作者簡介：周建勛 北京市西城經(jīng)濟科學(xué)大學(xué)。
內(nèi)容摘要：環(huán)境健康風(fēng)險不同于環(huán)境健康損害或者危險。以私法途徑規(guī)制環(huán)境健康風(fēng)險存在著法治障礙。原因在于環(huán)境健康風(fēng)險與技術(shù)進步相伴，具有高度的復(fù)雜性和不確定性，并且存在認知悖論。因涉及公共利益與不確定性，環(huán)境健康風(fēng)險首先需要公法規(guī)制，即使在私法公法化的背景下，私法體系也無法容納對環(huán)境健康風(fēng)險的規(guī)制。我國應(yīng)從頂層設(shè)計高度，將環(huán)境健康風(fēng)險納入生態(tài)環(huán)境風(fēng)險防范系統(tǒng)，重新審視“預(yù)防為主”的法律原則，規(guī)范環(huán)境風(fēng)險評估機制，建立區(qū)別于環(huán)境影響評價的環(huán)境健康風(fēng)險公法規(guī)范，建立環(huán)境健康損害的民事公益訴訟制度，以環(huán)境健康損害的賠償之訴校正環(huán)境健康風(fēng)險防范的效果。
關(guān)鍵詞：環(huán)境健康風(fēng)險 環(huán)境健康損害 頂層設(shè)計 預(yù)防為主
近年來，我國已發(fā)生“兒童血鉛超標(biāo)”“鎘大米污染”乃至“癌癥村”等環(huán)境污染導(dǎo)致人群健康損害的事件。從防患于未然的角度看，如果環(huán)境健康風(fēng)險的預(yù)防和規(guī)制能提前展開，將有助于大幅度減少現(xiàn)實的環(huán)境健康損害的發(fā)生。在司法實踐中，專門就環(huán)境健康風(fēng)險（也稱為生態(tài)環(huán)境健康風(fēng)險，下文不再單獨說明）提起的民事公益訴訟尚無一例。這表明以民事公益訴訟規(guī)制環(huán)境健康風(fēng)險的路徑存在著法治困境。那么，私法體系能否包容對環(huán)境健康風(fēng)險的規(guī)制，是否可以從頂層設(shè)計視角，探索適合我國國情的環(huán)境健康風(fēng)險的防范機制呢？
一、私法規(guī)制的困境
在我國大多數(shù)環(huán)境公益訴訟中，焦點主要集中在環(huán)境污染、生態(tài)破壞方面，環(huán)境健康風(fēng)險往往作為一種可能發(fā)生的現(xiàn)象被訴訟參與的各方提及。目前，僅有的一例已經(jīng)審結(jié)的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟案——北京自然之友訴中石化云南石油有限公司案（以下簡稱“云南煉油案”）中，即將環(huán)境健康風(fēng)險作為諸多訴訟請求之一，該案最終未被法院受理�？梢�，環(huán)境健康風(fēng)險的民事公益訴訟并不被我國法院認可，其司法困境主要表現(xiàn)在以下幾個方面。1.請求權(quán)基礎(chǔ)缺失處理民事的主要任務(wù)，在于尋找請求權(quán)基礎(chǔ)。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)是指支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范。尋找請求權(quán)基礎(chǔ)就是法的適用過程，就是要發(fā)現(xiàn)對于具體案件可資適用的法律規(guī)范。環(huán)境民事公益訴訟同樣需要尋找請求權(quán)基礎(chǔ)，發(fā)現(xiàn)能夠支持原告一方主張的法律規(guī)范。2014年我國新修訂的《環(huán)境保護法》第39條明確規(guī)定國家建立和健全環(huán)境與健康監(jiān)測、調(diào)查和風(fēng)險評估制度，但是并沒有具體的法律適用規(guī)則。我國《民法典》規(guī)定了十一項民事責(zé)任類型，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險等預(yù)防性責(zé)任，卻未涉及對環(huán)境健康風(fēng)險的規(guī)范�！睹穹ǖ洹穼ＴO(shè)了環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任一章。然而，從文義和體系看，存在污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為或者造成嚴(yán)重后果是這一專章中所有法律規(guī)范的構(gòu)成要件之一，亦未涉及環(huán)境健康風(fēng)險。2015年實施的最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境公益訴訟解釋》）第1條即規(guī)定環(huán)境民事公益訴訟包括對已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險的污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為提起訴訟。從文義看，環(huán)境健康風(fēng)險似乎可以適用環(huán)境公益訴訟，但事實遠非如此。該解釋并沒有明確“重大風(fēng)險”的認定和適用標(biāo)準(zhǔn)。而且，即使發(fā)生環(huán)境健康損害結(jié)果也被排除在環(huán)境公益訴訟之外。該解釋第10條第3款還明確規(guī)定“公民、法人和其他組織以人身、財產(chǎn)受到損害為由申請參加訴訟的，告知其另行起訴�！备螞r，尚無損害結(jié)果發(fā)生，而僅僅處于是否發(fā)生尚不確定的環(huán)境健康風(fēng)險的預(yù)防之訴呢？2.風(fēng)險的證明難度大
按照侵權(quán)法理，受害人能夠獲得侵權(quán)人賠償?shù)那疤嶂痪褪鞘芎θ四軌虼_定地證明損害的存在。損害的確認是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的實質(zhì)要件之一。我國《民法典》中環(huán)境民事公益訴訟就歸屬于侵權(quán)法律關(guān)系。證明環(huán)境污染或破壞生態(tài)的行為實際或者可能損害社會公共利益的事實，是環(huán)境民事公益訴訟必要的前提條件。故此，《環(huán)境公益訴訟解釋》第8條規(guī)定，原告起訴時需要提交被告的行為已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險的初步證明材料。實踐中，囿于技術(shù)水平和經(jīng)濟能力限制，原告想要證明被告污染環(huán)境或生態(tài)破壞行為并造成了生態(tài)環(huán)境的損害結(jié)果就已經(jīng)非常困難。若要原告對是否發(fā)生尚不確定的環(huán)境健康風(fēng)險加以證明，更是難上加難。多數(shù)情況下，原告在證明被告污染環(huán)境的同時，為補強其起訴的正當(dāng)性和緊迫性，會對被告排放的污染物的種類和特征加以描述，進而就污染物中含有的重金屬或有害污染物等對人體健康的危害加以描述（或說明）。而原告或受委托的專家對此類說明往往缺乏實驗室數(shù)據(jù)的支持，缺乏流行病學(xué)調(diào)查、暴露途徑、劑量—反應(yīng)關(guān)系的科學(xué)論證，并對環(huán)境污染或生態(tài)破壞的后果、損害或造成損害的危險與風(fēng)險相混淆、不作區(qū)分，以致法院裁判時不能認定風(fēng)險的有無。而事實上，由于風(fēng)險的不確定性，包括專家在內(nèi)的社會成員因知識儲備欠缺而無法準(zhǔn)確地對不確定性進行評估、對風(fēng)險的結(jié)果進行量化，怎能為訴訟提供法律意義上的證據(jù)支持呢？在目前僅有的一例已審結(jié)的、以預(yù)防環(huán)境風(fēng)險為訴訟請求的“云南煉油案”中，原告經(jīng)過反復(fù)論證，向法院提交了《損害社會公共利益重大風(fēng)險的說明》，試圖證明“被告未批先建造成大氣污染物、煙塵粉塵及危險廢物的外排量、產(chǎn)生量均有較大幅度的上升，給大氣、固體廢物污染防治造成顯著的現(xiàn)實風(fēng)險；最后，新增遲延焦化技術(shù)具有易燃易爆、易疲勞、易泄露等危險特性，且一旦出現(xiàn)事故，煉廠污染物排放必將急劇增加、嚴(yán)重損害人民安全、健康期待，故存在較大的安全事故和環(huán)境污染風(fēng)險”。對原告來說，以項目存在未批先建的違法行為來證明項目存在重大風(fēng)險，是證明存在環(huán)境風(fēng)險較為穩(wěn)妥的路徑。但因被告案涉項目環(huán)評文件后續(xù)又被批準(zhǔn)，從而令法院以原告提交的證據(jù)材料不能說明“有社會公共利益受到損害”或“被告的行為已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險”為由，裁定不予受理。
3.法律責(zé)任承擔(dān)方式缺失
退而言之，即便論證了環(huán)境健康風(fēng)險的存在，也不一定能夠等到法院的支持。無論是我國的《民法典》、《侵權(quán)責(zé)任法》還是《環(huán)境公益訴訟解釋》，都是以消除危險作為預(yù)防性法律責(zé)任的承擔(dān)方式之一。依環(huán)境損害發(fā)生的可能性程度，可分為危險、風(fēng)險以及剩余風(fēng)險。危險是指在可預(yù)見的期間內(nèi)，一定事實狀態(tài)所導(dǎo)致的損害通�？纱_定會發(fā)生。風(fēng)險則是指造成損害的可能性較低且通常不會發(fā)生。幾乎不可能發(fā)生的，即所謂“剩余風(fēng)險”。危險與風(fēng)險相比，損害的發(fā)生具有高度的蓋然性和明顯的預(yù)知可能性及確定性。而“剩余風(fēng)險”發(fā)生僅具有純粹的假定可能，社會應(yīng)予容許而無須預(yù)防。由于危險發(fā)生的可預(yù)見性和緊迫性已經(jīng)接近于損害的后果，通過民事訴訟課以預(yù)防性法律責(zé)任，正是民法救濟性原則的應(yīng)有之義。故而民事責(zé)任中的消除危險所適用的是損害的發(fā)生具有高度蓋然性的危險而不是風(fēng)險。環(huán)境民事公益訴訟中，愈是證明起訴的緊迫性，就愈屬于危險而不是風(fēng)險。而環(huán)境健康風(fēng)險由于本身具有不確定性，且致害結(jié)果發(fā)生的蓋然性很低，顯然，消除危險這一方式并不適用環(huán)境健康風(fēng)險的法律責(zé)任承擔(dān)。4.因果關(guān)系難以證明
環(huán)境健康風(fēng)險民事公益訴訟的另一個關(guān)鍵難點在于因果關(guān)系難以證明。環(huán)境民事公益訴訟是以歸責(zé)方式追究行為人侵權(quán)責(zé)任的，其目的是判定特定行為在具體的侵害中的作用。基于經(jīng)驗法則、科學(xué)論證或者疫學(xué)調(diào)查，法官可據(jù)此確定蓋然性高低，以判斷特定行為與損害或者危險之間是否存在因果關(guān)系。而風(fēng)險的不確定性（包括風(fēng)險概率在內(nèi)），是超經(jīng)驗法則的，也缺乏確定的科學(xué)依據(jù)。比如手機輻射與人體健康的關(guān)系即是如此。由于手機問世僅有30多年的時間，雖然有科學(xué)研究表明手機輻射對人體健康存在致害風(fēng)險，甚至存在某種統(tǒng)計學(xué)上的概率關(guān)系，但均認為手機輻射對人體健康的潛在風(fēng)險和長期效應(yīng)仍需進一步研究。因而，法官并不能根據(jù)以往的經(jīng)驗和研究，認定手機輻射與特定疾病之間存在高度蓋然性的因果關(guān)系�？梢姡L(fēng)險和危險的最大不同在于，在主觀上，就風(fēng)險發(fā)生的因果關(guān)系而言，沒有足夠的信賴讓人相信一定的原因會產(chǎn)生一定的結(jié)果；在客觀上，也無法得知是否有這樣的因果關(guān)系存在。即使采用舉證責(zé)任倒置的方式，將不存在因果關(guān)系證明的責(zé)任分配給被告一方，其因果關(guān)系也同樣是難以確定的。故此，民事法官并非科學(xué)法官，難以支持原告在環(huán)境健康風(fēng)險訴訟中主張的賠償關(guān)系。
二、實踐反思
面對環(huán)境健康風(fēng)險在民事公益訴訟中所遭遇的上述司法困境，人們有必要反思：應(yīng)如何認識環(huán)境健康風(fēng)險？私法，特別是民法能否無限度包容對環(huán)境健康風(fēng)險的規(guī)制？以私法規(guī)制環(huán)境健康風(fēng)險是否存在制度障礙？
（一）環(huán)境健康風(fēng)險的現(xiàn)實悖論
自黨的十八大以來，隨著生態(tài)文明建設(shè)的不斷深化，人民群眾的環(huán)境意識不斷提升。在對諸多環(huán)境污染事件觸目驚心的同時，越來越多的人們開始意識到：環(huán)境污染、生態(tài)破壞以及環(huán)境質(zhì)量下降等不良環(huán)境因素有可能嚴(yán)重損害周邊人群的生命健康，不良環(huán)境因素的積累有可能對當(dāng)代乃至未來世代的生命健康產(chǎn)生損害或者威脅。那么，什么是環(huán)境健康風(fēng)險的基本含義呢？
所謂環(huán)境健康，1989年歐洲環(huán)境與健康憲章中將環(huán)境健康定義為由環(huán)境要素所決定的人類健康和疾病。該定義中的環(huán)境要素涉及大氣、水、土壤、噪聲、輻射、動植物等諸多環(huán)境介質(zhì)。而所謂風(fēng)險，依據(jù)德國學(xué)者貝克的觀點，風(fēng)險概念直接與反思現(xiàn)代化的概念相關(guān)，可以被界定為系統(tǒng)地處理現(xiàn)代化引致的危險和不安全感的方式。有學(xué)者指出，日常生活中，有一些與風(fēng)險相近的概念，如“危險”“災(zāi)難”“威脅”等，它們多指已經(jīng)發(fā)生或者已經(jīng)高度現(xiàn)實化的危害。相比而言，風(fēng)險與最終損害之間則具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。據(jù)此，環(huán)境健康風(fēng)險主要是由于自然原因和人類活動（主要是人類活動）所引起的，經(jīng)由環(huán)境介質(zhì)，對人群健康造成危害或者累積性不良影響的可能性。2018年我國原環(huán)境保護部發(fā)布的《國家環(huán)境保護環(huán)境與健康工作辦法（試行）》對環(huán)境健康風(fēng)險的含義作了限縮，專指環(huán)境污染（生物、化學(xué)和物理）對公眾健康造成不良影響的可能性。該含義僅將污染作為關(guān)注焦點，未涉及新技術(shù)應(yīng)用、生態(tài)破壞等情形。事實上，環(huán)境健康風(fēng)險不僅涉及環(huán)境污染與生態(tài)破壞等環(huán)境問題，而且涉及由此引發(fā)的人類健康和疾病問題，是具有多元化內(nèi)涵的社會風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)說明的是，在環(huán)境健康風(fēng)險中，對人群健康造成風(fēng)險的根源是生態(tài)環(huán)境方面，而不是衛(wèi)生方面。如果是由于衛(wèi)生方面引發(fā)了健康問題，即使中間經(jīng)過了環(huán)境介質(zhì)的傳播，也不屬于環(huán)境健康風(fēng)險。比如核電站事故泄漏產(chǎn)生的核輻射可能引發(fā)人體健康的疾病，屬于環(huán)境健康風(fēng)險，但如果是因某藥品生產(chǎn)單位使用過期的消毒劑衛(wèi)生消毒不當(dāng)，導(dǎo)致下風(fēng)向人群可能吸入含病原體的氣溶膠而致健康損害，屬于公共衛(wèi)生風(fēng)險，而不是環(huán)境健康風(fēng)險。人類在防范環(huán)境健康風(fēng)險同時，對于環(huán)境健康風(fēng)險的認識又在不斷地進步。例如在人們認識到核輻射的破壞力后，在核設(shè)施建設(shè)之前，就有意識地加入了環(huán)境健康風(fēng)險防范的若干設(shè)計。在清楚冶煉廢水的危害后，增加循環(huán)利用的技術(shù)和工藝，努力實現(xiàn)廢水的零排放，以降低環(huán)境健康風(fēng)險等。從這一角度而言，社會風(fēng)險的存在并不都是負面的，“風(fēng)險的來源不是基于無知的魯莽行為，而是基于理性的規(guī)定、判斷、分析、推論、區(qū)別、比較等認識能力，它不是對自然缺乏控制，而是期望于對自然的控制能夠完美”。在人類社會征服自然，利用自然的進程中，人類的知識與科學(xué)水平也在不斷增加，對風(fēng)險的意識和感知能力在不斷提升。即使發(fā)生人為風(fēng)險的可能性極低，也由于人們防范風(fēng)險意識的加強以及媒體的傳播而變得令人可怖�，F(xiàn)代社會的風(fēng)險源于技術(shù)進步，而科技進步又將人類活動中的利弊同步放大，形成了風(fēng)險社會的核心悖論。本質(zhì)上，風(fēng)險社會的悖論并非事實問題而是公共認知問題。人們對風(fēng)險的察覺和認知程度大大增加了，但是事實上科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展帶來的副作用和負面效應(yīng)所釀成的風(fēng)險可能已經(jīng)有所降低。人們感知的風(fēng)險增多，是由于社會文化與個體心理的相互作用、共同建構(gòu)的結(jié)果。無論是“被意識的風(fēng)險增多”還是“人們感知的風(fēng)險增多”，都不意味著在前工業(yè)社會從事相關(guān)活動的人們沒有感知風(fēng)險，而只是意味著人文社會科學(xué)對風(fēng)險的意識和感知不多。正是時代的發(fā)展和技術(shù)的進步，人們出于對環(huán)境與健康的更高需求才對現(xiàn)實的人類活動提出了更高的環(huán)境健康風(fēng)險防范需求。這促使人們采取更好的技術(shù)和更高的標(biāo)準(zhǔn)來回應(yīng)人們的風(fēng)險防范呼聲。在此意義上，正如《風(fēng)險社會》一書的作者德國學(xué)者貝克所說：“必須看到，風(fēng)險絕不是具體的物；它是一種‘構(gòu)想’，是一種社會定義，只有當(dāng)人們相信它時，它才會因此而真實并有效�！北仨氈赋龅氖�，風(fēng)險畢竟不是損害，既不等于毀滅也不等于安全和價值。人們可以說現(xiàn)代社會是一個“風(fēng)險社會”，但不能說現(xiàn)代社會是一個違法社會。在環(huán)境健康風(fēng)險的內(nèi)涵多元化與認知悖論的背景下，試圖僅僅依賴以歸責(zé)為取向的侵權(quán)責(zé)任法等民法規(guī)范，將環(huán)境健康風(fēng)險納入傳統(tǒng)的民事訴訟體系并施以規(guī)制，必然力不從心。
（二）私法公法化的限度
環(huán)境健康風(fēng)險源自環(huán)境污染或者生態(tài)破壞，其影響涉及不特定的社會公眾，顯屬公共利益范疇。在私法公法化背景下，可否將其完全納入私法的調(diào)整范圍呢？
公私法的劃分起自古羅馬法學(xué)家烏爾比安，他認為公法是“涉及羅馬帝國政體的法律”，而私法則是“涉及私人利益的法律”。不過這一劃分即使在古羅馬時期也并不絕對。在羅馬法淵源中，大量調(diào)整私人關(guān)系的規(guī)范也被說成是公法，查其原因，這種情形恰恰出現(xiàn)在社會利益或一般利益與個人利益重合之時。也就是說，除非涉及公共利益且是在下達命令和絕對禁令的情況下，羅馬國家自古并不通過其機構(gòu)進行立法干預(yù)。羅馬法頗具彈性的特質(zhì)為近現(xiàn)代的私法與公法相互影響埋下了伏筆。私法自治正是以公私法的劃分為前提，直接反映了國家和社會的二元分離。進入20世紀(jì)后，工業(yè)化浪潮席卷全球。在私法自治的法理念配合下，技術(shù)進步與產(chǎn)業(yè)資本相互推動，促進了人類社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，但同時也帶了經(jīng)濟危機、資源浪費、社會失衡和環(huán)境污染。人們開始反省私法自治的社會價值，希望國家基于社會公共利益的目的而對以往不曾介入的私人領(lǐng)域加以干預(yù)。于是在羅馬法公、私法彈性劃分的映射下，資本主義國家開始了私法公法化進程。私法公法化并非完全拋棄私法自治的全部架構(gòu)，而是重點在涉及公共利益的層面對私法的核心原則進行改造。主要表現(xiàn)在：第一，為解決社會發(fā)展失衡問題，而將所有權(quán)絕對改造為所有權(quán)社會化。1919年德國魏瑪憲法率先將所有權(quán)社會化，此做法后被各國所接受。第二，為解決壟斷和契約自由使契約成為強勢一方將自己的意志強加在對方之上的工具的問題，而將契約制度從強調(diào)絕對自由轉(zhuǎn)變?yōu)閺娬{(diào)社會公平。從實質(zhì)公平角度重新審視契約關(guān)系的做法，甚至令學(xué)者們發(fā)出了“契約已死”的感嘆。第三，為解決安全事故和環(huán)境污染等問題，而將以往需要受害人舉證方可成立的過錯責(zé)任改造為只要滿足強制性法定條件即可成立的無過錯責(zé)任，以響應(yīng)公平正義的社會呼聲�？梢姡Y本主義國家的私法公法化不是無限度的公法化，而是在關(guān)乎社會利益和實質(zhì)公平理念下，通過確認無效或強制性規(guī)范的方式進行的國家干預(yù)。由于仍然保留著私法自治下的人格平等、意思自治、主體特定等私法內(nèi)核，這種國家干預(yù)并沒侵蝕私法核心價值。從歷史角度看，私法與公法的相互影響是國家為實現(xiàn)社會治理和經(jīng)濟發(fā)展，不斷調(diào)整公、私法規(guī)制疆域的過程，私法公法化就是在國家主導(dǎo)下，私法與公法不斷相互讓渡與擴張邊界的現(xiàn)象。就我國而言，為了保證國家經(jīng)濟的發(fā)展，不能因保護民事權(quán)益而阻礙社會主義現(xiàn)代化事業(yè)，國家保留著可以隨時重新厘定市民社會獨立性之邊界的權(quán)力。民法調(diào)整對象的規(guī)范一方面為這種國家權(quán)力的實現(xiàn)提供了實現(xiàn)機制，另一方面又為私人自治厘定了相對確定的作用空間�？梢哉f，私法秩序可謂是“刻意建構(gòu)的秩序”，在國家層面，私法不過是作為一種國家治理的工具。一旦公法的立法者非常重視對某個事項管制目標(biāo)的實現(xiàn)，那么，民法必須容讓公法，使公法管制目標(biāo)優(yōu)于私法自治。我國《民法典》第153條第1款就是著例。環(huán)境健康風(fēng)險涉及不特定的公共利益，是公法高度關(guān)注的領(lǐng)域，與強調(diào)主體特定、意思自治為核心的私法自治明顯差異。在公法面向上，國家理應(yīng)建構(gòu)環(huán)境健康風(fēng)險規(guī)制體系，其中必然包括實現(xiàn)實質(zhì)性社會公正的強制性規(guī)范，并經(jīng)由這些公法規(guī)范，在現(xiàn)行私法體系中劃定新的邊界。由此再引致或轉(zhuǎn)介于私法規(guī)范，形成私法上確認違法性的標(biāo)準(zhǔn)，進而通過民事訴訟加以司法適用。我國目前除《環(huán)境保護法》第39條宣布國家建立環(huán)境與健康風(fēng)險的調(diào)查、監(jiān)測和評估制度外，尚未制定有關(guān)環(huán)境健康風(fēng)險管制目標(biāo)的公法規(guī)范，沒有可供民事司法裁判所依據(jù)的有關(guān)環(huán)境健康風(fēng)險的強制性規(guī)范。因此，即便存在私法公法化的趨勢，環(huán)境健康風(fēng)險的規(guī)制也無法被納入這一進程之中。
（三）私法規(guī)制環(huán)境健康風(fēng)險的障礙
繞開公法規(guī)范，直接以私法規(guī)制環(huán)境健康風(fēng)險的途徑同樣是行不通的。如前述，環(huán)境健康風(fēng)險作為社會風(fēng)險之一，因關(guān)涉公共利益而與私法自治的核心價值迥異，直接將之納入私法規(guī)范存在諸多障礙。
第一，發(fā)生的不確定性與私法救濟相矛盾。我國當(dāng)前的環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域存在兩類規(guī)范對象，一類是《民法典》第1229條所規(guī)定的因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成他人損害的，另一類是《民法典》第1234條所規(guī)定的生態(tài)環(huán)境損害。前者是對受害者的人身、財產(chǎn)造成的損害，后者僅是對環(huán)境造成的損害。無論造成哪種損害，其都具有私法彌補的現(xiàn)實性和緊迫性。但環(huán)境健康風(fēng)險并不是現(xiàn)實的損害，其是否發(fā)生，何時發(fā)生、范圍多大，影響人群，甚至代際關(guān)系等等都無法具體確定，無法啟動私法侵權(quán)規(guī)范予以救濟。
第二，外部性與私法內(nèi)部性矛盾。由公、私法的歷史沿革可以發(fā)現(xiàn)，私法調(diào)整的社會關(guān)系具有明確的平等性、特定性，是私的主體之間內(nèi)部化的社會關(guān)系。也正因此，公、私法的劃分才有了屬性上的邊界。國家借助立法將其社會治理目標(biāo)有選擇地納入私法規(guī)范，進行內(nèi)部化和特定化的改造，并力圖通過私法規(guī)范自身的高效運轉(zhuǎn)，實現(xiàn)保護弱勢群體、實質(zhì)平等與社會公正的社會政策目的�？梢姡饬肯嚓P(guān)社會性立法能否納入民法，關(guān)鍵在于它所調(diào)整的社會關(guān)系，是否屬于特定人與特定人的關(guān)系，或者是否能夠轉(zhuǎn)化為特定人與特定人的關(guān)系。只要該涉及公共利益的社會關(guān)系可以被改造為符合私法體系的規(guī)范，私法就可以容納他們。反之，則無法容納。環(huán)境健康風(fēng)險的外部性關(guān)系主體并不特定，反映的是人們對技術(shù)進步及其不良影響的擔(dān)憂和恐懼�？茖W(xué)家、政府、企業(yè)或者公眾都無法確定環(huán)境健康風(fēng)險何時可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實危險或者造成損害，因此，難以直接納入私法規(guī)范的調(diào)整范圍之中。
三、環(huán)境健康風(fēng)險規(guī)制路徑的探索
回顧“云南煉油案”，盡管被告曾經(jīng)存在未批先建行為，但之后環(huán)境部門批準(zhǔn)了補辦的環(huán)評文件。法院裁定不予受理的原因并非直接認定風(fēng)險的有無，而是認為環(huán)境民事公益訴訟的原告沒有證據(jù)證明損害的存在與風(fēng)險的有無。該案不僅反映了私法對公權(quán)力的尊重，也反映出將環(huán)境健康風(fēng)險直接納入民事訴訟的囧境。
應(yīng)當(dāng)說，環(huán)境健康風(fēng)險的規(guī)制首先屬于公法而非私法范疇。從“面向未來而決策”角度看，建議我國將規(guī)制環(huán)境健康風(fēng)險納入國家生態(tài)安全的頂層設(shè)計，通過公法規(guī)范構(gòu)建管理環(huán)境健康風(fēng)險的社會政策目標(biāo)。廣泛而有效的收集有關(guān)環(huán)境健康風(fēng)險的信息，并建立環(huán)境健康風(fēng)險的常態(tài)化監(jiān)測預(yù)警機制。規(guī)范風(fēng)險評估的機制。當(dāng)社會公眾感受到來自生態(tài)或環(huán)境因素所引發(fā)的健康威脅時，國家生態(tài)環(huán)境和健康管理機關(guān)需及時組織科學(xué)論證和溯源研究。在此基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)某些生態(tài)因素或者環(huán)境因素與健康危害之間存在某種聯(lián)系，即使不能確定他們之間存在高度的蓋然性或者概率，國家出于防止未來其人民暴露于可能的威脅之中的目的，通過制定法律或者解釋現(xiàn)行法律的方式，對可能引發(fā)環(huán)境健康風(fēng)險的活動予以強制性法律規(guī)范或者強制性措施，以預(yù)防不確定性的風(fēng)險。需要說明的是，風(fēng)險的規(guī)制并不以可能的風(fēng)險制造者已有行為的違法性為前提，而一旦國家制定了有關(guān)環(huán)境健康風(fēng)險預(yù)防的強制性法律規(guī)范，則之后的有關(guān)行為或者活動將會受到限制，甚至被禁止從事，國家可通過設(shè)立保險或基金分擔(dān)公眾受到的損害。與此同時，具有明確規(guī)范對象的強制性規(guī)范將可能被引致私法體系中，直接影響行為人的意思自治，并成為民事訴訟的裁判規(guī)則。具體而言：
（一）將環(huán)境健康風(fēng)險防范納入生態(tài)安全的頂層設(shè)計
環(huán)境健康風(fēng)險與現(xiàn)實的環(huán)境健康損害或者確定發(fā)生的危險不同，它不是事故性風(fēng)險，而是伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用而逐漸產(chǎn)生的，與生態(tài)環(huán)境違法行為并沒有直接關(guān)聯(lián)。環(huán)境健康風(fēng)險經(jīng)由生態(tài)環(huán)境因素而對人類健康產(chǎn)生威脅，因而其與社會公眾的生態(tài)環(huán)境安全密切相關(guān)。我國早在2000年國務(wù)院發(fā)布的全國生態(tài)環(huán)境保護綱要中就明確提出了“維護國家生態(tài)環(huán)境安全”的目標(biāo)。
2020年新冠疫情暴發(fā)后，習(xí)近平總書記更是強調(diào)“要從保護人民健康、保障國家安全、維護國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系。”生物安全恰恰是生態(tài)安全的重要部分。保障安全必然包括了風(fēng)險防范。我國自2003年“非典”后，就已經(jīng)著手生態(tài)環(huán)境健康風(fēng)險的預(yù)防。始于2013年的大氣霧霾治理國家不惜投入巨資和大量人力，從環(huán)境管理層面對霧霾的成分、產(chǎn)生機理和傳播路徑進行研究和管控，絕不僅僅是環(huán)境污染的治理，而是通過重點行業(yè)深度治理，穩(wěn)步推進能源結(jié)構(gòu)調(diào)整優(yōu)化，“公轉(zhuǎn)鐵”和分類精準(zhǔn)施策等措施，回應(yīng)人民群眾增強藍天幸福感，減少環(huán)境健康威脅的強烈呼聲。2020年新冠疫情在武漢爆發(fā)，我國更是及時采取了關(guān)停野生動物非法交易市場、編制禁止養(yǎng)殖的野生動物名錄，修改野生動物保護法等多項規(guī)制生態(tài)環(huán)境健康風(fēng)險的管控措施�？梢娢覈呀�(jīng)在事實上進行著環(huán)境健康風(fēng)險預(yù)防的工作。但是實施多年的大氣霧霾治理對人群健康風(fēng)險防范的效果，以及正在實施的常態(tài)化新冠疫情防控措施中關(guān)于野生動物的管制措施與公眾健康風(fēng)險預(yù)防的內(nèi)在聯(lián)系，尚未取得來自生態(tài)環(huán)境健康風(fēng)險層面的深入研究和解讀。環(huán)境健康風(fēng)險規(guī)制沒有被提升到生態(tài)安全頂層設(shè)計的高度。社會期待國家對給社會帶來威脅的活動進行規(guī)制，指明社會能夠承擔(dān)的界限，并保障受到威脅的未來。因此，對環(huán)境健康風(fēng)險的規(guī)制決不能停留在“個案思維”，它是以國家生態(tài)環(huán)境治理為主導(dǎo)，以衛(wèi)生、自然資源、產(chǎn)業(yè)、能源、交通等管理為配合的綜合研判和控制過程。由于憲法施展作用的平臺正在于“頂層設(shè)計”，因此應(yīng)將之置于國家憲法框架下頂層設(shè)計的重要地位。
（二）區(qū)別現(xiàn)行環(huán)境影響評價制度
環(huán)境影響評價簡稱環(huán)評，是對決策或者項目的不良環(huán)境影響進行預(yù)測、分析和評估的制度。自1979年我國第一部《環(huán)境保護法》出臺至今，環(huán)評制度得到了不斷的發(fā)展（2002年我國出臺首部環(huán)境影響評價法，后經(jīng)2016年和2018年兩次修正）。我國的環(huán)評制度實際體現(xiàn)了一種在對環(huán)境影響評價的基礎(chǔ)上制定管理政策的風(fēng)險規(guī)制思路。然而，現(xiàn)行的環(huán)評制度與環(huán)境健康風(fēng)險規(guī)制之間存在很大差距，表現(xiàn)為：第一，環(huán)評制度規(guī)范對象過窄�，F(xiàn)行環(huán)評制度的規(guī)范對象僅限于尚未實施的規(guī)劃和尚未開工的建設(shè)項目。前已述及，環(huán)境健康風(fēng)險的規(guī)制由于其自身內(nèi)涵的多元化，不限于環(huán)境領(lǐng)域，還囊括了衛(wèi)生、能源等其他領(lǐng)域，不僅包括項目和規(guī)劃層面，還包括政府決策以及國家戰(zhàn)略層面。第二，環(huán)評審查與審批機制備受質(zhì)疑�，F(xiàn)行環(huán)評制度下，環(huán)評文件由環(huán)境管理部門組織有關(guān)專家組成小組進行審查或評估，之后再由決策部門進行審批。尤其是項目環(huán)評的技術(shù)評估，并沒有相應(yīng)的法律依據(jù)。我國汪勁教授很早就指出，在環(huán)保部門審批環(huán)節(jié)增加對建設(shè)項目環(huán)評報告書進行專家評審的程序，缺乏公平、公正和公開的程序保障，評審會由建設(shè)單位出資組織或官方有明顯傾向時，專家的判斷很大程度上受到左右。無論是規(guī)劃環(huán)評還是建設(shè)項目環(huán)評，當(dāng)結(jié)論涉及公眾環(huán)境權(quán)益的爭議時，部門官員以及技術(shù)科學(xué)專家都會對此感到茫然，專家們極有可能在評審結(jié)論中作出模棱兩可的判斷，將規(guī)劃或者項目的環(huán)境可行性結(jié)論推給決策或?qū)徟块T。因此，涉及更大范圍的、不特定群體的環(huán)境健康風(fēng)險的規(guī)制對決策機制的公平、公開和公正的保障性要求更高，現(xiàn)行的環(huán)評審查審批制度無法容納。第三，環(huán)評制度的內(nèi)容是對不良環(huán)境影響的分析、預(yù)測和評估，這與環(huán)境健康風(fēng)險評估的內(nèi)容有本質(zhì)區(qū)別�，F(xiàn)行環(huán)評制度中的不良環(huán)境影響都是針對具體規(guī)劃或者項目的，其分析和預(yù)測的環(huán)境保護目標(biāo)在數(shù)量和范圍上也是確定的。但是環(huán)境健康風(fēng)險涉及的范圍是不確定的，可能受到影響的人群也不是固定的，甚至是代際間的，因此，不能以現(xiàn)有環(huán)評制度的評價規(guī)則直接套用。
2020年生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《生態(tài)環(huán)境健康風(fēng)險評估技術(shù)指南總綱》中也沒有將之與環(huán)境影響評價相提并論，而是規(guī)定：本標(biāo)準(zhǔn)適用于指導(dǎo)生態(tài)環(huán)境管理過程中，為預(yù)防和控制與損害公眾健康密切相關(guān)的環(huán)境化學(xué)性因素而開展的環(huán)境健康風(fēng)險評估。這意味著國家在生態(tài)環(huán)境管理層面已經(jīng)注意到環(huán)境健康風(fēng)險規(guī)制的特殊性，要在現(xiàn)有環(huán)評制度之外設(shè)計評估技術(shù)和策略。
（三）規(guī)范環(huán)境健康風(fēng)險評估
有學(xué)者從認知角度，將未知風(fēng)險領(lǐng)域細分為系統(tǒng)行為可知、且結(jié)果可被賦予概率值的情形，即風(fēng)險；重要的系統(tǒng)參數(shù)已知、但概率分布未知的情形，即不確定性；此外還有不知未知之物的情形，即無知；最后則是隨機的鏈?zhǔn)疥P(guān)系、網(wǎng)絡(luò)和過程使得預(yù)測難以進行的情形，即無法決策。因此，決策前需要對風(fēng)險進行評估、分析，以判斷哪些風(fēng)險不可接受而需要決策，在什么層面上進行哪些決策，哪些風(fēng)險社會應(yīng)當(dāng)容忍而無須決策。為防止政府決策的不公平，風(fēng)險評估作為防止決策恣意的手段被引入風(fēng)險規(guī)制之中。風(fēng)險評估的法律性質(zhì)是發(fā)現(xiàn)客觀事實，然而，當(dāng)評估成為一項法定要求，專家實質(zhì)上享有了部分決策權(quán)力。由于專家并不承擔(dān)政治責(zé)任，這是否會導(dǎo)致與現(xiàn)代政治倡導(dǎo)的民主價值之間的緊張關(guān)系，不無疑問。為此，一個可能的方案便是將專家的作用限定在非政治的范圍內(nèi)。既要防止政府決策恣意，也要避免參與評估的科學(xué)家不誠實。
（四）重新審視“預(yù)防為主”原則
當(dāng)前，我國環(huán)境保護法、水污染防治法、土壤污染防治法等一系列環(huán)境法律均將“預(yù)防為主”作為基本原則，但主要是針對企事業(yè)單位產(chǎn)排污環(huán)節(jié)的污染預(yù)防，不是風(fēng)險預(yù)防。污染防治的核心事實是污染的客觀存在，政府承擔(dān)的主要是環(huán)境監(jiān)管職責(zé)。風(fēng)險預(yù)防的則不是客觀事實，而是未來的不確定性，政府的主要職責(zé)不是環(huán)境監(jiān)管，而是風(fēng)險評估和風(fēng)險決策。為維護生態(tài)環(huán)境安全和公眾健康，我國有必要從風(fēng)險預(yù)防的視角，重新審視現(xiàn)行法中“預(yù)防為主”原則，將環(huán)境健康風(fēng)險作為防范生態(tài)環(huán)境風(fēng)險的組成部分。
目前西方學(xué)界對風(fēng)險預(yù)防一般可以分為兩大類：強風(fēng)險預(yù)防原則與弱風(fēng)險預(yù)防原則。前者指除非能夠確定一項行動沒有任何危害，否則不能進行；后者指缺乏充分的確定性不能作為采取措施預(yù)防可能帶來危害的行為的理由。前者受到環(huán)境主義者推崇，強調(diào)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給擬從事風(fēng)險活動的一方。但是由于這種強風(fēng)險預(yù)防原則嚴(yán)格禁止在沒有證據(jù)能夠證明其行為無害之前不能進行活動，因此實踐中嚴(yán)格采納的并不多。后者則結(jié)合考量成本收益、社會經(jīng)濟因素，尋找替代方法等,故而被較多地采納。在風(fēng)險與技術(shù)進步伴生的今天，政府進行決策，一方面必須建立預(yù)防機制，以免人民無助地暴露于風(fēng)險之中，另一方面，又必須塑造有利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展、科技進步的環(huán)境，以滿足人民對發(fā)展的訴求。因此，除個別情形外，風(fēng)險預(yù)防不應(yīng)以行動否決為一般原則，否則可能會增加新的風(fēng)險。例如，在電力需求旺盛情況下，減少核電建設(shè)就意味著煤炭等其他能源消耗的增加。在此意義上，“預(yù)防為主”絕不等于要求個別主體承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等預(yù)防性法律責(zé)任或者就具體項目的環(huán)境影響進行調(diào)查評估，而是以未來之視野審視當(dāng)下決策能否最大限度地保障人民健康。
（五）鼓勵關(guān)于環(huán)境健康損害的民事公益訴訟
與環(huán)境健康風(fēng)險不同，環(huán)境健康損害是具體而確定的，完全可以納入私法體系之中。但由于我國環(huán)境侵權(quán)立法所限，涉及環(huán)境健康損害的訴訟往往無法納入環(huán)境民事公益訴訟。而如果將環(huán)境公共健康損害置于環(huán)境公益訴訟之外，使環(huán)境公益訴訟僅以生態(tài)環(huán)境治理和修復(fù)為唯一要務(wù)，司法裁判所得全部賠償?shù)膶ο笾簧婕吧鷳B(tài)環(huán)境修復(fù)，而不涉及環(huán)境公共健康損害的社會群體，那么，如此狹隘的環(huán)境公益訴訟必將因其失去為人的生存和健康服務(wù)的終極目的，而偏離環(huán)境正義的價值取向。
風(fēng)險由于其不確定性，難以納入私法規(guī)范，但損害是確定，完全可以私法規(guī)范裁量。我國環(huán)境保護法中明確規(guī)定了“損害擔(dān)責(zé)”，其中理應(yīng)包括違法排污者對環(huán)境健康損害的侵權(quán)賠償之責(zé)。即使“達標(biāo)排放”也可能因污染物在特定的時空內(nèi)的排放影響特定人群的健康造成了危險或損害后果，也應(yīng)納入“損害擔(dān)責(zé)”的范疇。同時，防范環(huán)境健康風(fēng)險并不阻止新技術(shù)、新工藝等的應(yīng)用，但是技術(shù)進步的不良后果很可能造成特定化的損害，同樣應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。鼓勵并支持就環(huán)境健康損害提起民事公益訴訟，對防范環(huán)境健康風(fēng)險有著重要的促進作用。有利于政府通過公益訴訟的結(jié)果及時校正環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的適當(dāng)性；有利于厘清環(huán)境健康風(fēng)險的公法規(guī)范與現(xiàn)實的環(huán)境健康損害或危險的私法規(guī)范之間的邊界；有利于震懾其他損害或危險的制造者，并降低未來發(fā)生大規(guī)模風(fēng)險的可能性。允許環(huán)境健康損害的公益訴訟實質(zhì)上起到了與環(huán)境健康風(fēng)險預(yù)防的溝通作用。
結(jié)語
2020年新冠疫情的世界大流行，再一次印證了習(xí)近平總書記關(guān)于“當(dāng)前中國處于近代以來最好的發(fā)展時期，世界處于百年未有之大變局，兩者同步交織、相互激蕩”的戰(zhàn)略論斷。環(huán)境健康風(fēng)險作為生態(tài)環(huán)境風(fēng)險的組成部分，正在也必將與世界大變局一同沉浮。盡管風(fēng)險具有高度的復(fù)雜性和不確定性，國家也有責(zé)任建立和完善公法上的環(huán)境健康風(fēng)險規(guī)制，保護生態(tài)環(huán)境和人類健康。猶如市場也會“失靈”需要國家予以矯正一樣，僅依賴社會成員間的私法自治無法應(yīng)對和容納對環(huán)境健康風(fēng)險的防范。未來我國的環(huán)境健康風(fēng)險規(guī)制應(yīng)納入國家憲法框架下的頂層設(shè)計，將現(xiàn)有的“預(yù)防為主”原則從污染防治的政策層面，上升到風(fēng)險預(yù)防的公法層面。我國未來的風(fēng)險預(yù)防不應(yīng)以行動否決為一般原則，而應(yīng)建立更為靈活和誠實的決策與評估機制。確立我國環(huán)境健康風(fēng)險防范的基準(zhǔn)作為公法上的強制性規(guī)范，以此對私法自治領(lǐng)域施加實質(zhì)性的影響。雖然社會公眾不能直接對環(huán)境健康風(fēng)險提起民事訴訟，但并不妨礙公眾對違反預(yù)防環(huán)境健康風(fēng)險的強制性規(guī)范的債權(quán)行為或者物權(quán)行為提起訴訟。同時，建立環(huán)境健康風(fēng)險與環(huán)境健康損害之間的溝通機制，擴大環(huán)境民事公益訴訟的范圍，允許有關(guān)機關(guān)或者法律規(guī)定的組織對環(huán)境健康損害提起公益訴訟，以私法上“分配正義”促成公法上的實質(zhì)公平，震懾潛在的環(huán)境健康損害或危險的制造者以降低風(fēng)險。