jù)它們判斷濫用市場支配地位行為的相關(guān)法律事實。對證據(jù)高水準(zhǔn)的要求，是認(rèn)定“可以不界定”相關(guān)市場的情形中最為重要和最為關(guān)鍵的要求。簡言之，如果有充足的證據(jù)證明企業(yè)具有強(qiáng)大的市場力量，而這種市場力量被用來阻礙了競爭或損害了消費者的利益，此時，對相關(guān)市場界定可以模糊化處理。問題在于，濫用市場支配地位的執(zhí)法難度本身就在于證據(jù)的難以獲取，能夠有充足直接事實證據(jù)證明三個證明對象的案件，必然是少數(shù)而非普遍性存在。
2. 行為具有依賴性
對市場支配地位的依賴性或者說支配地位的不可或缺性，是特定主體能夠?qū)嵤┍恢缚匦袨榈那疤�。反壟斷�?zhí)法機(jī)構(gòu)能夠通過直接證據(jù)證明，只有依賴于市場支配地位才能實施，是適用該規(guī)則的重要前提之一。這個條件對數(shù)據(jù)及有關(guān)考量因素的分析要求很高，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對客戶產(chǎn)生的黏性和鎖定效應(yīng)，才可能提高客戶轉(zhuǎn)向其他平臺的成本，被指控行為如果不是因為企業(yè)的支配地位將無法實施，是直接的表現(xiàn)。如何客觀評估“依賴性”，又回到了對市場支配地位評估因素的考察與證明上去，難以擺脫既有的分析模式和框架，對執(zhí)法機(jī)構(gòu)的挑戰(zhàn)依然存在。
3. 行為具有持續(xù)性
被指控行為持續(xù)了相當(dāng)長時間的要求，主要是考慮該行為對市場的影響必須有合理的觀察期間，如果是個別的、偶發(fā)的、短暫的行為，將無法評估行為對市場競爭的影響，特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代，市場瞬息萬變，市場力量的變化和競爭的發(fā)展都可能在短時間內(nèi)發(fā)生，只有較長時間的、穩(wěn)定的信息才能作為判斷的依據(jù)。這個條件的爭議和適用障礙最小，但該觀察期間的前后截止點，必然也依賴于執(zhí)法機(jī)構(gòu)證據(jù)指向的時間，而無法脫離證據(jù)如特定違法文件或郵件的發(fā)出時間及數(shù)據(jù)統(tǒng)計周期等的約束。
4. 行為具有明顯危害性
被指控行為的損害效果明顯，在歐盟，這表達(dá)為“可證實的重大競爭損害”。一方面是排除、限制競爭的效果，可能表現(xiàn)為對現(xiàn)有競爭對手的排斥或潛在競爭者的阻止，而剝削型濫用行為中損害消費者福利的表現(xiàn)，可能是以更高價格水平的形式，也可能是限制產(chǎn)品質(zhì)量或減少消費者選擇余地的其他形式。損害程度的評估需要依賴令人信服的定性和定量的證據(jù)，對證據(jù)的高標(biāo)準(zhǔn)要求仍然客觀存在。
5.準(zhǔn)確界定的現(xiàn)實難度
如果前四個條件歸于客觀考察的結(jié)果，那么這個條件就是極為主觀的判斷。如何判斷“準(zhǔn)確界定的條件不足或非常困難”，執(zhí)法機(jī)構(gòu)擁有極大的裁量空間和認(rèn)定自由，必要的約束之一是執(zhí)法機(jī)構(gòu)必須已用盡了同等條件下的一般性證明方法。但某種程度上，這畢竟只是對濫用市場支配地位這類壟斷行為本身認(rèn)定難度的一種主觀評價，這是否會導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)構(gòu)的選擇性執(zhí)法和隨意性執(zhí)法，是該文本被最終刪除的關(guān)鍵因素。
二、“意見稿”第 4 條對互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位認(rèn)定的探索
此前的“意見稿”第 4 條在國內(nèi)競爭法學(xué)界引起了熱烈的討論，從該條文的擬議目標(biāo)來看，制定部門是希望繞開相關(guān)市場界定的難題，直接從結(jié)果出發(fā)評估行為的違法性，這也是對美國 2010 年《橫向并購指南》和歐盟委員會 2005 年競爭政策經(jīng)濟(jì)咨詢建議的一種借鑒。我們分別從實體、程序和實施主體三個角度出發(fā)，就“意見稿”第 4 條對濫用市場支配地位行為認(rèn)定進(jìn)行的探索和具體思路逐一進(jìn)行分析。
（一）實體構(gòu)成要件的簡化處理
與濫用市場支配地位行為相關(guān)的實體問題，如相關(guān)市場、市場支配地位的認(rèn)定等，實際適用的難度已經(jīng)被廣泛討論和認(rèn)可。從構(gòu)成要件出發(fā)，濫用市場支配地位的認(rèn)定至少可以包括三個內(nèi)容：第一，界定相關(guān)市場；第二，證明涉案經(jīng)營者具有市場支配地位；第三，證明涉案經(jīng)營者的行為屬于濫用市場支配地位的行為。有的時候，還會加上一項：涉案經(jīng)營者證明其行為具有正當(dāng)理由的抗辯。這就是我們在認(rèn)定濫用市場支配地位時需要判斷的四個實體要素：市場、地位、行為和理由，這個認(rèn)定過程不僅需要大量的事實調(diào)查，也會涉及復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析。核心的競爭性評估，通常也是比較困難的，不管是從涉案經(jīng)營者實際市場地位評估出發(fā)，還是從該企業(yè)的市場行為評估出發(fā)，是有損競爭還是也有利于競爭，都需要審慎的個案分析。
在以平臺為背景的考察中，這四個實體問題的認(rèn)定都更加具有挑戰(zhàn)性，以相關(guān)市場認(rèn)定的挑戰(zhàn)最為關(guān)鍵。平臺企業(yè)所受到的競爭約束更加復(fù)雜，面對雙邊用戶的市場和平臺所處市場的三方競爭，SSNIP 測試法由于交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的復(fù)雜性和定價策略的特殊性，難以通過需求交叉彈性來測試替代性。我們知道， 界定相關(guān)市場的目的，是確定競爭者的范圍，最終是為了確定各競爭者的市場力量，而雙邊市場中市場結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和易變性辯證并存，技術(shù)的升級更新可能短時間內(nèi)就會打破原有格局，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中相關(guān)市場的認(rèn)定并非那么簡單而明晰，市場份額的作用也顯得并不重要。而且，雙邊市場產(chǎn)業(yè)中濫用市場支配地位行為造成的損失更加難以量化，壟斷行為受害人的權(quán)益也難以量化和維護(hù)。
此前“意見稿”第 4 條的規(guī)定，簡化后理解就是：充足證據(jù)下的“行為 + 效果”，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者濫用了市場支配地位。此時，市場和支配地位兩者將不再成為約束性條件， 甚至該條文可能意味著執(zhí)法機(jī)構(gòu)不會接受被指控方的抗辯，經(jīng)營者的利益訴求和自我抗辯亦然在程序上失去機(jī)會。理論上看，市場支配地位源于各種不同因素的組合，各個因素各自不一定具有決定性作用。這一簡化做法并不違背反壟斷法的立法宗旨，畢竟濫用市場支配地位行為的執(zhí)法活動，其重點就在于保障有效的市場競爭過程，但從平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中相關(guān)市場界定的困難來看，回避相關(guān)市場和支配地位的認(rèn)定后，難度將聚焦在競爭損害的量化評估上。
（二）程序上減輕證據(jù)負(fù)擔(dān)
我們考察法律事實部分，可以看到濫用市場支配地位違法性認(rèn)定本身存在很大的不確定性。從法律角度對事實進(jìn)行認(rèn)定，需要通過程序性規(guī)范設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)和邊界，前者是證明標(biāo)準(zhǔn)，后者則是舉證責(zé)任即舉證不能的風(fēng)險負(fù)擔(dān)分配。如何彌補(bǔ)濫用市場支配地位認(rèn)定的不確定性，很早前就有學(xué)者給出過不錯的程序性建議，比如審判前的證據(jù)開示制度。我們可以通過證據(jù)規(guī)則的設(shè)定，調(diào)整濫用市場支配地位行為的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任分配，從而提供有效的助力，以克服實踐中濫用市場支配地位認(rèn)定的困境。
此前的“意見稿”就此做出了探索。根據(jù)其規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在符合條件的特定個案中，如準(zhǔn)確界定相關(guān)市場的條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場�？陀^上看，這是對執(zhí)法機(jī)構(gòu)的舉證負(fù)擔(dān)做了弱化處理，即相關(guān)市場可以不界定，市場支配地位可以不認(rèn)定；濫用行為的認(rèn)定要件為“只有依賴市場支配地位才能實施”加上“持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯”。此時，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以根據(jù)充足的直接事實證據(jù)，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者濫用了市場支配地位。
從減輕證據(jù)負(fù)擔(dān)的具體方法來看，此前“意見稿”采取的是減少證明要件的方法，該方法可以有直接減少和間接減少兩種基本方式。所謂直接減少，即在特定條件下，減除待證明內(nèi)容的某一構(gòu)成要件，從而免除原舉證方證明某一要件的負(fù)擔(dān)，同時也不允許對方通過反證對此要件進(jìn)行抗辯。所謂間接減少，是規(guī)定滿足一定條件即不可反駁地推定某一要件得到滿足，不可反駁的推定效果實際就等同于去除了一個要件，我國《反壟斷法》第 19 條規(guī)定市場支配地位的推定規(guī)則就是此方式�！耙庖姼濉敝幸�(guī)定執(zhí)法機(jī)構(gòu)可免除界定相關(guān)市場這一要件，而對市場支配地位這一要件則通過證據(jù)顯示的依賴性和危害性予以間接推定， 屬于直接和間接相結(jié)合予以直接認(rèn)定壟斷行為的方式。
（三）對反壟斷后續(xù)訴訟的挑戰(zhàn)
要件簡化和程序減負(fù)后的行政執(zhí)法，帶來的一個重要的問題是：在減輕舉證負(fù)擔(dān)后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的認(rèn)定在反壟斷后續(xù)民事訴訟中的證據(jù)效力會如何？盡管現(xiàn)實中已經(jīng)存在此類司法判決，但我國目前對“后續(xù)訴訟”并沒有針對性的規(guī)定。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定，如果是基于執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉證負(fù)擔(dān)的減輕而得出，其必然與直接提起反壟斷民事訴訟中的舉證責(zé)任分配產(chǎn)生沖突。這種情況下，我們對兩者之間的關(guān)系必須予以明晰，否則不宜輕易調(diào)整濫用市場支配地位的證據(jù)規(guī)則。
實踐中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的認(rèn)定會在反壟斷民事訴訟中產(chǎn)生兩種不同的效力：其一，產(chǎn)生舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的表面證據(jù)效力，即反壟斷民事訴訟中的被告可以對此認(rèn)定進(jìn)行反駁，證明自己不違法。其二，直接對法院產(chǎn)生約束力。即被告不能對此提出反證，法院也只能采用該認(rèn)定結(jié)論，不得作出相反的認(rèn)定。比如德國《反對限制競爭法》規(guī)定，法院受到以下機(jī)構(gòu)作出的違法認(rèn)定的約束：歐盟委員會、聯(lián)邦卡特爾局、歐盟其他成員國反壟斷執(zhí)法當(dāng)局以及其他成員國法院。與此對應(yīng)的是，在執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不違法認(rèn)定的決定后，當(dāng)事人通過反壟斷民事訴訟主張權(quán)利，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定不應(yīng)具有相關(guān)的證據(jù)效力，因為民事主體可能會提交執(zhí)法機(jī)構(gòu)所無法掌握的證據(jù)從而推翻執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定。
換言之，如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)此前“意見稿”第 4 條認(rèn)定濫用市場支配地位的壟斷行為，如沒有對相關(guān)市場和市場支配地位進(jìn)行判斷，一旦進(jìn)入到民事訴訟階段，法院是直接認(rèn)定其決定的效力還是可以接受被告的抗辯，或者重新評估所有要件？這是需要予以考慮并給出答案的�？陀^說，我國沒有舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的規(guī)則，恐怕大多時候該決定只會直接產(chǎn)生約束力而不允許反證。實際上，問題的關(guān)鍵在于，反壟斷民事?lián)p害賠償在要件方面，相較于行政執(zhí)法而言，需要增加對損害賠償?shù)恼J(rèn)定和因果關(guān)系的證明，這些內(nèi)容在反壟斷執(zhí)法中并不需要考量，而它們對當(dāng)事人的舉證能力也提出了非常大的要求。即便認(rèn)定行政執(zhí)法決定的效力，法院對賠償?shù)淖杂刹昧恳灿蟹浅４蟮目臻g和安排的自由，當(dāng)事人還是會因無力舉證而無法獲得賠償，由此，我們需要進(jìn)一步深入分析濫用市場支配地位在不同實施程序中的證據(jù)規(guī)則。
三、濫用市場支配地位行政執(zhí)法與司法裁判證據(jù)規(guī)則的銜接
反壟斷違法行為的認(rèn)定具有高度的技術(shù)性，往往需要對市場進(jìn)行廣泛的調(diào)查，需要對涉及的企業(yè)和其他各方進(jìn)行廣泛的取證工作，不同違法行為的認(rèn)定根據(jù)合理原則和本身違法原則的適用，呈現(xiàn)不同的難度，而行政執(zhí)法和司法裁判兩條實施路徑也在證據(jù)要求上存在很大的差異。這次的《平臺反壟斷指南》主要是落腳于反壟斷行政執(zhí)法，但是對司法裁判也有著客觀的影響。
濫用市場支配地位認(rèn)定規(guī)則本身的不確定性，讓當(dāng)事人無法對案件結(jié)果進(jìn)行有效的事先評估。所以， 大多數(shù)國家都通過發(fā)布指南或頒布司法解釋文件等方式細(xì)化反壟斷法中的規(guī)則，讓違法行為的判斷更加方便，幫助原告、法院或者執(zhí)法機(jī)關(guān)更加明確地進(jìn)行法律論證，證明和認(rèn)定違法行為的存在。
（一）與反壟斷行政訴訟中證據(jù)規(guī)則的銜接
反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對濫用市場支配地位行為的執(zhí)法活動，也同樣在證據(jù)上會有所要求。在這個方面，我們需要參考行政程序規(guī)則和行政訴訟法的規(guī)定。對于行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)，調(diào)查具體違法行為并作出決定，基本要求包括合法性、合理性等，手段必須具有妥當(dāng)性、必要性和法益相稱性。但在簡易程序中，可能只要行政機(jī)關(guān)的指控與當(dāng)事人的認(rèn)可一致，無需旁證就可以完成證明。
行政行為的說理，從程序法視角可體現(xiàn)為“說明理由”環(huán)節(jié)，從法的適用過程角度看則表現(xiàn)為“法律論證”。行政訴訟中的舉證過程，就是對行政程序上論證過程的一種重新審視，我們在判斷行政程序證明問題的時候，也可以從行政訴訟的證據(jù)規(guī)則中得到啟發(fā)。
首先，關(guān)于證明模式的判斷。行政程序上的證明模式，可以根據(jù)依職權(quán)行為和依申請行為的不同而產(chǎn)生區(qū)別。對于依職權(quán)行為而言，行政機(jī)關(guān)提出主張，并且在執(zhí)法中充分說理，在訴訟中承擔(dān)舉證責(zé)任，證明行政行為的合法性。而依申請行為則由主張權(quán)利的相對人證明其主張的合法性。濫用市場支配地位行為的調(diào)查處理是依職權(quán)而作出的行為，理應(yīng)由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。
其次，關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇。行政訴訟中對具體行政行為因其不同性質(zhì)而提出了不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，行政訴訟的一般性證明標(biāo)準(zhǔn)可確定為明顯優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)，也就是明確且有說服力的標(biāo)準(zhǔn)。作為明顯優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充，除了涉及人身自由限制和剝奪類處罰等偏向刑罰手段的證明標(biāo)準(zhǔn)可為排除合理懷疑， 在存在證明困境和證明妨礙的情況下，應(yīng)當(dāng)允許降低證明標(biāo)準(zhǔn)。
此前“意見稿”第 4 條就非常清晰地顯示出證明困境下的標(biāo)準(zhǔn)降低。所謂證明困境，指由于離證據(jù)較遠(yuǎn)或待證事實本身難以證明等客觀原因，舉證方難以達(dá)到一般證明標(biāo)準(zhǔn)的狀態(tài)。在第 4 條中的表述就是“準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難”，此時標(biāo)準(zhǔn)降低的前提是，舉證方舉證的事項至少要符合濫用市場支配地位行為的某些要件如競爭損害效果明顯，僅需達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的程度，而并不要求符合明顯優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。此時，證明責(zé)任并沒有發(fā)生變化，而只是對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了降低，“意見稿”如此規(guī)定的不利影響在于：其一，執(zhí)法機(jī)構(gòu)必須承擔(dān)該客觀困境的證明責(zé)任，公開透明以避免主觀隨意的弊端；其二，通過軟法性質(zhì)的指南進(jìn)行證明標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，無法對司法機(jī)關(guān)構(gòu)成約束，應(yīng)由立法機(jī)關(guān)予以立法或最高司法機(jī)關(guān)推進(jìn)司法解釋。
（二）與反壟斷民事訴訟證據(jù)規(guī)則的銜接
司法實踐中，我國對濫用市場支配地位行為采用“合理原則”作為違法認(rèn)定的司法原則。一般而言， 如通過司法途徑提起濫用市場支配地位的反壟斷之訴，從構(gòu)成要件分析，原告必須要證明被告具有市場支配地位并從事了法律規(guī)定的濫用行為。
1. 目前反壟斷民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任
關(guān)于反壟斷法民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，并沒有直接的規(guī)定，一般認(rèn)為同樣采用的是大陸法系的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，在雙方舉證均不充分的情況下，按照 2020 年修正的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱為“民訴法解釋”）第 108 條規(guī)定，舉證方“待證事實的存在具有高度可能性的”為存在，反駁方“待證事實真?zhèn)尾幻鳌睘椴淮嬖�。這個高度可能性，根據(jù)官方的權(quán)威解釋就是所謂的高度蓋然性，實質(zhì)等同于明確而令人信服的明顯優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于證明責(zé)任，基本的民事訴訟規(guī)則是“誰主張，誰舉證”，現(xiàn)有民事訴訟規(guī)則也已經(jīng)不允許法官自由分配證明責(zé)任。民訴法解釋第 90 條第 1 款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。”而第 91 條進(jìn)一步確定了按法律要件說分配證明責(zé)任，也不再支持法官分配證明責(zé)任或要求證明責(zé)任倒置。2019 年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也同樣刪除了此前法官可分配證明責(zé)任的相關(guān)條文。
與濫用市場支配行為反壟斷法民事訴訟相關(guān)的規(guī)則包括有：其一，民訴法解釋第 91 條第 2 項，主張權(quán)利受到（壟斷行為）妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。其二，《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為“壟斷糾紛解釋”）第 8 條規(guī)定：被訴壟斷行為屬于反壟斷法第 17 條第 1 款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。被告以其行為具有正當(dāng)性為由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。壟斷糾紛解釋隨后在第 9 條和第 10 條又分別作了部分補(bǔ)充規(guī)定。
在反壟斷民事訴訟中，還有一個損害賠償?shù)淖C明和界定問題，在行政執(zhí)法中這個問題無需仔細(xì)剖析甚至根本不提及。認(rèn)定被告違法只是構(gòu)成侵權(quán)，而要讓被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原告還須證明侵權(quán)責(zé)任的其他構(gòu)成要件，包括證明其遭受損失以及損失與違法行為之間存在因果關(guān)系，另外還要符合程序法的要求，比如有無原告資格等等。這些要件的證明難度同樣非常大。
2. 減輕原告舉證責(zé)任的不同方式
針對濫用市場支配地位行為，我國在反壟斷法民事訴訟中確定了舉證責(zé)任部分倒置的規(guī)則，壟斷糾紛解釋第 9 條規(guī)定，被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。或言之，原告對特殊類型的被告在相關(guān)市場內(nèi)是否具有支配地位并不承擔(dān)舉證不利的后果，法院可以直接認(rèn)定，除非被告方提供相反證據(jù)。
這個規(guī)則在我國反壟斷實踐中的適用非常普遍，針對公用企業(yè)的天然氣公司等，直接認(rèn)定加被告反駁的證明模式，是有效果的。此時的行政執(zhí)法與民事訴訟程序的實施也存在一致性。當(dāng)被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)跟法院一樣，也根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位。
在壟斷糾紛解釋中，還有一個規(guī)則的目標(biāo)也是減輕原告舉證責(zé)任，但現(xiàn)實情況并不令人滿意，其第10 條規(guī)定：“原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)。被告對外發(fā)布的信息能夠證明其在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認(rèn)定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外�！� 經(jīng)在中國裁判文書網(wǎng)檢索確認(rèn)，涉及壟斷糾紛解釋的判決文書一共 298 篇，而涉及其中第 10 條的僅僅兩個案件，一個是王林林訴北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司濫用市場支配地位糾紛案，一個是王希彬訴中國移動通信集團(tuán)北京有限公司差別待遇糾紛案，兩個案件中“被告對外發(fā)布的信息”均未作為證據(jù)得到采納和支持。理由分別是“宣傳語中涉及的相關(guān)數(shù)據(jù)及其事實，無法證明是按照相關(guān)經(jīng)濟(jì)分析計算出的相關(guān)市場份額，相關(guān)真實性本院也無從認(rèn)定�！薄芭c原告的證明目的無關(guān)，無法證明被告具有支配地位”。第 10條基本沒有產(chǎn)生應(yīng)有的減輕舉證責(zé)任的作用。客觀來說，企業(yè)發(fā)布的絕大部分宣傳信息，不管如何表述市場范圍，都很難跟法院最終認(rèn)定的“相關(guān)市場”吻合，逐一對應(yīng)基本無法做到，所謂“能夠證明”使得該條文實際成為了擺設(shè)。不久之前，壟斷糾紛解釋剛剛被修改，很遺憾并沒有看到對此條文的調(diào)整。
概括而言，與此前“意見稿”準(zhǔn)備通過減少證明要件的方式來減輕執(zhí)法機(jī)構(gòu)的舉證負(fù)擔(dān)相比，反壟斷民事訴訟主要是采取舉證責(zé)任部分倒置的方式克服濫用市場支配地位的部分適用困難，但第 9 條更多的是一種對公用企業(yè)的行政管制，可歸責(zé)性與其他主體存在一定的差別，加上第 10 條的虛置，濫用市場支配地位民事訴訟中的舉證困境，仍然客觀存在，我們還是需要考慮其證據(jù)規(guī)則的調(diào)整。
四、平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域濫用市場支配地位證據(jù)規(guī)則的立法前瞻
應(yīng)當(dāng)看到，我們難以起草出能適應(yīng)所有相關(guān)情況的指南，對文字會有不同的意見和解讀，難以預(yù)料的情況也可能會出現(xiàn)，事實上我們也應(yīng)該允許錯誤的存在。反壟斷實施機(jī)構(gòu)實際有自己封閉的邏輯體系來進(jìn)行反壟斷法的實施，對于行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言，其內(nèi)在的規(guī)則也緊緊約束著它難以做出太大膽的決定，不會走得太遠(yuǎn)，而是會平穩(wěn)的甚至近乎停滯的向前流動。
（一）以《平臺反壟斷指南》為起點減輕舉證負(fù)擔(dān)
由于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位經(jīng)營者的存在，我國現(xiàn)有反壟斷法實踐中關(guān)于濫用市場支配地位行為的實施數(shù)據(jù)被錯誤評估。排除該類型壟斷行為和壟斷糾紛解釋第 9 條的適用后，我們可以發(fā)現(xiàn)，目前證據(jù)規(guī)則并不足以支撐濫用市場支配地位的反壟斷法實施，壟斷行為受損方作為原告的實際權(quán)利無法得到救濟(jì)，而當(dāng)事人的證據(jù)披露義務(wù)也難以與其違法收益相匹配。在這種情況下，有兩種基本思路， 一個是考慮如何增強(qiáng)證據(jù)收集能力，一個是考慮如何減輕舉證負(fù)擔(dān)。針對第一個思路，有學(xué)者提出以下建議：強(qiáng)化法院證據(jù)收集權(quán)，借鑒證據(jù)發(fā)現(xiàn)和證據(jù)開示制度強(qiáng)化當(dāng)事人的證據(jù)出示義務(wù)等。此處，我們主要從第二個思路出發(fā)進(jìn)行思考，除舉證責(zé)任倒置和自認(rèn)規(guī)則，還可以考慮舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則。在這些減輕舉證負(fù)擔(dān)的方法中，我們需要尋找不同的組合以幫助受損方實現(xiàn)救濟(jì)，這種情況下的主要領(lǐng)域?qū)⒓性诜磯艛嗝袷略V訟，調(diào)整的核心思路，其一為弱化證明責(zé)任，其二為降低證明標(biāo)準(zhǔn)。
對于濫用市場支配地位的行政執(zhí)法，排除此前“意見稿”中已被放棄的減少證明要件的方法，我們也可以在后續(xù)立法中采用舉證責(zé)任倒置的方式，發(fā)揮良好的威懾作用。在反壟斷行政執(zhí)法中，舉證的基本原則是執(zhí)法機(jī)構(gòu)來證明濫用市場支配地位行為的相應(yīng)要件，進(jìn)入行政訴訟后也遵循基本的“誰主張、誰舉證”。由于行政調(diào)查的啟動具有嚴(yán)格要求和單向性，并不適宜采用訴訟中的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。相反，舉證責(zé)任倒置可能更有操作性，我們看到德國 2007 年的做法即是如此，在其《反限制競爭法》增加的第 29 條采取了舉證責(zé)任倒置的重要措施，當(dāng)然，這僅適用于聯(lián)邦卡特爾局查處的能源領(lǐng)域案件，而不適用于民事訴訟案件。德國的立法將一定的舉證責(zé)任在行政執(zhí)法中轉(zhuǎn)移給占市場支配地位的企業(yè)，比如在德國實際啟動的 35 個地區(qū)燃?xì)夤镜恼{(diào)查案件中，有市場支配地位的能源公司負(fù)有部分舉證責(zé)任證明其定價不是過高，最終燃?xì)夤径歼x擇做出了經(jīng)營者承諾，而卡特爾局也全部終止對這些公司的調(diào)查。我們可以看到， 責(zé)任的分配發(fā)揮了很好的作用，執(zhí)法活動比較務(wù)實的目標(biāo)就是推動涉嫌市場支配地位企業(yè)的自我糾正， 從而最終避免市場中可能存在的競爭損害，維護(hù)消費者的利益，也能減少耗費有限的執(zhí)法資源。這種舉證責(zé)任的分配，目的主要是威懾，德國現(xiàn)在仍然保留該規(guī)定，回到平臺反壟斷的相應(yīng)立法，我們的目的也是如此。
對于濫用市場支配地位的民事訴訟，除了之前的舉證責(zé)任部分倒置，我們還建議在后續(xù)立法中考慮舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則。在壟斷糾紛解釋第 9 條之外的其他主體作為被告的濫用市場支配地位私人訴訟中，面對現(xiàn)實的證據(jù)困境，我們建議采取舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的規(guī)則，原告方提供具體行為和競爭受損的表面證據(jù)后， 責(zé)任將轉(zhuǎn)移給被告方來舉證。原因如下：其一，直接采取舉證責(zé)任倒置，將給企業(yè)帶來太多的負(fù)擔(dān)和壓力， 它們會疲于應(yīng)付訴訟，反壟斷私人訴訟可能泛濫，而在民事訴訟法等基本法律不作規(guī)定的情況下，從法理和立法現(xiàn)實出發(fā)，我們不宜直接采用舉證責(zé)任倒置。其二，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，相較于行政執(zhí)法中證明要件的減少，還是更有利于被告方通過程序進(jìn)行自我抗辯，有利于法院平衡各方當(dāng)事人利益。其三，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移對原告的適當(dāng)照顧是有條件的，要以原告已履行提供表面證據(jù)義務(wù)為前提，能證明被告存在違法的可能性，并且原告已經(jīng)用盡了同等條件下一般人的證明能力。
（二）證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)降至“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)
不同實施路徑共同考慮的第二個思路，就是降低證明標(biāo)準(zhǔn)。在濫用市場支配地位案件中，特別是涉及高科技領(lǐng)域、平臺領(lǐng)域的壟斷行為，對相關(guān)市場界定都是一個巨大的門檻，證據(jù)收集無從下手，更無法對經(jīng)營者的行為性質(zhì)進(jìn)行“濫用與否”的深入論證和分析。案件數(shù)據(jù)也證明，大部分案件停留在市場支配地位的認(rèn)定就無法往下推進(jìn)，根本不用去討論濫用行為。作為相對人或訴訟對象，大公司往往也會意料之中的主觀不予披露甚至掩蓋或阻擾對方獲取證據(jù)，啟動方證據(jù)收集能力的再大提升也難達(dá)目的。
我們認(rèn)為，在認(rèn)可濫用市場支配地位行為認(rèn)定存在證據(jù)困境的情況下，我們還可以采取降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法，在程序上予以補(bǔ)足，以真正實現(xiàn)濫用行為的法律規(guī)制，營造競爭更加充分和高效的營商環(huán)境。因為在市場支配地位的認(rèn)定存在證明困境的情況下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)和各方當(dāng)事人都客觀存在證明難度，主張 “是”的一方和主張“否”的一方都有相同困境，我們不能夠要求一方能夠證明的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于另一方， 也就是不能要求達(dá)到明顯優(yōu)勢證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。體現(xiàn)在司法解釋的適用中，被告方自認(rèn)信息在沒有得到證據(jù)反 駁的情況下，我們應(yīng)該予以認(rèn)可，而不能否認(rèn)它的證明力，實踐案例出現(xiàn)偏差正在于法官對證明標(biāo)準(zhǔn)的高 要求。法官對于此類證據(jù)的認(rèn)可，應(yīng)該遵循一方可能性優(yōu)于或大于另一方主張就可以成立的標(biāo)準(zhǔn)。這樣， 雙方得到正確或錯誤裁判的可能性等同，都會積極尋找各種證據(jù)支持自己的主張，也能最大限度、公平地 查明案件事實。
考慮到民事訴訟法對舉證責(zé)任分配裁量權(quán)的限制，在考量減輕濫用市場支配地位行為適用中的證據(jù)負(fù)擔(dān)時，我國有必要在立法中予以統(tǒng)一規(guī)定，對該證明標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)為“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，舉證方證明待證事項為真的可能性大于為假的可能性，即完成舉證責(zé)任。司法程序有足夠的制度空間予以雙方的平衡，而行政執(zhí)法程序，則必須考慮為涉嫌違法經(jīng)營者提供充分的機(jī)會，通過聽證等程序讓經(jīng)營者充分說明其正當(dāng)理由。