曹剛 中國(guó)人民大學(xué)倫理學(xué)與道德建設(shè)研究中心主任。
隨著鄭爽被封殺，鄭爽“代孕及疑似棄養(yǎng)”事件告一段落，但由此引發(fā)的關(guān)于代孕問(wèn)題的爭(zhēng)議，卻依然熱度不減。網(wǎng)絡(luò)輿論似乎一邊倒地譴責(zé)代孕行為，但代孕真的就一無(wú)是處嗎？如果仍有可辯護(hù)的空間，那么道德理由是什么？如果真錯(cuò)了，又錯(cuò)在哪里？
一、為何要為“代孕”尋求道德理由？
做事總得要個(gè)理由，否則就是不可理喻。理由多種多樣，有一種理由，既能讓自己心安理得，又能避免別人說(shuō)三道四，這種理由，就是道德理由，一種可以為行為的正當(dāng)性辯護(hù)的理由。道德理由有三個(gè)特點(diǎn)：一是普遍的�！拔也灰阌X(jué)得，我要我覺(jué)得”，這話出自芒果臺(tái)綜藝節(jié)目《中餐廳第3季》的嘉賓黃曉明之口，被稱為“明言明語(yǔ)”。這是霸道總裁的行事邏輯，但不是行為的道德理由。行為的道德理由應(yīng)該是，我要我覺(jué)得，還要你覺(jué)得，也要他覺(jué)得，也就是大家都覺(jué)得。用康德的語(yǔ)氣說(shuō)，真正的道德理由是能夠被普遍化的，只要是有理性的人都會(huì)同意的理由。二是規(guī)范的。道德理由給我們的是應(yīng)當(dāng)如此行為的義務(wù)，而不是為什么如此行為的因果關(guān)系的事實(shí)描述。譬如，為什么鄭爽要找代孕？吃瓜群眾說(shuō)，這是因?yàn)樗３稚聿�，她爸說(shuō)是因?yàn)樗眢w有問(wèn)題。但這些理由不過(guò)是對(duì)鄭爽代孕動(dòng)機(jī)的描述和解釋，并不能說(shuō)明，她找別人幫她生孩子的代孕行為是好的，是對(duì)的，是應(yīng)當(dāng)?shù)�。三是�?shí)踐的。道德理由不只是提供辯護(hù)的力量，還給我們行動(dòng)的力量。一旦我們覺(jué)得有道德理由如此行動(dòng)，必然激發(fā)我們?nèi)ゲ扇⌒袆?dòng)。換言之，如果你認(rèn)為代孕是正當(dāng)?shù)�，那么，設(shè)身處地，你也會(huì)愿意選擇代孕，如果你是立法者，就會(huì)愿意推動(dòng)代孕的合法化。
如果我們要給代孕一個(gè)道德理由，就必須符合道德理由的性質(zhì)和特征。問(wèn)題是，當(dāng)下洶涌的網(wǎng)絡(luò)輿論幾乎一邊倒地否認(rèn)代孕的正當(dāng)性，我們?yōu)槭裁催�要給代孕找個(gè)道德理由呢？
1、代孕的道德性質(zhì)還未有定論。如果有定論就不必費(fèi)此心思了。譬如傳統(tǒng)意義上的“借腹生子”，如典妻、質(zhì)妻、包二奶之類，就是不正當(dāng)?shù)�，這個(gè)已有道德共識(shí)，要為此尋求道德理由，不是枉費(fèi)心機(jī)，就是別有用心。但代孕不同，代孕把試管嬰兒這種生殖技術(shù)像楔子一樣，嵌入到“婚姻一性一生育”的自然生育模式之中，將一體化的“婚姻、兩性結(jié)合、受孕、妊娠、分娩及撫育”自然生殖過(guò)程分解和割裂開(kāi)來(lái)，不性也能生，生而不必育，生母非親媽，這使得原先與自然生育模式相適應(yīng)的生育道德與家庭倫理失去了部分解釋力和規(guī)范性，老規(guī)矩解決不了新問(wèn)題。這個(gè)時(shí)候，我們要做的不是通過(guò)消滅問(wèn)題的方式來(lái)解決問(wèn)題，而是承認(rèn)代孕是個(gè)道德難題，而不是一口咬定它在道德上就是不合理的，至于解決這個(gè)難題的方法和途徑，不妨徐徐圖之。
2、代孕是個(gè)迫切而重大的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，由于涉及他人和社會(huì)的重大利益，需要通過(guò)立法來(lái)規(guī)范之。但立法需要道德理由，沒(méi)有道德理由當(dāng)然也可以立法，但這樣的法只能是惡法，而且也很難得到社會(huì)的認(rèn)同而自覺(jué)守法。就有關(guān)代孕的立法而言，世界各地規(guī)定不一，有嚴(yán)禁任何代孕的，有有條件開(kāi)放代孕的，有允許代孕的，反應(yīng)了各國(guó)立法者對(duì)代孕的道德判斷和評(píng)價(jià)的差異。這也是為什么鄭爽要跑到美國(guó)去代孕的原因。就拿我國(guó)的立法來(lái)說(shuō)，2015年12月27日，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了關(guān)于修改人口與計(jì)劃生育法的決定，但最終通過(guò)的立法卻刪掉了《草案》中“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實(shí)施代孕”這一規(guī)定。婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)李明舜的解釋是：“一部法律的制定是對(duì)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的問(wèn)題作出明文規(guī)定，而對(duì)于有爭(zhēng)議的問(wèn)題可以暫不涉及，這不僅可以提高法律出臺(tái)的效率，也是不讓有爭(zhēng)議的問(wèn)題過(guò)于草率地寫入法律，以免產(chǎn)生更大的負(fù)面影響。”可見(jiàn)，代孕的相關(guān)立法需要進(jìn)一步尋求關(guān)于代孕的道德共識(shí)。
3、代孕是個(gè)大家族，其成員眾多，情況各異，好與壞，善與惡，不能一概而論。我們可以根據(jù)代孕母親與所孕育子女之間是否存在基因聯(lián)系而區(qū)別為完全代孕與部分代孕；我們也可以根據(jù)代孕母親是否以掙錢為目的而區(qū)別為商業(yè)代孕和非商業(yè)代孕；我們還可以根據(jù)代孕的原因是有無(wú)生育能力而區(qū)別為醫(yī)學(xué)代孕和非醫(yī)學(xué)代孕。這些分類及其排列組合衍生出各種具體的代孕類型，不同具體類型的代孕具有不同程度的正當(dāng)性。鄭爽的父親鄭成華說(shuō)，那時(shí)候，鄭爽和張恒的感情很好，但是鄭爽因?yàn)樯眢w原因，不能生育小孩，所以就選擇了代孕。強(qiáng)調(diào)代孕的身體原因，其潛臺(tái)詞就是醫(yī)學(xué)代孕比非醫(yī)學(xué)代孕更具有正當(dāng)性，從而更能得到大家的道德諒解�？梢�(jiàn)，我們要判斷代孕行為是否正當(dāng)，有必要對(duì)不同的代孕類型分而論之，尋求各各不同的道德理由。
二、代孕要考慮哪些道德理由？
日本高等法院曾經(jīng)判過(guò)一個(gè)案子。高田延彥與向井亞紀(jì)夫婦因無(wú)法生育，便通過(guò)試管嬰兒技術(shù)，由一個(gè)美國(guó)女子代孕生下一對(duì)雙胞胎，并經(jīng)內(nèi)華達(dá)州法院認(rèn)定親子關(guān)系成立。返回日本后，為親生子申報(bào)戶口，但東京品川區(qū)長(zhǎng)以分娩者不是向井亞紀(jì)為由，不認(rèn)可其嫡出親子關(guān)系，拒絕予以登記。該夫婦不服，先后訴至東京家庭法院、地方法院、高等法院，請(qǐng)求撤銷決定。雖然沒(méi)有現(xiàn)存的法律可以援用，但東京高等法院優(yōu)先考慮到代理孕母的生命安全與尊嚴(yán)，考慮到小孩的福祉以及社會(huì)的公序良俗等要求，要求品川區(qū)長(zhǎng)受理該登記申請(qǐng)。顯然，日本高等法院找的三個(gè)理由其實(shí)都是道德理由。問(wèn)題是，這三個(gè)道德理由可以為代孕辯護(hù)嗎？在何種程度上、為何種類型的代孕辯護(hù)？
1、優(yōu)先考慮兒童的最佳利益
在日本高等法院的判例中，優(yōu)先考慮的是代理孕母的生命安全與尊嚴(yán)。我們認(rèn)為，兒童的福祉更應(yīng)得到優(yōu)先考慮。一方面，兒童是脆弱的存在，而且與其他兒童相比，代孕兒的利益更容易受到損害。這是因?yàn)�，代孕更像是由委托父母、代理孕母、機(jī)構(gòu)、醫(yī)生等策劃的一起事件，每個(gè)人都有所圖，而孩子做為諸多意圖的載體，其內(nèi)在價(jià)值和利益卻容易被忽略和侵犯。因此，兒童的利益應(yīng)得到法律的特別保護(hù)。另一方面，兒童的健康成長(zhǎng)不但影響人的一輩子，也影響一家人的幸福，同時(shí)，兒童的利益也是社會(huì)的重大公共利益。我們常說(shuō)，兒童是祖國(guó)的未來(lái)，民族的希望，人類的明天，都是說(shuō)的這個(gè)意思。從娃娃抓起，當(dāng)然要優(yōu)先考慮兒童的最佳利益。
“兒童的最佳利益原則”是聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約所確立的基本原則，基本含義是：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮�！贝挟�(dāng)然是關(guān)于兒童的行為，代孕的終極訴求就是一個(gè)健康的嬰兒，兒童最佳利益原則要求在代孕所涉及的所有利益關(guān)系中，應(yīng)優(yōu)先考慮兒童的最佳利益。所謂兒童的利益是其健康成長(zhǎng)所需要的各種物質(zhì)條件和精神支持；兒童的最佳利益是兒童的各種利益在具體情境下的最優(yōu)組合；兒童的最佳利益的基石是兒童健康成長(zhǎng)所需要的穩(wěn)定而持續(xù)的、充滿尊重與關(guān)懷的依賴關(guān)系。
根據(jù)這個(gè)道德考量，完全的代孕要優(yōu)于不完全的代孕，因?yàn)橥耆械男『⑴c委托父母之間有血親的聯(lián)系，血緣、撫養(yǎng)和情感三股力量擰成一股繩，更能確保依賴關(guān)系的長(zhǎng)期鞏固。同樣，根據(jù)這個(gè)考量，非商業(yè)的代孕要優(yōu)于商業(yè)代孕。商業(yè)代孕的邏輯是增殖，兒童難免成為買賣的物品，棄嬰猶如退貨。據(jù)報(bào)道，去年烏克蘭代孕公司被迫“囤積嬰兒”，因?yàn)橛行┵I家沒(méi)有足夠的資金付清尾款。這種“嬰兒拒收”的現(xiàn)象表明，商業(yè)代孕有損于兒童的最佳利益，應(yīng)予嚴(yán)厲禁止。
2、必須考慮代理孕母的尊嚴(yán)和利益
法學(xué)家喜歡拿“權(quán)利”說(shuō)事，認(rèn)為生育權(quán)可以為代孕的正當(dāng)性辯護(hù)。人有生育的自由，有決定什么時(shí)候生、以何種頻率生、選擇什么方式生的自由。問(wèn)題是，你有生育的自由，但憑什么要?jiǎng)e人替你生？這個(gè)說(shuō)不通。也有的學(xué)者掉個(gè)頭來(lái)，認(rèn)為代理孕母有身體權(quán)，有支配自己身體的自由，志愿提供子宮也好，出租子宮也好，這是人的支配身體的權(quán)利。但身體真是自我所有的嗎？身體發(fā)膚受之父母，說(shuō)明身體屬于誰(shuí)，還真難說(shuō)。退一萬(wàn)步說(shuō)，即便身體是自己的，那為什么文明社會(huì)都禁止賣身為奴呢？禁止器官買賣呢？這說(shuō)明，身體這個(gè)東西很特殊，特殊性就在于它不但有工具性價(jià)值，還有目的性價(jià)值，是承載了人格尊嚴(yán)的、具有內(nèi)在價(jià)值的東西，不是自己可以隨便處置的，起碼是不能隨意買賣的。
經(jīng)濟(jì)學(xué)家拿“福利”說(shuō)事。利益最大化是論證代孕正當(dāng)性的根本指針。2013年，BBC出品了一部紀(jì)錄片《代孕者》，聚焦允許商業(yè)代孕的印度。內(nèi)娜·帕特爾醫(yī)生為成百上千個(gè)家庭尋找代孕媽媽，并親自接生了數(shù)百個(gè)試管嬰兒，有人稱她為“送子觀音”，有人罵她助紂為虐。她的自我辯護(hù)是，人類的兩大基本需要是生存和繁衍。代孕既解決了人類的繁衍問(wèn)題，又解決了窮人的生存問(wèn)題。換言之，代孕增加了社會(huì)的總體福利，何樂(lè)不為？這其實(shí)是經(jīng)濟(jì)學(xué)家的套路，你好，我好，大家好，才是真正的好。問(wèn)題是，得錢的好處能和得了孩子的好處比嗎？況且，即便是大家都得了好處，但彼此懸殊太大的所得也算大家好嗎？
倫理學(xué)家心心念念的是“義務(wù)”，是直道而行。權(quán)利也好，福利也好，這些都沒(méi)錯(cuò)，但無(wú)論是權(quán)利的行使，還是福利的最大化，都要有道德的邊際約束。進(jìn)而言之，代孕關(guān)系是一種互為工具和目的的交換關(guān)系。在工具的意義上，道德的關(guān)鍵點(diǎn)不在于不育者通過(guò)代孕行為，擁有了自己的孩子；也不在于代理孕母提供自己的子宮幫別人生了孩子，并由此獲得了物質(zhì)的報(bào)酬、心理的體驗(yàn)或行善帶來(lái)的精神上的快樂(lè)，而在于不允許存在剝削。剝削是不公正地利用他人的資源，也就是說(shuō)，在代孕的過(guò)程中，委托父母還有代孕中介，不能利用自己在權(quán)力、經(jīng)濟(jì)、信息和知識(shí)上的優(yōu)勢(shì)，不公平地利用代理孕母的代孕勞務(wù)。換言之，公平合理地補(bǔ)償代理孕母的付出，是這個(gè)層面上的道德要求。另一個(gè)方面，在目的的意義上，代理孕母應(yīng)該得到應(yīng)有的尊重和關(guān)懷。尊重是對(duì)代理孕母人格尊嚴(yán)的肯定，也就是不能把代理孕母看做是生育的工具，不能把子宮當(dāng)做“孵化器”，不能用錢來(lái)搞定這一切。所謂關(guān)懷，則是要體會(huì)到孕母的生育之苦，以及與嬰兒分離所帶來(lái)的情感上的傷害。
可見(jiàn)，倫理學(xué)承認(rèn)權(quán)利，但同樣強(qiáng)調(diào)關(guān)懷；看重福利，但更看重公平；接受對(duì)價(jià)，但嚴(yán)守尊嚴(yán)的底線�；谶@樣的道德考量，完全代孕要優(yōu)于局部代孕，因?yàn)榫植看械暮⒆优c生母之間有血緣關(guān)系，生而分離帶來(lái)的精神傷害更大�；谕瑯拥牡赖驴剂�，非商業(yè)代孕優(yōu)于商業(yè)代孕，因?yàn)樯虡I(yè)代孕被增殖的邏輯所支配，必然帶來(lái)剝削女性，把人當(dāng)做生育工具的惡果。
3、要考慮社會(huì)的公序良俗
公序良俗是一個(gè)復(fù)合概念。風(fēng)俗是指長(zhǎng)期相沿積久而成的風(fēng)尚、習(xí)俗。風(fēng)俗的種類和內(nèi)容多種多樣，良莠不齊。良俗就是從這些良莠不齊的風(fēng)俗中，依據(jù)公共秩序的需要和社會(huì)的道德共識(shí)檢選而出的。就代孕而言，涉及的公序良俗主要有三個(gè)方面的內(nèi)容。
一是性道德。在鄭爽代孕事件中，鄭爽指責(zé)張恒出軌，如果屬實(shí)，張恒確實(shí)是渣男，只不過(guò)這與代孕本身無(wú)關(guān)。因?yàn)榇信c傳統(tǒng)的“借腹生子”不同，代孕是借助試管嬰兒技術(shù)，用夫妻雙方的精子和卵子，形成受精卵，然后將受精卵移植到代孕者子宮內(nèi)。這里不存在婚外性行為，也就無(wú)涉性道德。
二是家庭倫理。代孕最大的問(wèn)題是可能帶來(lái)家庭倫理的混亂。生母非親媽，便內(nèi)含了親子關(guān)系認(rèn)定的困難，以及由此衍生出各種家庭倫理問(wèn)題。不過(guò)這些家庭倫理問(wèn)題，大多可以通過(guò)有針對(duì)性的制度設(shè)計(jì)予以回避。臺(tái)灣行政院衛(wèi)生署就曾經(jīng)起草了《人工生殖法》，立法者針對(duì)諸多倫理上的質(zhì)疑，作了各種回應(yīng)性的制度設(shè)計(jì)，譬如不能委托夫妻四親等內(nèi)不同輩分的親屬代孕，以避免造成形式上的亂倫等。其實(shí)，親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、代孕主體的資格要求、代理孕母的權(quán)利保護(hù)、代孕機(jī)構(gòu)的限制性規(guī)定，代孕范圍的謹(jǐn)慎限定，等等，都可以借助有針對(duì)性的制度設(shè)計(jì)，從而在一定程度上能夠有效避免違背公序良俗的道德風(fēng)險(xiǎn)。
三是生育制度及國(guó)家的人口管理秩序。代孕只是生育方式中的必要的補(bǔ)充方式，永遠(yuǎn)也不可能是主流的生育方式，故不會(huì)對(duì)一夫一妻制的婚姻制度、生育制度及國(guó)家的人口管理秩序形成沖擊。因此不必杞人憂天。
最后，公序良俗的內(nèi)涵不是一成不變的，而是隨著時(shí)代的發(fā)展不斷變化的。譬如，以前同性戀是被社會(huì)的主流道德所排斥的，但現(xiàn)在同性戀不但非罪化了，而且還要求合法化。藥物避孕、人工授精和體外受精等技術(shù)的應(yīng)用也曾引起過(guò)激烈的道德?tīng)?zhēng)議，并被法律所禁止。但現(xiàn)在也逐漸得到了更多的寬容和承認(rèn)�？梢栽O(shè)想，隨著時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)對(duì)代孕的寬容度和接受度也會(huì)越來(lái)越大。
三、代孕有可能合法化嗎？
依據(jù)上述諸種道德考慮，不同類型的代孕具有不同程度的正當(dāng)性，其合法化的前景也各有不同。
1、完全、非商業(yè)、醫(yī)學(xué)的代孕最具有道德正當(dāng)性，是最有希望合法化的代孕類型。但道德理由充分只是合法化的必要條件，不是充分條件。就好比安樂(lè)死，消極的安樂(lè)死在道德上是有共識(shí)的，但立法者的態(tài)度仍然很謹(jǐn)慎。這是因?yàn)椋⒎ㄕ呤乾F(xiàn)實(shí)的，道德理由是立法的根本理由，但立法者還要權(quán)衡政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的和社會(huì)的各種利益，同時(shí)還要考察各種現(xiàn)實(shí)的社會(huì)條件是否具備；立法者也是謹(jǐn)慎的，走一步看一步是穩(wěn)妥的立法姿態(tài)，激進(jìn)的立法往往帶來(lái)意想不到的道德風(fēng)險(xiǎn)；立法者也是悲觀的，他對(duì)于人性的惡有著天然的敏感性，總怕推倒了第一枚多米諾骨牌，可能會(huì)帶來(lái)不可收拾的后果。如此說(shuō)來(lái)，盡管完全、非商業(yè)、醫(yī)學(xué)的代孕具有道德上的正當(dāng)性，但要合法化，就要看天時(shí)地利人和，各種條件是否具備了。
2、完全的、非商業(yè)的、非醫(yī)學(xué)的代孕有一定的正當(dāng)性，但該類型的代孕由于多了個(gè) “非”字，減損了道德辯護(hù)的力量。這是因?yàn)�，非醫(yī)學(xué)代孕的人群是那些有生育能力的女性，這些人想要孩子，也能生孩子，卻又不想自己生，可能是怕身材走樣，怕耽誤事業(yè)，或者害怕生育分娩之苦，于是“借腹生子”。在這里，代理孕母冒著孕育分娩的重大風(fēng)險(xiǎn)，滿足的卻是另一方的錦上添花的個(gè)人愿望，顯然是不公平的；另一方面，相對(duì)于醫(yī)學(xué)代孕而言，非醫(yī)學(xué)代孕對(duì)兒童利益的潛在傷害也更大些，特別是棄嬰的可能性更大些。鄭爽代孕事件中，一句“孩子7個(gè)月了真的打不掉，我都煩死了”，便預(yù)示了那些無(wú)辜嬰兒的可能境遇。美國(guó)生殖醫(yī)學(xué)會(huì)就建議，只有當(dāng)確實(shí)存在醫(yī)學(xué)問(wèn)題，妨礙預(yù)定父母自行妊娠，或者會(huì)給女性或胎兒帶來(lái)重大的死亡或損害風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，才可使用代理孕母。
3、凡是含有部分代孕因素的代孕，都不具有正當(dāng)性。 含有部分代孕成分的所有類型的代孕，都可能導(dǎo)致母親角色的分裂，兒童的身份認(rèn)同的困難，造成家庭倫理的困惑，同時(shí)，也會(huì)給孕母帶來(lái)更大的精神傷害，終究生育的孩子與自己有血緣關(guān)系，代理孕母更難割舍與孩子的情感紐帶。美國(guó)歷史上著名的代孕“嬰兒M”案，就是一個(gè)典型的例子。
4、凡是含有商業(yè)代孕成分的代孕，既不利于保護(hù)兒童的最佳利益，也不利于保護(hù)代理孕母的尊嚴(yán)和利益，更違背社會(huì)的公序良俗，具有最大的不正當(dāng)性，應(yīng)被嚴(yán)厲禁止。