作者簡介：魯楠 清華大學(xué)法學(xué)院助理教授
2013年9月和10月，我國國家主席習(xí)近平在出訪中亞和東南亞國家期間，先后提出共建“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”(簡稱“一帶一路”)的倡議，得到國際社會高度關(guān)注。2015年3月28日，中國國家發(fā)展改革委員會、外交部、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動》文件，這標(biāo)志著中國所提出的“一帶一路”構(gòu)想正式以國家倡議的形式出臺�！ �
從某種意義上講，“一帶一路”絕不僅僅是我國向目標(biāo)國家和地區(qū)輸出過剩產(chǎn)能，或者強化自身地緣政治利益的行動，而是一種著眼于新的全球化趨勢的系統(tǒng)安排。這種安排包含政治、經(jīng)濟、文化和法律等多層次內(nèi)涵，值得我們站在世界體系發(fā)展變化趨勢的高度，進行深入考察和認(rèn)真分析�！ �
而在“一帶一路”的構(gòu)想中，法律扮演著盡管未必醒目，但非常重要的角色�！耙粠б宦贰钡南嚓P(guān)政治、經(jīng)濟和文化目標(biāo)能否取得成功，有賴于一套系統(tǒng)、完整、有效的法律安排作為輔助�！耙粠б宦贰辈粌H將為中國和世界的經(jīng)濟發(fā)展提供新的機遇，而且也將為世界各國法律制度和理念的交流、學(xué)習(xí)提供機緣。因此，隨著“一帶一路”倡議的提出，法學(xué)界很多研究機構(gòu)和專家投身其中，從不同的方向和角度，為其出謀劃策。而毫無疑問，在這一嶄新的構(gòu)想中，比較法的獨特知識和獨特視角，可望做出獨特貢獻�！ ”疚膶谋容^法的角度，結(jié)合法律移植的相關(guān)理論，通過敘述和比較美國20世紀(jì)先后開展的兩次“法律與發(fā)展運動”的經(jīng)驗和教訓(xùn)，為我國開展“一帶一路”倡議過程中可能遇到的法律問題和風(fēng)險，以及相關(guān)的解決之道，提供一些或許不無益處的借鑒。
一、美國“法律與發(fā)展運動”時期的法律移植
在傳統(tǒng)部門法的研究中，美國的“法律與發(fā)展運動”(Law and Development Movement)并不為人所熟知，但在美國比較法學(xué)界，這場運動卻是十分重要的事件和話題。一直到今天，它仍然在持續(xù)不斷地激起比較法學(xué)家們的討論和爭辯，對這場運動性質(zhì)的看法也趨于兩極分化。
20世紀(jì)60年代，出于鞏固“第二次世界大戰(zhàn)”后世界經(jīng)濟體系的需要，美國和歐洲少數(shù)發(fā)達(dá)國家試圖在拉丁美洲和非洲從事一定規(guī)模的發(fā)展援助。當(dāng)時由美國國際開發(fā)署和福特基金會資助，美國的一些大學(xué)、美國律師協(xié)會、美國國際法學(xué)會以及國際法律中心等機構(gòu)參與，由一批美國精英法學(xué)院的教授們主導(dǎo)，開始向拉丁美洲和非洲進行定向的法律移植。這場運動最初規(guī)模并不大，法律移植的范圍也并不廣。從某種程度上講，具有一定的試驗性質(zhì)，主要的參與者大多是比較法學(xué)者，第三世界法律專家，法人類學(xué)家等，其中比較著名的有勞倫斯·弗里德曼(Lawrence Friedman)、亨利·梅里曼(H. Henry Merryman)、戴維·楚貝克(David Trubek)和馬克·加蘭特(Marc Garlanter)等。我們不能否認(rèn)，當(dāng)時參與這項運動的專家和學(xué)者多數(shù)抱著良好意愿，希望真正能夠通過法律援助的形式，給發(fā)展中國家?guī)盹@著的經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。但跳出個別學(xué)者的意愿觀察，這場運動也無疑含有現(xiàn)實的戰(zhàn)略考量。法律移植是美國“第二次世界大戰(zhàn)”后控制拉美和其他發(fā)展中國家，擴大本國全球影響的一種戰(zhàn)略手段，有學(xué)者形象地將其稱為“法律十字軍南征”�！ �
從內(nèi)容上看，這場法律與發(fā)展運動的著眼點，是向目標(biāo)國家定向輸出美式法律教育：或者在目標(biāo)國家仿照美式法學(xué)院的模式，建立法學(xué)院；或者將目標(biāo)國家精英階層的子女送往美國學(xué)習(xí)法律，希望通過改造其精英階層，使目標(biāo)國家接受美國的法律制度和法律思維，從而達(dá)成實現(xiàn)美國法輸出的目的。美國希望通過以上方式，部分改變拉丁美洲諸國在殖民地時代建立的，以大陸法系為底本的法律體系，從而增加美國法在這些地域的影響力�！ �
從表現(xiàn)形式上看，這樣一種戰(zhàn)略手段與18世紀(jì)歐洲啟蒙運動時期和19世紀(jì)歐洲各文明全球爭霸時期的法律移植有著明顯差異。它既不借助于明顯的殖民策略，也不表現(xiàn)為以暴力為后盾的脅迫，而是以“傳經(jīng)送寶”、發(fā)展援助的方式實現(xiàn)本國法律的域外滲透。這種形式的法律移植，盡管以美國在經(jīng)濟、政治和軍事上的“硬實力”為后盾，卻發(fā)揮著“軟實力”和“巧實力”的優(yōu)勢，體現(xiàn)出“第二次世界大戰(zhàn)”后全球法律移植的一系列新特點。但由于種種內(nèi)因和外因，20世紀(jì)60年代開始的這場法律與發(fā)展運動持續(xù)到70年代便告偃旗息鼓�！ �
到了20世紀(jì)80年代中期，全球經(jīng)濟趨暖，“冷戰(zhàn)”格局有所松動，世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟聯(lián)系增加，一些國際經(jīng)濟組織或協(xié)定，特別是世界銀行(World Bank Group)和《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》(GATT)趨于活躍。亞洲“四小龍”為代表的外向型經(jīng)濟取得長足發(fā)展，這給廣大發(fā)展中國家都帶來刺激，使他們逐步改變過去“進口替代工業(yè)化”的經(jīng)濟策略，向外向型經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，謀求與世界接軌。在這一背景下，美國政、經(jīng)、學(xué)三界再次聯(lián)手，推出了新的法律與發(fā)展計劃，我們今天稱之為“第二次法律與發(fā)展運動”。
與第一次相比，第二次法律與發(fā)展運動投入的資源、人力更多，覆蓋范圍更廣，取得的成果和影響更為深遠(yuǎn)。美國不僅以雙邊的方式謀求向廣大發(fā)展中國家輸出法律，而且更多的時候借助國際經(jīng)濟組織來間接從事法律移植活動。它具體表現(xiàn)在：①利用世界銀行向發(fā)展中國家發(fā)放貸款，將相應(yīng)的法律要求嵌入貸款合同中，稱為“結(jié)構(gòu)性調(diào)整”(structural adjustment)；②通過制定具有科學(xué)外觀的治理指數(shù)，并使這種指數(shù)與外商投資和發(fā)展援助相掛鉤，使發(fā)展中國家依據(jù)指數(shù)內(nèi)嵌的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)進行法律改革；③利用《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》及后來誕生的WTO協(xié)議，向申請國提出一攬子法律改革方案，從而將美國自身的法律制度、標(biāo)準(zhǔn)、要求和理念“包裝”成為“全球方案”，輸出到其他國家；④以法律援助名義，組織大批法律研究和培訓(xùn)項目，幫助目標(biāo)國家培訓(xùn)警察、法官或行政官員�！ �
應(yīng)該說，總體上，第二次法律與發(fā)展運動是成功的，它極大推動了“第二次世界大戰(zhàn)”后全球法律的美國化，使美國法在與經(jīng)濟有關(guān)的諸多領(lǐng)域，特別是國際商法、國際知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域取得了顯著優(yōu)勢。不僅如此，借助美國跨國公司的全球影響力和龐大網(wǎng)絡(luò)，以及與之匹配的美國律師事務(wù)所提供的全面法律服務(wù)，一種以跨國公司標(biāo)準(zhǔn)合同為載體，以“去地方化仲裁”為主要糾紛解決方式的“新商人法”(New Law Merchant)也告產(chǎn)生。據(jù)有學(xué)者研究，這種“新商人法”遠(yuǎn)非歐洲中世紀(jì)的商人習(xí)慣法所堪比擬，它是跨國公司主導(dǎo)，跨國律師事務(wù)所精心加工的產(chǎn)物，其法律藍(lán)本往往出自美國的紐約法和特拉華法，這兩個地方是多數(shù)美國跨國公司的注冊地或總部所在地。美國比較法學(xué)者加思和德扎萊通過研究指出，美國法學(xué)家對商事仲裁領(lǐng)域的占領(lǐng)是一個非常經(jīng)典的法律與發(fā)展事例。在傳統(tǒng)上，商事仲裁屬于歐洲法學(xué)家們的法律市場，但“第二次世界大戰(zhàn)”后，美國律師和法學(xué)家迅速搶占?xì)W洲仲裁市場，而跨國公司也樂于見到能夠為其提供更好服務(wù)的美國律師事務(wù)所做到這一點，在仲裁市場取得優(yōu)勢地位后，他們繼而將“仲裁”作為一種特別法律經(jīng)驗輸入美國本土，并對其加以包裝，再以“替代性糾紛解決”(ADR)的形式輸出到其他國家。由此可見，在第二次法律與發(fā)展運動中，美國律師和法學(xué)家們的身段極為靈活，手法變化多端，突出體現(xiàn)了“商人型律師”的特點和優(yōu)勢。
此外，在公法領(lǐng)域，美國法的全球輸出仍十分可觀。其中最引人注目的，是美國憲法和司法審查模式的全球法律散播(diffusion of law)。越來越多的國家，包括德國、法國、日本、我國臺灣地區(qū)、前東歐社會主義國家，以及印度、南非等國家，都不同程度地受到美國憲法的影響，被美國憲法學(xué)家赫爾施(Ran Hirschl)稱為“司法治理”(Juristocracy)。美式司法審查制度成為很多國家推動本國司法改革的一個選項。這種憲法制度和憲法文化不僅通過傳統(tǒng)公法領(lǐng)域來傳播，而且透過國際條約、協(xié)定等方式進行滲透。典型的例子是在WTO初創(chuàng)時期圍繞該國際組織的相關(guān)討論，著名國際貿(mào)易法學(xué)家，“WTO之父”杰克遜即認(rèn)為，國際組織可以通過仿造國內(nèi)法中的憲政模式來設(shè)計基本架構(gòu)，這使美國憲政搖身一變，轉(zhuǎn)變?yōu)楦咂毡樾缘摹癢TO憲政”，從而對成員國的憲政和公法體制產(chǎn)生直接或間接影響。這種嶄新的法律移植模式，打破了19世紀(jì)歐洲法典編纂運動時期的法律傳播模式，并非以私法，特別是民法作為傳播重點，而是以公法，特別是憲法作為傳播重點，顯得十分引人注目�！ �
在兩次法律與發(fā)展運動中，除了實證法領(lǐng)域的法律移植，美國法律觀念與法律思想的輸出盡管并不那么顯著，但影響極為深遠(yuǎn)。如所周知，“第二次世界大戰(zhàn)”以后，美國成為全球最活躍的法律“思想市場”，各種流派極為繁榮，法律思想創(chuàng)新超過其他法域，以至于其他法域的法學(xué)家唯有以英語形式在美國尋求發(fā)表，才可能取得超越本國的學(xué)術(shù)聲譽，這進而造成了美國法律思想市場的虹吸現(xiàn)象。而在美國法律思想市場中，雖流派紛繁復(fù)雜，但總體上沿著形式主義與實用主義兩條脈絡(luò)分劃，其實質(zhì)是在形式合理性法與實質(zhì)合理性法兩種理想類型之間擺蕩，走出了一條適應(yīng)現(xiàn)代社會高速變動和發(fā)展的新模式，提供了關(guān)于韋伯命題的獨特解答。具體到法律實踐領(lǐng)域，是謀求同樣情況同樣對待，以確保法律滿足市場行為期待的要求，與謀求不同情況不同對待，以滿足市場變動靈活性的需要兩者之間謀求動態(tài)平衡。據(jù)鄧肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)分析，“第二次世界大戰(zhàn)”以后的美國法律思想表現(xiàn)為公法上的新形式主義與私法上的政策分析，前者是以形式合理性約束實質(zhì)合理性法，后者則是用實質(zhì)合理性考量補充形式合理性法，這種混融與換位構(gòu)成了“第二次世界大戰(zhàn)”后美國法律思想的獨特風(fēng)景，而公法與私法在強調(diào)司法治理的不可替代作用上實現(xiàn)了殊途同歸。而在法律與發(fā)展運動中，美國法律思想的域外輸出可謂結(jié)合了公法新形式主義和政策分析兩股潮流，但在具體的運用中，它表現(xiàn)出與其在美國本土的格局并非完全一致，甚至截然相反的形式。具體而言，在美國本土，復(fù)雜精巧的憲政結(jié)構(gòu)確保了兩股看似對立的思想潮流能在司法調(diào)節(jié)下取得動態(tài)平衡，而在美國法律思想的輸入國，它們則分別成為不同權(quán)勢集團證立其利益和主張的思想武器。例如，在印度，政策分析及法律社會科學(xué)進路可為靈活的經(jīng)濟改革和社會轉(zhuǎn)型提供思想支持；而公法新形式主義和人權(quán)論則為司法能動主義賦予動力，對相應(yīng)改革進行干預(yù)，它既可為土地所有者的權(quán)益提供人權(quán)論證，也可為少數(shù)族裔和非印度教信仰者提供法律武器。我國非常流行的社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭，反映了來源于美國的法律思想和來源于德國的法律思想的新一輪角逐，而社科法學(xué)遠(yuǎn)非其所表彰的“本土資源”，恰恰是美國法律思想全球散播的組成部分�！ �
美國法律思想的傳播，不僅在法理論的層面擴展，而且滲透進入部門法領(lǐng)域。例如，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)論透過WTO的Trips協(xié)議得到全球傳播，但據(jù)專家研究，在美國本土，知識產(chǎn)權(quán)卻是受到公共政策廣泛干預(yù)和影響的領(lǐng)域，與WTO中的“私權(quán)論”形象并不相符，甚至有西方左翼學(xué)者尖銳的指出，這種有意的“誤解”不過是跨國公司謀求其自身利益最大化的一種表現(xiàn)。例如，在國際金融法，特別是國際金融監(jiān)管領(lǐng)域，繼1989年的“華盛頓共識”出臺之后，美國法的全球化日益明顯，這導(dǎo)致越來越多的新興經(jīng)濟體在發(fā)展資本市場的過程中，以美國法為藍(lán)本建立本國的金融監(jiān)管制度，這所帶來的后果，一方面是全球金融法律制度越來越趨同，適應(yīng)了全球資本市場一體化的總體趨勢，但另一方面是金融風(fēng)險也日益全球化，國家主導(dǎo)的金融監(jiān)管制度遭受沖擊。
二、美國法律與發(fā)展運動的經(jīng)驗與教訓(xùn)
從整體來看，美國兩次法律與發(fā)展運動的效果顯著，它作為美國全球戰(zhàn)略的重要組成部分，在美國法律移植的過程中發(fā)揮了不可估量的影響。它基本上終結(jié)了自18世紀(jì)以來，歐洲法律一統(tǒng)天下的局面，將19世紀(jì)歐洲法典編纂運動的余波消弭于無形。不僅如此，美國法理念正在反向滲透入傳統(tǒng)歐洲法律市場，在歐洲一體化過程中，美國聯(lián)邦體制和憲政安排便成為歐盟憲政的重要參照系。美國法學(xué)家鄧肯·肯尼迪毫不猶豫地指出，自1945至2000年間世界法律和法律思想的全球化可謂美國法的全球化。
盡管如此，來自美國法學(xué)界內(nèi)部，對于兩次法律與發(fā)展運動的批評之聲仍然不絕于耳，很多著名法學(xué)家認(rèn)為，法律與發(fā)展運動的教訓(xùn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于經(jīng)驗，失敗遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于成功。特別是2008年次貸危機之后，對這場運動的批判越來越尖銳，以至于鄧肯·肯尼迪認(rèn)為，美國法的全球化已然終結(jié)。在此，筆者不打算對21世紀(jì)全球法的走向和趨勢進行預(yù)測，而僅從這兩場法律與發(fā)展運動著眼，談?wù)勂涑蓴〉檬�。而作為一個旁觀者，筆者與美國法學(xué)界內(nèi)部的主流觀點未必完全相同。在筆者看來，在兩次法律與發(fā)展運動中，第一次是失敗的，第二次卻是成功的，而第一次運動的失敗為后來的成功奠定了基礎(chǔ)。第一次法律與發(fā)展運動之所以失敗，大體有三個主要原因。
第一，參加者對法律與發(fā)展關(guān)系的理論預(yù)設(shè)不清楚，這一點被戴維·楚貝克在事后所特別指出。在1974年，楚貝克與加蘭特發(fā)表于《威斯康星法律評論》(Wisconsin Law Review)的《自我異化的學(xué)者》(Scholars in Self-Estrangement)一文中，他們便指出，由于參與第一次法律與發(fā)展運動的學(xué)者難以界定其工作的性質(zhì)或解釋其社會效用，無法在共同利益和共同意識方面達(dá)成共識而遭遇嚴(yán)重的智識危機。而在1989年發(fā)表的論文中，楚貝克認(rèn)為，法律與發(fā)展運動最初受兩種理論結(jié)構(gòu)指導(dǎo)，他稱之為“進化論與法律移植”和“工具論”�！斑M化論和法律移植”認(rèn)為，法律和社會的進程必然經(jīng)歷一個由傳統(tǒng)到現(xiàn)代，由低級到高級的進化過程，法律與發(fā)展運動就是現(xiàn)代、高級的人類社會將其法律引進、移植進入傳統(tǒng)、低級的人類社會的過程。而“工具論”則與前者有所不同，主張移植的重點并非將現(xiàn)代、高級國家的法律搬移至目標(biāo)國家，而是在于輸出這種觀念，“即法律是自覺的社會變革的實用工具。一旦第三世界的律師學(xué)會了像社會工程師那樣思考問題，他們能夠依靠自己想出他們的法律體系需要進行什么變革；他們將學(xué)會怎樣通過法律手段是當(dāng)?shù)剡M行社會的和經(jīng)濟的改革”。但法律與發(fā)展運動的實踐表明，不論是進化論和法律移植，還是工具論，在推進法律與發(fā)展運動的過程中都存在嚴(yán)重問題。進化論和法律移植的錯誤在于，將社會演進的邏輯作簡單的線性處理，忽視了不同國家經(jīng)濟社會發(fā)展的復(fù)雜性，工具論的錯誤則在于“對法律本質(zhì)的認(rèn)識太過狹窄”，它將法律背后值得尊重和記取的價值一概排除，以至于與進化論和法律移植造成的“異化”相比，是更深層次的異化。顯然，在1989年寫作的文章中，作者已經(jīng)隱然指出第二次法律與發(fā)展運動的深層問題，在他看來，與第一次相比，第二次運動貌似告別了粗淺的進化論和法律移植觀，但作為替代性的法律工具論遠(yuǎn)非比前者更佳。其內(nèi)容不過是以更簡化版本的“法治”作為滲透進入目標(biāo)國家的一種改進手段，與此同時，一種實用主義的法律觀開始彌散全球。但不得不指出的是，恰恰是這種實用主義的法律觀，為第二次法律與發(fā)展運動的成功提供了智力支持，其背后的原因是耐人尋味的。
第二，參加者對目標(biāo)國家的社會、歷史和文化情境了解有限。這點特別為美國著名的法文化學(xué)家勞倫斯·弗里德曼所強調(diào)。在1969年發(fā)表的文章《論法律發(fā)展》中，弗里德曼特別指出，那些當(dāng)初參與法律與發(fā)展運動的法學(xué)家，“他們的活動預(yù)先設(shè)定了一個基本的理論，在國外他的全部活動必定意味著他要傳播一些與文化毫不相干的東西”，他們“對于法律和發(fā)展也存在觸目驚心的無知或誤解，反映了對于法律制度和社會制度的一般關(guān)系存在同樣程度的無知”。在他看來，“在一個共同體內(nèi)部人們對法律的態(tài)度，會構(gòu)成對社會變革的一種障礙，或是一種對社會變化的力量源泉”，而這種對法律的態(tài)度就是法律文化，它不僅與紙面之法相關(guān)聯(lián)，更體現(xiàn)了活的法律，而紙面之法與“活法”之間遠(yuǎn)非完美一致�！皼]有一種法律文化支配著對法律的盡善盡美的服從”，二者之間橫亙的巨大鴻溝恰恰是一切法律與發(fā)展計劃首先需要認(rèn)真考慮的問題。在這里，回顧第一次法律與發(fā)展運動時期，向拉美輸出美式法學(xué)教育的失敗例子，或許不無助益。故事的結(jié)局遠(yuǎn)非當(dāng)年專家們所預(yù)想的那樣，受到良好美式法律教育的本土精英及其后代，能夠按照新的游戲規(guī)則參與本國法治建設(shè)，進而促進經(jīng)濟與社會發(fā)展。事實上，本土精英更多地利用其所受到的國外教育作為符號資本，打開仕途，進而依賴本土統(tǒng)治經(jīng)驗參與政治游戲。正如批判法學(xué)所一再指出的，“話語—權(quán)力”的技術(shù)在發(fā)展中國家的精英當(dāng)中得到了熟練運用，其機敏程度絲毫不亞于美國政客。更有力的分析來自于一直關(guān)注全球“法治”觀念傳播的托馬斯·卡羅特斯(Thomas Carothers)。他針對第二次法律與發(fā)展運動中十分突出的“法治”話語的全球傳播現(xiàn)象指出，20世紀(jì)90年代以來，“法治”越來越變成包治百病的“靈丹妙藥”，以至于烏戈·查韋斯、弗拉基米爾·普京，到穆兄會和塔利班，都不約而同地承諾加強法治，但在“法治”的名義下暗藏著歧義紛出，復(fù)雜多樣的政治謀劃，而這些謀劃與各國的社會結(jié)構(gòu)、政治格局、歷史傳統(tǒng)和文化面貌密切相關(guān)。為了在法治的名義下實現(xiàn)法律對全球經(jīng)濟發(fā)展的“嵌入”，人們越來越傾向于采取一種簡化版本的法治主張，即楚貝克所描述的“工具論”，但其代價也異常沉重，以至于法治本身已經(jīng)失去其意義和價值。巴里·溫加斯特(Barry R. Weingast)則更為尖銳地提出一個現(xiàn)象，即種種事實證明，發(fā)展中國家表面接受法治和善治(good governance)的話語，卻一直在抵制法治，而究其原因，在于法治背后基本社會秩序結(jié)構(gòu)的差異。溫加斯特認(rèn)為，多數(shù)發(fā)展中國家仍然停留在限制準(zhǔn)入秩序(limited access social order)的社會，而沒有進入開放準(zhǔn)入秩序(open access order)的社會。精研伊斯蘭法的泰穆爾·庫蘭結(jié)合20世紀(jì)70年代以來的伊斯蘭復(fù)興運動和對“伊斯蘭法治”的研究指出，從伊斯蘭沙里亞法的傳統(tǒng)意蘊中開出的種種所謂符合現(xiàn)代法治精神的說法，遠(yuǎn)非經(jīng)得起推敲和檢驗，在傳統(tǒng)伊斯蘭法和現(xiàn)代法治之間仍橫亙著巨大的文化鴻溝。以上種種分析，都不約而同地強調(diào)，在法律與發(fā)展運動中，對法律與社會，尤其是文化之間構(gòu)成關(guān)系的無意或有意的忽略所帶來的種種事與愿違的后果。而在這種反思中，工具論的法律觀和簡化論的法治觀都受到了一致批評。
第三，第一次法律與發(fā)展運動缺少系統(tǒng)性資源整合，這一缺陷在第二次運動中得到了有效克服。正如我國學(xué)者高鴻鈞教授在對比兩次法律與發(fā)展運動的差異時所指出的，兩次法律與發(fā)展運動不論在性質(zhì)、規(guī)模和法律移植方式上都不可同日而語。前者在性質(zhì)上更類似于半學(xué)術(shù)、半自發(fā)性的松散行動，而后者則包含政府、企業(yè)、非政府組織和學(xué)術(shù)機構(gòu)在內(nèi)的復(fù)雜結(jié)合體，具有更強的官方性質(zhì)；前者在規(guī)模上不過涵蓋四、五個國家，金額不過五百萬美元；而后者如果僅僅計算直接發(fā)展援助的對象，則涵蓋了十多個國家，金額高達(dá)數(shù)億美元；前者以學(xué)術(shù)和教育帶動法律移植，后者則以法律制度改革帶動法律移植。整體而言，第二次法律與發(fā)展運動比第一次規(guī)模更大、資源配置更加完備，法律移植方法更加多樣，影響更加深遠(yuǎn)。葡萄牙學(xué)者桑托斯(Boaventura de Sousa Santos)更傾向于將兩次法律與發(fā)展運動視為一個連續(xù)體，他指出，早在20世紀(jì)60年代，美國國際開發(fā)署就已經(jīng)將法律項目分為四個階段來規(guī)劃。第一階段主要是法學(xué)教育和法律改革；第二階段是基本的法律援助需求；第三階段是法院改革；第四階段是國家民主項目的設(shè)計。而第二次法律與發(fā)展運動正在轉(zhuǎn)向以全球法院改革為撬動發(fā)展中國家法制的“阿基米德支點”。單從法律移植角度來看，第二次法律發(fā)展運動更突出了一種隱性的法律移植模式，即桑托斯所說的“自上而下的法律全球化”。這種法律全球化模式分為兩個步驟，即全球化的地方主義和地方化的全球主義，其關(guān)鍵在于，將核心區(qū)國家的地方性法律實踐包裝為全球法的形式，繼而再借助這種全球法的形式輸出到目標(biāo)國家，將其轉(zhuǎn)化為地方法。在桑托斯看來，這是一種霸權(quán)的全球化，是一種隱性的法律支配。第二次法律與發(fā)展運動充分利用的全球化時代法律移植的新特點，以種種方式促成美國法非定向的、多點散開的、多攜帶主體的、多傳播形式的法律散播，這形成了“第二次世界大戰(zhàn)”后法律移植現(xiàn)象中引人注目的流動景觀。
第四，盡管筆者認(rèn)為，第二次法律發(fā)展運動相對于第一次運動較為成功，但此結(jié)論并未得到該領(lǐng)域研究者的一致贊同，美國學(xué)者丹尼爾·伯克威茨等便從法律移植效應(yīng)角度，通過統(tǒng)計學(xué)研究指出，法律發(fā)展運動的成果遠(yuǎn)非一目了然，不同地區(qū)的表現(xiàn)形式各不相同，例如，在中、東歐和波羅的海地區(qū)，法律改革的成效并不盡如人意。而且這些學(xué)者進一步指出，一般而言，英美法系的法律移植效應(yīng)相對于德、法為代表的大陸法系較優(yōu)，而若考慮人均國民生產(chǎn)總值的變量，英美法系的表現(xiàn)和斯堪的納維亞法系國家的表現(xiàn)大體相當(dāng)。當(dāng)然，筆者并非完全贊同這一統(tǒng)計學(xué)的調(diào)查結(jié)論，其背后反映了一種成功者自傳式的事后確證，話語總是急于跟上權(quán)力的腳步。而更嚴(yán)厲的批評也來自于西方，特別是美國法學(xué)界內(nèi)部。很多學(xué)者，包括桑托斯、詹姆斯·加德納(James Gardner)和烏戈·馬太(Ugo Mattei)都指責(zé)法律與發(fā)展運動不過是“美國法律帝國主義”的一種表現(xiàn)，其實質(zhì)是一種新殖民主義。而具有發(fā)展中國家經(jīng)歷和背景的學(xué)者則認(rèn)為，應(yīng)對法律與發(fā)展運動背后的發(fā)展觀進行徹底反思，發(fā)展并不僅僅等于經(jīng)濟發(fā)展和效率增加，“還應(yīng)包括政治民主的加強，公民權(quán)利和自由的擴大，社會公平正義的增進，以及人的全面發(fā)展”，從而增進人的實質(zhì)性自由，讓發(fā)展中國家的民眾自主推動其政治民主、經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。
三、“一帶一路”倡議中的中國法律移植
在對美國兩次法律與發(fā)展運動進行描述、總結(jié)和反思之后，我們不妨回頭來看目前方興未艾的“一帶一路”國家倡議。應(yīng)該指出，兩者之間存在著三點相似性和四點差異性�！ �
首先，三點相似性。第一，兩種戰(zhàn)略都是在經(jīng)濟上的強勢國家主導(dǎo)的一種全球戰(zhàn)略。盡管到目前為止，我國仍然堅持自己的發(fā)展中國家身份，但從GDP總量已躍居世界第二的這一事實來看，她已經(jīng)成為繼美國之后，經(jīng)濟體量最大、崛起最迅速、發(fā)展?jié)摿ψ顝姷氖澜绱髧Ｎ覈谥\求突破區(qū)域性強國這一身份的限制，試圖在全球發(fā)揮其影響力。在此背景下，“一帶一路”戰(zhàn)略絕非僅僅是一種區(qū)域性謀劃，它實質(zhì)上帶有全球戰(zhàn)略的抱負(fù)和特征，是一種積極參與全球治理的重大舉措。而美國法律與發(fā)展運動盡管以法律移植為重心，卻是“第二次世界大戰(zhàn)”后美國全球戰(zhàn)略的有機組成部分，其目的在于鞏固、加強美國在全球體系中的戰(zhàn)略主導(dǎo)地位；第二，兩種戰(zhàn)略都不可避免地要帶有法律內(nèi)容，而且法律在其中扮演的角色將越來越突出。這一點對法律與發(fā)展運動而言自不待言，對“一帶一路”戰(zhàn)略而言則有必要加以細(xì)致說明。不少人以為，“一帶一路”戰(zhàn)略在本質(zhì)上是一種經(jīng)濟戰(zhàn)略，它與經(jīng)濟以外的其他內(nèi)容并不銜接，或者銜接得并不緊密，這無疑是一種誤解。表面看起來，“一帶一路”的經(jīng)濟目的極為明顯，但如果綜合考慮其全球目標(biāo)，以及在目標(biāo)國家維持日常經(jīng)濟存在的考量，就不得不將政治、經(jīng)濟、社會和法律因素加以綜合考慮。在這一過程中，向“一帶一路”沿線各國投資設(shè)廠的我國企業(yè)，一方面需要支付成本，掌握并評估各國的法律制度和法律文化，另一方面，非常自然，他們也希望自己相對熟悉的法律實踐能夠被引入與目標(biāo)國家商業(yè)伙伴的合作中，從而有效降低交易成本，控制法律風(fēng)險。因此，我國企業(yè)主體有動力推動中國法律的域外輸出。從政府角度來看，在“一帶一路”戰(zhàn)略中輸出本國法，成為涉及法律業(yè)務(wù)的各個政府部門都不可避免會考慮的新問題，以知識產(chǎn)權(quán)為例，在我國高鐵、核電、大飛機等項目和產(chǎn)品向各國推銷的過程中，如何有效地保障知識產(chǎn)權(quán)，避免知識產(chǎn)權(quán)的爭訟阻礙我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)走向世界，成為知識產(chǎn)權(quán)法律部門工作的重點。做好知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險的預(yù)警，為企業(yè)提供更廣泛、周到的知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)，都與中國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的輸出有關(guān)�！百Y本攜帶法律”正在取代“資本攜帶槍炮”成為經(jīng)濟全球化的表征，中國也無法排除在外。又以國際投資為例，眾所周知，近年來，我國已經(jīng)由傳統(tǒng)意義上的資本輸入國變?yōu)橘Y本輸出國，如何確保我國企業(yè)跨國投資的安全性，成為“一帶一路”戰(zhàn)略中的重點，這迫使我國一改當(dāng)初加入WTO時期對投資有關(guān)國際協(xié)議的低調(diào)、消極態(tài)度，積極謀求推進全球投資法律框架的發(fā)展，在這一過程中，如何建立符合我國利益的跨國投資法模式，是急需考慮的問題。另外一個例子尤其引人注目，2015年12月，我國主導(dǎo)的亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行正式成立，這標(biāo)志著為“一帶一路”提供金融服務(wù)的國際經(jīng)濟組織已經(jīng)產(chǎn)生。這不免令人想起在第二次法律與發(fā)展運動中，世界銀行所扮演的重要角色。而建立一種怎樣的全球金融法律體制，既確保亞投行健康運轉(zhuǎn)，又使它能夠為“一帶一路”戰(zhàn)略提供持久的金融支持，同時能有效地控制違約風(fēng)險，是擺在面前的難題。在此之前，我國實際上并無獨力操盤大型國際經(jīng)濟組織的豐富經(jīng)驗，如何對這一組織進行法律設(shè)計，如何勾畫跨國貸款的法律條件，都有賴于一整套豐富、有效的法律知識和經(jīng)驗。在這一過程中，總結(jié)本國金融法制的經(jīng)驗和教訓(xùn)，學(xué)習(xí)域外法律技術(shù)將變得更為緊迫，而法律移植是一種便利的學(xué)習(xí)手段。第三，兩種戰(zhàn)略都正在，或即將迎來國內(nèi)外各方極為激烈的批判和檢驗，在這一過程中，伴隨著劇烈的利益博弈和話語爭斗。正如烏爾里�！へ惪怂f，全球化是一場超級游戲，各種角色輪番登場，各顯其能，合縱與連橫的種種策略都在所難免。在美國兩次法律與發(fā)展運動中，類似的利益博弈和話語爭斗也比比皆是。我們只需列舉號稱“經(jīng)濟北約”的“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定”(TPP)和2016年5月12日歐洲議會拒絕給予我國市場經(jīng)濟地位的決議，都可以看到這種復(fù)雜性。而在這一過程中，如何妥善設(shè)計法律移植戰(zhàn)略，在話語和權(quán)力兩個方面取得靈活的優(yōu)勢，是非常困難，也非常值得探索的事情�！ �
其次，四點差異性。盡管兩種戰(zhàn)略之間的相似性很多，但二者之間的差異性，或者毋寧說我們所期待的差異性也極為明顯。第一，中美兩國的歷史處境和國際地位不同�！暗诙问澜绱髴�(zhàn)”以后，美國成為超級大國，有足夠的經(jīng)濟實力和國際影響力貫徹其意志，盡管面對來自蘇聯(lián)的挑戰(zhàn)，受制于“冷戰(zhàn)”格局的影響，但“冷戰(zhàn)”并沒有從根本上阻礙美國法律在世界范圍內(nèi)的傳播，相反，隨著蘇聯(lián)計劃經(jīng)濟體制僵化性的逐漸暴露，美國與市場經(jīng)濟適應(yīng)的法律安排更體現(xiàn)了某種說服力，取得了顯著影響；而我國自近代以來積貧積弱，在國際競爭中取得一定優(yōu)勢，擁有一定國力還是近十年間的事，謀劃全球戰(zhàn)略，更是近一兩年的事。我國無法做到美國全球戰(zhàn)略那樣的成熟和全面，這導(dǎo)致在“一帶一路”的倡議下，我們的戰(zhàn)略安排必須重點突出，以點帶面；第二，中美兩國法律現(xiàn)代化的成熟程度不同。美國自1787年制定憲法以來，其法律便已經(jīng)步入現(xiàn)代化軌道，其精巧的憲政、成熟的民主、良性的司法、自主運作的市場和與之匹配的私法體系都為世人所稱道，美國法之所以能夠全球散播，一方面固然取決于美國有意識的戰(zhàn)略布局，但美國法的內(nèi)在優(yōu)勢確實是更重要的原因。而反觀中國法，盡管我國法律的近現(xiàn)代化可追溯至洋務(wù)運動，迄今已一百多年，但平心而論，一直到今天，中國法在諸多領(lǐng)域仍然沒有達(dá)到世界先進水平，與市場經(jīng)濟和現(xiàn)代社會不相適應(yīng)的法律安排仍然很多，即使是生活在中國的社會主體，也對這種法律落后和粗疏現(xiàn)象多有批評。因此，在法律與發(fā)展運動中，美國法的輸出是有備而來，而在“一帶一路”戰(zhàn)略中，中國法的移植則屬倉促上陣，在某些特定法律領(lǐng)域，甚至是無章可循。但毫無疑問，全球化趨勢和國家戰(zhàn)略似乎并未給中國法律的移植留下太多時間，這迫使中國法律界必須將對內(nèi)法律改革和對外法律移植放在同一計劃下進行考量，這是美國法律與發(fā)展運動所難以想象的，也是我國面臨的獨一無二的難題。第三，出于地緣政治考慮，美國法律與發(fā)展運動最初主要著眼于其“后院”拉美國家，旁涉歐洲和非洲國家，而出于類似考慮，我國“一帶一路”戰(zhàn)略涉及在傳統(tǒng)上與中國經(jīng)濟和文化紐帶較密切的國家和地區(qū)。而若仔細(xì)考察“一帶一路”沿線國家，則勢必發(fā)現(xiàn)，中國法律移植所面臨的法律文化復(fù)雜性遠(yuǎn)超美國所面臨的情況。據(jù)2015年統(tǒng)計，“一帶一路”沿線主要國家多達(dá)66個，橫跨亞、非、歐、美四大洲，若綜合考察其輻射效應(yīng)，則很可能覆蓋全球。在法律與發(fā)展運動中，作為法律移植的主要對象，拉丁美洲諸國多數(shù)屬于歷史上的殖民地，傳統(tǒng)上受大陸法系影響較大。這使法律與發(fā)展運動在很大程度上表現(xiàn)為西方法文明中的兩大分支，即大陸法系和英美法系之間的家族內(nèi)部爭斗。而“一帶一路”則不同，廣闊的地域，穿越東西方的線路，使“一帶一路”幾乎涵蓋了比較法中現(xiàn)存所有的法系類型，特別是伊斯蘭法系和印度法系，這不僅對美國學(xué)者，對我國學(xué)者而言更是頗為陌生。此外，作為海上絲綢之路必經(jīng)之地的南亞諸國，則大多是多種法律傳統(tǒng)交錯并存的“混合法系”。如果法律移植不僅僅是法律規(guī)則和制度的移植，更是不同法律傳統(tǒng)或法律文化之間的對撞和融合的話，我們可以說，“一帶一路”所面臨的法文化難題，要遠(yuǎn)比法律與發(fā)展運動所面對的問題復(fù)雜而高難。但我們看到的是，我國學(xué)者對于自己所面臨的問題的復(fù)雜性還缺乏清醒的意識，相關(guān)知識儲備嚴(yán)重不足。第四，美國法律與發(fā)展運動的經(jīng)驗看似來自于美國本土，但背后有著西方殖民主義上百年的經(jīng)驗累積，梅里曼指出，法律與發(fā)展運動背后存在四種經(jīng)驗類比，分別為西方殖民管理的經(jīng)驗，“第二次世界大戰(zhàn)”后對德、日等戰(zhàn)敗國領(lǐng)土占領(lǐng)的經(jīng)驗，對本國印第安人進行內(nèi)部殖民的經(jīng)驗，以及區(qū)域發(fā)展的經(jīng)驗。在這四種類比中，殖民管理的經(jīng)驗分量特重，特別是英國在肯尼亞、印度和牙買加，以及法國在阿爾及利亞和黑非洲的殖民經(jīng)驗備受關(guān)注。而與此相比，我國自形成統(tǒng)一現(xiàn)代國家以來，既沒有海外殖民的傳統(tǒng)，在道義上也無法接受任何版本的殖民主義觀念。我國唯有內(nèi)部經(jīng)濟社會發(fā)展的自主經(jīng)驗可資借鑒，但這種經(jīng)驗具有高度的文化特殊性，并未經(jīng)受跨文化和跨國家的挑戰(zhàn)和檢驗，難免適用性不足。這使我們在經(jīng)營“一帶一路”戰(zhàn)略的過程中難免顯得經(jīng)驗缺乏。
當(dāng)我們對中、美兩國相關(guān)法律戰(zhàn)略進行初步比較之后，不難看出，“一帶一路”作為一種法律移植框架，條件、經(jīng)驗并不充足、困難更大、知識和技術(shù)要求更高。但從另一個角度來看，這又是我國法律思想、制度和實踐取得長足進步的歷史契機。恰如美國第一次法律發(fā)展運動以失敗收場，第二次雖部分成功，但仍飽受詬病一樣，我們也應(yīng)對“一帶一路”倡議中的法律移植抱有理性、平和的態(tài)度。我們當(dāng)然希望戰(zhàn)略取得成功，但這一過程中經(jīng)驗的積累和態(tài)度的轉(zhuǎn)變顯得尤為重要�！ �
筆者認(rèn)為，結(jié)合美國法律與發(fā)展運動的經(jīng)驗與教訓(xùn)，我國“一帶一路”戰(zhàn)略中的法律移植應(yīng)思考五個核心問題�！ �
第一，為什么從事法律移植？到目前為止，這一問題在“一帶一路”國家戰(zhàn)略的決策層和參與者中并未取得充分溝通和相互理解，遠(yuǎn)未達(dá)成一致意見。究其原因，這部分源于，部分國內(nèi)學(xué)者對該戰(zhàn)略抱持著一種經(jīng)濟決定論觀念，而未對戰(zhàn)略的復(fù)合型、復(fù)雜性給予充分認(rèn)識，部分源于對全球化過程的理解具有片面性。必須加以澄清的是，全球化過程遠(yuǎn)非單純的經(jīng)濟全球化，法律全球化絕非僅僅是經(jīng)濟全球化的附屬現(xiàn)象，二者雖然在某種情境下實現(xiàn)“結(jié)構(gòu)耦合”，但總體而言，法律的全球化是一種獨立現(xiàn)象，需要給予重視。法律全球化不僅對經(jīng)濟效益產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，它也會與全球化的其他界面，如政治、科學(xué)和文化相互關(guān)聯(lián)，產(chǎn)生種種復(fù)雜效應(yīng)。而在法律全球化過程中，一個國家的法律移植，從某一側(cè)面彰顯了該國的全球影響力和資源支配力，它處于硬實力和軟實力的交錯地帶，更不乏巧實力的細(xì)致安排。根據(jù)德扎萊與加思所提供的法律市場隱喻，在全球亦存在法律市場，而各國法律制度和法律思想恰如該市場中的產(chǎn)品，它也存在市場占有率、商品質(zhì)量、銷路、商譽和代理人等問題，處于高度競爭的環(huán)境中，是需要加以悉心經(jīng)營的事業(yè)。過去我國由于難以在全球?qū)用姘l(fā)揮影響力，更難以組織全球戰(zhàn)略，故而法律移植顯得零散，缺乏規(guī)劃，以法律輸入為主，而極少法律輸出。而隨著“一帶一路”倡議的提出，法律移植現(xiàn)象將更加活躍，此時一系列立足長遠(yuǎn)的法律移植構(gòu)想應(yīng)納入考慮�！ �
第二，誰來從事法律移植？在傳統(tǒng)法律移植理論中，民族國家政府是法律移植理所當(dāng)然的提出者和執(zhí)行人，這一點在具有久遠(yuǎn)國家中心主義傳統(tǒng)的我國，更容易成為未加反思的公論。但美國法律與發(fā)展運動的歷程表明，在全球化時代，法律移植必然是多元主體從事的事業(yè)，即政府、企業(yè)、非政府組織、法律職業(yè)群體、學(xué)術(shù)界乃至藝術(shù)界都以不同的方式參與法律移植過程，其中政府所扮演的角色不僅未必是中心性的，更可能不是最重要的。相對而言，企業(yè)在“走出去”過程中，對法律的需求更敏感，對法律移植的熱情更高。而且從美國跨國公司攜帶資本全球游走的實踐來看，資本攜帶法律的“新商人法”恰恰表明，它是全球化時代法律移植的有效模式。因此，在“一帶一路”倡議中，鼓勵、推動企業(yè)，特別是具有跨國公司能力的我國企業(yè)參與起草影響行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)合同，參與和自身利益密切相關(guān)法律起草和修改，是一種可供參考的法律移植方式。與此相匹配，可著力發(fā)揮我國大型律師事務(wù)所、國家仲裁機構(gòu)與我國企業(yè)之間的配合作用，打造體現(xiàn)我國利益和我國關(guān)注的“新商人法”。例如，我國企業(yè)阿里巴巴在探索互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的過程中走在世界前列，這種實踐很可能帶動相關(guān)法律實踐的發(fā)展，在一定區(qū)域，如杭州積累起大量的司法判決，這些法律實踐可為相關(guān)法律經(jīng)驗的輸出提供重要的資源。類似的新興領(lǐng)域還有很多，例如網(wǎng)約出租車的商業(yè)活動及其法律安排將是另一個實例。除了企業(yè)，非政府組織在法律移植活動中發(fā)揮的作用也不可低估。美國法律移植的實踐表明，一些以人權(quán)、法治、環(huán)保等名義在全球活動的跨國非政府組織的作用極為明顯，由于這些組織宣稱自己不牽涉經(jīng)濟利益，而以傳播“普世價值”為己任，很容易借助全球公共領(lǐng)域產(chǎn)生廣泛影響，且道德公信力一般高于企業(yè)和政府。因此，充分培植體現(xiàn)全球價值觀的跨國非政府組織，使其在與“一帶一路”各國進行非官方交流的過程中推廣中國法的有益制度、理念和實踐，完全可能。借鑒美國第一次法律與發(fā)展運動的實踐，法律職業(yè)群體，特別是法學(xué)教育機構(gòu)，可以在協(xié)助其他國家培養(yǎng)法律人才，從事法律知識和經(jīng)驗跨國交流方面發(fā)揮作用，政府可直接或間接資助若干所大學(xué)法學(xué)院吸收印度、俄羅斯、伊斯蘭世界和拉美等發(fā)展中國家的人才到我國交流知識、交換經(jīng)驗，互相學(xué)習(xí)各自的法律制度和法律文化，既借助留學(xué)生將中國法“攜帶”到目標(biāo)國家，又通過他們將域外國家的法律信息帶入我國。同時也可定向培養(yǎng)終身從事印度、俄羅斯、拉美、非洲以及伊斯蘭地區(qū)法律制度和法律文化的專家，及早為“一帶一路”提供知識儲備，在這一方面，清華大學(xué)的“發(fā)展中國家研究博士項目”值得推廣。值得一提的是，在信息時代，文學(xué)藝術(shù)、電影電視作品和互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)品，以及跨國傳媒在傳播法律理念方面發(fā)揮了越來越重要的作用。近年來，我國影視作品開始走出國門，向更多國家播放，而通過這些媒介，將我國的法理念和法文化搭載、傳播，不失為巧妙的方法。同樣，大量引入來自印度、拉美和俄羅斯的影視作品和文化產(chǎn)品，有助于激發(fā)中國人對這些國家風(fēng)土人情、法律法規(guī)、制度安排的興趣。因此，在“一帶一路”的倡議中，法律移植的主體越是多元化，法律移植的整體效率越高，參與法律移植的國家所獲越豐。在諸多法律移植主體中，特別值得一提的是“法律企業(yè)家”，即專門以從事法律移植，在域外謀求地位和利益為生存之道的法律專家。這種“法律企業(yè)家”在歐盟法的形成過程中發(fā)揮了重要作用，他們不僅包括在世界游走，任教、任職的母國法律人才，而且包括活躍于各種世界組織，從事法律業(yè)務(wù)的公務(wù)員、律師和發(fā)展問題專家。有意識地培育我國的“法律企業(yè)家”，讓他們從事中國法的“經(jīng)營”活動，是接下來應(yīng)著力去做的工作�！ �
第三，如何從事法律移植？考諸自18世紀(jì)以來西方法律移植的歷史，我們不難看出，從法律移植的強度和輸入國的態(tài)度上分類，西方法律移植的模式大體有三種，分別為武力強加式，半推半就式和自愿繼受式。而武力強加式在以“和平和發(fā)展”為時代主題的21世紀(jì)，幾乎不再可能；半推半就式僅僅在輸出國對輸入國保持著某種超出武力支配之外的其他支配力時方才有效，而顯然，我國尚不具有如此巨大的影響力，而且這種模式也暗含著道德缺陷，與我國“和平共處五項原則”的外交政策不符。因此，我國唯有在平等相待，自愿合作，相互學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上推動相互的法律移植、法律溝通和法律協(xié)調(diào)一途。這樣，在中國法的域外移植中，本國法的優(yōu)越性、適應(yīng)性、靈活性、穩(wěn)定性就需要加以考慮。我國應(yīng)著眼于真誠地為“一帶一路”上的合作國家提供更好的法律服務(wù)和更便宜的“公共產(chǎn)品”，細(xì)心謀求與本土資源良好結(jié)合的法律實踐形式，而非僅僅著眼于實現(xiàn)本國企業(yè)和其他行動者利益的最大化。在這一過程中，不僅可以采取目標(biāo)定向的法律移植，即目標(biāo)明確地將中國特定法律安排輸出到特定國家，例如，在為某國提供高鐵全套建設(shè)項目的過程中，將高鐵運行、管理的相關(guān)法律標(biāo)準(zhǔn)、制度和程序一并向引入高鐵的發(fā)展中國家推薦，允許對方自主參考、吸收和借鑒。也可以采取目標(biāo)不定向的法律散播，即將某些法律安排嵌入標(biāo)準(zhǔn)合同、仲裁條款、標(biāo)準(zhǔn)手冊、談判流程、貸款條件、律師服務(wù)合同、區(qū)域性條約、協(xié)定乃至全球性條約群中，隨機、隨時地引起法律移植，讓相關(guān)制度安排和法律實踐接受全球法律行動者的檢驗。這要求我國法律職業(yè)整體上具有更加敏感的法律移植意識和謀求長遠(yuǎn)利益的戰(zhàn)略觀念。在具體實踐中，法律移植所面臨的問題千差萬別，遠(yuǎn)非紙上談兵那般順利。我國首先將面臨的困境就是，西方法律制度已經(jīng)充斥全球法律市場，以至于為非西方國家留下的空間十分有限。但這并不等于非西方國家全無展示的舞臺，相反，在某些新興領(lǐng)域，或者某些西方國家未予充分占領(lǐng)的領(lǐng)域，仍有搶占法律市場的可能性，印度藥品知識產(chǎn)權(quán)制度便是一個引起人們廣泛興趣的例子。我國在電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)金融等領(lǐng)域的法律實踐，完全可為其他國家的法律發(fā)展提供鏡鑒。此外，在某些生活落后的非洲地區(qū)，某些產(chǎn)品法律標(biāo)準(zhǔn)在西方后工業(yè)社會早已淘汰、過時，在非洲地區(qū)卻有現(xiàn)實需要，此時從非洲地區(qū)國家的立場和角度，參與制定廣泛的行業(yè)法律標(biāo)準(zhǔn)，對于獲得非洲法律市場殊為有利。而由于人口、資源和發(fā)展階段的相似性，印度和我國相互借鑒法律制度的空間更大，內(nèi)容更多。印度和南非對違憲審查制度的獨特發(fā)展，在化解宗教和族群沖突方面積累的制度經(jīng)驗完全可以為我國所吸收和借鑒。種種法律全球化現(xiàn)象表明，在實體法為西方法所充斥的地方，程序法未必被完全占領(lǐng)；在程序法被占領(lǐng)的地方，“標(biāo)準(zhǔn)”這一細(xì)小卻遠(yuǎn)非不重要的領(lǐng)域卻未必被完全占領(lǐng)。法律發(fā)展的不同步性，恰恰為多層次的法律移植提供空間，有時“落后”反而是一種優(yōu)勢�！ �
第四，法律移植什么？這無疑又是一個看似簡單，卻不容易回答的問題，其中卻暗藏大量的誤解和誤區(qū)。誤解在于，我們早已習(xí)慣于接受西方自1648年以來形成的，以民族國家為中心的一元法律觀，誤以為中國的法律移植必然，或僅僅意味著中國民族國家官方法(official law)和書面之法(black-letter law)的移植。而在全球化時代，恰恰是這種法律一元論無法再描述法律全球化的復(fù)雜性，一種法律多元論呼之欲出。從這種法律多元論看來，中國法遠(yuǎn)非中國的官方法，其官方法、民間習(xí)慣法、宗教法、商人法都屬于中國法的有機組成部分；而從法文化角度觀之，中國法文化遠(yuǎn)非一維，它既富含儒、釋、道等多種文化源流，不同地域，如長江、珠江和黃河流域的地域性法律文化也各有不同；更值得一提的是，在我國新疆、西藏、云南、寧夏、內(nèi)蒙等自治區(qū)和省份，在某種程度上還有與伊斯蘭教、佛教密切相關(guān)的宗教法文化和民族法律傳統(tǒng)；在我國香港、澳門和臺灣地區(qū)，在某種程度上還有與它國有所關(guān)聯(lián)的前殖民法律文化遺產(chǎn)。從比較法學(xué)家的視角看來，和其他國家一樣，中國法并非單一的圖景，而更加接近于后現(xiàn)代主義哲學(xué)家德勒茲和瓜塔利所描繪的“千高原”。中國法和法文化的多樣性恰恰為中國法的移植提供了多樣選擇。經(jīng)過擴展理解的中國法文化，如同一個有待打開的法律寶庫，可能發(fā)現(xiàn)有利于中國法律移植的種種嶄新因素。例如，得到良好治理的新疆，將對中亞廣大伊斯蘭文化地區(qū)和國家產(chǎn)生良性影響，有利于中國法在中亞地區(qū)的移植；而對佛教的良好法律治理，同樣有助于拉近與東南亞佛教國家乃至與印度的距離，促成各國之間法律文化的深層次溝通；例如，臺灣地區(qū)政治民主化和法治現(xiàn)代化的實踐，以及消化日本殖民時代法律遺產(chǎn)，復(fù)興儒家法律文化方面的種種成就，有助于塑造中國法文化的另面形象；而香港吸收英國普通法傳統(tǒng)，融合自由港的商業(yè)資本主義實踐形成的高效、廉潔法治體系，對世界很多國家都不無吸引力。在這一方面，我們不應(yīng)狹隘地理解法律移植，將其視為僅僅是與經(jīng)濟有關(guān)的法律移植，這無疑也是兩次法律與發(fā)展運動同樣陷入的一大誤區(qū)。自我推銷的前提恰在于重新認(rèn)識自我�！ �
第五，在法律移植過程中，應(yīng)避免發(fā)生什么問題？筆者認(rèn)為，“一帶一路”國家戰(zhàn)略及其法律移植戰(zhàn)略的成功，首先建立在躲避一些陷阱的基礎(chǔ)上，這些陷阱當(dāng)然可能是制度上、做法上的，但更重要的是深層次觀念上的。從觀念之維來看，我們應(yīng)避免五個觀念陷阱�！ �
其一，應(yīng)避免線性法律與發(fā)展觀。所謂線性法律與發(fā)展觀，是指認(rèn)為所有人類社會都必然經(jīng)歷統(tǒng)一發(fā)展歷程，而法律也隨著人類社會統(tǒng)一發(fā)展階段而發(fā)生變化的觀念�，F(xiàn)代歷史學(xué)、社會學(xué)和人類學(xué)研究表明，不同人類社會的發(fā)展道路分殊，典章歧異，各不相同，而影響經(jīng)濟、社會和法律發(fā)展的因素極為多樣，不可一概而論。因此，在與各國進行經(jīng)濟交往過程中，意識到這種差異性意義重大。我們必須充分意識到，在影響經(jīng)濟和社會發(fā)展的各種變量中，法律僅僅是其中一種，而且法律因素需借助于政治、經(jīng)濟、社會、文化等多種因素發(fā)揮作用。根據(jù)高鴻鈞教授的研究，在法律移植中，處于氏族和部落時期的人類社會，法律移植受文化因素影響極強，法律移植難度較大，在國家產(chǎn)生之后至現(xiàn)代社會之前的傳統(tǒng)社會，則政治和文化因素對法律移植影響力較強；在民族國家產(chǎn)生之后至全球化時代之前的人類社會，政治因素凌駕于文化因素影響法律移植；在全球化時代的社會，經(jīng)濟、政治和超國家的人類共同價值將影響法律移植。而在“一帶一路”上，可謂處于不同發(fā)展階段，不同類型的人類社會全部存在，對法律移植主導(dǎo)范式的反思就變得非常重要。此外，需特別提及的是，宗教因素在“一帶一路”上的法律移植中，將發(fā)揮特別重要的作用。盡管宗教可歸類于文化因素，但它無疑是影響巨大、機理獨特的文化因素，在全球化時代，宗教因素不僅沒有衰減，反而有復(fù)興的趨勢。在“一帶一路”上，我國將首先與伊斯蘭教和印度教文化相遇。深刻理解和把握宗教的文化特質(zhì)，理解宗教精神和生活方式，特別是充分領(lǐng)會宗教世界觀下的法律內(nèi)涵，將極大影響我國“一帶一路”戰(zhàn)略的貫徹實施。僅以目前引起廣泛爭議的伊斯蘭金融為例，根據(jù)伊斯蘭法，禁止商業(yè)交往收取利息，這迫使穆斯林商人采取種種變通方法從事金融活動。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的提出，國際上的伊斯蘭金融組織提出參與相關(guān)金融貸款活動，這要求我們必須開啟對伊斯蘭法律制度和文化的學(xué)習(xí)過程。類似的例子還會在非經(jīng)濟層面，特別是生活習(xí)慣方面有所體現(xiàn)，例如，近年來影響頗大的“清真食品”立法問題，不僅牽涉到廣大穆斯林的宗教信仰和生活方式，而且超出一國一地，在全球?qū)用孀h題化，需要謹(jǐn)慎處理。在“一帶一路”沿線國家，地緣政治格局的變動對經(jīng)濟發(fā)展影響巨大，其中很多政治變動都與宗教因素密切相關(guān)，2016年發(fā)生在土耳其的政變，便與土耳其境內(nèi)世俗凱末爾主義與伊斯蘭主義的沖突密切相關(guān)，若對自20世紀(jì)70年代以來方興未艾的伊斯蘭復(fù)興運動缺乏關(guān)注，將無法理解土耳其的政治變動�！ �
其二，應(yīng)避免法律工具主義觀。所謂法律工具主義觀，即認(rèn)為法律是促進經(jīng)濟發(fā)展的工具，其價值實質(zhì)是一種實用主義和功利主義。短期看來，法律工具主義觀有利于法律移植，因為對輸入國來講，“好用”是繼受法律的首選理由。法律工具主義觀所帶來的附帶好處，是降低法律移植的難度，簡化法律移植的流程，吸引逐利的商人階層和輸入國權(quán)貴集團，使法律移植成為跨國商人階層攫取利益，鞏固本土權(quán)貴集團權(quán)勢的有力工具。但從長遠(yuǎn)來看，法律工具主義害處甚大，它無視法律背后豐富的情境因素和價值關(guān)聯(lián)，忽略法律隱藏的階級沖突和利益斗爭，對商人階層與本土權(quán)貴的勾結(jié)不聞不問。這種法律移植，特別容易造成輸入國內(nèi)部特定群體的反感，甚至是激烈反抗，容易導(dǎo)致很多經(jīng)濟計劃的流產(chǎn)。法國比較法學(xué)家羅格朗(Legrand)認(rèn)為，各國法制作為文化整體不可移植，而德國法社會學(xué)家托伊布納(Teubner)也認(rèn)為，各國法律系統(tǒng)具有規(guī)范封閉性，外來法律信息僅能造成刺激，而無法互相移植，這些洞見都從另一個側(cè)面反映了法律與特定社會情境的緊密相關(guān)性，強調(diào)了法律移植的難度。因此，對于這種法律工具主義觀及這種觀念所帶來的天真的法律移植觀，我們必須保持警惕。近年來，在我國海外投資過程中，很多項目遭遇挫折，甚至最終流產(chǎn)，究其原因，都與我們抱著功利主義發(fā)展觀，工具主義法律觀，好走“上層”路線，對東道國的經(jīng)濟、社會、法律復(fù)雜性缺乏深刻認(rèn)識密切相關(guān)，在這一點上，我們付出的代價相當(dāng)沉重。
其三，應(yīng)避免隱性殖民主義觀。自1949年以后，我國主張“三個世界”的國際關(guān)系理論以來，一直將自己定位為“第三世界”的發(fā)展中國家，這種自我定位不僅僅是經(jīng)濟實力意義上的，更是道義上的。在歷史上，第三世界國家飽受西方發(fā)達(dá)國家的主宰、欺凌和剝削，一直到今天，19世紀(jì)西方殖民主義的歷史，以及20世紀(jì)西方發(fā)達(dá)國家新型殖民主義的種種做法，都成為全球有志之士批判的對象。而隨著我國全球地位的提升，經(jīng)濟實力的增強，全球戰(zhàn)略的出爐，對新舊殖民主義的歷史和現(xiàn)實需抱有清醒的認(rèn)識——己所不欲，勿施于人。我們應(yīng)嚴(yán)防以法律移植為手段，在非洲、拉美和中亞等國家和地區(qū)形成隱性的殖民主義體系。很多容易引起世界詬病的做法和提法，應(yīng)受到思想界和學(xué)術(shù)界的反思性檢驗，然后靈敏地作出調(diào)整。在“一帶一路”戰(zhàn)略中，我國理應(yīng)深刻思索自己為世界提供的愿景，究竟是一個更加公平、富足和美好的世界而努力，還是走西方發(fā)達(dá)國家的老路，為一國一族的私利和霸權(quán)而奮斗？“一帶一路”為我國更加深入地參與全球治理，甚至重塑全球治理提供了良好的契機，如何卓有成效地打造更加公平的全球治理新體系，扭轉(zhuǎn)自20世紀(jì)90年代以來西方新自由主義全球化所造成的全球貧富分化，是值得法學(xué)家階層認(rèn)真探索的大問題�！ �
其四，應(yīng)避免“中國模式”完美論和萬能論。總體而言，法律移植的成功建立在對本國法律體系的信心之上。每個國家歷史和國情不同，這決定每個國家都有其“模式”，從這一點來說，任何模式都非普遍，任何模式都未必完美，美國模式如此，“中國模式”也如此。而法律移植特別有利于我們在殊方異域檢驗本國法律經(jīng)驗的有效性和局限性，繼而這些經(jīng)驗和教訓(xùn)將反饋至國內(nèi)，進一步推動中國自身的法律改革。恰如筆者在文中已經(jīng)強調(diào)的，法律移植必須與法律改革并肩而行，相互支持，法律輸出必須與法律輸入彼此互補，相得益彰�！耙粠б宦贰眹覒�(zhàn)略將為中國法治事業(yè)提供重要的歷史機遇，而能否抓住機遇，實現(xiàn)中國法治的現(xiàn)代化和全球化，需要我們徹底轉(zhuǎn)變自身文明根深蒂固的內(nèi)向性，以漢、唐時代我們文明曾經(jīng)具有的廣大胸懷克服我執(zhí)、海納百川、包容萬有，進一步開啟學(xué)習(xí)過程，向中國法律文明的自我更新邁進�！ �
其五，應(yīng)避免將法律移植等同于法律意識形態(tài)輸出。英國比較法學(xué)家科特雷爾(Roger Cotterrell)用法律意識形態(tài)來指涉特定法律職業(yè)群體共有的深層次觀念。實際上，任何國家的法律職業(yè)群體，也都有自己的一套習(xí)焉不察的觀念形態(tài)，這也是法律意識形態(tài)的一種形式。在美國第一次法律與發(fā)展運動時期，戴維·楚貝克和馬克·加蘭特便指出，“自由法條主義”(Liberal Legalism)是該運動參與者共有的法律意識形態(tài)，而第二次法律與發(fā)展運動時期，同樣存在一種法律意識形態(tài)，它與新自由主義法律觀密切結(jié)合在一起。從美國的經(jīng)驗看來，似乎法律移植本身就是一種法律意識形態(tài)的輸出，二者密不可分。加之在新中國成立以后，我國曾經(jīng)有過短暫的“輸出革命”時期，這也使一些學(xué)者產(chǎn)生了相應(yīng)聯(lián)想，認(rèn)為法律移植也是類似于“輸出革命”的活動。這兩種憂慮合在一起，使學(xué)術(shù)界對于“一帶一路”中法律移植問題的思考一直踟躕不前。筆者認(rèn)為，在全球化時代，法律移植是一種普遍存在，極為活躍的法律現(xiàn)象，其中一部分現(xiàn)象固然牽涉法律意識形態(tài)，更多的法律移植現(xiàn)象卻與種種不同的觀念、思想結(jié)合在一起，表現(xiàn)出千變?nèi)f化的面貌，很難有一種意識形態(tài)主宰所有的法律移植，因此法律意識形態(tài)對法律移植的綁定作用，十分有限；而另一方面，我國在從事和參與法律移植的過程中，理應(yīng)抱著溝通和相互學(xué)習(xí)的態(tài)度，與各國共同致力于尋找更佳法治安排的探索，這與“輸出革命”旨趣完全不同。與此相反，恰是交互的法律移植，有利于使特定國家的法律職業(yè)群體在溝通和碰撞中反思自己習(xí)焉不察的意識形態(tài)，并做出有益的改進。更值得一提的是，不論美國，還是我國，實際上都無法完全控制全球化時代的法律移植，因此在相關(guān)領(lǐng)域的戰(zhàn)略安排都僅具有限的意義，這恰恰又要求我們對不斷變化的全球化過程保持開放的心態(tài)，隨時做出靈活的調(diào)整。
四、結(jié)語：尋求中國比較法的新機遇
“一帶一路”國家戰(zhàn)略不僅為我國提供了新的想象空間，而且為中國法學(xué)界，特別是比較法學(xué)界提供了新的想象空間。如何借助這一歷史機遇，調(diào)整比較法研究的范式和內(nèi)容，是筆者和每一個以比較法為志業(yè)的學(xué)人都應(yīng)深思的問題。筆者認(rèn)為，有以下三個方面，值得我們作出調(diào)整，推動中國比較法的新發(fā)展。
第一，突破傳統(tǒng)“中—西”二元對立的比較格局，將更多的法律傳統(tǒng)納入比較。自近代西學(xué)東漸以來，在救亡圖存的壓力下，我們迫使自己進入“中—西”二元對立的分析框架，歷時已百余年。而至今天，我國已經(jīng)逐步擺脫了救亡圖存的危機，步入了全球化的歷史新時期。在“一帶一路”國家戰(zhàn)略下，傳統(tǒng)比較法“中—西”比較的框架早已不敷使用，它所提供的世界法律地圖不僅殘缺不全，而且極度扭曲，將印度法系、伊斯蘭法系放在邊緣地位，打入“前現(xiàn)代”、“不發(fā)達(dá)”、“落后”、“野蠻”的另冊。而隨著東歐劇變，蘇聯(lián)解體，對東歐和俄羅斯法律制度的研究也被移出了關(guān)注核心。這種境況對于我們在新時期從事法學(xué)研究和法律移植，全面掌握全球各國的法律知識相當(dāng)不利。因此，中國比較法急需突破“中—西”比較框架，重塑世界法律地圖，建立多元法律文化的比較格局。
第二，突破過去以概念比較和功能比較為主要方法的方法論體系，引入意義比較的方法論。總體而言，在比較法領(lǐng)域，概念比較對應(yīng)于實證主義法學(xué)，功能比較則來源于結(jié)構(gòu)—功能主義的社會法學(xué)，這兩種方法論的最大問題在于，對法律與特定法律文化生活意義的關(guān)聯(lián)茫然不知。這種方法論缺陷帶來的問題很可能在“一帶一路”法律移植的過程中集中爆發(fā)。因為，“一帶一路”國家戰(zhàn)略牽涉國家眾多，文化傳統(tǒng)差異巨大，若對這些國家的歷史傳統(tǒng)、生活方式和價值觀念缺乏深刻了解，法律移植幾乎難以成功。而對法律與生活意義關(guān)聯(lián)的把握，恰恰是概念比較和功能比較的弱項。中國比較法應(yīng)突破這一弱勢，在意義比較之維謀求長足發(fā)展，為“一帶一路”國家戰(zhàn)略提供真正意義上的比較法智慧。
第三，應(yīng)有意識地革新比較法教學(xué)體系，為中國法的全球化提供戰(zhàn)略儲備人才。中國傳統(tǒng)比較法課程知識陳舊、理念落后、脫離實踐，往往淪為另一種形式的法律導(dǎo)論課，而比較法學(xué)科則顯得“特異、邊緣而無聊”。但隨著全球化進程的加速，以及中國全球戰(zhàn)略的推出，如何運用比較法知識，從事比較法實踐已經(jīng)逐步變成各個社會階層，各級政府部門，各種社會力量不約而同關(guān)心的真問題。在這種時代巨變中，有意識地革新比較法教學(xué)體系，有意識地培養(yǎng)特定法系或法律文化的專才，為中國法的全球化做好戰(zhàn)略人才儲備，是有遠(yuǎn)見卓識的國家理所當(dāng)然會考慮的問題。因此，筆者建議，依托我國頂尖大學(xué)的若干法學(xué)院，定向地培養(yǎng)印度法、俄羅斯法、拉美法、非洲法、伊斯蘭法方面的比較法人才，設(shè)立卓有建樹的相關(guān)領(lǐng)域?qū)W術(shù)團隊，不趕時髦，不追潮流，扎扎實實地做好相關(guān)領(lǐng)域的基礎(chǔ)研究工作，迅速填補過去我國比較法學(xué)在這些方面的研究空白。在比較法研究中，我們應(yīng)克服兩種幼稚病，一種是極端自負(fù)的幼稚病，以為中國文化獨步天下，無需向外學(xué)習(xí)；一是極端自卑的幼稚病，以為唯有歐美法律文化才是人類的發(fā)展方向，人類沒有任何別的選項。在實踐中，這兩種幼稚病往往相伴而生，有著種種表現(xiàn)，值得我們不斷探討，加以修正。
“一帶一路”國家戰(zhàn)略正在逐步展開，其未來前景如何，我們尚無法斷定，但毫無疑問，我國已經(jīng)并且終將走向世界，在這一過程中，我們必將深深地改變世界，也必將深深地改變我們自己。與之相伴隨的，也將是中國的法治和世界法律格局發(fā)生新的改變，何去何從，這是個問題。我們懷著希冀、恐懼交織的心情站在通向新的歷史時空的門口，用我國詩人穆旦的詩來講：“那可能的和不可能的使我們沉迷”，但存在的意義深藏在可能和不可能之間。