作者簡介：楊 明 北京大學法學院教授
內(nèi)容提要：私人復制長久以來主要表現(xiàn)為手工抄寫，因而立法對之一直未有專門的制度安排。隨著復制設備及介質(zhì)的家庭化，私人復制對著作權(quán)人利益的影響逐漸受到著作權(quán)法的重視，補償金制度的創(chuàng)設，即是許多歐美國家針對私人復制的負外部性所作出的制度回應，但也有中韓等少數(shù)國家在合理使用制度之外并未構(gòu)建補償機制。實際上，本質(zhì)為“庇古稅”的私人復制補償金制度并不能很好地回答其是否屬于外部性理論“胡鬧”的產(chǎn)物，該制度在具體適用中亦存在諸多實操難題，因此，我國著作權(quán)法長期以來應對私人復制的制度安排值得肯定。隨著計算技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、云服務飛速發(fā)展，作品傳播的供需兩側(cè)均與機械復制時代大相徑庭。從市場原則出發(fā)來看，私人復制將更加沒有“生存空間”，因而補償金制度已無構(gòu)建之必要。剛剛完成修訂的我國《著作權(quán)法》堅持了過去的正確選擇，即使云服務時代仍會有零星的私人復制行為，現(xiàn)行立法也足以應對。
關(guān)鍵詞：著作權(quán)法 私人復制補償金 合理使用 機械復制 數(shù)字時代 云服務
目 錄
一、問題的提出
二、私人復制進入著作權(quán)法視野的歷史考察
三、著作權(quán)法應對私人復制的理論基石：市場與復制
（一）基于市場原則的著作權(quán)賦權(quán)
（二）“復制”之于著作權(quán)的意義
四、私人復制補償金制度的理論缺陷與實操難題
五、數(shù)字時代被壓縮的私人復制空間
（一）數(shù)字技術(shù)對私人復制的影響
（二）數(shù)字時代著作權(quán)人對作品傳播控制的加強
六、云服務：壓垮私人復制補償金制度的“最后一根稻草”
結(jié) 論
一、問題的提出
私人復制通常被定義為：“自然人基于非商業(yè)性目的所進行的，以滿足其個人使用之需的復制�！笨梢钥闯觯饺藦椭频暮诵囊厥恰皞�人使用”和“非商業(yè)性目的”，世界各國的著作權(quán)立法也都是從這兩個要點出發(fā)來界定私人復制，只是在表述上略有差異。盡管定義實質(zhì)一致，各國針對私人復制的具體制度安排卻并不相同，這反映出不同國家對“是否將私人復制納入復制權(quán)的控制范圍”的理論認知不同。歸納起來，各國著作權(quán)法針對私人復制的制度應對分為兩條路徑：其一，從技術(shù)實質(zhì)出發(fā)，認為私人復制應當受到復制權(quán)的控制，該行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。選擇該路徑的只有英國。其二，私人復制雖構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復制，但將之歸入合理使用制度的范疇而不認定為侵權(quán)行為。多數(shù)國家均遵從這一路徑。
私人復制在客觀上的確對著作權(quán)人的利益存在影響，針對權(quán)利人的這部分損失，選擇前述路徑二的國家給出了不同的制度應對：一是著作權(quán)法在合理使用之外并不作調(diào)整私人復制的其他制度設計，中韓兩國即屬此類；二是在著作權(quán)法中設置私人復制補償金制度來彌補著作權(quán)人的損失，德國、法國、美國和日本等諸多國家都進行了這一制度安排。補償金制度的建立，與20世紀中期機械復制的家庭化直接相關(guān)，以德國、美國為例，我們可以清楚地看到該制度產(chǎn)生的技術(shù)和產(chǎn)業(yè)背景：德國于1962年提出了改革著作權(quán)法的草案，至1965年修法完成，最終促成了世界上首個補償金制度的建立；美國在1970年代就有著作權(quán)人試圖說服國會禁止錄像機上市銷售，只是未獲成功，但在他們的持續(xù)努力下，《家庭錄音法案》于1992年獲得通過，開始對錄音機和空白介質(zhì)征稅。很顯然，補償金制度旨在兼顧社會公眾的“自由空間”與著作權(quán)人的經(jīng)濟利益：一方面，私人復制旨在便利行為人對作品的終極利用，是脫離市場的，如果著作權(quán)法賦予權(quán)利人過強的控制力，從而完全排除公眾的自由利用，就會導致權(quán)利人與社會公眾之間的利益關(guān)系顯著失衡；另一方面，復制設備和介質(zhì)的家庭化使得私人復制得以量化實施，如果著作權(quán)法對之不作任何制度回應，勢必對著作權(quán)人基于作品傳播而應獲收益造成不可忽視的影響。因此，為了實現(xiàn)市場兩側(cè)的利益衡平，私人復制補償金制度作為著作權(quán)邊界之外的特別設計，旨在適當彌補權(quán)利人的損失。
由此不難理解，我國《著作權(quán)法》沒有引入私人復制補償金制度為何會備受詬病。不少研究者認為，互聯(lián)網(wǎng)時代如果仍然放任私人復制“自由發(fā)展”，著作權(quán)人將面臨更加不利的境地，只有建立適應數(shù)字環(huán)境的私人復制補償金制度，才能實現(xiàn)著作權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡；也有學者提出了不同意見，認為通過法定許可制度來解決網(wǎng)絡下載問題更加合理。既有研究在探討構(gòu)建私人復制補償金制度的必要性時，思路大同小異：因為私人復制會導致著作權(quán)人利益的減損，互聯(lián)網(wǎng)時代情況更為加劇，故為了恢復利益衡平，當務之急是建立補償金制度。然而筆者認為，這樣的解釋非常不充分，從上述德國、美國補償金制度的產(chǎn)生背景可知，該制度是在著作權(quán)人的推動下建立起來的，但私人復制究竟給著作權(quán)人帶來了多大的損失，卻從未有充分的實證研究予以揭示；此外，補償金制度在理論基礎(chǔ)、征收標準、雙重付費等方面受到的質(zhì)疑也一直沒有得到很好地解答。而且，補償金制度自身存在的上述諸多缺陷，使得我們有理由懷疑其高昂的運行成本以及導致的消費者剩余減損可能反而會大于該制度帶來的生產(chǎn)者剩余（即著作權(quán)人的獲益）增長。隨著數(shù)字技術(shù)的不斷發(fā)展，尤其是云服務日益成為主流的網(wǎng)絡生態(tài)，私人復制和著作權(quán)保護之間的關(guān)系必然與機械復制時代存在云泥之別，物質(zhì)基礎(chǔ)的改變使得建立補償金制度之必要性更加值得懷疑。因此，剛剛完成第三次修訂的我國《著作權(quán)法》未采納建立私人復制補償金制度的建議，未必不妥。
著作權(quán)法如何回應私人復制本質(zhì)上是個公共政策選擇的問題，對補償金制度的質(zhì)疑，是為了促使我們更加深入地思考：著作權(quán)的本質(zhì)究竟是什么？該本質(zhì)與私人復制的定性之間有何關(guān)系？復制設備的家庭化究竟如何影響了作品市場？該趨勢是否模糊了市場與非市場之間的界限？筆者認為，學界之所以長期存在私人復制補償金制度之爭，其根本原因就在于未能很好地回答這些問題。基于此，筆者擬在考察私人復制進入著作權(quán)法視野之歷史脈絡的基礎(chǔ)上，從“著作權(quán)賦權(quán)”的基本原理出發(fā)，立足于市場原則這一理論基石，嘗試厘清著作權(quán)的邊界、私人復制與著作權(quán)保護之間的關(guān)系；進而遵循技術(shù)變遷的思路，一方面努力廓清機械復制時代私人復制補償金制度的理論缺陷與實操難題，另一方面緊扣市場原則，分別觀察和判斷私人復制在數(shù)字時代、云服務時代的“命運”，希冀論證新修訂的著作權(quán)法未采納構(gòu)建補償金制度之建議的合理性，并就我國現(xiàn)行立法調(diào)整私人復制行為時的解釋和適用提出創(chuàng)見。
二、私人復制進入著作權(quán)法視野的歷史考察
人類社會的創(chuàng)作活動源遠流長，大量紙草文獻的出土說明私人復制和藉此得以產(chǎn)生的作品傳播自古希臘和古羅馬時代起即是人們接觸文學的基本手段。比如傳頌至今的荷馬史詩《伊利亞特》和《奧德賽》說明，約公元前9世紀就有少量抄本供游吟詩人記誦并控制其訛變�？梢姡饺藦椭频臍v史遠比著作權(quán)法悠久，而且深刻地影響了文學史的進程。在圖書尚未與批量生產(chǎn)和交易聯(lián)系起來的漫長歷史中，表現(xiàn)為手工抄寫的私人復制被認為是一種智識工作，除了內(nèi)容合法性方面的控制之外，統(tǒng)治者并沒有對之施以其他任何形式的規(guī)制。
隨著印刷工業(yè)和造紙業(yè)的不斷發(fā)展，出版行業(yè)與圖書銷售日漸勃興，這使得統(tǒng)治者逐漸意識到，“必須確立某種商業(yè)規(guī)則體系以確保印刷業(yè)的繁榮”。受此影響，自15世紀末時起，以英國為代表的一些歐洲國家開始運用“印刷出版特許權(quán)（printingprivileges）”來保護出版業(yè)�！爸鳈�(quán)（copyright）”的概念即從該特許權(quán)演變而來，其準確的誕生時間已不可考，應該是在1518-1542年期間。當時，英國王室依賴出版商公會來規(guī)制圖書貿(mào)易，要求出版商獲得印刷出版圖書的授權(quán)之后須在公會注冊，而“著作權(quán)”正是該項權(quán)利在注冊時所使用的概念。不難看出，著作權(quán)是作為一個“設備”被用于維系出版商公會成員從事圖書貿(mào)易的秩序的。實際上，即使在1710年英國的《安妮女王法令》誕生之后，著作權(quán)也仍然發(fā)揮著這一基本功能：該法令的里程碑意義即在于確立了作者的法律地位，并用“著作權(quán)”來描述作品之上的作者財產(chǎn)權(quán)。
從圖書貿(mào)易的角度來看，一項著作權(quán)在本質(zhì)上無異于一個市場準入，故而著作權(quán)保護其實是旨在維護圖書傳播所高度依賴的一個復雜而有效率的經(jīng)銷系統(tǒng)。私權(quán)屬性的著作權(quán)的確立，原本是為了破除出版商公會的壟斷，結(jié)果反倒是令出版商們發(fā)現(xiàn)了一條通過保護作者的文學財產(chǎn)而追求自身利益的新路徑，因為根據(jù)《安妮女王法令》之規(guī)定，“未經(jīng)權(quán)利所有者的許可而印制或銷售其圖書是著作權(quán)侵權(quán)行為”，而出版商只要從作者那里取得授權(quán)，即可達到控制市場的目的。與此同時，無論著作權(quán)法的誕生如何影響了作者與出版商之間的關(guān)系，以手抄形式存在的私人復制卻仍然未被納入著作權(quán)法的調(diào)整范疇。著作權(quán)法的產(chǎn)生過程與調(diào)整對象選擇深刻揭示了著作權(quán)與市場之間的緊密關(guān)系，即作者權(quán)利的確立不過是為了應對商業(yè)問題，而私人復制對出版商利益的影響幾乎可以忽略不計，受制于技術(shù)、成本、公眾受教育程度等因素，私人復制較之于商業(yè)活動還相去甚遠。
正是因為“遠離”市場，私人復制在財產(chǎn)利益方面不會引起立法者的關(guān)注，盡管客觀地看，該行為對著作權(quán)人的利益的確存在一定影響，但是，復制成本與傳播成本將手工抄寫時代的私人復制與圖書市場清晰地隔離開來，同時，私人復制行為的分散性和隱蔽性也使得著作權(quán)人即使試圖尋求法律救濟，其成本也是可想而知的高，因此，著作權(quán)法對私人復制“置之不理”是效用最大化的制度選擇。《安妮女王法令》獲得通過，標志著作者權(quán)利與審查制度實現(xiàn)分離，著作權(quán)制度自此開始在私法意義的財產(chǎn)權(quán)體系、而不再是管制體系之下進行建構(gòu)，私人復制則只會因內(nèi)容方面的問題受到審查制度的規(guī)制，也即是說，現(xiàn)代著作權(quán)法的產(chǎn)生促使著作權(quán)保護與私人復制成為分屬兩個范疇的議題，而且，在該法令頒行之后的兩百多年里一直如此。
但是，自20世紀中葉起，區(qū)分私人復制與商業(yè)性復制的物質(zhì)基礎(chǔ)發(fā)生了根本性的變化。由于科學技術(shù)和工業(yè)水平的飛速發(fā)展，復制設備與介質(zhì)實現(xiàn)了多元化、家庭化，而且成本不斷降低，私人復制由此從手工抄寫的形態(tài)演變?yōu)橐詸C械復制為主。正是因為家庭化的機械復制的出現(xiàn)，本質(zhì)上同為“制作復制件（reproduction）”的私人復制與商業(yè)性復制無法再簡單地基于技術(shù)和成本的差異進行區(qū)分，市場與非市場之間一直以來非常清晰的界限從此變得模糊。在這樣的技術(shù)條件下，私人復制帶來的經(jīng)濟影響使得作品市場再也不可能對之“視而不見”，著作權(quán)法無可避免地需要對該行為進行“表態(tài)”。當然，這里所說的必要性并不意味著私人復制必須被納入“復制權(quán)”的范疇從而受到著作權(quán)人的控制，如何處理著作權(quán)人的復制權(quán)與私人復制的關(guān)系，不過是立法者公共政策選擇的結(jié)果。
一如前述，各國著作權(quán)法應對私人復制的制度路徑分為“構(gòu)成侵權(quán)”和“構(gòu)成合理使用”，但應當明確的是，無論立法上作何選擇，著作權(quán)法要給予制度回應的仍然不是手工抄寫形式的私人復制，而是個人借助復制設備與介質(zhì)所進行的家庭化的機械復制。因此，兩條路徑之間的差別在于，在復制設備與介質(zhì)家庭化的技術(shù)背景下，著作權(quán)法是否仍然區(qū)別對待私人復制與商業(yè)復制。筆者認為，像英國那樣將私人復制定性為著作權(quán)侵權(quán)的制度運行效果并不會十分理想：一方面，原告的舉證負擔很重，且證據(jù)能否獲得法官的認可具有不確定性；另一方面，針對原告的舉證，法官需要“從定性與定量兩方面的結(jié)合來推斷私人復制是否給著作權(quán)人造成了最低要求的損害（minimal harm）”，其界權(quán)成本必然不低。由此可見，如果著作權(quán)法打破私人復制與商業(yè)復制之間的市場界限，其制度運行成本可能會比著作權(quán)人因私人復制受到規(guī)制而得到的賠償更大。實際上，英國對待私人復制的態(tài)度本身就有些猶豫不定，該國在短短一年內(nèi)兩次轉(zhuǎn)變立場，這足以說明面對分散的、多樣化的且隱蔽性較強的私人復制，著作權(quán)法該如何進行制度應對，的確難以抉擇。
多數(shù)國家選擇“構(gòu)成合理使用”的路徑表明，它們對待私人復制的態(tài)度完全著眼于該行為的“非商業(yè)性”本質(zhì)，強調(diào)行為人復制的目的在于對作品的終極利用，而不是為了將復制件再次投入市場。經(jīng)濟學上將著作權(quán)法的核心問題概括為實現(xiàn)接觸（access）與激勵（incentives）之間的最優(yōu)平衡，合理使用制度的建立也就可以被看成是對“接觸”與“激勵”之間平衡點的選擇，此即所謂著作權(quán)邊界的彈性。著作權(quán)法旨在解決作品傳播所生之利益應當如何分配，合理使用作為最重要的著作權(quán)限制制度，本質(zhì)上即是一種利益再分配機制，追求在個案中實現(xiàn)利益再分配的效用最大化�？梢姡瑹o論是著作權(quán)的邊界抑或合理使用制度的適用，其中都蘊含著顯著的公共政策因素。當復制設備與介質(zhì)的家庭化改變了原有的利益平衡時，立法者需要評估技術(shù)變革給著作權(quán)人造成的影響，進而判斷是否應當調(diào)整公共政策。因此，諸多國家在著作權(quán)侵權(quán)與合理使用之外，另行構(gòu)建補償金制度來彌補著作權(quán)人因私人復制所遭受的損失，其公共政策選擇之中蘊含的價值導向不言而喻。
不過，補償金制度的建立是否為最優(yōu)選擇，筆者認為是不無疑問的：其一，該制度是通過對復制設備及介質(zhì)進行“征稅”的形式來實施的，因此，法律調(diào)整的對象實際就從行為及行為主體轉(zhuǎn)移到了復制媒介之上；但這同時也帶來了新問題，由于征稅并不考慮私人復制的定性能否與著作權(quán)人損失的定量準確匹配，如此一來，補償金的征收與私人復制是否構(gòu)成合理使用似乎就沒有什么關(guān)聯(lián)性了，因為征稅機關(guān)沒有必要、實際也不可能識別行為人利用復制設備及介質(zhì)究竟是從事私人復制還是商業(yè)性復制。其二，該制度是由復制設備與介質(zhì)的家庭化催生出來的，技術(shù)的發(fā)展使得私人復制的數(shù)量可以完全不受控制，于是，市場與非市場劃分的原有利益分配格局被打破，著作權(quán)人也就有了獲得補償?shù)膹娏以V求；但是，技術(shù)變革并不只是單方面地影響需求一側(cè)，著作權(quán)人同樣受益于技術(shù)進步，可以采取技術(shù)措施來限制私人復制。況且，隨著作品傳播進入數(shù)字技術(shù)、尤其是云服務時代，著作權(quán)人在作品傳播市場中將更加占據(jù)優(yōu)勢地位，私人復制的生存空間日趨“消亡”，故構(gòu)建補償金制度（或其繼續(xù)存在）已喪失必要性。
技術(shù)發(fā)展之所以會觸發(fā)制度變革，根本原因還是技術(shù)改變了相關(guān)主體之間的市場結(jié)構(gòu)，脫離市場來討論問題只會令所謂的利益平衡顯得空洞�；诖�，要解決有關(guān)私人復制補償金制度的爭議，就必須回到“著作權(quán)賦權(quán)”的基本原理，從市場原則出發(fā)來理解“為何賦權(quán)”“賦權(quán)的范圍（權(quán)利邊界）”“復制之于著作權(quán)的意義”“私人復制對著作權(quán)人利益的影響”等核心問題，以確保著作權(quán)法在日新月異的技術(shù)面前不至于“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”。
三、著作權(quán)法應對私人復制的理論基石：市場與復制
著作權(quán)保護意味著立法上賦予創(chuàng)作者以一定期限的排他權(quán)，目的在于鼓勵更多的作品被創(chuàng)作出來，而要實現(xiàn)該目的，“應當保障已有作品更多地被傳播、從而使得權(quán)利人能夠從中獲取相應的收益”，由此可見，著作權(quán)法實際上勾勒了“作品—傳播—交易—市場”這樣一條清晰的邏輯脈絡。
（一）基于市場原則的著作權(quán)賦權(quán)
眾所周知，現(xiàn)代私法意義的著作權(quán)法誕生于18世紀初，但人們常常忽視了著作權(quán)制度毫無疑問是商業(yè)“戰(zhàn)爭”的產(chǎn)物，其與市場（或者說產(chǎn)業(yè)）緊密聯(lián)系在一起，是市場推動的產(chǎn)物（從1710年《安妮女王法令》頒布前后的產(chǎn)業(yè)和司法實踐可以清晰地看到這一點）�；谥鳈�(quán)制度產(chǎn)生的原因、法律實施給作品市場帶來的影響，以及著作權(quán)司法的狀況與變化，我們能夠深刻理解，該制度旨在調(diào)整由其所催生出的相關(guān)利益主體之間（包括作者與出版商之間、出版商與出版商之間）的法律關(guān)系，從而完成作品傳播市場中的利益分配。換言之，著作權(quán)法的立法宗旨和制度功能是通過利益分配的結(jié)果來實現(xiàn)的，而該法中的那些基本概念和基本制度，皆是利益分配機制的具體體現(xiàn)。
盡管在理解“作者”這一概念時，以康德、黑格爾為代表的德國先驗唯心主義哲學主張一種人格利益的作者觀，強調(diào)作品對作者的人身依附性，但這種作者觀與作為市場機制的著作權(quán)制度并不沖突，因為人格利益學說只是在揭示利益分配機制的基礎(chǔ)，而作為分配對象的作品傳播所生之利益，自然還是源于市場。“市場”因素在著作權(quán)制度的理解和適用中之所以重要，是因為只有將著作權(quán)法的具體制度和條文置于特定的市場結(jié)構(gòu)之下進行解釋和分析，我們才能回答“為什么需要該制度”“為什么應如此設計”這樣的本源性問題，從而避免陷入立場導向的解釋論之爭。立足于市場，我們才能準確理解著作權(quán)法中的一系列核心問題：著作權(quán)為什么是私權(quán)（從管制走向市場機制）？“作者身份”為什么是一個意義重大的概念？作者人格權(quán)的法律屬性為何？著作權(quán)法如何在著作權(quán)人、傳播者與社會公眾之間完成利益分配？等等。
作品的概念早已有之，出版業(yè)作為一個產(chǎn)業(yè)而存在也不是新興事物，那為何直到18世紀初私法意義的著作權(quán)制度才誕生呢？筆者認為原因有二：其一，文學藝術(shù)作品載體的商品化；其二，作者身份（authorship）之法律地位的確立。實際上，作品載體的商品化使得作品出版、傳播有利可圖進而得以產(chǎn)業(yè)化，于是引發(fā)了針對文學財產(chǎn)權(quán)的利益之爭，這場斗爭是圖書出版商們以作者財產(chǎn)權(quán)的名義挑起的，結(jié)果反而促成了“作者有權(quán)控制自己的作品出版”這一觀念的制度化，即作者概念的私法地位被確立了下來。因此，商品化既是著作權(quán)誕生的物質(zhì)條件，也是突出作者主體地位的利益根源，也正因如此，隨著出版產(chǎn)業(yè)的工業(yè)化程度越來越高，人們才不厭其煩地將文學財產(chǎn)與不動產(chǎn)相比較，認為作者主張權(quán)利比土地所有者主張權(quán)利更具有正當性。
作品是抽象物，它不能像實體物那樣可為人們所現(xiàn)實地占有或控制，所以，“在抽象法中，精神技能和科學知識等等，僅以法律上認為可占有者為限，才在被考察之列”。作品必須通過物質(zhì)形式才能為外部所知，因而可固定性的要求成為作品受到著作權(quán)保護的實質(zhì)要件之一�；诖�，作品載體的商品化很好地解釋了為何著作權(quán)制度與市場之間關(guān)系緊密，否則，我們就會將需要法律調(diào)整的社會關(guān)系與不需要法律介入的私人領(lǐng)域（如純屬個人愛好的創(chuàng)作行為）不必要地混淆在一起。
對著作權(quán)法以市場原則為構(gòu)建基石的認知，在許多知名學者的論著中均有體現(xiàn)。Mark Rose通過梳理著作權(quán)制度史得出結(jié)論：“文學財產(chǎn)的問題，在本質(zhì)上是圍繞商業(yè)競爭而展開的�！痹偃�，Lyman R. Patterson和Stanley W. Lindberg在他們的名著《著作權(quán)的本質(zhì)》中就高度提煉了著作權(quán)保護與市場之間的關(guān)系，即“著作權(quán)要保護的是作品背后的市場（Copyright protects the marketing of work）”。此外，Peter Drahos也曾談到“知識產(chǎn)權(quán)與市場是緊密相連的”，表明他同樣認可著作權(quán)保護的“市場原則”。強調(diào)著作權(quán)保護的制度安排是建立在“市場原則”的基礎(chǔ)之上，旨在揭示著作權(quán)賦權(quán)是為了在權(quán)利人、作品傳播者及消費者之間合理分配作品傳播所生之利益。忽視著作權(quán)法與市場之間的緊密關(guān)系，不在市場中考慮作品的傳播行為，其結(jié)果必然是任何在技術(shù)上可被稱為復制的行為都會受到著作權(quán)的控制，而這樣的制度安排是沒有意義的。當然，在技術(shù)發(fā)展的不同階段，對“市場”的正確認知至關(guān)重要。
（二）“復制”之于著作權(quán)的意義
作品載體的商品化始于印刷技術(shù)的發(fā)明，最早的文學藝術(shù)商品就是圖書，所以，《安妮女王法令》僅需處理圖書出版帶來的利益分配問題，這從該法令的全稱《為鼓勵知識創(chuàng)作授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利的法》即可直觀地看出。圖書出版本質(zhì)上是制作復制件的產(chǎn)業(yè)行為，圖書發(fā)行就是對復制件的銷售，進而實現(xiàn)文字作品的傳播，也即是說，在作品載體只是以圖書的形式實現(xiàn)商品化的時代，作品傳播就體現(xiàn)為復制件的制作和銷售，這也說明了著作財產(chǎn)權(quán)體系為何是圍繞復制而構(gòu)建起來的——著作權(quán)的核心內(nèi)容是復制權(quán)。隨著科技的不斷發(fā)展，作品的類型越來越豐富，但著作權(quán)賦權(quán)的市場邏輯一直延續(xù)了下來，即著作權(quán)保護是為了維系權(quán)利人對相關(guān)市場的控制，而市場的形成則依賴于作品復制件的制作與發(fā)行。
機械復制時代，作品傳播必須借助于有形的載體，這從我國2001年《著作權(quán)法》所列舉的復制形式即可看出。由于始終強調(diào)作品必須具有物質(zhì)性表達，人們才可以據(jù)此去制作復制件、進而予以傳播，所以在此技術(shù)階段，著作財產(chǎn)權(quán)體系的建構(gòu)必須圍繞著對復制的控制而展開，其他諸如發(fā)行、表演、廣播、改編、翻譯等行為，對作品所產(chǎn)生的傳播效果都可以被理解為是立足于“復制”的。如今人類社會已步入互聯(lián)網(wǎng)時代，但著作權(quán)法可以說仍然是以機械復制時代的概念和制度為基礎(chǔ)，即使司法上越來越多地需要解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下作品傳播所產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛，也是通過擴張解釋“復制”“向公眾傳播”等概念來滿足裁判之需的。概言之，以“復制”為核心的著作財產(chǎn)權(quán)體系與著作權(quán)法的市場邏輯是相對應的，而將該邏輯應用于數(shù)字傳輸時也并不會造成理論與實踐的脫節(jié)。
基于以上對市場原則和復制之重要性的揭示可知，著作權(quán)賦權(quán)是為了形成調(diào)整作品創(chuàng)作行為和傳播行為的法律機制——創(chuàng)作決定了著作權(quán)的產(chǎn)生，傳播則是權(quán)利行使和實現(xiàn)的表現(xiàn)形式；具體的邏輯鏈條是，復制（包括數(shù)字復制）是作品傳播的始點，控制復制的實質(zhì)是控制作品傳播，進而實現(xiàn)對相關(guān)市場的控制。因此，圍繞復制權(quán)建立起來的著作財產(chǎn)權(quán)體系實際上都是服務于作品傳播的，從中可以清晰地看到著作權(quán)法的市場基礎(chǔ)。根據(jù)“復制”與“傳播”之間的緊密關(guān)聯(lián)，我們就能對著作財產(chǎn)權(quán)體系做一體化的解釋。以我國《著作權(quán)法》為例，其第10條規(guī)定了著作權(quán)人控制傳播的諸項權(quán)利，這些權(quán)利所針對的行為可以歸納為兩類：一類是針對向公眾提供作品的準備行為（或稱基礎(chǔ)行為），例如復制、改編、翻譯等；另一類是針對向公眾提供作品的行為，如發(fā)行、表演、廣播、信息網(wǎng)絡傳播等，這些行為顯然都是在市場中發(fā)生的。一部作品的具體傳播既可以直接表現(xiàn)為第二類行為，也可以通過兩類行為的結(jié)合來實現(xiàn)，但是，如果行為人僅僅實施了復制、改編或演繹等行為，卻沒有任何后續(xù)的提供行為，也即是沒有將復制等行為的產(chǎn)物投入市場，那么在著作權(quán)法下討論該行為的性質(zhì)是沒有意義的。除非采取技術(shù)措施防止公眾接觸作品，否則著作權(quán)人并沒有權(quán)利禁止社會公眾脫離市場地實施前述第一類行為。
綜上所述，著作權(quán)法是工業(yè)文明的產(chǎn)物，是機械復制產(chǎn)業(yè)化之后對著作權(quán)保護之訴求的制度回應，但是，著作權(quán)賦權(quán)只是為了使權(quán)利人得以控制市場，而非令其有權(quán)控制一切復制行為；簡言之，只有行為人構(gòu)成向公眾提供作品（即傳播作品，而無論行為人是否實施了前述那些準備行為）時，著作權(quán)法才有介入的必要和實際意義。而對作為與市場行為相對應的私人復制行為，著作權(quán)法真的有必要作出制度回應嗎？
四、私人復制補償金制度的理論缺陷與實操難題
私人復制的本質(zhì)是行為人對作品的終極消費行為，其不以任何形式將作品復制件再次投入市場，承認私人復制的非市場屬性，也即表明該行為未觸及著作權(quán)的邊界，因而著作權(quán)法無須介入。由是可知，若因私人復制導致了著作權(quán)人的利益減損，著作權(quán)法想要對其予以補償，就只能在權(quán)利邊界之外進行特定形式的制度安排。由于引發(fā)補償問題的根本原因是復制設備與介質(zhì)的家庭化使得私人復制的量化并產(chǎn)生規(guī)模效應成為可能，因而各國很自然地選擇通過“技術(shù)手段”以復制設備和介質(zhì)作為計算補償金的物質(zhì)基礎(chǔ)。從技術(shù)層面來說，如此進行制度安排也更有效率，因為相較于主體和行為，控制設備的成本是更低的。于是，將私人復制補償金的計算與復制設備與介質(zhì)相關(guān)聯(lián)，采用“征稅”的制度配置形式也就順理成章了：建立了補償金制度的國家雖然使用了不同概念，例如德國法上的“空白媒介稅”和“復印設備稅”、法國法上的“私人復制報酬”、美國法上的“稅金支付（royalty payment）”、日本法上的“補償金（compensation）”等，其本質(zhì)都是以“稅”的形式來補償著作權(quán)人。
用稅收這種經(jīng)濟手段來控制具有負外部性行為的觀點最早由福利經(jīng)濟學家庇古提出，其思想基礎(chǔ)在于，私人生產(chǎn)有時候附帶地向第三方提供了利益，但從技術(shù)上說卻很難向他們索取報酬，例如燈塔。按照庇古的觀點，政府的福利任務就是“使私人和社會的邊際成本與私人和社會的邊際收益相等，政府可以運用稅收、財政補貼或者立法等手段來實現(xiàn)這一目標”。私人復制補償金的確立，源于復制設備或媒介的家庭化使得私人復制行為的負外部性（相對于著作權(quán)人來說）越來越大，需要采取特定的方式予以矯正。但正如科斯對庇古的批評，“問題在于要設計可行的安排，它在糾正系統(tǒng)某處缺陷的同時又不會致使系統(tǒng)其他部分遭受更嚴重的損害”。也即是說，為了解決資源分配不合理而引入政府干預，卻有可能帶來新的資源分配的無效率。因此，雖然很多國家已經(jīng)建立了私人復制補償金制度，也有很多學者討論了該制度建立的正當性或合理性，但既有研究都沒能解答將“庇古稅”施加于私人復制行為是否會產(chǎn)生科斯質(zhì)疑庇古的處理方式時所提出的問題。
盡管不少經(jīng)濟學家，如奈特、科斯、張五常等，對庇古處理方式提出了激烈的批評，但在筆者看來，庇古為矯正經(jīng)濟行為的負外部性而提出的政府干預，至少是建立在對社會和私人凈邊際產(chǎn)品的收益率與價值的深入分析之基礎(chǔ)上的。但問題在于，私人復制補償金制度的構(gòu)建是否經(jīng)得起這樣的考驗�；谠撝贫榷嗄陙淼倪\行實踐，筆者認為其存在如下之理論缺陷與實操難題：其一，對私人復制征收“庇古稅”的理論基礎(chǔ)備受批評。以《美國版權(quán)法》第1003、1004條的規(guī)定為例，其規(guī)定了“稅率”2%以及1-8美元的“稅負”范圍，但這些數(shù)字的確定實際上缺乏依據(jù)，也無法驗證其是過低抑或過高。要檢驗某項稅收政策的影響是不是給社會帶來了無謂損失，需通過衡量稅收引起的生產(chǎn)者剩余、消費者剩余和稅收收入的變化，進而判斷社會總剩余（即三者之和）的變動情況。具體到作品傳播，若要對復制設備或媒介征稅，就必須證明其家庭化導致了作品的市場供給減少，而私人復制補償金制度的構(gòu)建能夠增加供給，以及促進社會總剩余的增長。如果這些問題都沒有在構(gòu)建補償金制度前進行充分論證，就難以說服社會公眾該制度提升了資源配置的效率。Mankiw歸納的經(jīng)濟學原理告訴我們，稅收之所以會引起無謂損失，是因為“人們會對激勵作出反應”，所以，我們首先需要判斷私人復制會對哪些主體產(chǎn)生激勵，進而分析不同主體對該激勵作出何種反應，最終才能衡量補償金是否會扭曲這種激勵，進而引起市場配置資源時的效率減損。私人復制補償金是向設備制造商和銷售商征收的，當然最終是轉(zhuǎn)嫁給了設備的購買者，因此，對于著作權(quán)人、制造商或銷售商、設備的最終用戶，補償金產(chǎn)生的激勵不同。而事實是，不等我們把此時的社會總剩余算明白，作為計算基礎(chǔ)的技術(shù)條件和市場環(huán)境就又向前發(fā)展了。
如前所述，補償金制度的建立是因為復制設備與介質(zhì)的家庭化導致私人復制行為的負外部性越來越大，然而，正像張五常所批評的那樣，由于存在所謂的負外部性故而就需要引入政府干預，這會不會是一種外部性理論的“胡鬧”？的確，私人復制會影響到他人，但此影響是多方面的，主體之間也是相互影響的，市場自身的運行就是處理這些影響的重要方法，比如結(jié)構(gòu)性的合同安排，市場主體之間可以通過合同機制來處理相關(guān)交易中牽涉的種種相互影響，那么，補償金制度的建立是否具備私人復制行為的外部性已經(jīng)致使合同機制失靈這一前提？況且，諸如風俗習慣、商業(yè)道德、社會準則等方面的規(guī)范也在實際地發(fā)揮作用，還有科學技術(shù)的發(fā)展（如著作權(quán)人可利用技術(shù)措施來阻止私人復制，以及機械復制設備與介質(zhì)因技術(shù)發(fā)展而被淘汰），這些因素都能消除外部性對人們的影響，從而無需引入政府干預即可保證資源的有效配置。如果全面考慮市場機制運作中的各種顯性和隱性元素，我們也許就不會那么輕易地得出外部性導致市場失靈、因而需引入政府干預的結(jié)論了。
其二，征收主體與補償金制度的性質(zhì)不匹配。關(guān)于補償金的征收主體，世界各國的立法選擇其實差別很大，例如：德國法上是通過集體管理組織來收取補償金，法國法和日本法上是通過作者、表演者、出版者等及其權(quán)利繼承人設立公司來收取補償金（在日本，該公司的總裁還需得到文化廳的選任），美國法上則是通過美國版權(quán)局來征收補償金�？梢�，各國補償金征收主體的性質(zhì)涵蓋了所有的可能性——公司（系民事主體）、集體管理組織（在德國系官方機構(gòu)）、國家機關(guān)，彼此間差異巨大。如上文分析，補償金制度實質(zhì)上是一項征稅機制，既然如此，那么征稅主體只能是中央政府，這是確保稅負公平的基本要求，唯有如此，相關(guān)稅收制度和政策才能用以促進公平競爭，進而實現(xiàn)社會公平。私人復制補償金雖然不是真正的稅，但其本質(zhì)和功能是一樣的，如果以公司或集體管理組織作為征收主體，很難保證這筆費用的征收標準和比例是建立在公平合理的基礎(chǔ)之上。
其三，補償金征收主體的運行效率問題。與前一性質(zhì)匹配問題相關(guān)的，如果由公司和集體管理組織作為私人復制補償金的征收主體，還會產(chǎn)生征收效率方面的問題，即：補償金征收一方面會造成社會公眾的福利損失（因為負擔補償金的制造商和銷售商會將此成本最終轉(zhuǎn)移給消費者來承擔）和征收活動本身發(fā)生的成本，如果補償金收入低于這兩項成本之和，那就說明社會整體福利是凈損失的。僅就征收活動的成本來看，以《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》為例，其第L.321-1條至第L.321-12條非常詳細地規(guī)定了補償金征收公司的設立、運行、組織程序、議事規(guī)則以及政府監(jiān)管，足以說明其成本問題不可忽視，而征收公司很顯然會先用其收取的補償金來負擔這些成本，剩下的部分才能分給相關(guān)著作權(quán)人，因而權(quán)利人的最終受益實際會更少。不難想象，補償金制度要促使社會整體福利凈增長是非常困難的。筆者認為，為了實現(xiàn)著作權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡而要進行制度變革，僅僅在法律層面考慮問題是不夠的，任何一項制度的實施都有成本，所以還需要從社會整體福利的角度進行考量。如上所述，由于私人復制補償金制度的建立缺乏經(jīng)濟內(nèi)涵方面的論證，因而其運行效率自然是令人生疑的。
其四，補償金的計算難題。具體是指如何確定復制設備和介質(zhì)的范圍、如何控制它們的數(shù)量等，這對于公平合理地計算補償金至關(guān)重要。以《德國著作權(quán)法》為例，其第54g條所說的“本法適用范圍內(nèi)出售或投入流通領(lǐng)域的設備或者音像制品”究竟包括哪些，不無疑問。復印機、掃描儀、印刷機、錄音筆、錄像機等設備沒有爭議，但照相機、手機呢？關(guān)于介質(zhì)應包括哪些類型恐怕爭議就更大了。而且，隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，原有產(chǎn)品可能會逐漸被淘汰，新產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)，產(chǎn)品功能越來越聚合，那么，“征稅”的客體清單是否要隨時調(diào)整？另一方面，即使原有產(chǎn)品的生命力很強、不會退出市場，技術(shù)發(fā)展也會令其生產(chǎn)成本不斷下降，因而產(chǎn)品價格是下降的，在此情況下，該產(chǎn)品的原有補償金標準是否也應該相應地逐步下調(diào)？如果再把不同產(chǎn)品的價格彈性、生產(chǎn)商處于純粹競爭市場抑或壟斷競爭市場等因素考慮進來，補償金的計算將會更加復雜。因此，制定統(tǒng)一的補償金征收標準，本身也是缺乏經(jīng)濟理性的。此外，補償金征收的具體金額與設備和介質(zhì)的數(shù)量直接相關(guān)，因而，如果不能有效確保“征稅”客體的數(shù)量準確，是不滿足“公平稅負”原則的要求的。顯而易見，要對制造商、銷售商的產(chǎn)品數(shù)量進行準確把控是非常困難的，其過程中的監(jiān)管成本非常高，即使通過產(chǎn)品的生產(chǎn)序列號或識別號來控制數(shù)量，也只能解決復制設備的問題，對于缺少追蹤線索的介質(zhì)產(chǎn)品，補償金的征收很可能就是一筆“糊涂賬”，更何況其并不能實現(xiàn)節(jié)省成本的目的。
其五，私人復制補償金制度造成雙重付費問題。對私人復制產(chǎn)生的作品載體進行控制，是補償金制度存在的意義，一旦私人復制件溢出原有使用范圍，該傳播行為就要重新受到著作權(quán)的控制。例如在歐盟法院于2017年判決的“VCAST Limited v. RTI SpA.案”中，法官即明確表示：“如果私人復制傳播的范圍已經(jīng)超出了原有范圍，從而形成‘新公眾’（fresh or new public），就屬于侵權(quán)了”。實際上，這種溢出現(xiàn)象是十分常見的，如此一來，補償金制度切分私人領(lǐng)域與作品市場的作用就非常有限了。由于補償金制度的實施，復制設備和介質(zhì)的購買者會成為補償金的最終承受者，此后其若將復制件傳播出原有使用范圍，還會面對著作權(quán)侵權(quán)賠償責任，于是，該行為人實際上就進行了雙重付費。以出版社、音像制品制作者為例，由于補償金制度是對復制設備和介質(zhì)征收費用，這些經(jīng)營者在購買生產(chǎn)要素時已經(jīng)支付了補償金，之后，為了開展合法經(jīng)營，他們還需獲得著作權(quán)許可、支付許可使用費，但問題在于，這些經(jīng)營者自始至終就不是實施私人復制行為的。
因此，按復制設備和介質(zhì)來征收私人復制補償金，其實一定程度上打破了商業(yè)性復制與私人復制之間的界限，因為無論從事何種性質(zhì)的復制行為，人們都需要購買復制設備和介質(zhì)，實際上也就是未被區(qū)分地均負擔了補償金。但是，當經(jīng)營者與著作權(quán)人進行許可談判、確定許可費的標準時，定價基礎(chǔ)自然是經(jīng)營者發(fā)行的作品復制件所可能獲得的市場收益，并不會扣除經(jīng)營者之前已經(jīng)負擔的補償金。由此可見，讓購買復制設備和介質(zhì)的經(jīng)營者也負擔私人復制補償金，實際是補償金制度適用的異化。當然，對復制設備和介質(zhì)的購買者是從事商業(yè)性復制還是私人復制進行區(qū)分不具有可操作性或者說成本太高，但也應當看到，經(jīng)營者負擔的補償金和許可使用費最終都是由終端消費者來承擔的，換言之，相較于沒有補償金制度的情形，“雙重付費”使得消費者剩余下降，而社會整體福利的變化則是不明確的。因此，有必要從“雙重付費”的角度來反思補償金制度構(gòu)建的合理性。
基于以上諸多問題可以看出，無論有多少國家已經(jīng)建立了私人復制補償金制度，都不意味著該制度的正當性、合理性與必要性已經(jīng)得到了充分證明，更何況我們看不到有關(guān)該制度運行效率以及權(quán)利人最終受益多少的實證支撐。不過，好消息是，技術(shù)的發(fā)展在很大程度上替我們消解了上述理論難題。
五、數(shù)字時代被壓縮的私人復制空間
如上所述，私人復制補償金制度是著作權(quán)法對復制技術(shù)的家庭化所作出的反應，針對的雖然是脫離市場的私人復制行為，但由于其量化所產(chǎn)生的規(guī)模效應，著作權(quán)法從公共領(lǐng)域中劃出一部分歸入私權(quán)領(lǐng)域，作為對權(quán)利人的補償。而數(shù)字時代的來臨使得私人復制與市場性質(zhì)的復制常常變得難以界分，機械復制時代的物理區(qū)分方法到了數(shù)字時代毫無用處，由此造成了兩方面的影響：其一，著作權(quán)人越來越多地利用技術(shù)措施來擠壓私人復制的空間；其二，當作品傳播更多地具有市場屬性時，著作權(quán)控制變得不可避免。
（一）數(shù)字技術(shù)對私人復制的影響
數(shù)字時代以前，著作權(quán)人只能依靠物理手段將作品的使用者與作品載體隔離開來，具體能否采取以及實際采取何種物理手段，取決于作品類型，例如文字作品和電影作品在這個問題上就顯著不同。但需指出的是，采取機械技術(shù)措施不僅成本高，效果也非常有限，所以，技術(shù)措施在機械復制時代的著作權(quán)法中并沒有一席之地。但隨著信息技術(shù)的發(fā)展，情況發(fā)生了根本性變化，數(shù)字技術(shù)對著作權(quán)人同時造成兩方面的影響——對作品傳播的失控和限制他人接觸作品的能力增強，二者之間看似矛盾、實則符合邏輯，這是因為，相同的技術(shù)若由不同的主體實施，所產(chǎn)生的效果可能完全相反。作品的數(shù)字化利用導致作品傳播無需依賴有形的復制件，只要能觸及作品信息即可實現(xiàn)利用，因此，著作權(quán)人實現(xiàn)和計算經(jīng)濟利益的基礎(chǔ)從過去的復制件轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的“接觸渠道”；與此同時，數(shù)字技術(shù)也使得著作權(quán)人有能力控制接觸作品的渠道，從而按其希望的方式引導用戶流量。于是，技術(shù)措施日益成為著作權(quán)法上的一項重要議題。
由于版權(quán)保護措施的運用，無論是商業(yè)性復制抑或私人復制，均會受到極大限制，社會公眾要利用作品，基本上就只能通過“接觸渠道”，而這正是著作權(quán)人采取版權(quán)保護措施所希望產(chǎn)生的引導效果，因為其利用接觸控制措施即控制了作品接觸渠道。例如，在“MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment, Inc.案”中，Blizzard公司要求任何用戶在接觸其游戲客戶端軟件時，必須遵守《最終用戶許可協(xié)議》的“反外掛條款”，不得以任何目的編寫或使用改變游戲體驗的兼容性軟件。以“渠道控制”為基礎(chǔ)，權(quán)利人可以設計不同的交易模式，即使不直接對公眾收費，也能夠通過用戶流量來獲取廣告收益。概言之，隨著著作權(quán)人對技術(shù)措施利用的興起，脫離市場地傳播和利用作品的空間已經(jīng)被大大壓縮了。由此可見，在數(shù)字時代，著作權(quán)人有能力不再僅僅滿足于私人復制補償金制度所能帶來的些許額外收益（更何況還有上文論及的那些制度運行效率問題），而更看重對“接觸渠道”的控制，因為著作權(quán)人很清楚，如果不控制“接觸渠道”，等于是將作品的數(shù)字化傳播方式拱手相讓，其也就因此失去了對作品數(shù)字傳播所生之利益的控制。而著作權(quán)人采取技術(shù)措施既可以極大程度地降低私人復制的可能性（私人復制會變成一個技術(shù)門檻極高的行為），同時還能控制“接觸渠道”，從而使得市場屬性的或非市場屬性的作品利用行為，都處在技術(shù)措施的控制之下。
在機械復制時代，一旦作品載體進入流通領(lǐng)域，著作權(quán)人就無法再對之施以控制。但到了數(shù)字時代，無論作品以有形載體的形式傳播、抑或以數(shù)字化的形式傳播，著作權(quán)人都可以采取版權(quán)保護措施來對抗私人復制，例如給作品加上數(shù)字密碼使得私人復制在技術(shù)上變得極困難；再加上接觸控制措施的運用，使得作品利用的途徑只剩下受到著作權(quán)人控制的“接觸渠道”。不過，伴隨技術(shù)封鎖而來的必然是技術(shù)對抗，技高一籌者總是存在的。實踐中，直接規(guī)避技術(shù)措施，甚至向社會公眾提供技術(shù)措施的規(guī)避手段的行為時有發(fā)生。為了保護著作權(quán)人的技術(shù)措施，各國著作權(quán)法以及《歐盟版權(quán)指令》都紛紛立法或修法，對規(guī)避技術(shù)措施的行為予以規(guī)制。有趣的是，德國是私人復制補償金制度的發(fā)源地，歐盟各國也是該制度的積極倡導者和踐行者，但它們對規(guī)避技術(shù)措施的態(tài)度也最為嚴厲，不但禁止任何直接規(guī)避技術(shù)措施的行為，還禁止提供規(guī)避手段。鑒于技術(shù)措施將成為私人復制的終結(jié)者，因此我們有理由相信，在數(shù)字時代，這些國家和地區(qū)也不再關(guān)心私人復制補償金制度的生存空間了。
此外，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展對復制設備和介質(zhì)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)也造成了極大的沖擊，由于越來越多的作品從創(chuàng)作、傳播到消費者的最終利用都是在數(shù)字環(huán)境中發(fā)生，可以說互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)對包括家庭生活在內(nèi)的整個社會進行了全面覆蓋，所以，社會公眾對復制設備和介質(zhì)的總需求是下降的，有些產(chǎn)品（如DVD、錄音錄像機）甚至已經(jīng)退出了歷史的舞臺。所以，技術(shù)發(fā)展帶來的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變化，也進一步弱化了私人復制補償金的制度意義。盡管數(shù)字技術(shù)的發(fā)展也使得一些產(chǎn)品融合了新功能、能夠進行復制，最典型的就是智能手機，但由于前述之技術(shù)措施的原因，智能手機雖然是很好的征收補償金的物質(zhì)對象，其依然無法阻止（甚至連延緩都做不到）補償金制度在數(shù)字時代走向衰落。
（二）數(shù)字時代著作權(quán)人對作品傳播控制的加強
著作權(quán)制度是一個利益分配的經(jīng)濟機制，也是一個追求利益平衡的法律機制，伴隨著科學技術(shù)的逐步發(fā)展，著作權(quán)制度在各個歷史階段都需要回答：賦予著作權(quán)人何種強度的控制其作品利用的排他性財產(chǎn)權(quán)。新的技術(shù)總是不斷給著作權(quán)人帶來新的市場，因而著作權(quán)法和司法系統(tǒng)就要不斷地在新技術(shù)條件下努力實現(xiàn)著作權(quán)激勵與作品傳播之間的平衡。顯然，著作權(quán)制度的利益平衡是動態(tài)的，“每一個顯著的技術(shù)進步都會改變作者與使用者之間關(guān)于作品控制的平衡”，從而推動新的法律規(guī)范的形式。實際上，所謂技術(shù)發(fā)展對著作權(quán)法造成沖擊，本質(zhì)上是因為技術(shù)改變了原有著作權(quán)人與作品傳播者、使用者之間的市場結(jié)構(gòu)，因而需要從事實上、從法律上反思利益平衡點應該朝著著作權(quán)人的方向抑或是相反的方向調(diào)整。在此過程中，自然少不了各方意見之間的激烈碰撞。與歷史上任何一次顯著的技術(shù)進步相比，數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)所引發(fā)的有關(guān)著作權(quán)制度如何實現(xiàn)利益平衡的論戰(zhàn)，激烈程度更甚、分歧更大。筆者認為，爭論激烈正是因為忽略了市場原則，只有首先了解數(shù)字技術(shù)如何改變了市場結(jié)構(gòu)，進而重新認識數(shù)字環(huán)境中的市場與非市場之劃分，才能在此基礎(chǔ)上正確判斷何種行為構(gòu)成私人復制，以及補償金制度在數(shù)字時代對社會整體福利的影響。
按照傳統(tǒng)經(jīng)濟學的界定，市場是指“由銷售者和購買者組成的集合，于其中，他們通過實際的或可能的相互作用來決定一個或一系列產(chǎn)品的價格”，因此，市場最核心的要素是買賣雙方之間的互動關(guān)系，因為這種互動決定了市場價格。具體到作品上來，作者創(chuàng)作出作品后實現(xiàn)其著作權(quán)價值可以通過兩種方式，一是交易作品本身（即著作權(quán)轉(zhuǎn)讓），另一是交易發(fā)行作品載體的權(quán)利（即著作權(quán)許可）。無論是哪種方式，歸根結(jié)底都取決于該作品的市場需求。而消費者滿足自己對作品的需求之方式包括接觸作品和獲取作品載體，所以，為了最大化地實現(xiàn)自身利益，著作權(quán)人會想盡一切辦法來盡可能地控制這兩種途徑。以下分述論之：
1. 關(guān)于接觸作品在機械復制時代，消費者擁有免費接觸作品的途徑，例如閱讀圖書，因而此時其還不能被稱之為購買者。從市場的角度來看，免費閱讀作品的行為并不觸及市場，而著作權(quán)法只是賦予著作權(quán)人控制市場的權(quán)利，權(quán)利人沒有法律依據(jù)限制公眾以非市場的方式接觸作品。因此，著作權(quán)人不可能徹底地控制接觸作品：由于實施成本和監(jiān)管成本都很高，即便給圖書塑封也無法徹底排除書店里免費閱讀的公眾。但在數(shù)字時代，作品主要在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下傳播，著作權(quán)人采取技術(shù)措施來控制接觸作品的成本大大降低、同時效率顯著提高，因而被著作權(quán)人越來越多地所采用。此時，著作權(quán)法介入技術(shù)措施領(lǐng)域、明確規(guī)定禁止提供規(guī)避技術(shù)措施的手段的原因，可結(jié)合市場因素來分析得出：在缺乏規(guī)避手段時，網(wǎng)絡用戶只能遵從著作權(quán)人設置的路徑——付費或變相付費——來接觸作品，利用者屬于購買者，其與著作權(quán)人之間形成了市場；如果有人向作品利用者提供規(guī)避技術(shù)措施的手段，也就是破壞了著作權(quán)人的市場，著作權(quán)法當然有理由介入進來并規(guī)制提供行為。不難看出，同樣是對接觸作品的控制，著作權(quán)法在物質(zhì)形態(tài)的傳播和互聯(lián)網(wǎng)傳播的不同背景下存在不同態(tài)度的原因在于，前者給以非市場方式接觸作品留下了大量空間，而后者則將這種空間擠壓殆盡。2. 關(guān)于獲取作品載體在機械復制時代，消費者獲取作品載體當然要通過交易的方式，其與著作權(quán)人之間存在市場是毫無疑問的，故著作權(quán)法須為權(quán)利人提供嚴格的保護（至少理論上）。但是，如果著作權(quán)人控制市場的力量過強，其定價高于邊際成本的價格加成時可能會產(chǎn)生無謂損失，即消費者選擇離開。為了實現(xiàn)接觸渠道與激勵之間的平衡，著作權(quán)法上也進行了一些制度安排，諸如權(quán)利窮竭、合理使用、公共借閱等，從而將著作權(quán)人的市場分割一部分出來，讓渡給消費者。必須指出的是，私人復制實際上是在獲取作品載體之后才會發(fā)生，這是機械復制時代的技術(shù)特征所決定的，換言之，行為人獲取作品載體時已經(jīng)支付了對價，其后進行的私人復制行為雖然產(chǎn)生了新的作品復制件，但因行為人未將該復制件再次投入市場（否則就不是私人復制了），所以沒有形成市場中的新交易，因此以著作權(quán)為依據(jù)來控制私人復制就缺乏正當性。但由于私人復制使得行為人不會再次進入市場以獲取作品載體，從而導致市場需求減少（如錄制設備會對視聽作品市場的影響），因而，著作權(quán)法通過建立補償金制度，在市場之外給予著作權(quán)人適當?shù)难a償。到了數(shù)字時代，由于作品在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下傳播不再依賴于有形載體，作品交易市場發(fā)生了兩個根本性變化：其一，獲取作品載體與接觸作品相互融合；其二，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下無法區(qū)分“個人的、非商業(yè)性使用”與“商業(yè)性使用”�；谛畔⒓夹g(shù)的連接功能，人們通過互聯(lián)網(wǎng)獲取信息和傳播信息緊密地聯(lián)系在一起，作品利用的市場交易行為與純私人的利用行為也就難以區(qū)分，換言之，原有的脫離市場的空間被作品傳播市場“吞噬”。由于作品利用者獲取或接觸作品的行為也具有了市場屬性，因而應當受到著作權(quán)法的調(diào)整，即允許權(quán)利人對市場施以全面控制。無論個人怎么辯解他只是純私人地利用他人作品，由于人們通過網(wǎng)絡彼此間是互聯(lián)互通的，任何獲取或接觸作品的行為都是處于市場之中的，或具有進入市場的高度蓋然性�；诩夹g(shù)發(fā)展帶來的市場結(jié)構(gòu)變化，作品傳播市場在數(shù)字環(huán)境下充分擴張，導致數(shù)字時代的著作權(quán)法從對復制的強調(diào)轉(zhuǎn)變?yōu)閷鞑サ膹娬{(diào)。傳播市場的擴張擠壓了私人復制的生存空間，補償金制度在數(shù)字時代自然也就越來越?jīng)]有適用的余地，即使網(wǎng)絡用戶還想像機械復制時代那樣將作品存儲到特定介質(zhì)之上供個人使用，著作權(quán)人也會盡可能地利用技術(shù)措施來防止無償使用之情況的發(fā)生。
六、云服務：壓垮私人復制補償金制度的“最后一根稻草”
數(shù)字時代對作品傳播市場的一個根本影響在于，交易模式從過去的物理控制模式（強調(diào)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)）轉(zhuǎn)向渠道控制模式（強調(diào)流量變化），因此，賣方提供的是數(shù)據(jù)流形式的作品內(nèi)容和臨時緩存，而不再以有形載體和永久復制的形式提供作品內(nèi)容。在著作權(quán)法尚未完全解決如何適應變化了的市場結(jié)構(gòu)、實現(xiàn)新技術(shù)條件下利益的有效分配之問題時，數(shù)字技術(shù)卻又向前發(fā)展了，這就是云服務的出現(xiàn)。按照美國國家標準與技術(shù)研究院(NIST)的定義，云服務是一種按使用量付費的商業(yè)模式，“這種模式提供無處不在的、便捷的、按需的網(wǎng)絡訪問路徑，用戶得以進入可配置的計算資源共享池(資源包括網(wǎng)絡、服務器、存儲、應用軟件和服務)，這些資源能夠被快速提供，同時只需投入很少的管理工作，或者與服務供應商進行很少的交互”。因此，云服務使得作品的互聯(lián)網(wǎng)傳播徹底發(fā)展為“數(shù)據(jù)流”的行業(yè)形態(tài)。與過去互聯(lián)網(wǎng)傳播仍然強調(diào)本地存儲不同，“云”是一種資源共享池，不再需要單個用戶的本地存儲，用戶通過網(wǎng)絡即可獲得無限的資源。
很顯然，相較于之前的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，云服務在作品傳播的市場結(jié)構(gòu)方面更加復雜，由過去的三方主體變?yōu)樗姆街黧w，這對于理解存儲與傳播之間的關(guān)系產(chǎn)生了怎樣的影響？具體到本文的研究對象——私人復制，著作權(quán)法需要對利益分配問題再次給予回應嗎？對此，歐盟法院在前述“VCAST Limited v. RTI SpA.案”的判決中曾表示，“基于云服務和在線授權(quán)服務所產(chǎn)生的數(shù)字化復制件究竟是否屬于私人復制之例外，討論會更加復雜”。實際上，更早些的時候，有關(guān)數(shù)據(jù)流緩存引發(fā)的著作權(quán)糾紛已經(jīng)在司法中出現(xiàn)，例如美國“Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc.案”，其二審判決認為因遠程訪問而導致的數(shù)據(jù)短暫留存不適用現(xiàn)行法關(guān)于“復制”的界定。筆者認為，技術(shù)發(fā)展與著作權(quán)法適用之間的連接點就在于市場，云計算技術(shù)帶來的是商業(yè)模式的變化，而著作權(quán)法所要解決的是調(diào)整制度及其運行以適應新的市場環(huán)境，從而確保新技術(shù)給社會整體福利帶來增量收益。具體到云服務模式下作品的復制、傳播與控制問題，我們應當從云服務的技術(shù)特征出發(fā)，分析由著作權(quán)人、內(nèi)容平臺經(jīng)營者、云服務提供者、用戶這四方主體所形成的市場結(jié)構(gòu)，從而劃分作品傳播的市場與非市場行為；在此基礎(chǔ)上，才能展開對云存儲的著作權(quán)法性質(zhì)的審視，探討著作權(quán)人對作品的控制與私人復制之間的相互關(guān)系，進而判斷云服務技術(shù)背景下私人復制在著作權(quán)法中的命運。
第一，云服務模式下作品傳播的市場結(jié)構(gòu)。與過去的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)相比，云服務在信息訪問與利用方面帶來了兩個根本性變化：一方面，信息以數(shù)據(jù)流的形式分散存儲、集中處理，作品傳播的實質(zhì)是數(shù)據(jù)傳輸；另一方面，由于用戶無需復制信息至個人終端即可實現(xiàn)訪問，加之以數(shù)據(jù)流作為訪問或傳輸信息的基本形式限制了作品的傳播途徑，大大減少人們對復制的需求。從技術(shù)的角度看，云服務模式下的網(wǎng)絡傳播與過去的互聯(lián)網(wǎng)傳播相比，對網(wǎng)絡用戶而言并沒有什么實質(zhì)的改變（至多是用戶感知層面的差別），但是，對于內(nèi)容提供平臺來說，改變是顛覆性的——基于其與云服務提供者之間的“資源交付和使用模式”，平臺經(jīng)營者從基礎(chǔ)設施的建設與維護中解脫出來。這種技術(shù)上的改變，使得云服務提供者加入到資源存儲的法律關(guān)系中，由此作品傳播市場形成了如前所述之四方主體結(jié)構(gòu)，具體如下圖所示：
第二，云服務模式下市場行為的界定。云計算技術(shù)的出現(xiàn)，使得作品傳播能夠以“數(shù)據(jù)流”的形式進行，網(wǎng)絡用戶無需復制信息到個人終端便可獲得其所想訪問的內(nèi)容，個人終端對數(shù)據(jù)的抓取并在設備中顯示作品的時間是非常短暫的，因此不能將該行為認定為構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復制。前述之美國“Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc.案”體現(xiàn)的就是這一思想。由于運算速度足夠快，“數(shù)據(jù)流”交換能夠在極短的時間內(nèi)完成，網(wǎng)絡用戶獲取信息以及傳輸信息都無需依賴存儲介質(zhì)或空間，因此，相比于云服務出現(xiàn)之前的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，著作權(quán)人對傳播的控制意愿更加強烈，同時對復制也就不那么在意了。既然是傳播，那就當然屬于市場的范疇了。因而筆者認為，是否屬于市場行為的判斷標準應為：社會公眾是否有獲得作品的自由渠道，如果某一主體實施了“向社會公眾提供”的行為，該行為即具有市場屬性，應當受到著作權(quán)的控制。
第三，云服務模式下的作品控制。隨著云服務模式的適用日益廣泛，內(nèi)容平臺提供者和網(wǎng)絡用戶的存儲需求越來越弱化，這也就意味著私人復制的空間被擠壓殆盡，因為私人復制的最大好處——作品獲取速度快、可反復多次——已不復存在，私人復制既無技術(shù)上的必要，也很容易受到控制。在如上圖所示的市場結(jié)構(gòu)中，著作權(quán)人或是自行采取技術(shù)措施，或是與云服務提供者進行技術(shù)合作，均能實現(xiàn)對渠道的控制，從而達到控制作品的目的。對于內(nèi)容平臺經(jīng)營者而言，雖然吸引網(wǎng)絡用戶形成盡可能大的流量是其基本的利潤來源點，但流量的形成并不需要網(wǎng)絡用戶復制、留存相關(guān)信息，因而該平臺缺乏為網(wǎng)絡用戶復制作品提供幫助的激勵，尤其當其本身就是著作權(quán)人時更是如此。
第四，云服務模式下對私人復制的再審視。前文提及，私人復制的產(chǎn)生原因在于復制設備和介質(zhì)的家庭化，這其實只是私人復制變得可行的物質(zhì)條件（抄書自古有之，但其不可能廣泛存在），除此之外，筆者認為私人復制的出現(xiàn)實際上還需具備兩個前提：一是個人對作品利用方式的偏好，二是著作權(quán)人限制個人獲取作品的成本過高。而在云服務時代，這三個方面的條件都發(fā)生了質(zhì)的變化：
（1）關(guān)于物質(zhì)條件。復制設備和介質(zhì)是機械工業(yè)時代的產(chǎn)品，隨著技術(shù)的不斷進步，其制造成本不斷下降從而得以家庭化。到了電子工業(yè)時代，產(chǎn)品性能升級、成本更低，進一步激勵了私人復制的量化。直至復制設備和介質(zhì)演進到數(shù)碼產(chǎn)品的樣態(tài)，技術(shù)發(fā)展對私人復制的邊際遞增的影響達到頂點。此后，隨著互聯(lián)網(wǎng)傳播逐漸成為信息傳輸?shù)闹饕绞�，復制設備和介質(zhì)對于信息傳輸變得越來越不重要，私人復制能夠為社會公眾節(jié)約的成本也日益降低。而在云服務模式下，所有的作品獲取渠道都構(gòu)成“向社會公眾提供”，網(wǎng)絡用戶脫離市場的復制行為既無技術(shù)上的可能，也漸無必要。
（2）關(guān)于個人偏好。在機械傳播時代甚至云服務出現(xiàn)之前的互聯(lián)網(wǎng)傳播時代，社會公眾獲取信息需要一定的成本，更重要的是，其重復利用信息的邊際成本并不為零（即使不考慮時間成本），這給了私人復制以“生存空間”——成本問題帶來存儲偏好，只是當私人復制行為的量太大時，著作權(quán)法才有了在市場之外給予權(quán)利人以補償?shù)谋匾�。但是在云服務模式下，這一成本問題得到了根本解決，也就瓦解了公眾的私人復制偏好。如果網(wǎng)絡用戶非出于成本考慮地仍有復制留存作品的偏好，除非其斷開網(wǎng)絡，否則行為人就還是處于“向社會公眾提供”的市場之中（這是云服務的技術(shù)特征所決定的），而其將作品存儲于“云端”（哪怕是用戶自己租賃的云）的行為，并不是機械復制時代所定義的私人復制。
（3）關(guān)于著作權(quán)人的監(jiān)管成本。在機械復制時代，著作權(quán)人缺乏監(jiān)管作品載體被重復投入市場之行為及載體傳播范圍的技術(shù)手段，相對而言，控制或者說掌握復制設備與介質(zhì)的數(shù)量不僅可行而且成本低得多，因此，私人復制補償金制度得以建立起來。隨著復制設備和介質(zhì)的電子化、數(shù)碼化，盡管本質(zhì)上仍屬于機械復制，但私人復制行為人“向社會公眾提供”的方式主要是與互聯(lián)網(wǎng)相連接，因而著作權(quán)人只需采取一定的技術(shù)措施，如給作品加上數(shù)字密碼，就能極大地限制復制的可能。如此一來，著作權(quán)人付出不高的監(jiān)管成本即可大大限制私人復制。到了云服務時代，著作權(quán)人采取技術(shù)措施的監(jiān)管成本并不會提升，但激勵變得更大，因而隨著云服務的不斷發(fā)展，私人復制的“生存空間”會被進一步地擠壓。至少，零星的、分散的私人復制已經(jīng)完全不能滿足構(gòu)建補償金制度在行為數(shù)量上的要求。實際上，我們從當下蓬勃發(fā)展的云服務已經(jīng)深刻感受到了這一點。綜合以上三個方面的變化和趨勢，筆者認為，云服務在社會生活中全方位地普及，將無限限縮私人復制行為發(fā)生的可能性和必要性，勢必對構(gòu)建補償金制度或該制度繼續(xù)存續(xù)的必要性造成“致命”打擊。從此趨勢看來，著作權(quán)法未納入私人復制合理使用補償金制度顯然具有前瞻性。
結(jié) 論
私人復制補償金制度并不是著作權(quán)法誕生之初就有，而是技術(shù)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定階段才出現(xiàn)的，也即是復制設備與介質(zhì)的家庭化。借此，私人復制有能力給著作權(quán)人的利益造成足夠大的消極影響，因而著作權(quán)法開始考慮如何進行制度回應。針對我國的立法現(xiàn)狀，不少學者積極主張，補償金制度對于數(shù)字環(huán)境下的著作權(quán)保護意義顯著，因此我國應當盡快在著作權(quán)法中建立起該項制度。但基于市場原則不難發(fā)現(xiàn)，該主張在理論基礎(chǔ)上存在缺陷：一是數(shù)字環(huán)境下的市場結(jié)構(gòu)已與機械復制時代大相徑庭，作品傳播市場在數(shù)字時代充分擴張，依賴于有形載體的作品復制將逐漸退出歷史的舞臺，因而“私人復制會更加泛濫”的說法難以成立；二是本質(zhì)為“庇古稅”的補償金制度無法從根本上避免無謂損失的問題，征收補償金的經(jīng)濟理性也不夠充分，同時還存在雙重付費的弊端。
當下，云服務的發(fā)展勢頭非常迅猛，不久的將來，勢必全面成為作品傳播市場的技術(shù)支撐，屆時，著作權(quán)人能夠攫取生產(chǎn)者剩余的市場——依賴侵權(quán)救濟來保護的市場與利用技術(shù)措施來保護的市場——是足夠大的，而脫離市場的私人復制的可能性和必要性則會變得微乎其微。有鑒于此，筆者認為，為零星的、分散的私人復制而建立補償金制度實無必要，我們不應當把機械復制時代沒有完成的事情，不經(jīng)審慎思考地執(zhí)著地要在云服務時代“補課”。當然，為了正確解釋和適用法律，著作權(quán)法在合理使用制度之下對私人復制進行調(diào)整時，必須徹底貫徹市場原則。根據(jù)現(xiàn)行立法所規(guī)定的具體內(nèi)容，我國合理使用制度實際上包含了兩類行為，一是脫離市場的作品利用行為，私人復制即屬此類；二是與市場密切相關(guān)的作品利用行為，經(jīng)濟學上所理解的合理使用制度之本旨——“降低使用已有素材進行創(chuàng)作的表達成本，不僅包括累積性創(chuàng)作的成本，也包括因許可使用而產(chǎn)生的交易成本”，即針對的是這一類行為。如果對二者不加區(qū)分，一定程度上會破壞市場與非市場的界分，也就無法理解合理使用作為一種著作權(quán)侵權(quán)抗辯事由為何會存在抗辯結(jié)果的不確定性。所以，著作權(quán)法中的合理使用制度理應類比專利法中的“不視為侵權(quán)制度”，以涵蓋兩類性質(zhì)不同的非侵權(quán)行為，如此，才能在不破壞既有合理使用制度基本架構(gòu)的同時，理順私人復制與市場之間的關(guān)系。