作者簡介：吳曉東 上海市人民檢察院第二分院第五檢察部檢察官
內(nèi)容摘要
新冠肺炎疫情下，口罩等防護用品需求激增，偽劣制假、哄抬價格等市場違法行為隨之增多。同時，隨著網(wǎng)絡(luò)電商的興起，國內(nèi)消費者借此可以通過“海淘”等形式從境外直接購買口罩，但消費者的合法權(quán)益同樣受到諸多違法行為的侵害，直接損害消費領(lǐng)域社會公共利益。對于“海淘”中存在的違法行為，除了行政機關(guān)通過行政手段加強管理外，檢察機關(guān)通過消費民事公益訴訟，同樣可以發(fā)揮保護國內(nèi)消費領(lǐng)域公共利益的作用，通過追究代購者、網(wǎng)絡(luò)電商平臺的侵權(quán)責(zé)任，提出懲罰性賠償，達到規(guī)制“海淘”網(wǎng)絡(luò)平臺參與者經(jīng)營行為的目的。
關(guān)鍵詞：“海淘”口罩 網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任 平臺責(zé)任 消費民事公益訴訟
一、問題的提出
一場突如其來的新冠肺炎疫情，使得個人防護用品，特別是口罩的市場需求激增，網(wǎng)絡(luò)交易一方面能夠加速滿足市場需求，但另一方面也由此產(chǎn)生了大量的網(wǎng)絡(luò)消費糾紛。2020年2月4日，淘寶平臺就集中公示了一批問題口罩商家的處理情況，涉及的問題包括哄抬物價、疑似銷售回收和假口罩、商品過期、劣質(zhì)口罩、發(fā)貨異常和大量不發(fā)貨等情形，并根據(jù)法律法規(guī)和平臺規(guī)則作出永久清退，情節(jié)嚴(yán)重的移送公安及行政執(zhí)法機關(guān)等相應(yīng)處理，并號召各大電商平臺聯(lián)手建立黑名單制度打擊違規(guī)商戶。同時，國內(nèi)口罩資源的緊缺，讓更多的人的目光投向了境外市場，隨著近年來各大電商平臺“海淘”“境外購”等業(yè)務(wù)的興起，通過國內(nèi)電商平臺向境外市場購買口罩正成為特殊時期不少人獲得口罩等防護用品的主要渠道之一。但由于“海淘”領(lǐng)域法律關(guān)系復(fù)雜，參與的主體眾多且經(jīng)過跨境交易，法規(guī)空白和監(jiān)管漏洞一定程度存在，行政監(jiān)管部門執(zhí)法難度較大，在重大疫情下，某些違法行為可能會嚴(yán)重侵害廣大國內(nèi)消費者的生命健康安全和財產(chǎn)權(quán)，對社會公共利益產(chǎn)生重大影響。
（一）疫情中“海淘”口罩常見行政違法情形
1.哄抬物價。哄抬物價是疫情發(fā)生以來最典型的違法行為。個別不法商戶借機哄抬口罩等防疫用品價格，平時幾毛錢一片的一次性口罩，可能被標(biāo)價以數(shù)元的價格銷售牟取暴利。對此，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《關(guān)于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導(dǎo)意見》（簡稱指導(dǎo)意見）對國內(nèi)市場加以及時指導(dǎo)規(guī)范。與此同時，“海淘”渠道進口的口罩價格同樣節(jié)節(jié)攀升，一枚平時從日本或韓國代購價格僅數(shù)元的防護口罩，在各大“海淘”電商平臺的售價已高達二三十元，數(shù)倍的漲幅遠超指導(dǎo)意見對于“大幅度提高”的規(guī)定和各地行政執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)。但由于“海淘”平臺中除了跨境電商企業(yè)外，大量的小微賣家往往身處境外，通過“掃貨”等手段在境外藥店、便利店購得口罩后通過快遞、人工攜帶等方式向境內(nèi)加價銷售，其購入成本、進銷差價、繳納稅費等均難以掌握，容易形成監(jiān)管盲區(qū)。
2.假冒偽劣。假冒偽劣、過期口罩等違法銷售口罩的行為在疫情中也較為常見，對此，上海市市場監(jiān)督管理局已下發(fā)了五批違法典型案例，其中多件案例涉及國內(nèi)市場銷售假冒偽劣和過期口罩的違法行為。同時，通過“海淘”銷售假冒偽劣及過期口罩的情形同樣存在，由于“海淘”口罩的貨源在境外，小微賣家往往沒有相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)，其通過代購或個人物品郵寄等方式銷往境內(nèi)的口罩采用不如實申報逃避海關(guān)監(jiān)管的走私行為或者利用海關(guān)對于個人物品郵件免檢政策等方法直接進入國內(nèi)消費市場，國內(nèi)消費者又由于語言障礙和專業(yè)信息不對稱，無法從網(wǎng)絡(luò)宣傳、產(chǎn)品包裝上對國外生產(chǎn)口罩的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、防護級別等充分了解，對于假冒偽劣、篡改生產(chǎn)日期的產(chǎn)品更是難以辨別。3.刷單行為。在網(wǎng)購“海淘”口罩過程中，不少人都遇到過明明是標(biāo)注口罩“現(xiàn)貨”，下單量很大的網(wǎng)絡(luò)賣家，下單后卻遲遲無法發(fā)貨的情形，追問之下賣家往往以特殊時期國家政策、物流困難等借口推脫，并“承諾”退款。其實這是部分網(wǎng)絡(luò)賣家借疫情實施“刷單”的行為，即假借疫情時期“一罩難求”的市場供需情況虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)交易記錄，以此提高自己的店鋪等級、信譽等來招攬更多的客戶或獲取平臺網(wǎng)站的優(yōu)惠政策。這種行為實質(zhì)上是一種欺詐行為，侵犯了消費者的知情權(quán)，同時也擾亂了市場秩序。4.其他違法情形。除了上述三種較為常見的違法情形外，例如虛假宣傳，將僅能防花粉過敏、霧霾等沒有病毒防護功能的口罩夸大宣傳；又如隱瞞真相實施欺詐，利用不同國家對于口罩的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的差異，將低防護等級的口罩標(biāo)注為高等級的口罩欺騙消費者等等，都是“海淘”口罩中比較常見的違法情形。
（二）對“海淘”口罩違法行為的法律規(guī)制途徑
1.行政監(jiān)管。行政監(jiān)管是目前對于“海淘”口罩違法行為進行法律規(guī)制的最主要手段。海關(guān)、市場監(jiān)督管理部門等作為一線執(zhí)法力量，對于各類違法行為，依據(jù)海關(guān)法、價格法、廣告法、消費者權(quán)益保護法等法律法規(guī)對違法行為進行監(jiān)管并做出行政處罰。但對于“海淘”領(lǐng)域，現(xiàn)有的行政執(zhí)法手段明顯存在短板，多頭執(zhí)法各管一段的監(jiān)管模式容易形成銜接漏洞被不法分子利用；跨境電商、個人物品免檢減稅等海關(guān)特殊監(jiān)管政策加上不法商戶的走私行為也不能完全杜絕不合格產(chǎn)品進入國內(nèi)市場。違法進口的口罩流入國內(nèi)市場后由于不經(jīng)過實體銷售渠道，市場監(jiān)督管理部門無從掌握追蹤物流信息；行政處罰的個別性、事后性對于一類違法行為的警示、預(yù)防作用較為有限，產(chǎn)生損害結(jié)果后消費者維權(quán)也十分困難。
2.檢察公益訴訟。除了行政監(jiān)管外，檢察機關(guān)履行公益訴訟職能可以在特殊疫情下對“海淘”口罩違法行為的監(jiān)管起到重要作用。首先，“海淘”口罩涉及消費領(lǐng)域的社會公共利益。消費領(lǐng)域的社會公共利益，是指人數(shù)眾多且不特定的消費者共同利益，疫情當(dāng)前，防護口罩作為特殊消費品，甚至是生活必需品，與每個人的生活和健康息息相關(guān)，充分體現(xiàn)了消費領(lǐng)域“人數(shù)眾多”且“不特定”的二大特點。其次，對于該領(lǐng)域開展公益訴訟工作更強調(diào)了司法機關(guān)的社會管理職能。不同于普通的民事或行政訴訟，消費公益訴訟通過司法機關(guān)依法干預(yù)社會生活，更能實現(xiàn)社會利益的最大化，同時根據(jù)案情合理判斷有社會侵害潛在可能的情形下即可提起訴訟，追究違法行為人的法律責(zé)任，更能體現(xiàn)預(yù)防性和懲戒性。最后，檢察機關(guān)提起消費公益訴訟具有自身獨特的優(yōu)勢。根據(jù)民事訴訟法第55條、行政訴訟法第25條的規(guī)定，檢察機關(guān)作為消費民事公益訴訟的訴訟主體之一和消費行政公益訴訟的唯一主體，可以采用向行政機關(guān)制發(fā)訴前檢察建議督促履職、支持消費者協(xié)會提起訴訟、發(fā)布公告提起公益訴訟、制發(fā)社會治理檢察建議等多個途徑主動參與，最大限度維護消費者合法權(quán)益，對受損或處于危險的社會公共利益及時給予司法救濟。
二、“海淘”行為中的民事法律關(guān)系
檢察機關(guān)提起消費民事公益訴訟，首要前提在于明確相應(yīng)的民事法律關(guān)系，進而才能明確起訴的法律依據(jù)、違法事實、訴訟對象和訴訟請求。
（一）“海淘”的法律定義
“海淘”是一個網(wǎng)絡(luò)用語而非嚴(yán)格的法律概念，其最初的定義是指從境外網(wǎng)站購物，通過互聯(lián)網(wǎng)檢索海外商品信息，并通過電子訂購單發(fā)出購物請求，然后填上個人信用卡號碼，由海外購物網(wǎng)站通過國際快遞直郵或由轉(zhuǎn)運公司代收貨物，再轉(zhuǎn)寄回國的新型購物方式。如今，隨著網(wǎng)絡(luò)平臺的興起和跨境電商模式的加入，“海淘”一詞的內(nèi)涵日益豐富，根據(jù)實際情況一般可分為三種模式：一是傳統(tǒng)模式（即B2C模式），商戶直接面向消費者，即海外網(wǎng)站購物模式；二是代購模式，即俗稱“海代”，代購模式，又稱海外人力代購，一般是指由跨國代購商、經(jīng)常出入境的個人代替消費者買到商品的行為，現(xiàn)實中以海外人力代購為主，主要利用境內(nèi)外市場差價和國家對個人物品的關(guān)稅減免政策進行盈利，但這種行為涉嫌走私逃稅，需要相應(yīng)的法律規(guī)制；三是跨境電商模式。在電子商務(wù)法頒布后，海外人力代購的合法性越來越受到質(zhì)疑，例如其本身不符合電商法規(guī)定的工商、稅務(wù)登記等，而跨境電商模式由于得到了國家政策的支持，如海關(guān)總署就下發(fā)了《關(guān)于跨境貿(mào)易電子商務(wù)進出境貨物、物品有關(guān)監(jiān)管事宜的公告》，六部委還聯(lián)合下發(fā)了《完善跨境電子商務(wù)零售進口監(jiān)管有關(guān)工作的通知》等，因此跨境電商模式越來越成為“海淘”的首選和“正規(guī)軍”，也催生了一批跨境電商平臺。
（二）“海淘”行為中民事法律關(guān)系
根據(jù)“海淘”的不同模式，消費者通過“海淘”向境外購買口罩可能產(chǎn)生以下幾種民事法律關(guān)系：
首先，在傳統(tǒng)模式下，國內(nèi)消費者直接與境外網(wǎng)站購物訂立買賣合同關(guān)系，同時委托第三方支付和物流企業(yè)進行價款支付和物流寄送，這種模式下法律關(guān)系較為簡單、明確，但已不是目前我國“海淘”領(lǐng)域的主流，故不作為本文分析的重點。
其次，代購模式的法律關(guān)系相對復(fù)雜，參與的主體存在國內(nèi)消費者、海外代購行為人、國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)平臺、海外實際銷售者等。在此情況下，一般的購物流程是：海外代購行為人通過國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布代購商品的價格等信息，國內(nèi)消費者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息回復(fù)并發(fā)送購買指示，由海外代購者根據(jù)國內(nèi)消費者的指示，采用間接代理的形式向海外實際銷售者購買相應(yīng)的商品通過第三方物流送達國內(nèi)消費者，國內(nèi)消費者收到貨物后通過第三方支付相應(yīng)的貨款（包含代購費用）。根據(jù)現(xiàn)有的司法判例，除海外代購者行為人在收到國內(nèi)消費者指示前已取得代購食品的所有權(quán)并在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布信息的，可認定為銷售行為（即“現(xiàn)貨代購”）外，一般法院認為消費者和代購者之間成立委托合同。同時網(wǎng)絡(luò)平臺作為撮合雙方訂立合同的信息發(fā)布方，與消費者和代購者之間成立的是居間合同，不參與買賣行為。此外，海外實際銷售者雖然與國內(nèi)消費者實際成立了買賣關(guān)系，但由于代購者實施的間接代理行為，因此國內(nèi)消費者由于產(chǎn)品問題產(chǎn)生的維權(quán)可能需要通過代購者才能實現(xiàn)，因此一旦發(fā)生侵害國內(nèi)消費者的合法權(quán)益，國內(nèi)消費者一般只能向海外代購者和網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者追究侵權(quán)責(zé)任。
最后，在跨境電商模式下，根據(jù)商務(wù)部等六部門2018年下發(fā)的《關(guān)于完善跨境電子商務(wù)零售進口監(jiān)管有關(guān)工作的通知》的規(guī)定：跨境電商零售進口主要包括以下參與主體：
1.跨境電商零售進口經(jīng)營者（以下簡稱跨境電商企業(yè)）：自境外向境內(nèi)消費者銷售跨境電商零售進口商品的境外注冊企業(yè)，為商品的貨權(quán)所有人。2.跨境電商第三方平臺經(jīng)營者（以下簡稱跨境電商平臺）：在境內(nèi)辦理工商登記，為交易雙方（消費者和跨境電商企業(yè)）提供網(wǎng)頁空間、虛擬經(jīng)營場所、交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，設(shè)立供交易雙方獨立開展交易活動的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的經(jīng)營者。3.境內(nèi)服務(wù)商：在境內(nèi)辦理工商登記，接受跨境電商企業(yè)委托為其提供申報、支付、物流、倉儲等服務(wù)，具有相應(yīng)運營資質(zhì)，直接向海關(guān)提供有關(guān)支付、物流和倉儲信息，接受海關(guān)、市場監(jiān)管等部門后續(xù)監(jiān)管，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的主體。4.消費者：跨境電商零售進口商品的境內(nèi)購買人。根據(jù)上述文件規(guī)定，在跨境電商模式下主要包括跨境電商零售進口經(jīng)營者、跨境電商第三方平臺經(jīng)營者、境內(nèi)服務(wù)商、消費者等四類主體，同時明確了跨境電商企業(yè)為商品的貨權(quán)所有人，據(jù)此可認定其與消費者之間是買賣合同關(guān)系，跨境電商平臺是居間主體，境內(nèi)服務(wù)商接受跨境電商企業(yè)委托提供申報、支付、物流、倉儲等服務(wù)，具有委托關(guān)系。
綜上，在“海淘”的三種模式下，除傳統(tǒng)模式外，通過對比可以得出，由于有明確的規(guī)范性文件加以規(guī)范，跨境電商模式中的法律關(guān)系更加清晰明確，避免了法律認定上的障礙。
（三）電子商務(wù)法語境下“海淘”網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的法律責(zé)任
上文已述，目前“海淘”的傳統(tǒng)模式主要被跨境電商模式所取代，海外代購模式雖然不斷受到電商法等嚴(yán)格的法律規(guī)制，但由于巨大的利益誘惑和行為的隱蔽性（如利用海關(guān)對于個人物品自用、合理數(shù)量的規(guī)定進口），目前仍是“海淘”的主要模式之一。同時，無論是何種模式，其中不可忽視的是網(wǎng)絡(luò)平臺對于“海淘”行為的作用，可以說，在互聯(lián)網(wǎng)+的時代，如果沒有網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)和服務(wù)支持，“海淘”不可能取得大規(guī)模的發(fā)展，電商網(wǎng)絡(luò)平臺也是目前包括“海淘”等跨境電子商務(wù)活動的最主要的主導(dǎo)力量。因此，除了行政監(jiān)管部門的監(jiān)管行為外，通過立法形式對電商網(wǎng)絡(luò)平臺苛以更加嚴(yán)格、規(guī)范的法律責(zé)任，無疑對遏制網(wǎng)絡(luò)違法經(jīng)營活動，消除電子商務(wù)經(jīng)營者與消費者之間的力量不對等關(guān)系，保護廣大消費者權(quán)益等具有重要意義。
在此背景下，2019年1月1日開始生效的電子商務(wù)法無疑在此方面做出了重大突破。該法將電子商務(wù)經(jīng)營主體分為自建網(wǎng)站的電子商務(wù)經(jīng)營者、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者。在三大經(jīng)營主體中，由于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者（簡稱平臺經(jīng)營者）在電子商務(wù)中發(fā)揮著交易媒體作用，對電子商務(wù)市場的發(fā)展起主導(dǎo)作用，電子商務(wù)法著重對第三方平臺作出相應(yīng)規(guī)定。
1.平臺經(jīng)營者的義務(wù)電子商務(wù)法對平臺經(jīng)營者規(guī)定的義務(wù)主要體現(xiàn)在四個方面：（1）審核、報備、公示義務(wù)電子商務(wù)法第27條、第28條明確規(guī)定了平臺經(jīng)營者不僅要對申請進入平臺銷售或者提供服務(wù)的經(jīng)營者的身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息進行核驗登記，建立檔案，定期核驗更新，還要向相關(guān)行政監(jiān)管部門報送平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份信息和稅務(wù)信息，提示未辦理市場主體登記的經(jīng)營者依法辦理相關(guān)登記。該法第15條、第33條還要求平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者均在顯著位置公示平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則信息、營業(yè)執(zhí)照、行政許可等重要信息。（2）必要措施和報告義務(wù)電子商務(wù)法第29條規(guī)定，平臺經(jīng)營者對于平臺內(nèi)未取得相關(guān)行政許可，或者銷售的商品或者提供的服務(wù)侵害消費者人身、財產(chǎn)安全的要求和環(huán)境保護要求，提供法律、行政法規(guī)禁止交易的商品或者服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法采取必要的處置措施，并向有關(guān)主管部門報告。（3）公開、公平、公正制定平臺交易規(guī)則義務(wù)電子商務(wù)法第32條規(guī)定了平臺經(jīng)營者遵循公開、公平、公正的原則制定平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則，明確等方面的權(quán)利和義務(wù)，同時，該法第33條還要求平臺經(jīng)營者在首頁顯著位置對上述服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則予以公示，方便消費者閱讀和下載。（4）重要信息記錄保存和提供義務(wù)電子商務(wù)法第25條規(guī)定了平臺經(jīng)營者（包括平臺內(nèi)經(jīng)營者）應(yīng)當(dāng)依法向有關(guān)主管部門提供相關(guān)電子商務(wù)數(shù)據(jù)，第62條還規(guī)定了在爭議處理中平臺經(jīng)營者丟失、偽造、篡改、銷毀、隱匿或者拒絕提供相關(guān)數(shù)據(jù)的相應(yīng)法律責(zé)任。2.網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)的消費者侵權(quán)責(zé)任
電子商務(wù)法對于平臺經(jīng)營者對于消費者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定是此次立法的一大亮點。相較于侵權(quán)責(zé)任法和消費者權(quán)益保護法、電子商務(wù)法第38條對于平臺經(jīng)營經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件和責(zé)任承擔(dān)形式都有了很大的突破，主要體現(xiàn)在以下二個方面：（1）主觀要件電子商務(wù)法第38條第1款規(guī)定的平臺內(nèi)經(jīng)營者的一般侵權(quán)行為連帶責(zé)任的要件中，要求平臺經(jīng)營者“知道或應(yīng)當(dāng)知道”平臺內(nèi)經(jīng)營者違法行為的存在。相較于侵權(quán)責(zé)任法第36條第3款規(guī)定的“知道”，更加有利于消費者追究平臺經(jīng)營者的責(zé)任。因為根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第36條第3款規(guī)定的“明知規(guī)則”，需要平臺經(jīng)營者明確知道，在司法實踐中表現(xiàn)為行政機關(guān)已經(jīng)處罰、消費者已經(jīng)向平臺舉報等證據(jù)來證明，而不能是推定的“應(yīng)知”，依次避免加重平臺經(jīng)營者“不可能完成”的責(zé)任。其實這種責(zé)任就是平臺經(jīng)營者是否對平臺內(nèi)經(jīng)營者的違法行為具有“事先審查義務(wù)”。楊立新教授在對侵權(quán)責(zé)任法第36條第2款的解讀中提到了“提示規(guī)則”，認為被侵權(quán)人有義務(wù)先行通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接到通知后及時采取了必要措施，使侵權(quán)結(jié)果不再發(fā)生，侵權(quán)責(zé)任就與其無關(guān)，即所謂的“避風(fēng)港原則”，因此其也否定了網(wǎng)站的“先行審查義務(wù)”。從侵權(quán)責(zé)任法第36條第3款確定的“知道”來看，“避風(fēng)港原則”對于網(wǎng)絡(luò)一般共同侵權(quán)行為的連帶責(zé)任也應(yīng)當(dāng)適用。之后，2013年修正的消費者權(quán)益保護法第44條第2款將“網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者”的過錯責(zé)任擴大為了“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，但在司法實踐中，“避風(fēng)港原則”法院對于平臺經(jīng)營者的責(zé)任仍是主要參考，在“北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司與王嫻買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為京東公司不是銷售者但應(yīng)承擔(dān)平臺連帶責(zé)任的理由是“沒有采取必要措施”，同時本案中有項重要的事實是原告消費者在訴訟前向工商行政部門舉報，京東公司也因此受到行政處罰，因此法院認定平臺責(zé)任也可以認為是依據(jù)了“提示原則”。而在“浙江天貓技術(shù)有限公司與姚愛武買賣合同糾紛一案”中，法院認為“若要求其（天貓公司）承擔(dān)對此類信息的事前審查義務(wù)，則網(wǎng)絡(luò)交易平臺必然需對商品信息逐一篩查，與網(wǎng)絡(luò)交易平臺以快速提供交易信息和交易渠道為優(yōu)勢的特點相悖，也將增加運營成本”，并據(jù)此在天貓公司提供了實際平臺內(nèi)賣家信息，原告依法應(yīng)得的賠償可以得到保障的情形下，不認定平臺存在過錯責(zé)任�？梢�，消費者權(quán)益保護法中對于網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的主觀過錯的擴張并未能在司法實踐中有效得到法院的認同。雖然電子商務(wù)法仍然保留采用了“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的表述，但在立法過程中仍存在巨大的分歧。筆者認為，電子商務(wù)法對于平臺經(jīng)營者過程責(zé)任的表述是準(zhǔn)確的，主要有三點理由：一是充分考慮了平臺經(jīng)營者作為“交易中介方”的第三方性質(zhì)，沒有突破其作為第三方平臺對消費者的注意義務(wù)；二是責(zé)任承擔(dān)仍以過錯原則為限，與侵權(quán)責(zé)任法第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的基本原則是一致的；三是對于可能產(chǎn)生的“事先審核義務(wù)”，應(yīng)當(dāng)充分考慮到網(wǎng)絡(luò)平臺技術(shù)的發(fā)展水平，幾年前不可能審核的事項，在現(xiàn)在看來可能是各大電商平臺通用的過濾技術(shù)，根本無需逐一審核，這種技術(shù)上的可能也對平臺提出了更高的審核要求和注意義務(wù)。（2）對消費者重大利益的特殊保護對于關(guān)系消費者生命健康權(quán)的商品，電子商務(wù)法第38條第2款的規(guī)定對于“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者事先對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。前文已述，根據(jù)電子商務(wù)法的相關(guān)規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的審核義務(wù)包括“實名登記”和“資質(zhì)資格審查”，要求平臺在商家入駐時，對其進行實名登記并審查是否具有食品經(jīng)營等相關(guān)許可，并將入駐商家相關(guān)信息向市場監(jiān)督管理部門進行報備，提醒入駐商家在網(wǎng)頁顯著位置進行“亮證”，通過設(shè)定事先義務(wù)的具體形式體現(xiàn)平臺經(jīng)營者的主觀過錯。同時，電子商務(wù)法第38條第2款還規(guī)定了平臺經(jīng)營者違反事先審核義務(wù)，造成消費者損害的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這一責(zé)任可以是連帶責(zé)任，也可以是按份責(zé)任。實踐中法院可以根據(jù)平臺經(jīng)營者違反義務(wù)的程度和過錯的大小，來綜合評判其承擔(dān)責(zé)任的形式和份額，以此實現(xiàn)對消費者重大利益的特殊保護。
綜上，結(jié)合電子商務(wù)法以保護消費者權(quán)益為最主要立法目的的宗旨和對于平臺經(jīng)營者的義務(wù)設(shè)置來看，該法是通過讓平臺經(jīng)營者承擔(dān)更多法律義務(wù)的形式來彌補行政監(jiān)管部門的監(jiān)管不足，某種程度上通過爭議糾紛方式、必要措施、設(shè)置保證金等形式賦予了平臺經(jīng)營者“準(zhǔn)行政監(jiān)管權(quán)”，同時通過連帶責(zé)任等形式苛以平臺經(jīng)營者嚴(yán)格的賠償責(zé)任。
四、檢察機關(guān)辦理“海淘”口罩消費民事公益訴訟案件相關(guān)問題
（一）如何拓展線索發(fā)現(xiàn)渠道
公益訴訟的性質(zhì)決定了檢察機關(guān)在公益訴訟中既是公共利益代表，也是訴訟程序中的“技術(shù)性當(dāng)事人”，訴訟主體、權(quán)利主體處于分離的狀態(tài)，導(dǎo)致檢察機關(guān)往往離公共利益受到侵害的事實較遠，線索來源存在障礙。例如對于“海淘”口罩侵害消費領(lǐng)域的線索，疫情特殊時期檢察機關(guān)只能通過網(wǎng)絡(luò)平臺瀏覽或者向行政機關(guān)定向了解收集為主，效果有限。要破解這一“老大難”問題，可以探索在實踐中研究落實以下幾個方面的工作：一是加強內(nèi)部協(xié)作機制。探索建立公益訴訟部門與刑事檢察部門的案件線索雙向移送機制。疫情期間假冒偽劣口罩等刑事案件頻發(fā)，可結(jié)合新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第330條等相關(guān)規(guī)定，與刑事檢察部門在辦案中發(fā)現(xiàn)的公益訴訟線索及時做好移送銜接工作。二是進一步發(fā)揮“行刑銜接”平臺、12345市民熱線等信息平臺作用，制定有效檢索規(guī)則，通過定期梳理行政執(zhí)法信息查找相關(guān)公益訴訟線索。三是拓展“定向發(fā)現(xiàn)”。通過公益訴訟個案辦理，推動與消費者協(xié)會等社會組織建立長期協(xié)作機制，暢通消費類案件的線索移送渠道。
（二）如何開展調(diào)查核實工作
調(diào)查核實權(quán)的充分行使是檢察機關(guān)提起公益訴訟的必要前提，是查明案件事實、核實案件情況的必備手段。然而，在“海淘”口罩案件調(diào)查工作中可能會遇到以下問題：
1.法律依據(jù)的不充分。法律對于檢察機關(guān)調(diào)查核實權(quán)有明確規(guī)定的有民事訴訟法明確了民事檢察監(jiān)督的調(diào)查核實權(quán)，刑事訴訟法規(guī)定了檢察機關(guān)對非法證據(jù)的調(diào)查核實權(quán)。目前為止，公益訴訟開展調(diào)查核實的法律依據(jù)主要是《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》，作為司法解釋法律效力較低，地方性法規(guī)規(guī)定較為原則。如檢察機關(guān)要調(diào)取電商平臺經(jīng)營者保存的相關(guān)數(shù)據(jù)，根據(jù)電子商務(wù)法的規(guī)定，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定向主管部門提供，但《實施辦法》是否屬于法律，檢察機關(guān)是否屬于電子商務(wù)法規(guī)定的主管部門等問題都值得探討，因此檢察機關(guān)在實際開展調(diào)查活動事可能會因此受到很大阻力。2.違反義務(wù)法律責(zé)任的缺失。同樣因為沒有明確的法律規(guī)定，對于當(dāng)事人不配合調(diào)查取證，甚至故意藏匿、銷毀重要證據(jù)，檢察機關(guān)也不能及時依法追究其相應(yīng)的法律責(zé)任，這種情況對公益訴訟的開展和公共利益的保護非常不利。例如電商平臺經(jīng)營者故意銷毀保存的銷售口罩的交易記錄等重要證據(jù)，檢察機關(guān)雖然可以在訴訟中根據(jù)電子商務(wù)法相關(guān)規(guī)定對由此無法查明事實的，由平臺經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但在實踐中如檢察機關(guān)提出懲罰性賠償訴訟請求，則明確需要具體的電子數(shù)據(jù)來證明銷售數(shù)量和價格，從而確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，相關(guān)電子數(shù)據(jù)一旦被銷毀，那么法院將無法準(zhǔn)確追究其相應(yīng)的責(zé)任。3.檢察機關(guān)取證專業(yè)性不足。對于電商平臺內(nèi)電子數(shù)據(jù)的取證需要較高的專業(yè)知識。雖然根據(jù)修訂的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》進一步擴展了電子數(shù)據(jù)的種類，對于電子數(shù)據(jù)的真實性判斷提出了更加明確的規(guī)則，但同時對于檢察機關(guān)的調(diào)查取證工作提出了更加專業(yè)的要求。因此，檢察機關(guān)如何利用專業(yè)手段在網(wǎng)絡(luò)案件中固定電子數(shù)據(jù)，提高證據(jù)規(guī)范性和證明力需要進一步探索。
針對上述問題，檢察機關(guān)在辦理“海淘”口罩案件中可以考慮從以下幾個方面開展調(diào)查核實工作：
（1）“搭便車”。借鑒刑事附帶民事公益訴訟中的實踐經(jīng)驗，利用民事責(zé)任與行政責(zé)任同樣“并行不�！钡脑瓌t，通過移送發(fā)現(xiàn)的行政案件線索，由行政執(zhí)法部門進行行政處理，要求行政機關(guān)在執(zhí)法活動中調(diào)取相關(guān)民事公益訴訟所需證據(jù)的方法，將行政調(diào)查活動中調(diào)取的證據(jù)加以充分利用，行政機關(guān)處理后公共利益仍受到損害或行政處罰不足以保護公共利益確有必要的，檢察機關(guān)同樣可以再提起民事公益訴訟。
（2）有效利用訴訟程序破解取證難�？商剿骼迷V前證據(jù)保全等民事證明手段，在訴前申請法院對平臺經(jīng)營者的交易記錄等重要電子數(shù)據(jù)證據(jù)予以保全，并及時提起公益訴訟。
（3）利用公證等形式提高電子數(shù)據(jù)的證明效力。對于電商經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)平臺上展示的違法信息，或調(diào)查購買的相關(guān)過程等關(guān)鍵電子數(shù)據(jù)，可要求公證機關(guān)通過錄屏等技術(shù)手段加以固定并出具公證書。
（三）需要注意的爭議焦點
由于“海淘”口罩銷售違法行為主體的特殊性，對于境外賣家直接追究民事責(zé)任相對困難，因此應(yīng)結(jié)合個案事實和證據(jù)情況，可依據(jù)電子商務(wù)法第38條和消費者權(quán)益保護法第44條的規(guī)定追究網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的連帶責(zé)任或相應(yīng)責(zé)任。其中，確定網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者作為起訴對象還需具體關(guān)注幾個方面的問題：
1.平臺經(jīng)營者的主觀過錯。一般來說，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)消費公共利益受到損害的，也可以行使消費者向網(wǎng)絡(luò)電商平臺舉報違法行為的“通知”權(quán)利，但一來公益訴訟不同于私益訴訟，不是為了阻止某一具體的違法行為保護私益，另外檢察機關(guān)還需要通過進一步調(diào)查查明平臺上是否還存在類似的違法行為，平臺內(nèi)經(jīng)營者實施違法行為的持續(xù)時間，已經(jīng)實際銷售了違法商品的數(shù)量，對消費者造成了的經(jīng)濟和健康損害結(jié)果等事實，以此來綜合判斷社會公共利益是否受到了侵害。因此，應(yīng)充分結(jié)合在案證據(jù)證明平臺經(jīng)營者“應(yīng)知”平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為。實踐中可以通過以下幾個方面加以證明：一是平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售商品或提供服務(wù)的性質(zhì)和危險程度。如銷售醫(yī)用口罩的，由于該類商品的特殊性質(zhì)的信息應(yīng)當(dāng)提高平臺的注意義務(wù)，再如在發(fā)生重大疫情等特殊情況下，平臺經(jīng)營者對于所有銷售、代購口罩的平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)布的各類應(yīng)當(dāng)提高相應(yīng)的注意義務(wù)。二是事先審核和報備義務(wù)。電子商務(wù)法對于平臺的事先審核義務(wù)有明確規(guī)定，這也能體現(xiàn)平臺經(jīng)營者主觀上是否存在過錯。例如某商戶將進口的普通防護口罩標(biāo)注為高等級醫(yī)用口罩，那么平臺在履行審核和報備義務(wù)時應(yīng)當(dāng)對其進口資質(zhì)和醫(yī)療器械銷售資質(zhì)予以審核，而不能僅僅審核其營業(yè)執(zhí)照等一般登記信息，這一點對“海淘”平臺經(jīng)營者尤為重要。同時，對于境外平臺內(nèi)經(jīng)營者的真實信息、許可資質(zhì)、是否存在可能違反海關(guān)法規(guī)定等情形都應(yīng)當(dāng)是平臺事先審核的重要義務(wù)，一旦違反，且違法行為長期、反復(fù)存在或造成嚴(yán)重后果的，可以推定為“應(yīng)知”。三是平臺經(jīng)營者的管控措施是否到位，即現(xiàn)有技術(shù)條件下平臺是否可以履行且已經(jīng)履行了相關(guān)預(yù)防和管控義務(wù)，如對于口罩的網(wǎng)頁信息中出現(xiàn)“防病毒“”新型冠狀”等關(guān)鍵詞的應(yīng)當(dāng)主動定期搜索、過濾，如違法信息長期存在且被大量瀏覽，則應(yīng)當(dāng)認定其管控措施未能到位。2.平臺經(jīng)營者未采取必要措施。認定這一事實“海淘”口罩案件與其他網(wǎng)絡(luò)消費公益訴訟案件類似，主要體現(xiàn)為平臺經(jīng)營者在“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的情況下沒有對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取刪除、屏蔽違法信息，以及終止服務(wù)、限制交易等足以控制違法行為和阻止損害發(fā)生的有效措施。同時，對于從事“海淘”業(yè)務(wù)的平臺，其應(yīng)當(dāng)采取的必要措施還包括提醒消費者注意的附隨義務(wù)。根據(jù)調(diào)查，不少“海淘”平臺僅僅在網(wǎng)頁等顯著位置強調(diào)代購等跨境商品可能沒有中文標(biāo)簽、品質(zhì)可能不符合我國標(biāo)準(zhǔn)、消費者購買行為視作其海外直接購買等等。但對于食品、防護口罩（特別是疫情期間）等關(guān)系到消費者生命健康權(quán)的特殊商品，應(yīng)當(dāng)提出更高更具體的提醒義務(wù)要求，如提醒進口的醫(yī)用口罩可能不符合跨境電商零售進口商品清單范圍，代購行為無法得到質(zhì)量保障，境外口罩防護等級與我國標(biāo)準(zhǔn)可能存在重大差異可能導(dǎo)致健康損害等等更加具體的提示內(nèi)容。3.“造成消費者損害”的認識。電子商務(wù)法第38條第2款規(guī)定了平臺經(jīng)營者在銷售或提供關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)時，為對平臺內(nèi)經(jīng)營者履行資質(zhì)資格事先審核義務(wù)的，造成消費者損害的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但在消費公益訴訟中，是否造成消費者損害不是社會公共利益受到侵害的必然形式，潛在的危險等同樣可以成為侵害后果。特別在口罩等案件中，消費者購買使用了“海淘”口罩，與其被病毒感染的后果是否具有因果關(guān)系很難證明，同時某個具體的消費者的生命健康損害也無法證明社會公共利益必然受到損害而屬于公益訴訟的范疇。因此，我們認為，對于此類涉及生命健康權(quán)利的防護用品造成的損害結(jié)果的認定，應(yīng)當(dāng)借鑒食品藥品糾紛中的損害認定，如果受害人只要證明食用了不安全食品、藥品，即使沒有造成明顯的身體損害，侵害人也應(yīng)當(dāng)就此給消費者身體造成的潛在以及精神損害承擔(dān)責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)對損害作擴大解釋，損害不僅包含確定的已經(jīng)證明的損害，還包括潛在的推定的損害。這點在《最高人民法院關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第4條“提起消費民事公益訴訟應(yīng)當(dāng)提交的材料”中也有體現(xiàn)，該條第2項明確規(guī)定“被告的行為侵害眾多不特定消費者合法權(quán)益或者具有危及消費者合法權(quán)益或者具有危及消費者人身、財產(chǎn)安全危險等損害社會公共利益的初步證據(jù)”。說明檢察機關(guān)對于消費者損害結(jié)果的證明材料并不限于實害結(jié)果，還可以是具體危險。4.懲罰性賠償?shù)奶岢�。懲罰性賠償獨特的懲戒和警示作用在消費民事公益訴訟中能得到充分體現(xiàn)。在“海淘”口罩案件中能否提出懲罰性賠償？如何提出？首先來看法律依據(jù)，根據(jù)消費者權(quán)益保護法第55條第1、2款分別規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”“經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重損害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償�！睋�(jù)此可以得知，如果“海淘”中的平臺內(nèi)經(jīng)營者有欺詐行為的，消費者可以獲得支付價款的三倍賠償，如果是出售缺陷產(chǎn)品造成消費者生命健康嚴(yán)重損害后果的，應(yīng)當(dāng)賠償所受損失二倍以下的賠償。其次是適用范圍，根據(jù)“海淘”口罩的違法情形，哄抬物價行為適用懲罰性賠償目前仍沒有法律依據(jù)；銷售假冒偽劣、過期口罩、篡改生產(chǎn)日期、虛假宣傳、以次充好等行為應(yīng)當(dāng)屬于欺詐行為，在公益訴訟難以證明造成不特定且數(shù)量眾多消費者嚴(yán)重損害后果的情形下依然可以根據(jù)銷售價款請求三倍的懲罰性賠償；同時，實際無貨謊稱有貨的行為也涉嫌欺詐，理論上也可以提出相應(yīng)的懲罰性賠償，但此種情況下如何確定賠償數(shù)額有待于立法完善和司法實踐探索。最后是請求的對象，如平臺經(jīng)營者指導(dǎo)或應(yīng)當(dāng)知道違法行為存在而未采取必要措施，或沒有履行事先審核義務(wù)造成消費者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償?shù)倪B帶或相應(yīng)責(zé)任。