作者：張明楷 清華大學法學院
【內(nèi)容摘要】 在我國，對于新型法益侵害行為，常常先由司法解釋進行司法上的犯罪化，后由刑事立法對司法解釋予以確認或者否認，部分司法解釋成為試行性質(zhì)的法律。不管刑事立法確認還是否認司法解釋，都意味著司法解釋存在類推解釋現(xiàn)象。在司法為民的我國，要求面臨社會輿論與社會需求巨大壓力的司法機關杜絕類推解釋，可能并不現(xiàn)實；與其期待司法機關不作類推解釋，不如期待立法機關積極修改刑法、迅速增設新罪。立法機關應當從幾年通過一個修正案轉(zhuǎn)變?yōu)橐荒晖ㄟ^幾個修正案，從5年增加、修改50個左右刑法條文轉(zhuǎn)變到1年增加、修改10個左右刑法條文。對《刑法修正案（十一）》施行前發(fā)生的法無明文規(guī)定的行為，即使司法解釋將其規(guī)定為犯罪，也必須嚴格遵循從舊兼從輕原則，確保罪刑法定原則的貫徹。與《刑法修正案（十一）》相抵觸的司法解釋，應當在《刑法修正案（十一）》頒布后（而非施行后）自然失效。
【關鍵詞】 刑法修正案 司法解釋 司法上的犯罪化 類推解釋
《刑法修正案（十一）》的部分條款由來于司法解釋，但并沒有將司法解釋的內(nèi)容直接納入刑法條文。從法條表述上看，不管《刑法修正案（十一）》是確認還是否認了相關司法解釋的規(guī)定，立法機關與最高司法機關都面臨著如何處理司法解釋與刑法修改的關系、如何恪守罪刑法定原則的問題。
一、從司法犯罪化到立法犯罪化
當今社會發(fā)展變化迅速，新型犯罪層出不窮。德國學者賓�。˙inding）早在100多年前就指出：“日常生活的浪潮（Wellen）將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前�！钡谖覈�，由于各種原因，日常生活的浪潮首先將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了司法解釋者腳前。眾所周知，在我國，對于迄今為止沒有作為犯罪處理的行為，或者新出現(xiàn)的法益侵害行為，常常先由最高司法機關擴大解釋或者類推解釋為犯罪，然后由立法機關通過修改刑法的方式增設為新罪（包括修改法條增設新的行為類型）�；蛘哒f，先由司法機關進行司法上的犯罪化，再由立法機關進行立法上的犯罪化。
最早的情形是，1979年刑法規(guī)定了貪污罪，沒有規(guī)定挪用公款罪。但在改革開放初的一段時間，挪用公款歸個人使用的現(xiàn)象相當普遍和嚴重，倘若不以刑法進行規(guī)制，勢必形成巨大的處罰漏洞，導致國家、集體財產(chǎn)遭受重大損失。于是，1985年7月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》規(guī)定：“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，挪用公款歸個人使用，超過6個月不還的，或者挪用公款進行非法活動的，以貪污論處。”1987年3月14日最高人民法院、最高人民檢察院《“關于挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處的問題”的修改補充意見》規(guī)定：“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員以及受國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體委托從事公務的人員，利用職務上的便利，擅自挪用公款歸個人使用（包括本人使用或者借給他人使用），數(shù)額較大，超過６個月不還的；或者數(shù)額巨大的；或者進行非法活動，數(shù)額較大的；其性質(zhì)均屬于非法占有公共財物，應以貪污罪論處�！闭\然，可以認為，上述解釋以挪用時間超過6個月不還，以及挪用公款進行非法活動等作為事實根據(jù)，推定行為人具有非法占有目的，進而以貪污罪論處。但事實推定應當允許反證，而上述司法解釋并未允許反證，下級司法機關在辦案過程中也嚴格執(zhí)行司法解釋的規(guī)定。所以，必然存在將部分沒有非法占有目的的行為認定為貪污罪的現(xiàn)象。于是，1988年1月21日全國人大常務委員會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第3條第1款規(guī)定：“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處。”類似這種先由司法解釋規(guī)定為犯罪，后由刑事立法增設為新罪的現(xiàn)象，在《刑法修正案（十一）》中尤其明顯。
例一，2019年1月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》（以下簡稱《懲治妨害安全駕駛意見》）規(guī)定：“乘客在公共交通工具行駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛人員，或者有其他妨害安全駕駛行為，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰……”“駕駛人員在公共交通工具行駛過程中，與乘客發(fā)生紛爭后違規(guī)操作或者擅離職守，與乘客廝打、互毆，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰……”
《刑法修正案（十一）》增加的第133條之二第1款與第2款規(guī)定：“對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金�！薄扒翱钜�(guī)定的駕駛人員在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰�！�
例二，2019年10月21日最高人民法院《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《審理高空拋物案件意見》）規(guī)定：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰�！�
《刑法修正案（十一）》增加的第291條之二第1款與第2款規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰�！�
例三，根據(jù)2018年12月25日最高人民法院《關于發(fā)布第20批指導性案例的通知》（指導案例104號•李森、何利民、張鋒勃等人破壞計算機信息系統(tǒng)案）指出：“環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)屬于計算機信息系統(tǒng)。用棉紗等物品堵塞環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測采樣設備，干擾采樣，致使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴重失真的，構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪�！�
《刑法修正案（十一）》修改了《刑法》第229條，使行為主體包括承擔環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測職責的中介組織的人員，并且在加重構成要件中增加了“在涉及公共安全的重大工程、項目中提供虛假的安全評價、環(huán)境影響評價等證明文件，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受特別重大損失的”這一規(guī)定。
例四，2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》規(guī)定：“為強索不受法律保護的債務或者因其他非法目的，雇傭、指使他人有組織地采用上述手段（指軟暴力手段——引者注）尋釁滋事，構成尋釁滋事罪的，對雇傭者、指使者，一般應當以共同犯罪中的主犯論處�！�
《刑法修正案（十一）》增加的293條之一規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的�！�
例五，2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“中華人民共和國公民在我國領域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開設賭場，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責任�！�
《刑法修正案（十一）》修改了《刑法》第303條，即提高了第2款規(guī)定的開設賭場罪的法定刑，增加了第3款規(guī)定：“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰�！�
例六，2020年2月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《懲治妨害疫情防控犯罪意見》）規(guī)定：“……拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。”
《刑法修正案（十一）》將《刑法》第330條第1款項前修改為：“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑……”
此外，司法機關對刑法分則并無明文規(guī)定的行為以犯罪論處，雖然沒有司法解釋的規(guī)定，但不可避免會請示最高司法機關并得到最高司法機關的同意。例如，“基因編輯嬰兒”案于2019年12月30日在深圳市南山區(qū)人民法院一審公開宣判。法院認為，3名被告人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，追名逐利，故意違反國家有關科研和醫(yī)療管理規(guī)定，逾越科研和醫(yī)學倫理道德底線，貿(mào)然將基因編輯技術應用于人類輔助生殖醫(yī)療，擾亂醫(yī)療管理秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法行醫(yī)罪。
《刑法修正案（十一）》增設的《刑法》第336條之一規(guī)定：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”這一規(guī)定既是對“基因編輯嬰兒”案的類型化規(guī)定，大體上也是對基因編輯行為構成非法行醫(yī)罪的間接否定。
對比司法解釋與《刑法修正案（十一）》的上述規(guī)定，對于從司法上的犯罪化到立法上的犯罪化的現(xiàn)象，大體可以看出以下幾點。
第一，面對新的法益侵害行為，刑事立法的反應緩慢，導致司法解釋不得不“先行一步”：先由司法解釋將某種行為規(guī)定為犯罪，經(jīng)過一段時間后，立法機關才將這種行為規(guī)定為犯罪�？梢哉J為，部分司法解釋不僅成為了立法預備草案，而且成為了試行性質(zhì)的刑事法律。
第二，司法解釋所規(guī)定的行為不僅具有可罰性，而且發(fā)案率較高，一般預防的必要性較大。在此意義上說，司法上的犯罪化具有實質(zhì)根據(jù)，正因為如此，《刑法修正案（十一）》將被司法解釋犯罪化的行為均增設為新的犯罪。
第三，司法上的犯罪化雖然有實質(zhì)根據(jù)，但可能缺乏刑法分則的明文規(guī)定，于是，司法解釋利用刑法分則中缺乏明確性的罪名或者“口袋罪”進行犯罪化。最典型的就是利用以危險方法危害公共安全罪與尋釁滋事罪。這是因為，構成要件越明確，就越容易判斷某種解釋是否屬于類推解釋；構成要件越不明確，就越難以認為某種解釋屬于類推解釋。例如，《懲治妨害疫情防控犯罪意見》規(guī)定：“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的�！憋@然，難以認為這一規(guī)定屬于類推解釋。尤其是在疫情暴發(fā)期間，人們可能認為上述行為比放火、爆炸行為造成的危害更嚴重。但是，在《刑法》第330條明確將構成要件結果限定為“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”，而新冠病毒性肺炎并非甲類傳染病，只是對之采取甲類傳染病預防、控制措施的情形下，《懲治妨害疫情防控犯罪意見》對引起新冠病毒性肺炎傳播或者有傳播嚴重危險的行為規(guī)定“以妨害傳染病防治罪定罪處罰”，便屬于類推解釋。不僅如此，即使是關于以危險方法危害公共安全罪論處的司法解釋，也難以排除類推解釋的重大嫌疑。例如，《審理高空拋物案件意見》的上述規(guī)定，看似符合罪刑法定原則，因為只有當高空拋物行為足以危害公共安全時，才能認定為以危險方法危害公共安全罪。然而，在高空拋物的行為不可能像放火、爆炸、投放危險物質(zhì)那樣危害公共安全的前提下，《審理高空拋物案件意見》的上述規(guī)定，必然導致下級司法機關忽略“足以危害公共安全”的要求進行認定，事實上下級司法機關的做法也的確如此。《刑法修正案（十一）》在刑法分則第六章增設高空拋物罪，便基本上否認了高空拋物行為對公共安全的危害，因而是對《審理高空拋物案件意見》上述規(guī)定的明確否認。
第四，司法上的犯罪化大多表現(xiàn)為將相對輕微的法益侵害行為按較重的犯罪處罰，導致罪刑不均衡。例如，根據(jù)《懲治妨害安全駕駛意見》與《審理高空拋物案件意見》，對沒有造成人員傷亡與財產(chǎn)損失的妨害安全駕駛行為與高空拋物行為，也必須判處3年以上有期徒刑（有減輕處罰情節(jié)的除外）。正因為如此，《刑法修正案（十一）》將司法解釋規(guī)定按較重犯罪處罰的行為，增設為處罰較輕的新罪。這也從一個側面表明，我國刑法分則規(guī)定的法定刑過重，同時也嚴重缺少對輕罪的規(guī)定。
《刑法修正案（十一）》對司法解釋的確認與否認現(xiàn)象，產(chǎn)生了兩個本文所要解決的顯著問題。
第一，如何避免最高司法機關作出違反罪刑法定原則的類推解釋？表面上看，司法解釋先進行司法上的犯罪化，再由刑事立法對司法解釋的犯罪化規(guī)定予以肯定，似乎合情合理。然而，由于《刑法修正案（十一）》對司法解釋規(guī)定以犯罪論處的行為另行設立新罪，故實際上否定了司法解釋的規(guī)定。概言之，從文字表述上看，不管《刑法修正案（十一）》是確認了司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，還是否認了司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，抑或修改了司法解釋的規(guī)定內(nèi)容（部分確認與部分否認），都應當認為《刑法修正案（十一）》就司法解釋規(guī)定的行為另設新罪的做法，間接乃至直接表明相應的司法解釋是類推解釋：（1）如果《刑法修正案（十一）》以設立新罪的方式將司法解釋的內(nèi)容直接納入刑法分則（可謂確認司法解釋），表明該犯罪原本并無刑法的明文規(guī)定，故該司法解釋屬于類推解釋。例如，前述最高人民法院頒布的指導案例104號中的被告人的行為，原本沒有破壞計算機信息系統(tǒng)本身，只是偽造環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測數(shù)據(jù)，但行為主體又不符合《刑法》第229條的規(guī)定，故《刑法修正案（十一）》修改了第229條的行為主體，使上述行為符合第229條的構成要件。這表面上是確認了司法解釋，實際上表明最高司法機關超越了司法解釋的權限。亦即，刑事立法在新增的或者修改的刑法條文中對司法解釋的確認只是表面現(xiàn)象，實質(zhì)上都是對司法解釋的否認。如果《刑法修正案（十一）》否認了或者部分否認了司法解釋，同樣表明司法解釋的規(guī)定不能得到立法機關的認可，而不認可的原因，也是司法解釋規(guī)定以特定犯罪（如以危險方法危害公共安全罪）論處的行為（如《審理高空拋物案件意見》規(guī)定的高空拋物行為）原本不屬于刑法明文規(guī)定的特定犯罪。反過來說，司法解釋規(guī)定對某種行為不以犯罪論處，而刑事立法反而將這種行為規(guī)定為犯罪的現(xiàn)象，就表明司法解釋堅持了罪刑法定原則。（2）當司法解釋規(guī)定的某種行為符合刑法分則條文的兜底規(guī)定，而刑事立法在相關法條中將該行為規(guī)定為獨立的行為類型時，不能認為司法解釋屬于類推解釋。例如，《刑法》第182條第1款規(guī)定了操縱證券、期貨市場的三種行為類型，同時存在“以其他方法操縱證券、期貨市場的”兜底規(guī)定。2018年7月3日最高人民檢察院《關于印發(fā)最高人民檢察院第十批指導性案例的通知》（檢例第39號•朱煒明操縱證券市場案）指出：“證券公司、證券咨詢機構、專業(yè)中介機構及其工作人員違背從業(yè)禁止規(guī)定，買賣或者持有證券，并在對相關證券作出公開評價、預測或者投資建議后，通過預期的市場波動反向操作，謀取利益，情節(jié)嚴重的，以操縱證券市場罪追究其刑事責任�！彪m然《刑法修正案（十一）》在《刑法》第182條中增加了“對證券、證券發(fā)行人、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，同時進行反向證券交易或者相關期貨交易的”這一行為類型，但由于指導性案例所規(guī)定的這種行為屬于“以其他方法操縱證券市場”，故不屬于類推解釋。換言之，這種情形下刑事立法對司法解釋的確認，才是真正的確認而不是否認。不過，《刑法修正案（十一）》所增加的行為類型，大多不是如此。（3）《刑法修正案（十一）》增設新罪的法條，只要不是相對于普通法條的特殊法條，就意味著司法解釋規(guī)定以犯罪論處的行為原本不成立犯罪，因而可以認為司法解釋違反了罪刑法定原則。換言之，若某種行為原本符合刑法分則A法條規(guī)定的構成要件，但《刑法修正案（十一）》認為適用A法條導致量刑過重或者過輕，因而將該行為獨立出來，形成特別法條，則司法解釋并不違反罪刑法定原則（可能違反罪刑相適應原則）。但事實上，《刑法修正案（十一）》增設新罪的法條，大多不是特別法條。這便意味著被刑事立法變更規(guī)定的司法解釋，存在類推解釋的現(xiàn)象。反過來說，如果司法解釋不存在類推解釋的現(xiàn)象，那么《刑法修正案（十一）》就根本沒有必要對司法解釋規(guī)定的犯罪增設新的、法定刑較輕的法條。（4）《立法法》第45條規(guī)定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。”與此相對應，《刑法》第114條與第115條所規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪，原本就缺乏明確性，因而需要進一步明確其具體含義。于是，在該規(guī)定沒有被廢除的情況下，對哪些行為可以適用該規(guī)定，應當由立法機關進行解釋。引起新冠病毒性肺炎傳播是刑法制定后出現(xiàn)的新情況（因為新冠病毒性肺炎不屬于甲類傳染�。�，刑法與行政法規(guī)原本沒有規(guī)定，需要由立法機關明確適用刑法的依據(jù)。概言之，不管刑法學者如何判斷，從《刑法修正案（十一）》對司法解釋的“確認”或者否認就可以看出，司法解釋存在類推解釋的現(xiàn)象。但是，司法解釋又不得進行類推解釋，否則就是以司法解釋的形式造法，這不符合罪刑法定原則。所以，如何避免最高司法機關作出類推解釋，是當下及今后都必須解決的重要問題。
第二，如何處理司法犯罪化后刑事立法變更的相關案件？亦即，根據(jù)從舊兼從輕的原則，對于《刑法修正案（十一）》施行前的行為，按司法解釋會以重罪處理，而按《刑法修正案（十一）》只能以輕罪處理的，應當如何適用刑法？例如，對于2021年3月1日前發(fā)生的沒有造成人員傷亡與財產(chǎn)毀壞的高空拋物行為，在《刑法修正案（十一）》公布后（2021年3月1日之前及之后），應當如何處理？如若在2021年3月1日之前仍然按司法解釋的規(guī)定，認定為以危險方法危害公共安全罪，在此之后按《刑法修正案（十一）》認定為高空拋物罪，則明顯不公平；如若均等到2021年3月1日后一概按《刑法修正案（十一）》處理，是否違反了從舊兼從輕原則？這是當下必須解決的具體問題。
二、從緩慢修改刑法到迅速增設新罪
從前文可以看出，最高司法機關作出的司法解釋，進行司法上的犯罪化后實際上卻被刑事立法所否認，顯得“吃力不討好”。不僅如此，司法上的犯罪化被刑事立法“確認”或者否認，有損罪刑法定原則的貫徹，不僅有損國民的預測可能性，而且影響刑事立法及司法解釋的權威性，應當盡可能避免。
以往的刑法理論大多期待司法解釋不進行類推解釋。但近些年來的刑事立法與司法實踐似乎表明，在我國，只要刑法存在明顯漏洞和不明確的法條，要讓最高司法機關恪守罪刑法定原則，完全不作出類推解釋，就幾乎不大可能，或者說實在強人所難。
中國社會已從傳統(tǒng)的熟人社會演變?yōu)槟吧松鐣�，這造成非正式的社會統(tǒng)制力減弱，對行為的規(guī)制弛緩，于是，人民群眾強烈要求將現(xiàn)實發(fā)生的法益侵害行為作為犯罪處理。正如德國學者所描述的那樣：“對公眾與大部分政治家來說，刑法已然成為了應對各種不受歡迎的發(fā)展的萬能手段。”但是，人民群眾一般不會閱讀刑法典，也不一定具有罪刑法定主義的觀念，大多習慣于強烈呼吁司法機關將某種危害行為以犯罪論處。于是，最高司法機關便面臨著社會輿論的巨大壓力。一個法無明文規(guī)定的“犯罪”，卻要讓司法機關“依法”以犯罪論處，這對于司法機關來說的確棘手�！坝幸粋�古老的法律格言——棘手的案件制造惡法；這句話的意思是，案由越是讓人同情，我們就越容易為了一個特定的結果而給予救濟，有時法律就因此遭到破壞�！痹谖覈�，可謂“棘手的案件制造類推解釋”。雖然日本法官三宅正太郎在就任法務省副大臣時給后輩法官留下的警言是：“法的解釋莫過于被社會輿論壓倒時危險，對法的捍衛(wèi)也沒有比此時更為重要。”但在執(zhí)法為民、司法為民的我國，要讓司法機關頂住社會輿論的巨大壓力，可能并不現(xiàn)實。平野龍一教授所稱的適用刑法面臨的第一個危險——“一旦發(fā)生引起人心沖動的案件，感情上便產(chǎn)生處罰的強烈要求，即使法律沒有規(guī)定處罰該行為，也要予以處罰”——在我國容易現(xiàn)實化。
最高司法機關不僅面臨社會輿論的巨大壓力，而且面臨社會需求的巨大壓力。隨著社會的發(fā)展變化，人民群眾的生活主要依賴脆弱的技術手段，個人行為所具有的潛在危險也飛躍性地增大，人們不知瞬間會發(fā)生何種災難。人與人之間傳統(tǒng)的交往關系并不密切，但事實上越來越相互依賴，一個人的行為不再只是對個別人的利益產(chǎn)生影響，而是會影響不特定多數(shù)人的利益。最高司法機關對具有嚴重危害的行為，不可能熟視無睹。在“關注需求的原則”與“關注理想的原則”之間，最高司法機關不得不選擇前者。而且，在現(xiàn)行立法體例下，尤其是在刑法規(guī)定了以危險方法危害公共安全罪的情況下，面對一些產(chǎn)生不確定危險的行為，某些類推解釋反而減輕了對被告人的處罰。例如，倘若對于拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有嚴重傳播危險的行為，司法解釋不是類推解釋為以妨害傳染病防治罪定罪處罰，恐怕就只能按（過失）以危險方法危害公共安全罪論處，導致行為人遭受更嚴厲的處罰。
不得不聲明的是，筆者并非為類推解釋辯護，也不認為最高司法機關缺乏罪刑法定主義觀念，更不認為最高司法機關未能區(qū)分類推解釋與擴大解釋，而是承認在此問題上實務界與理論界的距離。正如惹尼（F. Gény）所言：“從事實務者，面對著具體的現(xiàn)實，要他為維持法律上的邏輯而犧牲衡平或事物的需要，常覺為難。至于純粹的法學家，超然于事實及實際需要之上，忠于其方法，寧愿固守其原則推演出的結果�！焙喲灾�，“實務方面多傾向衡平，而學說方面，則傾向于維持既定原則�！辈⒉恢苯用鎸ι鐣浾撆c社會需求壓力的刑法學者，大多愿意選擇“關注理想的原則”，期待司法機關對法無明文規(guī)定的嚴重法益侵害行為宣告無罪，從而歡呼罪刑法定原則的偉大勝利。可在社會生活事實變化迅速、刑事立法活動明顯緩慢、立法內(nèi)容相對滯后的當下，面臨著各種巨大壓力的最高司法機關不得不將保護法益的任務放在首位，在司法犯罪化的過程中不可避免地存在被稱為類推解釋的現(xiàn)象。但不可否認的是，這種先由司法機關進行類推解釋，再由立法機關修改刑法增設新罪的做法，畢竟違反了罪刑法定原則，不能得到認可，更不應當成為常態(tài)，而是需要盡可能克服。
本文的看法是，與其期待司法機關不進行類推解釋，不如期待立法機關積極修改刑法、迅速增設新罪�？梢钥隙ǖ氖牵绻淌铝⒎ň徛龑е滦谭▋�(nèi)容滯后，不僅司法機關面臨巨大壓力（國民強烈要求司法機關處罰犯罪），而且立法機關也面臨巨大壓力。因為人民群眾的安全或保護的要求，現(xiàn)在通過媒體更直接、更強烈、更及時地反映至立法機關；國家對人民群眾的刑法保護，成為一項公共服務內(nèi)容。反之，如果立法機關積極修改刑法、迅速增設新罪，立法機關與司法機關都減輕了壓力，充其量只是立法機關可能就刑事立法活動本身存在內(nèi)在壓力，而非外部壓力。根據(jù)帕累托最優(yōu)測試，在迅速立法不僅使司法機關的狀況變好，而且也沒有使立法機關的狀況變得更糟（其實也是變好了）的情況下，應當選擇迅速立法。所以，就罪刑法定原則的貫徹而言，當下需要的是刑事立法的改變。亦即，刑事立法沒有必要讓司法解釋為刑事立法準備素材、提供經(jīng)驗，更不能將司法解釋當作預備立法或試行性質(zhì)的法律，而是要積極修改刑法、迅速增設新罪。只有這樣，最高司法機關才能作出真正的司法解釋，避免類推解釋，維護罪刑法定原則。
第一，在現(xiàn)行刑法原本缺乏類型性的情況下，幾年才出臺一個刑法修正案的做法，已經(jīng)明顯落后于復雜多變的時代。本文的建議是，立法機關應當從幾年通過一個刑法修正案的模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐荒晖ㄟ^幾個刑法修正案的模式，如同最高司法機關一年出臺幾個司法解釋一樣。
誠然，追求刑法的穩(wěn)定性一直是我國立法機關與刑法學者的基本態(tài)度與觀點。例如，立法機關的工作人員指出：“刑法過于頻繁的調(diào)整與修改，或者過多地干預社會和經(jīng)濟生活，也容易使社會成員的行為過于拘謹，不利于最大限度地調(diào)動他們的積極性和發(fā)揮他們的創(chuàng)造力，影響社會活力。”刑法學者指出：“刑事立法的活性化，一定程度上也消解了傳統(tǒng)罪刑法定原則所強調(diào)的刑法的安定性、穩(wěn)定性�！比欢�，在當今這個復雜多變的社會中，根本不可能像在過去的傳統(tǒng)社會里那樣，強調(diào)刑法的穩(wěn)定性。
在傳統(tǒng)社會，由于媒體不發(fā)達，國民文化水平相對低下，立法信息難以傳播到全體國民，因而需要強調(diào)刑法的穩(wěn)定性。但是，當今社會各種媒體極為發(fā)達，國民文化水平明顯提高，而且任何機關、媒體都在積極傳播國家法律。今天頒布的法律，國民今天就可以知道。所以在當今社會，頻繁修改刑法、迅速增設新罪不會侵害國民的預測可能性，增設新罪不可能使社會成員的行為過于拘謹，更不會影響社會活力。所以，過于強調(diào)刑法的穩(wěn)定性，已經(jīng)是一種落后的觀念。此外，刑法的穩(wěn)定性本身并不是罪刑法定原則的內(nèi)容，罪刑法定原則強調(diào)的是尊重國民的自由，其前提是確保國民的預測可能性。如上所述，在當今社會，迅速修改刑法不會損害國民的預測可能性，因而不存在違反罪刑法定原則的問題。況且，罪刑法定原則的思想基礎是民主主義與尊重人權主義。根據(jù)國民的意愿積極修改刑法、迅速增設新罪，不會違反人民群眾的意志；刑法修正案在草案階段就向全體國民公布，在頒布后經(jīng)過一段時間才開始施行的做法，不會違反尊重人權主義。
國外的刑事立法動態(tài)也說明了這一點。例如，在20世紀80年代末之前，日本立法機關“像金字塔一樣沉默”，刑法修改相當緩慢�！皩τ诋敃r的社會產(chǎn)生的當罰的社會脫軌行為，都是通過對刑法的柔軟的解釋、適用來應對的，這是日本刑事司法的一個特色�！钡珡�20世紀80年代末開始，日本已從刑事立法的穩(wěn)定化轉(zhuǎn)向了刑事立法的活性化，立法機關已不再像以往那樣沉默，而是頻繁地修改刑法典。其中，一年兩三次修改刑法典，對一個法條反復修改，對某類犯罪進行大幅度修改，一次修改時在刑法典分則中增加一章的現(xiàn)象，已經(jīng)司空見慣。除了對刑法典的修改外，日本立法機關還頻繁修改單行刑法和附屬刑法。
歐洲國家也是如此�！�1951年至今，德國已經(jīng)頒布了56部《刑法修正案》 和6部《刑法改革法》……結合德國學者的統(tǒng)計，自1969年到2019年間，德國立法機關通過各種形式對《刑法典》進行了202次修訂，所涉及的條文難以計數(shù)，其間對眾多附屬刑法的修訂就更是不勝枚舉�！毙谭ǖ渲械牟簧贄l文被反復修改。在英國，“在托尼•布萊爾執(zhí)政的十年，議會通過了455部法案以及32 000多件文件……工黨差不多一天創(chuàng)造一個新的犯罪”。1979年后，匈牙利刑法典共經(jīng)歷了約120次修改，“而其中僅在體制變革之后所作的修訂就超過了100次”。
我國立法機關應當積極修改刑法，及時應對新型犯罪。由于新型犯罪并不是經(jīng)過幾年才集中出現(xiàn)，而是每年都會出現(xiàn)，所以，沒有必要經(jīng)過幾年才出臺一個刑法修正案。與其5年增加、修改50個左右的刑法條文，不如每年增加、修改10個左右的刑法條文；10個左右的條文既可以由一個修正案規(guī)定，也可以由兩三個修正案規(guī)定。只要出現(xiàn)一種新類型的犯罪，立法機關就應當立即增設新罪。立法機關不必像《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》那樣，每次都大幅度修改刑法條文（當然，也不排除有時會大幅度修改）；而是應當像《刑法修正案（二）》《刑法修正案（五）》《刑法修正案（十）》那樣，每次僅修改一兩個法條或者增設一兩個新罪（當然也可能稍多一點）。
概言之，在當今社會，應當成熟一個法條就通過一個法條，發(fā)現(xiàn)一個法條有缺陷就立即修改該法條。例如，在發(fā)放高利貸行為的危害性已經(jīng)充分顯現(xiàn)出來時，立法機關應當盡快將這種行為直接納入《刑法》第225條或者增設發(fā)放高利貸罪；在人民群眾要求保護“頭頂上的安全”時，立法機關應當迅速增設高空拋物罪。不僅如此，在具有重大、普遍危險性的危害行為突如其來的情況下，也不妨立即通過并不成熟卻足以遏制該危害行為的法條。例如，在新冠病毒性肺炎暴發(fā)后，立法機關完全可以而且應該在第一時間修改《刑法》第330條，使妨害傳染病防治罪的構成要件涵蓋妨害新冠病毒性肺炎預防、控制的危害行為。
第二，通過新增法條或者修改法條增設新罪時，必須注重類型性，而不能按個別案件描述構成要件。這是因為，按個別案件描述構成要件，必然導致法條缺乏靈活性，使得構成要件涵攝范圍過窄，難以適應不斷變化的社會生活事實。正因為如此，1975年以來德國刑法發(fā)展的一個重要趨勢是，使“刑法靈活化”。只有對構成要件進行類型化的描述，才會給司法解釋留下合理的適用空間，避免司法解釋類推適用刑法條文。
不可否認，《刑法修正案（十一）》的某些法條試圖盡可能類型化。例如，《刑法修正案（十一）》增加的《刑法》第280條之二前兩款規(guī)定：“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”“組織、指使他人實施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”這一法條并非僅針對社會上反映強烈的“冒名頂替上大學”這一種情形作出規(guī)定，比較符合類型化立法的要求。但是，如果刑法不增設偽造、變造文書罪與使用偽造、變造的文書罪等高度類型化的犯罪，仍然難以避免處罰漏洞。例如，冒用他人身份參軍的行為，就不符合上述規(guī)定。再如，如果增設偽造、變造文書罪與使用偽造、變造的文書罪，《刑法修正案（十一）》 增設的第142條之一第1款中的第3項規(guī)定（“藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的”）與第4項規(guī)定（“編造生產(chǎn)、檢驗記錄的”），就完全沒有存在的必要；不僅如此，《刑法》第229條則既沒有存在的必要，也沒有修改的必要。
強調(diào)類型性并非放棄構成要件的明確性，也不是否認構成要件的具體性，而是需要正確處理類型性與具體性的關系。本文的基本看法是，對于只能科處較輕刑罰的行為，盡可能注重類型性，避免處罰漏洞；對于需要科處加重（較重）刑罰的行為（包括加重犯），則盡可能注重具體性，限制加重處罰范圍。對自然犯而言（如暴行、脅迫、強制、偽造文書、使用偽造的文書之類的行為），盡可能注重類型性；對行政犯而言（尤其是可能給社會帶來利益的經(jīng)濟行為），應盡可能注重具體性，防止刑法處罰有利于社會的行為。就此而言，《刑法修正案（十一）》對《刑法》第338條的修改，值得充分肯定。反之，《刑法修正案（十一）》所增設的第134條之一，對“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”的輕罪作詳細描述，則未必可取。
此外，增設新罪也不一定需要增設新的法條，而是可以通過修改原有法條，使構成要件具有類型性，進而能夠涵攝新的行為類型。例如，《刑法》第260條第1款規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制�！庇捎谂按男袨閷ο笫聦嵣喜幌抻诩彝コ蓡T，《刑法修正案（九）》增設了虐待被監(jiān)護、看護人罪。其實，只要將第260條中的“家庭成員”修改為“他人”即可，沒有必要增設此罪。
第三，可以肯定的是，由于嚴重犯罪均已規(guī)定在刑法中，將來增設的新罪基本上屬于輕罪，立法機關對輕罪應當規(guī)定較輕的法定刑。如果輕罪的構成要件具有類型性，類推解釋就基本上可以避免；即使司法機關進行類推適用，也不至于形成過重的處罰。換言之，在缺少輕罪的刑法體系中，類推解釋的消極后果必然更為嚴重；如果刑法增設大量輕罪，那么可以減少類推解釋，減輕類推解釋的消極后果，也減輕司法機關的壓力。
例如，《刑法修正案（十一）》之所以將司法解釋規(guī)定的按以危險方法危害公共安全罪論處的妨害安全駕駛行為、高空拋物行為增設為輕罪，不僅是為了制止司法解釋利用不明確的法條，而且是因為刑法分則原來沒有可利用的輕罪法條。倘若刑法分則規(guī)定了暴行罪、強制罪，那么對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力的行為至少成立暴行罪，搶控駕駛操縱裝置的行為至少成立強制罪，而不至于像司法解釋那樣按照以危險方法危害公共安全罪論處。
立法機關大可不必擔心積極修改刑法、迅速增設輕罪會擴大處罰范圍。一方面，對于缺乏處罰必要性的行為，司法機關不僅不會認定為犯罪，反而會作限制解釋。例如，我國的司法解釋隨著經(jīng)濟形勢的變化，多次提高盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪的定罪數(shù)額標準。又如，對于刑法分則并無情節(jié)嚴重要求的法條，司法解釋為了限制處罰范圍基本上都將情節(jié)嚴重規(guī)定為定罪標準。另一方面，即使司法解釋沒有進行限制解釋，司法機關也會通過相對不起訴等路徑使輕微犯罪的行為人不受到刑罰處罰。況且，與國外刑法相比，無論我國刑事立法如何迅速增設新罪，處罰范圍都不可能超過國外，仍然能體現(xiàn)我國刑法控制刑罰處罰范圍的特色。
或許有人認為，如果刑法迅速增設輕罪，而大多數(shù)輕罪卻不受刑罰處罰，不僅沒有意義，而且有損刑法的權威性。其實，這種以懲罰犯罪人和維護刑法權威性為目的的觀念，并不妥當。（1）國外實踐證明，在刑事立法上擴大處罰范圍，在刑事司法上限制處罰范圍，使行為規(guī)范與裁判規(guī)范存在適當分離的做法，有利于預防犯罪。既然刑罰目的是預防犯罪，就沒有理由拒絕這樣的做法。認為只有當行為人受到了刑罰處罰才可能吸取教訓不再犯罪，而對之作寬大處理其必然再犯罪的想法，不符合客觀事實。輕微犯罪的行為人大多會對自己受到的寬大處理心存感激，避免再犯罪；與此相反的是，那些進了監(jiān)獄的犯人反而容易成為累犯、再犯。（2）即使是故意殺人犯，也可能因為其逃匿或者偵查機關未能破案等，而不能被追究刑事責任。所以，要對所有的犯罪行為都定罪處刑，只是一種不切實際的幻想，而不是維護刑法權威的路徑。（3）依照刑法與刑事訴訟法，對輕微犯罪的行為人作寬大處理，也是依法辦事，并不會損害刑法的權威性。（4）類推解釋才是損害刑法權威性的做法。在刑法增設新罪后，認定行為構成犯罪但不處罰，比通過類推方法將行為認定為犯罪好得多。
第四，立法機關應當廢除容易被類推解釋的法條，尤其要廢除《刑法》第114、115條關于（過失）以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定。這是因為，有關以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定，不僅缺乏明確性，而且法定刑過重，不符合罪刑法定原則的要求；從司法實踐來看，缺乏明確性的法條容易被類推適用。如果不廢除這一罪名，那么就不可能確保罪刑法定原則的貫徹。
立法機關也不必擔心廢除以危險方法危害公共安全罪后會形成處罰漏洞。這是因為，凡是與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)等相當?shù)男袨�，不可能處于現(xiàn)行刑法規(guī)制之外。換言之，行為人實施與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)等相當?shù)男袨椋瑹o論如何都會成立故意殺人（未遂）、故意傷害、故意毀壞財物等罪，而不可能逍遙法外。例如，2020年3月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》（以下簡稱《辦理涉窨井蓋案件指導意見》）規(guī)定：“盜竊、破壞人員密集往來的非機動車道、人行道以及車站、碼頭、公園、廣場、學校、商業(yè)中心、廠區(qū)、社區(qū)、院落等生產(chǎn)生活、人員聚集場所的窨井蓋，足以危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰�！比欢�，一方面，即使在上述地點盜竊窨井蓋，也不可能產(chǎn)生后果不能控制的公共危險，認定為以危險方法危害公共安全罪并不合適。另一方面，如果盜竊窨井蓋的行為致人傷亡，就可以認定為故意殺人罪、故意傷害罪或者過失致人死亡罪、過失致人重傷罪；在沒有造成人員傷亡的情況下，首先考慮按盜竊罪處罰；如果不符合盜竊罪的構成要件，也屬于對道路的毀壞（道路當然屬于財物），因而成立故意毀壞財物罪，這一點沒有疑問。
總之，立法機關積極修改刑法、迅速增設新罪，是避免司法機關類推適用刑法的最佳路徑。在社會發(fā)展變化迅速的時代，立法機關更應當積極應對新型犯罪，而不應先期待司法解釋，再通過刑事立法“確認”或者否認司法解釋。
當然，最高司法機關也需要對司法解釋持克制態(tài)度。司法解釋對刑事立法作出貢獻的路徑，不是制作立法式的司法解釋，而應通過罪名的確定、個案的解釋彌補不明確的刑法條文或者有缺陷的刑法條文，從而使刑事立法更為完善。
例如，司法解釋對刑法分則條文中兜底規(guī)定的具體解釋，就可以為構成要件的明確性及將來的刑事立法作貢獻。前述最高人民檢察院檢例第39號關于操縱證券市場案指導性案例的頒布，以及《刑法修正案（十一）》對第182條行為類型的增加，就充分說明了這一點。
再如，《刑法》第237條規(guī)定了猥褻與侮辱兩種行為，刑法理論一直認為，猥褻與侮辱具有不同含義，司法解釋也將第237條規(guī)定的犯罪確定為強制猥褻、侮辱（婦女）罪。然而，一旦將兩種行為并列起來，就需要解釋兩種行為的具體內(nèi)容，提出二者的區(qū)別�？墒�，各種區(qū)分都不合適或者不可能，只能給司法機關徒增麻煩。更為重要的是，不管是在《刑法修正案（十一）》之前還是之后，《刑法》第237條第3款都只規(guī)定了猥褻兒童一種行為。如果認為必須區(qū)分猥褻與侮辱，必然造成以下兩種結局之一：其一，猥褻兒童的是犯罪行為，但侮辱兒童的不是犯罪行為；其二，猥褻兒童的行為是猥褻兒童罪，侮辱兒童的行為成立第246條的侮辱罪（侵害名譽的犯罪）。這顯然不妥當。
正是因為刑法理論與司法解釋一直明確區(qū)分猥褻與侮辱，所以《刑法修正案（九）》僅將《刑法》第237條中的猥褻對象修改為“他人”，但沒有刪除侮辱婦女的規(guī)定，也沒有將作為侮辱對象的“婦女”修改為“他人”。據(jù)此，有些屬于侵害婦女性自主權的侮辱行為不能歸入猥褻行為；有些屬于侵害男性性自主權的侮辱行為依然不能認定為強制猥褻罪。顯然，從立法論上來說，《刑法修正案（九）》的修改并不成功。立法機關工作人員指出：“婦女、兒童雖然是猥褻行為的主要受害群體，但實踐中猥褻男性的情況也屢有發(fā)生，猥褻十四周歲以上男性的行為如何適用刑法并不明確，對此，社會有關方面多次建議和呼吁，要求擴大猥褻罪適用范圍，包括猥褻十四周歲以上男性的行為，以同等保護男性的人身權利。因此，《刑法修正案（九）》將第一款罪狀中的‘猥褻婦女’修改為‘猥褻他人’，使該條保護的對象由婦女擴大到了年滿十四周歲男性。”“本款規(guī)定的‘侮辱婦女’，主要指對婦女實施猥褻行為以外的，損害婦女人格尊嚴的淫穢下流、傷風敗俗的行為。例如，以多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物，故意向婦女顯露生殖器，追逐、堵截婦女等手段侮辱婦女的行為�！边@樣的說明顯然是以舊刑法時代的司法解釋為根據(jù)的。但是，舊刑法流氓罪中的侮辱婦女是對公共秩序的犯罪，現(xiàn)行刑法的強制侮辱罪是對個人法益的犯罪。原封不動地照搬舊刑法時代的司法解釋，明顯不當。
總之，區(qū)分猥褻與侮辱的解釋不僅不能得出合理的結論，而且導致《刑法修正案（九）》未能妥當?shù)匦薷摹缎谭ā返?37條。如若司法解釋將《刑法》第237條第1款規(guī)定的犯罪僅歸納為強制猥褻罪，除強奸罪外，司法機關將以強制方法侵犯他人性自主權的行為均認定為強制猥褻罪，《刑法修正案（九）》就可能刪除本款中“侮辱婦女”的規(guī)定。
三、從適用司法解釋到適用刑法
如上所述，由于刑法缺少輕罪的明文規(guī)定，在《刑法修正案（十一）》頒布之前，司法解釋對一些行為直接類推適用處罰較重的法條，在《刑法修正案（十一）》頒布和施行后，對此前的相關行為如何處理，就成為一個具體問題。本文的基本觀點是，不應當再適用司法解釋，而應適用《刑法修正案（十一）》頒布之前或者之后的刑法。
首先，對于發(fā)生在《刑法修正案（十一）》施行日（即2021年3月1日）之前的高空拋物、妨害公共交通安全、催討高利貸等行為，如果是在《刑法修正案（十一）》施行后審理的，應當如何處理？對此，應當區(qū)分兩種不同情形。
第一種情形是，某種行為在《刑法修正案（十一）》施行前屬于刑法分則明文規(guī)定的犯罪，但《刑法修正案（十一）》是通過增設新罪降低該罪的處罰程度�；趶呐f兼從輕原則的要求，對于2021年3月1日之前的行為，都應當適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定。
例如，如果搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置的行為危害交通安全，即使不成立以危險方法危害公共安全罪，也可能成立劫持汽車罪，那么，在《刑法修正案（十一）》 增設了《刑法》 第133條之二之后，根據(jù)從舊兼從輕的原則，對于《刑法修正案（十一）》施行之前發(fā)生的上述行為，就應當適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定追究刑事責任，而不應適用《懲治妨害安全駕駛意見》。同樣，如果毆打駕駛人員的行為符合尋釁滋事罪的構成要件，也應當適用《刑法修正案（十一）》所增設的《刑法》第133條之二。
第二種情形是，某種行為在《刑法修正案（十一）》施行前并不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪，但司法解釋規(guī)定對這種行為以犯罪論處，下級司法機關按司法解釋對這種行為予以追訴，《刑法修正案（十一）》卻將這種行為增設為新罪并規(guī)定了較低的法定刑。在《刑法修正案（十一）》施行后，對于此前的行為是應當適用《刑法修正案（十一）》按新罪處理，還是應當按行為時的刑法作無罪處理，必然存在爭論。
以高空拋物為例�？梢钥隙ǖ氖�，如果高空拋物行為造成人員傷亡、財物毀壞等結果，在《刑法修正案（十一）》施行之前就構成相關犯罪的（不包括根據(jù)最高司法機關的類推解釋構成犯罪的情形），應當適用行為時的刑法，按相關犯罪處罰。這樣處理并不違反從舊兼從輕的原則，因為《刑法修正案（十一）》增設的第291條之二第2款規(guī)定：“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰�！睋�(jù)此，高空拋物行為致人死亡，且行為人對死亡具有故意的，成立故意殺人罪與高空拋物罪的想象競合。所以，即使在《刑法修正案（十一）》施行之前，也應認定為故意殺人罪。
如前所述，如果高空拋物行為不符合故意殺人、故意傷害、過失致人死亡、過失致人重傷、故意毀壞財物等罪的構成要件，在《刑法修正案（十一）》施行前并不構成刑法明文規(guī)定的犯罪，那么認定為以危險方法危害公共安全罪的做法，就不符合罪刑法定原則。這是因為，《刑法修正案（十一）》增設高空拋物罪并規(guī)定較輕的法定刑，是對《審理高空拋物案件意見》的否定。反過來說，在《刑法修正案（十一）》施行之前，刑法并不認為高空拋物行為構成以危險方法危害公共安全罪與其他犯罪。既然如此，根據(jù)從舊兼從輕的原則，對《刑法修正案（十一）》施行之前的不構成其他犯罪的高空拋物行為，就不能追究刑事責任，更不能認定為以危險方法危害公共安全罪。
不可否認的是，本文的上述結論似乎不公平。在《刑法修正案（十一）》頒布之前，就有相當多的高空拋物行為被認定為以危險方法危害公共安全罪，如果在《刑法修正案（十一）》施行之后，對此前發(fā)生的相同行為不以犯罪論處，似乎顯得不公平。盡管如此，本文依然主張，對于《刑法修正案（十一）》施行之前實施的高空拋物行為，不得適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定認定有罪，而應根據(jù)行為時的刑法宣告無罪，這是罪刑法定原則的要求。其實，對于法無明文規(guī)定的嚴重法益侵害行為不能定罪處罰，都不符合公平原則。但是，在刑法上，公平原則的貫徹以符合罪刑法定原則為前提，或者說，只能在符合罪刑法定原則的前提下貫徹公平原則。在本文看來，如果要貫徹公平原則，妥當?shù)淖龇ㄊ峭ㄟ^審判監(jiān)督程序?qū)ⅰ缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分罢J定為以危險方法危害公共安全罪的高空拋物行為均改判為無罪。
再如，在《刑法修正案（十一）》頒布之前，司法機關對于以“軟暴力”催討高利貸的行為，均認定為尋釁滋事罪。但是，這一做法與《刑法》第238條第3款的規(guī)定相沖突，明顯不當。正因為如此，《刑法修正案（十一）》增加了《刑法》第293條之一，并規(guī)定了低于尋釁滋事罪的法定刑。基于前述理由，對于《刑法修正案（十一）》施行之前發(fā)生的以“軟暴力”催討高利貸的行為，不得適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定認定有罪，而應宣告無罪。
其次，對于發(fā)生在2021年3月1日之前的高空拋物、妨害公共交通安全、催討高利貸等行為，在《刑法修正案（十一）》施行前審理的，應當如何處理？對此，也應當區(qū)分兩種不同情形。
第一種情形是，某種行為在《刑法修正案（十一）》施行前屬于刑法明文規(guī)定的犯罪（不包括根據(jù)最高司法機關的類推解釋構成犯罪的情形），應當適用行為時的刑法，按相關犯罪處罰。
第二種情形是，某種行為在《刑法修正案（十一）》施行前并不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪，但最高司法機關將這種行為類推解釋為犯罪，下級司法機關按司法解釋對這種行為予以追訴，《刑法修正案（十一）》卻增設新罪并規(guī)定了較低的法定刑。人民法院在2021年3月1日之前審理這類案件的，是應當按行為時的刑法作無罪處理，還是適用《刑法修正案（十一）》按輕罪論處，抑或適用司法解釋，必然存在爭論。
例如，承擔環(huán)境監(jiān)測職責的中介組織的人員甲，于2020年11月1日通過在計算機中修改參數(shù)或者監(jiān)測數(shù)據(jù)，提供虛假的環(huán)境影響評價文件，情節(jié)嚴重。人民法院于2021年2月1日審理該案件。雖然根據(jù)檢例第39號指導性案件與《辦理環(huán)境污染案件解釋》，該行為構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，但由于該解釋明顯屬于類推解釋，已被《刑法修正案（十一）》所否認，故人民法院不應認定甲的行為構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，而應按行為時的刑法宣告無罪。如果人民法院在2021年3月1日后審理該案，也應根據(jù)從舊兼從輕的原則宣告無罪。由此看來，為了維護罪刑法定原則，應當認為，與《刑法修正案（十一）》相抵觸的司法解釋（即前述被歸入類推解釋的司法解釋），應當在《刑法修正案（十一）》頒布后（而非施行后）自然失效。
再如，行為人乙于2020年11月1日實施高空拋物行為，沒有造成人員傷亡的實害與危險，也沒有毀壞財物和恐嚇他人，不成立刑法規(guī)定的任何犯罪。雖然在《刑法修正案（十一）》頒布之前被司法機關認定為以危險方法危害公共安全罪，但根據(jù)罪刑法定原則，司法機關在《刑法修正案（十一）》頒布后，不能追究乙的刑事責任。
或許有人認為，從舊兼從輕原則是為了確保國民的預測可能性，既然乙的行為在《刑法修正案（十一）》頒布前就被認定為以危險方法危害公共安全罪，而且行為人通過司法解釋的規(guī)定能夠認識到行為的違法性，那么，在《刑法修正案（十一）》頒布后，采取從輕原則，對其行為適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定按照高空拋物罪處理，并無不當。
但本文難以贊成這種觀點。這是因為，認定乙的行為在《刑法修正案（十一）》頒布前就成立以危險方法危害公共安全罪，是類推解釋的結論，但司法機關不能將類推解釋的結論作為判斷處罰輕重的依據(jù)。況且，作為責任要素的違法性認識可能性，是指對行為違反刑法的認識可能性，不是指對適用類推的司法解釋的違反具有認識可能性