作者簡(jiǎn)介：陳景輝 中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授
一、導(dǎo)言
在當(dāng)今的世界，法治作為一種值得追求的理想的地位(the rule of law as an ideal)，已經(jīng)獲得了普遍的承認(rèn)。具體來說，一方面，與民主、平等、自由以及人權(quán)等政治觀念一道，法治也被視為一種獨(dú)特的政治理想(political ideal)；另一方面，由于它至少在字面上等同于“法律的統(tǒng)治”，所以法治同時(shí)又被當(dāng)作一種法律理想(legal ideal)。然而，一個(gè)值得重視的有趣現(xiàn)象是：雖然法治已經(jīng)被普遍接受為一種“政治—法律”理想，但是理論家之間仍然在法治的概念以及實(shí)現(xiàn)條件等方面，存在著激烈的意見交鋒。甚至可以這樣說，除了共同接受“法治是一種理想”這個(gè)極端單薄的主張之外，研究者之間很難存在其他方面的共識(shí)。但是，請(qǐng)不要輕視這個(gè)單薄的共識(shí)：正因?yàn)樗拇嬖�，才能使得那些立�?chǎng)對(duì)立的主張，能夠被歸入一個(gè)被叫做“法治”的統(tǒng)一話題之下，而不是根本無法交流與溝通的不同問題領(lǐng)域。這表明：接受“法治是一種理想”的單薄共識(shí)，是所有法治理論的基本前提。
與此同時(shí)，這個(gè)單薄共識(shí)的重要之處還在于：它蘊(yùn)含著一個(gè)非常重要的理論攻擊方式，即主張?zhí)囟ǖ姆ㄖ斡^念，由于嚴(yán)重貶損了“法律作為一種政治—法律理想”的地位，所以必然是錯(cuò)誤的。顯然，在這種批判結(jié)構(gòu)之下，實(shí)質(zhì)法治觀念的支持者至少具有表面上的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)：因?yàn)樾问椒ㄖ斡^并不承諾任何特定的實(shí)質(zhì)價(jià)值，而這種主張似乎蘊(yùn)含著嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)，于是“法治作為一種理想”的地位可能會(huì)因此受到根本性的動(dòng)搖。反過來講，這似乎表明，實(shí)質(zhì)法治觀必將獲勝，因?yàn)樗鼤?huì)堅(jiān)持“法治必然承諾特定價(jià)值”的核心主張，這顯然匹配了法治作為一種理想的地位。那么，“法治必然承諾特定價(jià)值”的主張正確嗎？形式法治觀念因此必然失敗嗎？這就是我所要著力回答的問題。
在這篇文章中，我將運(yùn)用概念分析的方式，來捍衛(wèi)形式法治觀念。我的基本主張是：雖然作為理想的法治似乎必然承諾特定的價(jià)值，實(shí)質(zhì)法治觀念看起來不可避免；但基于接下來將要談到的理由，它所真正要求的反而是一種并不必然承諾特定價(jià)值的形式法治觀念。為實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，相應(yīng)的討論將圍繞以下四個(gè)關(guān)聯(lián)問題依次展開：第一，有法律就有法治嗎？這用來說明為什么法治被視為法律的優(yōu)越形態(tài)。第二，法治為什么會(huì)被視為一種“政治—法律”理想？因?yàn)榉ㄖ蔚闹攸c(diǎn)在于法律具備指導(dǎo)包括政府在內(nèi)所有主體行動(dòng)的能力，這一點(diǎn)不僅事關(guān)法律、也同樣事關(guān)政治。第三，法治真的重要嗎？如果法治的確重要，那么所有形式法治觀念的反對(duì)者都將遭遇理論上的困難。第四，法治的反面是什么？法治之所以值得追求，是因?yàn)樗姆疵媸清e(cuò)誤的，實(shí)質(zhì)法治觀念雖然以法治為名，但是它卻在某種程度上包括了法治的反面的某些內(nèi)容。所以，再次重申我的結(jié)論：形式法治是唯一正確的法治觀念。
二、有法律就等于有法治嗎？
如前所述，包括實(shí)質(zhì)法治與形式法治在內(nèi)的所有法治理論，它的基本出發(fā)點(diǎn)都在于承認(rèn)如下這個(gè)命題：法治是一種“政治—法律”理想。初步而言，這個(gè)命題至少蘊(yùn)含著三重含義：第一，作為一種理想，它至少意味著法治必然具備某些美德，因?yàn)橹挥忻赖虏啪邆鋬r(jià)值上的感召力，才能被視為一種理想。所以，法治與美德或者價(jià)值等概念就存在著直接的關(guān)聯(lián)。第二，法治作為一種“政治理想”的意思是說，法治關(guān)系到政府公權(quán)力的分配和行使，所以“依法而治”這個(gè)法治的表面含義實(shí)際上就是“(政府應(yīng)當(dāng))依法統(tǒng)治”；當(dāng)然，這并不是說，法治與人民的生活不產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，因?yàn)椤罢绾谓y(tǒng)治”與“人民如何生活”，就像硬幣的兩面一樣互為表里。第三，法治作為一種“法律理想”，意味著“并不是有法律就等于有法治”，法律至少要具備某些必要的特質(zhì)，才能使得這種“法律的統(tǒng)治”有資格被合理的稱為“法治”。當(dāng)然，這些表述都不夠清晰，需要進(jìn)一步說明。我將從最后一個(gè)表述入手，因?yàn)樗暮x將決定前兩個(gè)主張的含義。
那么，為什么一旦承認(rèn)法治是一種法律理想，就必然蘊(yùn)含著“有法律不等于有法治”的主張？這是因?yàn)椋骸袄硐搿币辉~，本來就具備“某種值得追求的狀態(tài)，雖然尚未實(shí)現(xiàn)、但有實(shí)現(xiàn)的可能”之類的含義。按照這個(gè)理解，一方面，理想通常不是某種已經(jīng)被實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)，或者至少是某種尚未充分實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)；另一方面，理想一定具備實(shí)現(xiàn)的可能，否則這就不是理想、而只能是幻想。顯然，我們不太容易將“法律(的存在)”視為某種理想，因?yàn)閷?duì)一個(gè)國(guó)家或者政治體而言，“存在法律”通常是一個(gè)事實(shí)上的狀態(tài)。當(dāng)然，法治的確必然以法律的存在為條件，不存在法律根本就無從談起法治、更不用說法治的可能性了。然而，對(duì)法治而言，僅有法律顯然是不夠的；否則，只要一個(gè)國(guó)家存在法律，那么該國(guó)理所當(dāng)然就是“法治國(guó)家”了，這種看法顯然與常識(shí)不符。所以，法律只是法治的必要條件而已，有法律(的存在)并不必然意味著有法治(的存在)。
在我看來，要想合并“法治作為理想的地位”與“有法律不等于有法治”這兩個(gè)主張，最佳的方式是從法律的體系性(systematic nature of law)或者法體系(legal system)這個(gè)概念出發(fā)。一旦承認(rèn)體系性是法律的本質(zhì)屬性，那么法律就與法體系擁有同樣的含義。所以，像中國(guó)法與中國(guó)法體系、美國(guó)法與美國(guó)法體系這些表面上不同的表述，其意義實(shí)際上并無明顯差別。因此，至少在字面意義上，法律的統(tǒng)治就等于法律體系的統(tǒng)治。不過，一種錯(cuò)誤的觀念可能基于直觀的印象給出：有法律不等于有法體系，所以有法律不等于有法治。這種看法的錯(cuò)誤之處在于：如果承認(rèn)體系性是法律的基本屬性，那么有法律就等于有法體系，任何不屬于法體系的單個(gè)規(guī)范都不具備“是一條法律”的地位；所以，結(jié)論應(yīng)該是“有法律就有法體系”，但“有法體系不等于有法治”。
于是，現(xiàn)在面對(duì)的問題是：為什么有法體系不等于有法治？這是因?yàn)椋嬖谥w系的門檻條件(threshold)與法體系的優(yōu)越形態(tài)的兩分。所謂門檻條件，指的是一些個(gè)別規(guī)范合并在一起能夠被稱之為法體系的最低條件。用比較抽象的方式來說：是什么樣的條件，使得一個(gè)規(guī)范N1因?yàn)閷儆谝粋�(gè)法體系S，因此成為一個(gè)法律規(guī)范？至少有兩個(gè)條件：其一，起源條件(the condition of source)，即該規(guī)范N1滿足法體系S的鑒別標(biāo)準(zhǔn)C的檢驗(yàn)，無論這個(gè)鑒別標(biāo)準(zhǔn)C是凱爾森的基本規(guī)范、還是哈特的承認(rèn)規(guī)則；其二，內(nèi)部關(guān)聯(lián)條件(the condition of internal relation)，即該規(guī)范N1與經(jīng)受鑒別的其他規(guī)范N2、 N3、 N4… Nn之間是相互支持或者相互預(yù)設(shè)的。一旦規(guī)范N1滿足這兩個(gè)條件，那么它不再僅僅是一個(gè)規(guī)范，而是轉(zhuǎn)變成一條法律規(guī)范�！ ∪欢�，盡管如此，也只能說“存在一個(gè)法體系”，但并不能說“存在一個(gè)好的或者優(yōu)良的法體系”。如果“法律等于法體系”與“法治是一種法律美德”這兩個(gè)主張都成立，那么這必然意味著不僅僅存在一個(gè)法體系，該法體系還需要具備使它成為優(yōu)越法體系的其他一些條件，并且只有依照這種優(yōu)越法體系的統(tǒng)治，才能被合理的稱作是“作為一種理想的法治”。必須注意，這些使得一個(gè)法律體系得以優(yōu)越的條件，并不是“法律”概念的內(nèi)在成分，但它們卻是“法治”這個(gè)概念的核心要素。因此，法治的概念和法律的概念并不是同一個(gè)問題，那些試圖將二者聯(lián)系起來一并處理的做法就存在嚴(yán)重的缺陷。或者這樣說，一個(gè)在法概念上將價(jià)值排除在外的法實(shí)證主義者，理論上有可能是堅(jiān)持法治必然承諾特定價(jià)值的實(shí)質(zhì)法治的支持者；同理，一個(gè)堅(jiān)持法概念必然包括價(jià)值在內(nèi)的自然法論者——例如富勒，有可能是反對(duì)法治承諾特定價(jià)值的形式法治的主張者。
那么，這些條件具體是什么？這正是形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間的核心爭(zhēng)論點(diǎn)。在這個(gè)問題上，富勒的看法廣受尊重，他列舉了八項(xiàng)在今天依然具有統(tǒng)治地位的條件：一般性、公開性、不得溯及既往、意義的明確性、不得自相矛盾、不得頒布超出人們能力之要求的規(guī)則、穩(wěn)定性、官方行動(dòng)與法律的一致性。雖然理論家基于各自的主張，對(duì)富勒的這八項(xiàng)內(nèi)容給出了不同的修正方案。不過，在我看來，即使遵循富勒的論證邏輯，至少也有一項(xiàng)要求需要剔除，這就是“不得相互矛盾”這項(xiàng)要求，因?yàn)橐坏┏姓J(rèn)內(nèi)部關(guān)聯(lián)條件是法體系的門檻條件，那么它必然蘊(yùn)含著法體系內(nèi)部不得相互矛盾的結(jié)果，所以這項(xiàng)要求是法體系的存在條件，而不是“好法體系”的存在條件。一旦剔除不得相互矛盾這個(gè)條件，將剩下的那些要求重新帶回到討論中，那么滿足這些要求的法體系，與缺乏這些特質(zhì)的法體系相比，就具備明顯的優(yōu)點(diǎn)，所以它們可以被稱為法體系的美德。而依照具備如此屬性的法體系來統(tǒng)治，就是“有法律不等于有法治”的最初含義�！ ∫坏┓ㄖ蔚暮x不再單純是“依照法律的統(tǒng)治”，而是“依照具備某些特殊要求的法律來統(tǒng)治”，那么某種對(duì)于法治的懷疑論就有了被徹底反駁的可能。這種法治的懷疑論認(rèn)為，由于法律存在某些缺陷，因此無論在理論上還是實(shí)踐上法治均是不可能的，當(dāng)然也就缺乏理由將法治視作某種理想。例如，有論者注意到法律必然存在著模糊性與不確定性，所以法治是不可能的。更有甚者，法治懷疑論的極端形式，將會(huì)演變成一種對(duì)于人治的召喚。必須注意，一旦將富勒關(guān)于法律體系優(yōu)越性的討論附加進(jìn)來，那么法律本身存在的缺陷將會(huì)因此大為減低。例如，富勒關(guān)于“意義明確性”的討論，將會(huì)在很大程度上降低法律的模糊性與不確定性。當(dāng)然，這并不是說法治就是完美無缺的，而是說我們必須要明確的區(qū)分“法律的缺陷”與“法治的缺陷”，不能將它們等同視之并由此推導(dǎo)出否定法治的結(jié)論，也更加沒有理由認(rèn)為“人治是更優(yōu)的選擇”。
重新回到富勒所主張的這些要求上來。顯然，這些要求本身都是形式性的，它們并未對(duì)法律的內(nèi)容提出任何特定的要求。所以，一旦法治就是追求依照具備這些特點(diǎn)的法體系來統(tǒng)治，那么由于這種法治在法律的內(nèi)容上保持中立的態(tài)度，這種法治就必然是一種形式法治。顯然，實(shí)質(zhì)法治觀念的支持者，必然反對(duì)這種在法律的內(nèi)容上保持中立的主張。不過，這并不意味著，他們反對(duì)富勒所提出的這些形式化的法治條件。這是因?yàn)�，無論是形式法治觀念還是實(shí)質(zhì)法治觀念的支持者，都認(rèn)為富勒所提供的條件或者類似于富勒的其他某些形式性的要求，是法治的必要條件。換句話說，形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間爭(zhēng)論的核心，并不是富勒的“這些條件是否正確”的問題，而是“這些條件是否充分”的問題，即除了這些條件外是否還需要增加其他一些條件的問題。其中，形式法治論者認(rèn)為，即使富勒的這些條件仍有遺漏，但所增加的仍然只能是同類的形式化的條件；而實(shí)質(zhì)法治論者卻認(rèn)為，除了這些形式條件以外，還必須附加其他一些實(shí)質(zhì)化的條件。
這個(gè)爭(zhēng)論可以被進(jìn)一步分解為如下兩個(gè)重要的疑問：其一，為什么要選擇以上這些條件、而不是其他的那些條件，來定義好的法體系？或者這樣說，我們對(duì)于某事物x存在著認(rèn)知上的共識(shí)，但是對(duì)于“好x”難道不是因人而異的嗎？例如，我們都接受“理性的生物”作為“人”的定義條件，但是“好人”的條件卻缺乏足夠的共識(shí)，謙虛守禮、助人為樂、談吐文雅、衣著整潔都是可能的備選項(xiàng)。但是，只能認(rèn)同前兩項(xiàng)的人憑什么否認(rèn)后兩項(xiàng)呢？其中所奉行的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這樣的標(biāo)準(zhǔn)正當(dāng)性的根據(jù)又在哪里？其二，假設(shè)承認(rèn)滿足這些要求的法體系是一個(gè)好的法體系，但是這里面的“好”就是道德意義上的“好”嗎？顯然，當(dāng)我們說一個(gè)東西是好的，并不意味著該事物因此就具備道德上的優(yōu)點(diǎn)。例如，我寫作這篇文章時(shí)所用的這臺(tái)電腦，的確是一臺(tái)“好”電腦，但是因此說它就是一臺(tái)具備“道德優(yōu)點(diǎn)”的電腦，這樣的說法不是很荒謬嗎？這兩個(gè)問題都不太好回答，這需要依賴一套相當(dāng)實(shí)質(zhì)的主張，來說明法治的重點(diǎn)(point)是什么。只有說明了這個(gè)問題，才有可能接著說明為什么只有這些、而不是那些條件是法治所必需的，才能說明擁有這些要求的“好”到底是不是一種道德上的好。
三、法治為什么是個(gè)“政治—法律”理想
那么，法治的重點(diǎn)到底是什么？這就需要仔細(xì)分析“法治”的含義。通常，對(duì)“法治”字面意義的理解是：法治是法律的統(tǒng)治，而不是人的統(tǒng)治。從廣義上看，法治意味著人們應(yīng)當(dāng)遵守法律并受法律的統(tǒng)治。但是，如果從最常被接受的狹義角度來說明法治，那么它所針對(duì)的主體就會(huì)由“人們”轉(zhuǎn)向了“政府”，它特指政府應(yīng)當(dāng)受法律的統(tǒng)治并服從它。顯然，這種狹義的理解呈現(xiàn)非常鮮明的政治味道：如果政治就是政治安排與權(quán)力分配方式的話，那么法治就是一種有別于人的統(tǒng)治(人治)的政治安排和權(quán)力分配方式；并且，這種作為特殊政治統(tǒng)治方式的法治，就要求政府的統(tǒng)治行為必須依照法律來進(jìn)行，而且這種統(tǒng)治行為本身必須獲得法律上的授權(quán)。正因?yàn)槿绱�，法治才有可能被視為一種政治理想。
然而，這個(gè)被普遍接受的狹義表述，仍然存在一些嚴(yán)重的困難：其一，將法治限定為“政府應(yīng)當(dāng)受法律的統(tǒng)治并服從它”，顯然蘊(yùn)含著“政府的權(quán)力(公權(quán)力)應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制”的主張，所以“限制公權(quán)力”經(jīng)常被視為法治的重點(diǎn)之所在。不過，這樣的說法只能部分成立，因?yàn)槿绻ㄖ文繕?biāo)就是為了限制公權(quán)力，但法律顯然不是必要的手段，權(quán)力分立之類的政治安排也能有效地實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)。并且，這樣的政治安排并不必然只能以法律的方式來實(shí)現(xiàn)，傳統(tǒng)之類的力量——華盛頓只擔(dān)任兩任總統(tǒng)的事實(shí)限制了其他總統(tǒng)的任期——至少也具備大致相當(dāng)?shù)哪芰�。�?jiǎn)單講，即使這樣的理解方式成立，它也只能說明法治為什么是一種“政治理想”，而對(duì)“作為一種法律理想”這個(gè)部分的說明至少是薄弱的。
其二，正如拉茲三十多年前指出的那樣，“政府應(yīng)當(dāng)受法律的統(tǒng)治并服從它”這個(gè)表述本身，難道不是循環(huán)論證或者套套邏輯(tautology)嗎？未獲得法律授權(quán)的行動(dòng)怎么可能被叫做“政府的行動(dòng)”呢？或者，即使事實(shí)上存在未經(jīng)授權(quán)的“政府行為”，但這種行動(dòng)本身既是非法的、也是沒有法律效力的。一個(gè)最典型的例子，就是黑社會(huì)“收保護(hù)費(fèi)”的行動(dòng)與稅務(wù)機(jī)關(guān)“收稅”的行動(dòng)，雖然共享了要求對(duì)方支付一定的金錢、如果拒絕支付將會(huì)面臨暴力的使用等共同之處，但是其中最重要的區(qū)別依然在于：稅收的行動(dòng)不但是政府事先經(jīng)由法律授權(quán)的行動(dòng)，而且其權(quán)力的行使也必須是依照法律所允許的方式而展開的。換句話說，即使是稅務(wù)機(jī)關(guān)的公職人員，如果未能依據(jù)法律來主張一定數(shù)額的金錢，這樣的行動(dòng)與收保護(hù)費(fèi)并無區(qū)別；即使是經(jīng)過法律授權(quán)的公職人員，如果未能依照法律規(guī)定的方式來運(yùn)用這個(gè)權(quán)力，這樣的權(quán)力運(yùn)用方式至少是有瑕疵的。
其三，即使撇除剛才這個(gè)批評(píng)，承認(rèn)法治就意味著“政府應(yīng)當(dāng)受法律的統(tǒng)治并服從它”，但這個(gè)表述本身也是存在問題的。通常，“政府應(yīng)當(dāng)受法律的統(tǒng)治并服從它”與“法律的統(tǒng)治、而非人的統(tǒng)治”，這兩個(gè)表述之間可以相互替換，所以“肯定法治”往往意味著“否定人治”，這甚至成為法治最重要的信條。然而，問題是：難道所有類型的統(tǒng)治不都是由具體的人來做出并由人來落實(shí)的嗎？法律的統(tǒng)治可以不借助具體的人來實(shí)現(xiàn)嗎？可以想象一種與人沒有關(guān)聯(lián)的政治統(tǒng)治方式嗎？法治，顯然不是一套自動(dòng)落實(shí)的裝置，即使被視為自動(dòng)裝置的電腦程序，仍然需要“啟動(dòng)”這個(gè)人為操作部分的存在。于是，“法治就是依照法律來統(tǒng)治”、“法治而非人治”之類的表述，似乎只是一個(gè)缺乏實(shí)質(zhì)意義的修辭而已，必須借助人的因素這一點(diǎn)使得“人的統(tǒng)治(人治)”似乎無法避免。
這些困難表明，法治的狹義表述是存在問題的；或者說，即使法治的確意味著政府必須依照法律來統(tǒng)治，但是這個(gè)方面也不是法治的全部重點(diǎn)之所在。這就迫使我們必須回頭重新關(guān)注法治的廣義表述，即人們應(yīng)當(dāng)遵守法律并受法律的統(tǒng)治。但接下來就會(huì)衍生出這樣的問題：為什么人們應(yīng)當(dāng)遵守法律并受法律的統(tǒng)治？這個(gè)問題看起來似乎是說：如果缺乏充分的理由，人們可以選擇脫離特定的法律體系或者法律實(shí)踐的拘束。然而，這樣的理解方式顯然是錯(cuò)誤的：一方面，人們的確可以脫離特定國(guó)家或政治組織的法律體系或法律實(shí)踐，但是他往往同時(shí)會(huì)落在另外一個(gè)法體系或者法實(shí)踐當(dāng)中；另一方面，人們的確可以像魯濱遜一樣脫離所有法體系和法實(shí)踐的拘束，但是魯濱遜對(duì)于文明社會(huì)的強(qiáng)烈渴望表明，這樣的做法非但不能持久、更是不現(xiàn)實(shí)的，他仍有理由加入特定法體系和法實(shí)踐中。如果事實(shí)上無法逃避法律的拘束，那么我們所面對(duì)的問題實(shí)際上是：倘若我們必須得身處特定法律的籠罩之下，那么這套法律必須具備什么樣的特點(diǎn)，才會(huì)使得人們“有初步理由(應(yīng)當(dāng))”遵守法律并受法律的統(tǒng)治；甚至在特殊情形下，人們“有義務(wù)”遵守法律并受法律的統(tǒng)治。于是，關(guān)于法治的廣義理解，必將導(dǎo)致對(duì)法律一些特殊性質(zhì)的考慮上，而不是僅僅存在法律就足夠了，因?yàn)榧热惶颖芊傻木惺遣豢赡艿�，那么人們接受法律統(tǒng)治(法治)的理由，就應(yīng)當(dāng)在“存在一套法體系”這個(gè)事實(shí)之外來尋找。這樣的思考顯然就可以同前一節(jié)的討論連在一起，因?yàn)樗鼈児餐赶蛄艘粋�(gè)重要的問題：有法律(體系)不一定有法治。
問題是：法律必須具備什么樣的特點(diǎn)，才會(huì)使得人們“有理由(應(yīng)當(dāng))”遵守法律并受法律的統(tǒng)治呢？或者，什么樣的法體系才符合法治的要求呢？對(duì)于這種問題的回答很容易因人而異，答案既可能像形式法治論者的看法一樣，僅關(guān)注法體系形式方面的要求，將法律內(nèi)容的道德屬性放置在一旁；也可能如同實(shí)質(zhì)法治論者一樣，轉(zhuǎn)而關(guān)注法律必須尊重和保護(hù)從自由、個(gè)人權(quán)利到人性尊嚴(yán)這些實(shí)質(zhì)要求上來。但是，無論如何，對(duì)這些回答的基本要求是：這不可能只是研究者或者只是部分社群成員的個(gè)人偏好，否則其他社群成員將會(huì)失去遵守法律并受法律統(tǒng)治的初步理由，更不用說“他們有義務(wù)遵守法律并受法律的統(tǒng)治”了。
那么，什么樣的條件才會(huì)滿足這個(gè)要求呢？顯然，最基礎(chǔ)的條件必然是：法律有指引人們行動(dòng)的能力。這是因?yàn)椋褐挥芯邆溥@樣能力的法律，才有資格被視為人們的行動(dòng)理由，才能使得人們至少“有初步理由(應(yīng)當(dāng))”遵守法律并受法律的統(tǒng)治。而且，這再次說明了一個(gè)問題：僅僅有法律是不夠的。例如，溯及既往的法律，由于它明顯破壞了人們的行動(dòng)預(yù)期，所以這樣的法律即使存在，也缺乏有效指引人們行動(dòng)的能力。因此，富勒所提出的那些與“不得溯及既往”同類的形式條件，首先就會(huì)呈現(xiàn)在理論家的面前，形式法治觀念由此就會(huì)形成。但是，關(guān)鍵之處仍然在于，還需要附加其他類型的條件從而使得法律具備指引行動(dòng)的能力嗎？實(shí)質(zhì)法治觀念的支持者認(rèn)為，還需要對(duì)法律的內(nèi)容附加某種類型的實(shí)質(zhì)要求。此外，理論家近來又提出了某種新的要求：存在相互課責(zé)關(guān)系的秩序良好的社群(well-ordered community)是法治得以落實(shí)的條件，因此相互課責(zé)關(guān)系也應(yīng)當(dāng)是法治的概念要素之一。
受限于討論的程度，現(xiàn)在還不是回答這些問題的合適時(shí)機(jī)。不過，目前的討論已經(jīng)足以說明本節(jié)一開始的問題了，即法治的重點(diǎn)是什么。顯然，法治的重點(diǎn)在于法律具備指引人們行動(dòng)的能力，這首先就指向一些形式化的條件。一旦法律具備這樣的能力，那么就意味著一切與法律有關(guān)的主體(包括政府和政府治下的人們)，受到同樣一套公共標(biāo)準(zhǔn)的拘束；未經(jīng)法律本身規(guī)定的或者容許的方式，這套公共判斷標(biāo)準(zhǔn)不能被隨意改變，無論這種改變是由政府還是由人民發(fā)起的。當(dāng)然，經(jīng)驗(yàn)表明，最經(jīng)�？赡芨淖冞@套標(biāo)準(zhǔn)的，通常都是政府而非人民。所以，在這個(gè)意義上，法治的確必然蘊(yùn)含著對(duì)政府權(quán)力的限制(法治的狹義表述)，這也說明了法治為什么是一種“政治”理想；但由于人們也可能改變這套標(biāo)準(zhǔn)，所以它始終是不全面的描述。而且，這也將與法治的字面含義保持一致，即法治就是滿足這些要求的法律的統(tǒng)治，而這些要求本身表明，法治同時(shí)是一種“法律”理想。于是，我們就可以理解法治為什么是一種“政治—法律”理想了。
不過，剛才這種關(guān)于“具備指引行動(dòng)的能力”的說明，是一種形式法治的主張，它本身存在著被追問的余地。實(shí)質(zhì)法治觀念的支持者會(huì)這樣認(rèn)為：如果法治必然要求法律具備指引人們行動(dòng)的能力，那么僅僅滿足一些形式條件是不夠的，因?yàn)楸砻鞣蓪⒈灰暈橐环N合適的行動(dòng)理由，而任何合適的行動(dòng)理由本身必然蘊(yùn)含著“好/善”(goodness)的屬性，否則它就不是真正的行動(dòng)理由。因此，“具備指引行動(dòng)的能力”本身，除了要求法律必須滿足一些形式化的條件，同時(shí)還會(huì)要求法律的內(nèi)容必須滿足“好/善”的要求，至于“哪種好/善是適當(dāng)?shù)摹惫们也徽摚ㄖ尉褪且环N“善法之治”的主張至少獲得確立。這樣一來，“具備指引行動(dòng)的能力”作為法治的重點(diǎn)，將會(huì)要求一種對(duì)內(nèi)容附加實(shí)質(zhì)限制，這必將是一種“依照‘善法’來統(tǒng)治”的實(shí)質(zhì)法治觀念。
四、法治真的重要嗎？
剛才的討論表明，目前所獲得的成果仍然是開放性的，它們并沒有蘊(yùn)含著必然支持或者否定形式法治觀念和實(shí)質(zhì)法治觀念的結(jié)論。所以，第一節(jié)最后提出的兩個(gè)問題仍然沒有最終的答案：①為什么只能選擇某些條件、而不是其他條件來定義法治？②法治所帶來的“好”是不是道德上的“好”？本節(jié)和下一節(jié)的討論將集中回答這些問題，基本的前提仍然是文章一開始的那個(gè)單薄共識(shí)：法治是一種“政治—法律”理想。其實(shí)，這個(gè)單薄共識(shí)可以轉(zhuǎn)換成另一種表述方式：法治本身是重要的或者法治是好的。這是所有法治討論的參與者所必然接受的前提，否則法治就不是一個(gè)值得重視的話題。在本節(jié)中，我將通過對(duì)兩個(gè)形式法治觀念的反對(duì)者所無法擺脫悖論的討論，間接證明形式法治觀念具有理論優(yōu)勢(shì)。其中一個(gè)是實(shí)質(zhì)法治觀念的悖論，即由于它要求善法之治，而善法必將蘊(yùn)含著法治冗余的結(jié)論；另一個(gè)是近來關(guān)于法治實(shí)現(xiàn)條件討論的悖論，它會(huì)誤解法治與秩序良好的社群之間的邏輯關(guān)系。用一句話來總結(jié)：由于這些形式法治反對(duì)者的主張，都會(huì)以某種方式貶損法治的重要性，所以它們必然是錯(cuò)誤的。
(一)善法與法治的冗余
對(duì)于第一節(jié)最后所提出的兩個(gè)問題，實(shí)質(zhì)法治觀念通常是這樣來回答的：其一，法治所擁有的“好”是且只能是某種“道德善”(moral good)，否則就無法說明法治為何擁有一種“作為理想”的地位；其二，對(duì)于法治的概念條件的選擇必須依照這種“道德善”來作出，并且這些條件和道德善一起共同構(gòu)成了一個(gè)完整的法治觀念。此時(shí)，這種特定的道德善就是法治所必然承諾的價(jià)值，并且這些價(jià)值本身內(nèi)在于法治的概念之中成為法治的概念要素。而形式法治觀念僅僅關(guān)注某些形式條件，將特定的道德善排除在外，這種觀念因此必將錯(cuò)誤。
當(dāng)然，不同的實(shí)質(zhì)法治論者在“何種道德善應(yīng)當(dāng)是法律所承諾的價(jià)值”的問題上，的確意見分歧。籠統(tǒng)而言，備選的答案有三種基本類型：①個(gè)人權(quán)利(Individual Right)：財(cái)產(chǎn)、契約、隱私、自治；②尊嚴(yán)權(quán)和/或正義(Right of Dignity and/or Justice)；③社會(huì)福祉(Social Welfare)：實(shí)質(zhì)平等、福祉、社群保存等。顯然，由于個(gè)人權(quán)利、尊嚴(yán)權(quán)和/或正義、以及社會(huì)福祉是相當(dāng)不同的實(shí)質(zhì)價(jià)值，所以實(shí)質(zhì)法治論者之間仍然存在激烈的理論辯論：他們都認(rèn)為對(duì)方錯(cuò)誤地理解了法治所擁有的道德重要性，而只有自己所認(rèn)同的那個(gè)道德善才是唯一的選擇。不過，實(shí)質(zhì)法治論者的相互攻擊，不能被視為形式法治當(dāng)然獲勝的理由，一方面，形式法治觀念的支持者之間同樣存在著不同的立場(chǎng)，例如程序法治的論者雖然會(huì)認(rèn)為法治只是一種形式性的概念，但是他們認(rèn)為只有民主之類的程序性要素與富勒式的形式條件結(jié)合起來，才能形成一個(gè)完整的法治概念；另一方面，這種論辯仍然只是實(shí)質(zhì)法治內(nèi)部的分歧，一旦面對(duì)形式法治論者的時(shí)候，他們就會(huì)強(qiáng)調(diào)與形式法治相反的共同主張：法治必然承諾某種特定的道德價(jià)值，無論這種道德價(jià)值是什么。
雖然實(shí)質(zhì)法治論者存在這樣的分歧，但是他們都認(rèn)為形式法治論者對(duì)法律的內(nèi)容保持道德中立的態(tài)度，將會(huì)產(chǎn)生巨大的道德風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而將會(huì)損害到“法治作為一種理想”的地位。也就是說，一旦缺乏對(duì)法律內(nèi)容實(shí)質(zhì)的道德要求，既無法阻止法治被濫用，也無法防止法治被用來服務(wù)于錯(cuò)誤的目標(biāo)。所謂法治被濫用，是指本來要求必須以服從法律的方式來實(shí)施統(tǒng)治的政府，在缺乏對(duì)其行動(dòng)的實(shí)質(zhì)要求時(shí)，可能任意的運(yùn)用它們手中的權(quán)力，因?yàn)檫@既沒有要求政府的權(quán)力必須服務(wù)于特定的價(jià)值，而且也沒有要求政府必須以某種特定的方式來運(yùn)用手中的權(quán)力。簡(jiǎn)單說，政府此時(shí)有多種方式來運(yùn)用自己的權(quán)力，且不違反法治的要求。所以，政府可以用自己最想要的方式來行使他們手中的權(quán)力，于是“以服從法律的方式來實(shí)施統(tǒng)治”就成為一句空話。至于“法治被用于服務(wù)錯(cuò)誤的目標(biāo)”，是說當(dāng)政府將某種特定的價(jià)值確定為法治的目標(biāo)，然后運(yùn)用自己手中的權(quán)力來實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，一旦這些只是負(fù)面的價(jià)值(如果也能稱之為價(jià)值的話)，那么在法治的名號(hào)下無法阻擋它們的落實(shí)，因?yàn)楸械赖轮辛⒌男问椒ㄖ蔚挠^念，并不能有效阻攔這些錯(cuò)誤目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。其實(shí)，就連形式法治論者自己都會(huì)承認(rèn)：一種基于否定人權(quán)、普遍貧困、種族隔離、性別歧視以及宗教迫害的非民主的法律體系，原則上可能比任何更開明的西方民主社會(huì)更加能夠滿足法治的要求(但這并不意味著它比這些西方民主社會(huì)更好，它無疑是個(gè)極為糟糕的法體系，但在某一方面它仍然是優(yōu)越的：它符合法治的要求)。
必須注意，法治被濫用與法治被用于服務(wù)錯(cuò)誤的目標(biāo)，是兩種不同的道德風(fēng)險(xiǎn)。如果說，前者是無頭蒼蠅，那么后者就是偏執(zhí)狂。當(dāng)法治被用于服務(wù)錯(cuò)誤的目標(biāo)時(shí)，政府其實(shí)并不會(huì)濫用自己的權(quán)力，這些目標(biāo)會(huì)對(duì)“何種是最佳的權(quán)力運(yùn)用方式”有所限制或要求，因?yàn)榕c這些目標(biāo)匹配的權(quán)力運(yùn)用方式是有限的；或者說，如果政府必須以最佳的方式運(yùn)用自己的權(quán)力，那么它在手段上就缺乏選擇余地。因此，政府對(duì)權(quán)力的濫用是一種豁免于責(zé)任的道德風(fēng)險(xiǎn)，而法治被用于服務(wù)錯(cuò)誤的目標(biāo)的道德風(fēng)險(xiǎn)，并不來自于政府豁免于特定責(zé)任，而是因?yàn)樗鼈兯獙?shí)現(xiàn)的目標(biāo)本身就是錯(cuò)誤的。顯然，無論是法治被濫用、還是法治被用于服務(wù)錯(cuò)誤的目標(biāo)，都來源于形式法治觀念所必然蘊(yùn)含的“道德中立”的主張。因此，要想克服形式法治的道德風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)法律的內(nèi)容附加某種實(shí)質(zhì)價(jià)值上的要求，就成為唯一有效的辦法。
仔細(xì)分析的話，這些看起來順理成章的論述，其實(shí)潛藏著一個(gè)與“法治作為一種理想”的主張矛盾的結(jié)論：法治并不重要。其一，從概念的角度看，無論哪種實(shí)質(zhì)價(jià)值被放置在法治的概念之中，那么都會(huì)發(fā)生法治和這些價(jià)值之間的混淆；同時(shí)，由于這些價(jià)值本身的重要性并無爭(zhēng)議，法治的重要性很容易被這些價(jià)值吸收，它自身的獨(dú)特重要性因此就會(huì)消失。所以，拉茲警告說：如果法治就是一種“善法”(good law)之治，那么法治這個(gè)術(shù)語就缺乏任何有價(jià)值的功能，因?yàn)榇藭r(shí)等于相信“善(good)”必將獲勝，由此也就失去了皈依法治的理由。所以，一旦將法治與民主、平等、人權(quán)等價(jià)值混淆在一起，法治也就變得不必要了。請(qǐng)讓我以抽象的方式重組其中的邏輯：
主張1：由于法治是一種理想，所以法治是好(重要)的(The Rule of Law is good)；
主張2：實(shí)質(zhì)法治主張法治即善法之治(The Rule of Law just is the Rule of good Law)；
主張3：依據(jù)主張1和2，得出“善法之治是好的(The Rule of good Law is good)”；
結(jié)論：一旦去掉主張3中的同類項(xiàng)，法治并不必然是好的(The Rule of Law is？)。
顯然，這個(gè)結(jié)論與主張1矛盾，而主張1又是所有法治討論的前提，因此要想維持主張1的有效性，唯一的選擇就是放棄主張2，即放棄實(shí)質(zhì)法治的觀念。
其二，從功能上看，一旦將民主、平等、人權(quán)等實(shí)質(zhì)價(jià)值加入法治的概念中，那么就在法治與這些價(jià)值之間建立起必然的聯(lián)系，法治由此就被視為服務(wù)于這些價(jià)值的工具；反過來講，如果法治無法實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值，那么也就不存在真正的法治了。表面上看起來，這樣的做法可以有效地捍衛(wèi)法治的重要性：如果它所服務(wù)的價(jià)值越重要，那么法治也就變得越重要；同理，如果法治被用以服務(wù)于錯(cuò)誤的價(jià)值，那么法治也就喪失了所有的優(yōu)點(diǎn)，這正是形式法治理論不負(fù)責(zé)任的地方。然而，問題也在于此，如果法治就是這樣一種服務(wù)于特定價(jià)值工具，那么如果有更好的方式實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值，那么法治的重要性因此就會(huì)大為降低，甚至消失不見。或者說，如果法治用以服務(wù)于那些特定的實(shí)質(zhì)目標(biāo)，那么為什么還需要法治？為什么不能直面那些實(shí)質(zhì)目標(biāo)？就像自行車曾經(jīng)是服務(wù)于“交通”的工具，但是在今天汽車顯然是更好的選擇，所以騎自行車基本上應(yīng)轉(zhuǎn)化為某種運(yùn)動(dòng)的方式，它的重點(diǎn)已經(jīng)不再是“交通”。實(shí)質(zhì)法治論者當(dāng)然可以進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)說：法治不僅僅是實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值的工具之一，它也是唯一的工具，于是法治的重要性重新得到證明。但這樣的說法顯然過于任意，畢竟，通過法治來實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)只是一種間接性的做法，它起碼在效率上是低于直接追求這些目標(biāo)的直接做法的。因此，實(shí)質(zhì)法治論者無法避免這種可能性的存在：在某種情形之下(例如嚴(yán)重的人權(quán)危機(jī))，為了更加直接地實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)(保護(hù)人權(quán))，以至于放棄法治或許成為最佳的選擇。或者另外一個(gè)例子：為了實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的需要，官方可能采取的一種不合法的數(shù)據(jù)或者DNA的搜集方式可能是更加有效的手段，但是它的確違反法治。當(dāng)然，形式法治并不否認(rèn)法治可能是服務(wù)于這些價(jià)值的工具，只是這種服務(wù)關(guān)系是偶然的、而不是必然的：有它更好，沒它，法治本身也依然重要。
(二)法治與秩序良好的社群(well-ordered community)
必須注意，剛才的反駁所針對(duì)的只是“法治被用于服務(wù)錯(cuò)誤的目標(biāo)”這個(gè)批評(píng)，并沒有涉及“法治被濫用”的部分。如果這個(gè)部分沒有被成功駁回，形式法治觀念依然岌岌可危。近來，Postema就從限制法治濫用的角度，發(fā)展出一套關(guān)于他自己認(rèn)為有別于形式法治和實(shí)質(zhì)法治的理論，由于這個(gè)理論也是對(duì)形式法治觀念的反對(duì)，所以值得認(rèn)真對(duì)待。這套理論的起點(diǎn)是關(guān)注法治實(shí)現(xiàn)條件，其重要之處在于：即使法治在概念上是成立的，但如果缺乏實(shí)現(xiàn)的可能性，那么法治依然不過是鏡花水月而已。在他看來，法治觀念植根于這樣的想法，即以法律這種獨(dú)特的工具來保護(hù)社群的成員免受(政府)權(quán)力的專斷運(yùn)用。從這個(gè)核心目標(biāo)出發(fā)，由于專斷的權(quán)力意味著權(quán)力的自由決定與自由選擇，所以它是不能被課責(zé)的(unaccountable)；因此，如果法治就是限制專斷的權(quán)力，那么“可課責(zé)性”(accountability)就必然在法治觀念中扮演著核心角色。然而，無論是形式法治觀念所提出的那些形式條件，還是實(shí)質(zhì)法治觀念主張對(duì)法律的內(nèi)容做實(shí)質(zhì)的限制，由于都蘊(yùn)含著專斷權(quán)力的空間，所以它們都無法滿足可課責(zé)性的要求，只有附加“忠誠(chéng)”(fidelity)這個(gè)條件，才能真正的實(shí)現(xiàn)對(duì)專斷權(quán)力的限制，所以法治的核心就在于“忠誠(chéng)”。而忠誠(chéng)必然蘊(yùn)含著一個(gè)存在相互課責(zé)(mutual accountability)關(guān)系的社群，即社群中的人民與官員相互之間承擔(dān)責(zé)任，而不是人民對(duì)于官員的單方承諾，否則，限制專斷權(quán)力的目標(biāo)將無法實(shí)現(xiàn)。所以，法治的第一要?jiǎng)?wù)，并不是運(yùn)用法律來指導(dǎo)權(quán)力如何運(yùn)用，而是去構(gòu)造一種社會(huì)秩序的方式(a mode of social ordering)、或者去塑造一種聯(lián)合的方式(a mode of association)。只有在這個(gè)基礎(chǔ)之上，那些形式條件以及對(duì)法律內(nèi)容的某種實(shí)質(zhì)要求，才能發(fā)揮限制專斷權(quán)力的功能，法治才有被實(shí)現(xiàn)的可能。
簡(jiǎn)單說，在Postema看來，由于法治是必須實(shí)現(xiàn)的理想或者無法實(shí)現(xiàn)的法治并非真正的法治，而法治的核心就在于限制權(quán)力的專斷運(yùn)用，只有存在一個(gè)官員和人民存在相互課責(zé)關(guān)系的社群(忠誠(chéng))才是法治實(shí)現(xiàn)的核心條件，因?yàn)橹挥兴拍軌驅(qū)崿F(xiàn)限制權(quán)力的目標(biāo)，由于無論是形式法治還是實(shí)質(zhì)法治都不包含“忠誠(chéng)”，所以它們都是錯(cuò)誤的主張。在我看來，這套理論的關(guān)鍵之處在于，如何理解“存在相互課責(zé)關(guān)系(忠誠(chéng))的社群”？理論上有兩種可能：其一，該社群是一個(gè)“真正的社群”(a real community)；其二，該社群是一個(gè)“秩序良好的社群”。接下來我將說明：無論做以上哪種理解，這個(gè)理論都將失敗。
很明顯的，一個(gè)社群是由一群人組成的，但是任意的一群人并不必然能夠被叫做一個(gè)社群，只有一群人的“聯(lián)合”才能被叫做一個(gè)社群。這種聯(lián)合當(dāng)然是建立在某種規(guī)范性條件(相互課責(zé)關(guān)系可能是其中之一)的基礎(chǔ)之上，只有這樣，才能將所有成員“綁(bond)”在一起，才能形成一個(gè)真正的社群�；氐椒ㄖ蔚脑掝}，任何人都不會(huì)否認(rèn)這一點(diǎn)：法治必然以真正的社群的存在為前提條件。你無法想象一個(gè)處于內(nèi)戰(zhàn)的“社群”可能正在追求法治，因?yàn)閮?nèi)戰(zhàn)已經(jīng)將把成員綁在一起的因素摧毀，這已經(jīng)不是一個(gè)真正的社群了。然而，即使承認(rèn)法治必然蘊(yùn)含著真正的社群，并沒有使得其中的相互課責(zé)關(guān)系變成法治的概念要素。因?yàn)�，一方面，任何的政治理想，其�?shí)都蘊(yùn)含著一個(gè)真正社群的存在，而只憑借這一點(diǎn)，無法將法治與平等、自由、人權(quán)等政治理想?yún)^(qū)別開來。這就相當(dāng)于，人必然會(huì)呼吸，但呼吸并不是人的概念要素，因?yàn)橹辽賱?dòng)物都會(huì)呼吸，無法單靠這一點(diǎn)將人和其他動(dòng)物分開一樣。另一方面，這其實(shí)違反了“有法律不等于有法治”的要求，哈特關(guān)于“最低限度自然法”的討論，其實(shí)是在另一個(gè)側(cè)面說明法律存在的條件就是存在著一個(gè)真正的社群，因此“法律”的存在條件就與“法治”的存在條件一樣了，這相當(dāng)于說“有法律就等于有法治”。
要想避免剛才的批判，只能將“存在相互課責(zé)關(guān)系(忠誠(chéng))的社群”理解為“秩序良好的社群”，畢竟一個(gè)真正的社群未必是秩序良好的社群，所以平等、自由、人權(quán)等政治理想可能被視為真正社群的要素，法律也只是以真正社群的存在為條件，而法治則是以秩序良好的社群為條件的。這樣一來，原有的兩個(gè)批評(píng)就可以成功避免了。并且，如果法治是以秩序良好的社群為條件，那么忠誠(chéng)(相互課責(zé)關(guān)系)就必然是法治的概念要素，形式法治觀念因此一定錯(cuò)誤。但問題沒這么簡(jiǎn)單，一方面，這涉及平等、自由、人權(quán)等政治理想到底是秩序良好的社群、還是真正的社群的條件的問題。羅爾斯如此來定義秩序良好的社會(huì)：該社會(huì)被用以促進(jìn)其成員的善，并且該社會(huì)被一套正義的觀念有效的規(guī)制。因此，它是這樣一種社會(huì)，即每個(gè)人接受且知道其他人也接受同樣的正義原則，而且基本社會(huì)制度滿足并且也被認(rèn)為是滿足這些原則之要求的。不難想象，在現(xiàn)實(shí)的情況中，存在一個(gè)不平等、不自由、不保護(hù)人權(quán)的社群，可能僅僅因?yàn)榱?xí)慣或者求助上帝之類的原因所導(dǎo)致的盲目服從關(guān)系的存在，將社群成員綁在一起；雖然它并沒有被用于促進(jìn)其成員的平等、自由、人權(quán)等方面的善，因此并不滿足羅爾斯關(guān)于秩序良好社會(huì)的定義，但是卻不能否認(rèn)這依然是個(gè)真正的社群。
另一方面，更重要的是，即使承認(rèn)平等、自由、人權(quán)是關(guān)于真正社群的條件，“法治以秩序良好的社群為條件”的主張還是存在嚴(yán)重困難。在理論上，法治與秩序良好的社群之間的關(guān)系，至少存在三種可能：其一，法治以秩序良好的社群為條件，這就是Postema關(guān)于忠誠(chéng)(相互課責(zé)關(guān)系)的討論所自然蘊(yùn)含的結(jié)果。這種看法實(shí)際上是說，如果不能事先建立起一個(gè)秩序良好的社會(huì)，法治就缺乏實(shí)現(xiàn)的可能性。其二，法治以秩序良好的社群為目的，即法治是工具性的，它是形成秩序良好的社群的必要手段；反過來講，如果不存在法治，那么該社會(huì)就很難被視為一個(gè)秩序良好的社群。其三，法治與秩序良好的社群之間是相互促進(jìn)的，任何一方取得進(jìn)展都會(huì)促進(jìn)另外一方的完善。受限于篇幅，在此我無法詳細(xì)討論哪種說法是最佳的。不過，如果必須堅(jiān)持“法治是重要的”這個(gè)基本直覺，那么最應(yīng)當(dāng)放棄的就是第一個(gè)可能。這是因?yàn)椋绻ㄖ问且灾刃蛄己玫纳缛簽榍疤�，這意味著存在一個(gè)無需法治的秩序良好的社群。如果一個(gè)社群，在沒有法治的情況下，依然可以被視為秩序良好的社群，這已經(jīng)充分表明法治其實(shí)不那么重要，也就喪失了追求法治的基本理由。反過來講，如果承認(rèn)法治的確是重要的，那么正確的答案只能在后兩項(xiàng)中進(jìn)行選擇，無論是立場(chǎng)更強(qiáng)的第二種可能，還是立場(chǎng)相對(duì)較弱的第三種可能。但無論如何，我們都必須拋棄第一種主張，即法治是以秩序良好的社群為前提的。
五、法治的反面是什么？
剛才的討論所采取的是一種防守性的策略，即我不是直接證明形式法治觀念的理論優(yōu)勢(shì)，而是通過回應(yīng)敵對(duì)立場(chǎng)的批評(píng)，來迂回證明形式法治是正確的。顯然，僅有防守性的策略是不夠的，還需要一種有效的進(jìn)攻方式，本節(jié)就用來完成這個(gè)任務(wù)。我將通過對(duì)法治對(duì)立面的討論，徹底說明實(shí)質(zhì)法治觀念為什么必然錯(cuò)誤。此外，細(xì)心的讀者應(yīng)當(dāng)會(huì)發(fā)現(xiàn)，我在上一節(jié)中只回應(yīng)了實(shí)質(zhì)法治觀念的一個(gè)反對(duì)意見——法治被用以服務(wù)于錯(cuò)誤的目標(biāo)，對(duì)(因?yàn)闊o法限制政府的專斷權(quán)力)法治被濫用的這個(gè)批評(píng)并沒有回答；即使Postema的理論的確是從限制專斷權(quán)力出發(fā)的，但由于我反駁了他主張，所以我還得重新尋找形式法治觀念如何限制專斷權(quán)力或者避免法治被濫用的方式和理由。在我看來，從法治的反面出發(fā)，也會(huì)同時(shí)完成這個(gè)任務(wù)。
如前所述，法治的討論來自于它作為一種理想的地位，這同時(shí)也意味著法治是好的；相應(yīng)的，法治的反面或者法治的對(duì)立物就應(yīng)當(dāng)是壞的，否則就失去了追求法治的理由和根據(jù)。進(jìn)一步講，如果某種法治觀念與法治的反面實(shí)際上是契合的，那么這種觀念就必然錯(cuò)誤。我在本節(jié)中所遵循的就是這樣一種論證策略：由于實(shí)質(zhì)法治的基本主張其實(shí)是被法治的反面所蘊(yùn)含的，所以實(shí)質(zhì)法治當(dāng)然就必須被拋棄。不過，在具體說明法治的反面之前，有一個(gè)常見的反對(duì)意見需要處理：由于法治具體地被區(qū)分為形式法治與實(shí)質(zhì)法治這兩種基本形態(tài)，因此并不存在關(guān)于“法治的反面”的統(tǒng)一圖畫，只是存在著形式法治的反面與實(shí)質(zhì)法治的反面，并且它們之間存在著明顯的不同。暫且先接受這樣的說法，一會(huì)兒我會(huì)證明這樣的說法是錯(cuò)誤的。所以接下來，我將分別討論實(shí)質(zhì)法治與形式法治各自的反面，每個(gè)討論都將劃分為用以回答下列問題的兩個(gè)部分：其一，形式法治或者實(shí)質(zhì)法治的對(duì)立物是什么？第二，該對(duì)立物錯(cuò)在哪里？
首先，先來考慮一下這個(gè)問題：實(shí)質(zhì)法治觀念的反面是什么？顯然，由于實(shí)質(zhì)法治通常要求政府必須按照一套不僅滿足富勒式的形式條件、而且其內(nèi)容被附加了某種實(shí)質(zhì)限制的法律體系來統(tǒng)治，因此那些沒有按照“滿足如上要求的法律體系來進(jìn)行統(tǒng)治”的統(tǒng)治方式，都應(yīng)當(dāng)被視為法治的反面。具體說來，實(shí)質(zhì)法治的對(duì)立物有三種類型：其一，政府按照一套法體系來進(jìn)行統(tǒng)治，但這套法體系只滿足富勒式的形式條件的要求，而在法體系的內(nèi)容上保持中立。很明顯，這種情形明顯就是形式法治的核心主張，因此在實(shí)質(zhì)法治的支持者看來，形式法治根本就不是法治、而是法治的反面。其二，政府按照一套法律體系來統(tǒng)治，且這套法律體系既不滿足富勒式的形式條件的要求、也不滿足對(duì)法律的內(nèi)容附加實(shí)質(zhì)限制的要求。雖然這樣的統(tǒng)治方式的確是依照法律做出的，但是卻不能被視為法治的表現(xiàn)形式之一。依照這個(gè)邏輯，政府即使制定了再完善的法律并嚴(yán)格依照該法律來實(shí)施統(tǒng)治，這種形態(tài)也不能被叫做法治。其三，政府根本不按照法律來進(jìn)行統(tǒng)治或者不將法治視為主要的統(tǒng)治方式，而是依照法律以外的其他選擇(例如訴諸神明)來進(jìn)行統(tǒng)治，這種根本與法律無關(guān)的統(tǒng)治方式，當(dāng)然也就無法被叫做法治。
那么，這些(實(shí)質(zhì))法治的對(duì)立物為什么是壞的？實(shí)質(zhì)法治的支持者，并不需要考慮所有這三種法治反面的錯(cuò)誤之處，他們只需要將火力集中于第一個(gè)對(duì)立物(即形式法治觀念)就行。這是因?yàn)�，一方面是出于論證策略經(jīng)濟(jì)性的考慮，由于形式法治的觀念是其中立場(chǎng)最強(qiáng)的主張，只要駁倒了它，其他兩種情形自然就是錯(cuò)誤的；另一方面，是由于形式法治觀念是其中危害最大、也是最有迷惑性的主張，因?yàn)樗`取“法治”之名、而未有法治之實(shí)，因此可能導(dǎo)致在實(shí)踐上最追求這種“虛假法治”的政府，能夠借助法治的理想性地位，來證明自己的行動(dòng)始終是正確的，并且借此逃脫“反法治”的批評(píng)。借助前面的論述，這種法治的對(duì)立物(形式法治)之所以是錯(cuò)誤的，是因?yàn)樗鼤?huì)產(chǎn)生前面談到的“法治被服務(wù)于錯(cuò)誤目標(biāo)”與“法治被濫用”這兩個(gè)缺陷，所以實(shí)質(zhì)法治就是法治唯一的恰當(dāng)形態(tài)。
其次，再來考慮一下這個(gè)問題：形式法治觀念的反面是什么？很顯然，由于形式法治要求政府按照一套法體系來進(jìn)行統(tǒng)治，且這套法體系必須滿足富勒式的形式條件的要求，而在法體系的內(nèi)容上保持中立。因此，實(shí)質(zhì)法治的后兩個(gè)對(duì)立物，就被形式法治的支持者視為法治的反面：其一，政府按照一套法律體系來統(tǒng)治，但這套法律體系并不滿足富勒式的形式條件的要求(當(dāng)然也不滿足對(duì)法律的內(nèi)容附加實(shí)質(zhì)限制的要求)。其二，政府根本不按照或者不主要按照法律來進(jìn)行統(tǒng)治，而是采取一種與法律無關(guān)的統(tǒng)治方式。那么，為什么這兩種統(tǒng)治方式是錯(cuò)誤的？形式法治的支持者通常也只關(guān)注它的第一個(gè)對(duì)立物，同理，這也是基于論證經(jīng)濟(jì)性與危害最大這兩個(gè)考慮的結(jié)果，因?yàn)槿绻軌蜃C明政府即使按照一套不滿足形式要求的法體系來統(tǒng)治，這樣的做法依然是錯(cuò)誤的，那么根本不按照法律來統(tǒng)治的做法，當(dāng)然就更是錯(cuò)上加錯(cuò)。這樣一來，關(guān)鍵的問題變成了：為什么政府按照不滿足形式要求的法體系來統(tǒng)治會(huì)是錯(cuò)誤的？
顯然，如果政府只能按照一套滿足一般性、公開性、不得溯及既往、意義的明確性等形式條件的法律來統(tǒng)治，那么這樣的統(tǒng)治方式將會(huì)形成穩(wěn)定的預(yù)期。這種穩(wěn)定的預(yù)期，是人民自由選擇自己的未來生活并規(guī)劃如何落實(shí)的基礎(chǔ)條件。這不僅僅是人民為自己的生活負(fù)責(zé)的自我責(zé)任或個(gè)人責(zé)任(personal responsibility)的基本要求，更重要的是，一方面，這避免了政府以法律的方式迫使人民必須依照政府的想法、而不是自己的選擇來規(guī)劃生活的可能；另一方面，也避免了政府隨意以改變法律的方式影響人民生活計(jì)劃的落實(shí)，從而使得對(duì)未來生活的自由選擇在事實(shí)上被取消。無論從哪個(gè)角度講，政府的專斷權(quán)力都會(huì)被限制。雖然政府仍然可能以法律之外的方式——例如倡導(dǎo)的方式，希望人民按照政府的想法、而不是自己認(rèn)為最佳的方式來生活，并且政府的想法的確可能在客觀上是最佳的，但是由于這種希望不能以法律的方式來實(shí)現(xiàn)，因此這種希望最多只能被表達(dá)為“人民應(yīng)當(dāng)如何去生活”這種較弱的規(guī)范形式，而不是“人民有義務(wù)如何生活”這種較強(qiáng)的規(guī)范形式。當(dāng)然，政府還有可能采取法律所容許的方式影響到人民個(gè)人計(jì)劃的落實(shí)，例如法律允許范圍內(nèi)稅收政策的調(diào)整的確會(huì)影響消費(fèi)習(xí)慣，但一方面，這意味著政府所采取的改變舉措必須是法律所允許的，而不是只依憑自己的判斷隨意選取的；另一方面，這種一定程度上的未來不確定性，本來就是理性化的穩(wěn)定預(yù)期所必然包含的內(nèi)容。就像我想成為一名學(xué)者，但我必須得考慮到失敗的可能性和相對(duì)較低的收入水平，以保持計(jì)劃的彈性并預(yù)備合適的因應(yīng)手段，這些部分并沒有超出我合理預(yù)期的合理范圍，它們反而一定是我的預(yù)期的必備成分，否則我就很難被視為一個(gè)理性的行動(dòng)者。
形式法治所擁有的這種價(jià)值，顯然就是拉茲所說的“消極價(jià)值”(negative value)：一方面，遵守法治并不一定帶來好處(good)；另一方面，它也只能避免因法律自身所引發(fā)的那種邪惡(evil)。尤其是后一個(gè)方面，將會(huì)有效地反擊實(shí)質(zhì)法治關(guān)于無法限制法治被濫用(限制政府專斷權(quán)力)的批評(píng)，因?yàn)閷?duì)預(yù)期的保護(hù)必定反向限制了政府恣意決定的范圍。然而，法治重要性的批評(píng)也會(huì)因此出現(xiàn)：只擁有否定價(jià)值的法治，其重要性本身就值得懷疑。這是一種過分的擔(dān)心，只要稍微反省一下法律的重要性，那么就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種消極的價(jià)值實(shí)際上是非常重要的。顯然，法律只是社會(huì)合作的形式之一，除此之外，還存在著家庭、公司等諸多的合作形式。然而，法律的重要性在于：其一，法律廣泛地針對(duì)其他所有的社會(huì)合作形式；其二，法律可以吸收其他的合作形式并賦予其法律上的效力；其三，法律不但主張自己擁有、也被視為擁有相對(duì)于其他合作形式的最高權(quán)威。因此，由于法律的最高性和事項(xiàng)上的廣泛性，將會(huì)使得形式法治這種限制政府專斷權(quán)力或者限制法治被濫用的消極價(jià)值，成為一種極端重要且具有普遍性的價(jià)值�！ �
最后，需要考慮剛才暫時(shí)被擱置的問題：是否存在一個(gè)關(guān)于法治反面的整體圖畫？顯然是存在的，因?yàn)閷?shí)質(zhì)法治與形式法治其實(shí)共享了一個(gè)主張：法治的一個(gè)共同的對(duì)立物是，政府根本不按照法律來進(jìn)行統(tǒng)治，而是將法律以外的其他選擇當(dāng)作統(tǒng)治的首要方式。那么，什么是“法律以外的方式”？或者說，如果政府不按照法律來統(tǒng)治，那么又能依據(jù)什么來統(tǒng)治？面對(duì)這個(gè)問題，似乎存在著一個(gè)通常的答案：此時(shí)政府就一定按照邪惡或者錯(cuò)誤的手段來統(tǒng)治。這些邪惡或者錯(cuò)誤的手段，可能包括純粹的恐怖統(tǒng)治，或者通過隨意無常的秩序來統(tǒng)治。不過，并沒有理由將這個(gè)通常的答案視為唯一的結(jié)果，因?yàn)檎疀]有將法律視為主要的統(tǒng)治方式，并不必然只蘊(yùn)含著它所采取的統(tǒng)治方式是邪惡的或者錯(cuò)誤的，因?yàn)檎员畴x法律的方式單獨(dú)受到某些實(shí)質(zhì)價(jià)值或者善的引導(dǎo)，并致力于以各種法律以外的方式來落實(shí)這種善，這樣的做法同樣是法治的反面。簡(jiǎn)單說，在背離法律的基礎(chǔ)上，無論政府采取的是邪惡的方式還是良善的方式，其實(shí)都沒有改變它們的行動(dòng)是“與法治無關(guān)”的屬性�！ �
不過，這并不是法治統(tǒng)一對(duì)立物唯一的形態(tài)，因?yàn)樵谶壿嬌线�存在另外一種可能：即使政府將法律視為主要的統(tǒng)治方式，并且對(duì)法律的內(nèi)容做了某些實(shí)質(zhì)的限制，這樣的統(tǒng)治方式仍然與法治的要求不符。這個(gè)結(jié)論可以從如下圖表中獲得證明：
該圖表中的“反法治”(anti-the-rule-of-law)指的就是剛才所討論的、不將法律視為主要的統(tǒng)治方式的做法，而“非法治”(non-the-rule-of-law)指的是運(yùn)用不滿足形式條件、但卻滿足實(shí)質(zhì)條件的法律來進(jìn)行統(tǒng)治。例如，一個(gè)法律的內(nèi)容以承認(rèn)并實(shí)現(xiàn)“人性尊嚴(yán)”為主要的價(jià)值追求，但是卻不具備一般性、公開性、不得溯及既往等形式條件，就是這種“非法治”的可能形態(tài)之一。在邏輯上，“非法治”顯然也是法治對(duì)立物之一，因?yàn)樾问椒ㄖ闻c實(shí)質(zhì)法治都承認(rèn)法律的形式條件是法治的概念要素，只是實(shí)質(zhì)法治認(rèn)為此外還需要實(shí)質(zhì)條件的附加，才能構(gòu)成一個(gè)完整且妥當(dāng)?shù)姆ㄖ斡^念。所以，“非法治”的情形，是形式法治和實(shí)質(zhì)法治共同所反對(duì)的，它必然是法治的反面。
那么，為什么反法治和非法治是錯(cuò)誤的？顯然，即使反法治的確有可能蘊(yùn)含著政府采取一種良善的統(tǒng)治方式，但是這并沒有蘊(yùn)含著“政府一定要采取好的統(tǒng)治方式”的結(jié)論，因此邪惡統(tǒng)治的可能性無法被根除。這一點(diǎn)，對(duì)所有社會(huì)成員而言，是一個(gè)顯而易見的威脅，所以它必然是錯(cuò)誤的。關(guān)鍵的問題是：無論是反法治的情形中政府基于某種原因的自我選擇、還是非法治中被法律所固定下來的自我拘束，政府在事實(shí)上采取良善的方式來進(jìn)行統(tǒng)治，那么這種情形還錯(cuò)誤嗎？當(dāng)然！這種情形相當(dāng)于說，政府在背離法律形式要求的情形下直接追求某種善，而一旦缺乏形式條件所必然蘊(yùn)含的保護(hù)預(yù)期的效果，就相當(dāng)于在破壞預(yù)期的基礎(chǔ)上來追求善，這對(duì)任何種類的善來說都將是毀滅性的，因?yàn)榉�(wěn)定的預(yù)期是追求所有種類善的先決條件。一旦人們的行動(dòng)無法獲得指向未來的合理預(yù)期，那么任何善都是無法實(shí)現(xiàn)的，即使有可能短時(shí)間被實(shí)現(xiàn)，但也會(huì)因?yàn)轭A(yù)期可能被改變而無法獲得長(zhǎng)久穩(wěn)定的實(shí)現(xiàn)。例如，一個(gè)國(guó)家的刑法以通過打擊犯罪來追求“保護(hù)人民生命、健康和財(cái)產(chǎn)”的實(shí)質(zhì)目標(biāo)，但如果它同時(shí)普遍性地允許溯及既往或者允許類推的適用，那么這樣的做法同樣是非常危險(xiǎn)的，也是與法治的要求矛盾的。這種情況表明，背離法治的危險(xiǎn)在于：政府不但有可能選擇一種邪惡的統(tǒng)治方式，即使政府的確選取了某種實(shí)質(zhì)良善的統(tǒng)治方式，但由于缺乏法治的形式條件的制約，這種“善政”也終會(huì)墮落為邪惡的統(tǒng)治，無論其所追求的價(jià)值有多么崇高。
正是因?yàn)閿[脫法治形式條件拘束的“善政”同樣是法治的反面，于是給實(shí)質(zhì)法治致命一擊的時(shí)機(jī)終于成熟了。表面上看起來，實(shí)質(zhì)法治與反法治和非法治的情形中所蘊(yùn)含的良善統(tǒng)治方式存在關(guān)鍵性的區(qū)別，這就是除了良善的統(tǒng)治之外，實(shí)質(zhì)法治還要求滿足形式法治所提出的那些條件。然而，在極端的情形之下，實(shí)質(zhì)法治與反法治和非法治所蘊(yùn)含的良善統(tǒng)治方式其實(shí)是同樣的，這種情形就是當(dāng)法治的實(shí)質(zhì)條件與形式條件發(fā)生沖突的時(shí)候。例如，當(dāng)國(guó)家安全遭遇嚴(yán)重挑戰(zhàn)時(shí)，政府采取非法律的秘密手段全面監(jiān)聽民眾的通信、或者秘密監(jiān)禁危險(xiǎn)分子。這種做法的確可以有效降低危險(xiǎn)，但它至少違反了“公開性”這個(gè)法治的形式條件。一旦遭遇這種情形，實(shí)質(zhì)法治的支持者，如果依然選擇堅(jiān)守法治的形式條件，那么這就與形式法治的主張沒有什么區(qū)別；如果他們認(rèn)為此時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)質(zhì)條件或者具體的善、而背離法治的形式條件，那么就意味著實(shí)質(zhì)法治認(rèn)同反法治和非法治所蘊(yùn)含的那種危險(xiǎn)的“良善”統(tǒng)治方式，從而走向了法治的反面。因此，在這種極端情形中，實(shí)質(zhì)法治要么蛻化為形式法治、要么就墮落為法治的對(duì)立物，所以最終的結(jié)論只能是：實(shí)質(zhì)法治觀念必然錯(cuò)誤。
六、結(jié)論
作為一種“政治—法律”理想，法治好像必須通過對(duì)特定價(jià)值的承諾，來保持自己的道德吸引力。由于對(duì)法律的內(nèi)容保持道德中立的態(tài)度，形式法治因此帶有一副冷峻的模樣，看起來與作為理想的地位距離甚遠(yuǎn)，而承諾特定價(jià)值的實(shí)質(zhì)法治似乎具備先天的優(yōu)勢(shì)。然而，只有滿足一般性、公開性、不得溯及既往等形式條件的法律，才能夠?yàn)樗械纳鐣?huì)主體確立穩(wěn)定的預(yù)期，才能夠具備指引行動(dòng)的能力，也才能夠成為公共判斷的標(biāo)準(zhǔn)。這將是人們籌劃自己未來生活的基礎(chǔ)，它雖然對(duì)各種善保持冷靜中立的態(tài)度，但這不僅是羅爾斯所主張的“自由的優(yōu)先性”(the priority of liberty)的體現(xiàn)，同時(shí)也是追求并落實(shí)這些善的先決條件，而這本身就是值得尊重的價(jià)值。正因?yàn)槿绱�，法治才是一種值得追求的理想：它為我們塑造我們自己、塑造我們所向往的共同生活，提供了最大的可能和基本的保障。