內(nèi)容提要：最高人民法院修訂的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第93、94條對電子證據(jù)真實性的認定作了重要的規(guī)則建設。加深理解該“電子證據(jù)真實性專條”的創(chuàng)設價值，應當透過有關規(guī)則的軟性指引層面看到硬性標準層面。從文本表述來看，其融推理性標準、推定性標準和認知性標準于一體，形成關于審查判斷電子證據(jù)真?zhèn)蔚摹叭弦弧睒藴鼠w系。從比較視野來看，中國設立的電子證據(jù)真實性標準既有對國際組織標準的援引，更有對有關國家標準的暗合。為了促進該標準體系的有效運用，我國有必要對各具體標準進行要素化提煉，對“綜合判斷”“正常業(yè)務記錄的推定”等疑難標準進行補正性疏議；還應結合實踐中的運行情況及規(guī)律進行必要的優(yōu)化，包括將實踐中“印證法”等特色做法納入推理性標準、積極擴大各種推定性標準的適用以及適當限縮“經(jīng)由公證的司法認知”標準的適用。
關鍵詞：電子證據(jù)；真實性指引；真實性標準；正常業(yè)務記錄；平臺存證
一.引言
2020 年5 月1 日，最高人民法院修訂后的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》） 正式實施。其中一個重大的變化是新增了關于判斷電子證據(jù)真實性的專門條文，即第93、94 條（以下合稱為“電子證據(jù)真實性專條”）。作為我國電子證據(jù)真實性法律制度的重要組成部分，“電子證據(jù)真實性專條”發(fā)展了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第23、28條，《最高人民法院關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第11條等搭建的電子證據(jù)真實性框架性規(guī)則，堪稱集大成者。然而，如何準確理解它們的含義？如何有效運用所設定的電子證據(jù)真實性規(guī)則？這些問題成為橫亙在法律人面前的新的難題。
一種習慣的做法是進行法律條文的釋義。作為《民事證據(jù)規(guī)定》修訂的直接參與者，最高人民法院分別對“電子數(shù)據(jù)真實性”“主要考慮因素”“電子數(shù)據(jù)鑒定”“推定真實”“公證的電子數(shù)據(jù)”等術語進行了闡釋，以解讀“電子證據(jù)真實性專條”所構設的電子證據(jù)真實性規(guī)則。然而，這些闡釋和解讀依然含糊不清，對法律工作者的指導價值有限。
筆者認為，欲加深對“電子證據(jù)真實性專條”的理解，應當從闡釋電子證據(jù)真實性規(guī)則中蘊含的真實性標準切入。一般來說，證據(jù)規(guī)則是如何使用證據(jù)的規(guī)范，證據(jù)標準是怎么判斷證據(jù)的尺度，各國的電子證據(jù)規(guī)則體系中少不了用以確定相關標準的專門規(guī)則（如關于電子證據(jù)可采性標準的特定規(guī)則）。本文聚焦于一種極具特殊性的具象標準——電子證據(jù)的真實性標準，于此層面比較國外立法范例、剖析國內(nèi)大量案例，展開條文的教義分析。
二.電子證據(jù)真實性專條的文本解讀
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從規(guī)范構造來看，“電子證據(jù)真實性專條”由兩個既相互獨立又存在聯(lián)系的條文組成�！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第93條使用了“結合……因素”“綜合判斷”等關鍵詞表述，選用了道義助動詞“應當”，列舉了推理判斷電子證據(jù)真實性時需要考慮的若干因素；第94條使用了“確認……真實性”“有足以反駁的相反證據(jù)/有相反證據(jù)足以推翻的”“除外”等關鍵詞表述，兩款選用的道義助動詞既有“可以”也有“應當”，列舉了徑直認定電子證據(jù)真實性的若干情形。前者構成一種正面確認機制，并將“鑒定”“勘驗”等明示為輔助性判斷方法；后者將基于通常經(jīng)驗可認定電子證據(jù)屬實的特殊情形單列出來，構成一種“附條件”“允許反駁”的側面認定機制。
從約束對象來看，“電子證據(jù)真實性專條”主要是對司法者的行為調(diào)整，即告訴他們該怎么操作。法律學者將這類規(guī)范歸為“管理性規(guī)則”，其可以被解讀為對負責裁判的“法院”“法庭”（更準確地說是“法官”）的工作指引。這兩個條文具有軟性的約束力，與其他審判指引相同。
要提升“電子證據(jù)真實性專條”的規(guī)范作用，有必要透過有關規(guī)則的軟性指引層面看到硬性標準層面。電子證據(jù)的真實性指引和真實性標準就是一物的兩面。指引是偏向于程序準則的一面，可隨著技術變遷而被動搖；標準是偏向于實質尺度的一面，具有相對穩(wěn)定的適用性。這兩種視角將帶來一軟一硬的后果：第93、94條若被局限于促進庭審流程的層面，將具有一定的柔性；若提升至規(guī)制法官作出事實判斷和當事人履行舉證責任的層面，則有了應有的剛性�；诤笠涣龅墓芨Q就得到電子證據(jù)的真實性標準。
所謂真實性標準，是指用于判斷證據(jù)是否屬實的標尺、準繩。在民事司法場域，真實性基本遵循法律真實的觀念，電子證據(jù)的真實性更是強調(diào)“符合理性的真實觀”。當然，不同國家、國際組織在法律規(guī)則中使用的“真實性”“電子證據(jù)真實性”語詞還存在細微差別。有的強調(diào)判斷形式上是否真實，如英美法系關于電子證據(jù)的鑒真規(guī)則所附屬的標準；有的強調(diào)判斷實質上是否真實，如一些國家、國際組織關于電子證據(jù)證明力規(guī)則所內(nèi)附的標準。前者的專業(yè)表達是“鑒真”，如加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第3條規(guī)定，“在任何法律程序中，擬介紹電子記錄的那一方當事人負有如下責任，即通過那些足以支持作出‘該電子記錄即此人所說的東西’的裁定的證據(jù)，證明其真實性的責任”。這側重于強調(diào)審查電子證據(jù)的來源是否可靠，規(guī)制的是電子證據(jù)的形式真實性。英美學者的主流持這種觀點，“電子證據(jù)可能會帶來挑戰(zhàn)，要說服法院說它不存在被掉包或黑客攻擊的情形，而是來自某個確切的來源”。后者的專業(yè)術語通常是“可靠性”，如菲律賓2001年《電子證據(jù)規(guī)則》之規(guī)則7規(guī)定，在評價電子文件的證明力時應當考慮“生成、存儲、傳達電子文件的方法或方式的可靠性”“識別電子文件發(fā)端人方法的可靠性”“法庭認為將影響電子數(shù)據(jù)訊息或電子文件準確性或完整性的其他因素”。這規(guī)制的就是電子證據(jù)的實質真實性。
兩相比較，形式真實性是證據(jù)資格或可采性意義上的真實性，實質真實性是證明力意義上的真實性，分別對應的是允許用作證據(jù)的低閾標準、影響證明力的高階標準。我國學理上也認可這兩層含義，形式真實性要求“用于證明案件事實的證據(jù)必須是在形式上或表面上是真實的”，實質真實性強調(diào)用于定案的證據(jù)“在實質上的真實性程度”。嚴格區(qū)分這兩層含義時往往使用客觀性與可靠性兩種表述。而我國在實踐中秉持著對兩種真實性融合處理的傳統(tǒng)，即一次性處理兩種真實性。
誠然，以上對差異化的概念理解是就各國電子證據(jù)真實性規(guī)則的內(nèi)核而言的。在實踐中，各國裁判者均要對電子證據(jù)的形式真實性與實質真實性作出判斷，完成電子證據(jù)的可采性與證明力的雙重審查。而且，僅就外在標準的創(chuàng)制而言，不同國家、國際組織的法律規(guī)定是相通的。不同電子證據(jù)規(guī)則中關于電子證據(jù)真實性的雙重含義，并不妨礙它們所設定真實性標準的可比性。基于尊重我國實踐立場的考慮，下面將這兩類條文混同在一起進行研究。
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對“電子證據(jù)真實性專條”進行規(guī)范解讀，可以發(fā)現(xiàn)其總體上形成了三類標準：一是基于推理的標準，即對若干因素進行綜合判斷；二是基于推定的標準，即滿足若干情形之一的推定屬實；三是基于司法認知的標準，即滿足特殊情形的由法官直接確認屬實。這三類標準可以分別簡稱為推理性標準、推定性標準和認知性標準。它們構成“三合一”體系（參見表1）。
在這個標準體系中，各種推理性標準、推定性標準是開放性的，認知性標準是相對封閉的。就各項具體標準而言，多數(shù)標準是同樣適用于傳統(tǒng)證據(jù)的標準，如“于己不利的推定”標準、“正常業(yè)務記錄的推定”標準、“檔案方式保管的推定”標準、“經(jīng)由公證的司法認知”標準。少數(shù)標準是專門針對電子證據(jù)的特殊標準，如包括“計算機系統(tǒng)環(huán)境是否處于正常運行”“電子數(shù)據(jù)是否在正常的往來活動中形成和存儲”在內(nèi)的標準。還有極個別標準雖然源于傳統(tǒng)證據(jù)的適用標準，但面向電子證據(jù)作了個性化的改造，如“源于中立第三方平臺的推定”標準。
從世界范圍來看，電子證據(jù)的真實性標準同傳統(tǒng)證據(jù)的真實性標準在早期是完全一致的。在新的歷史時期，一些特色的電子證據(jù)真實性標準開始出現(xiàn)，傳統(tǒng)證據(jù)真實性標準面向電子證據(jù)的特色改造亦逐漸露頭�，F(xiàn)階段電子證據(jù)真實性標準呈現(xiàn)出同傳統(tǒng)證據(jù)真實性標準的“輕微相同”。我國的電子證據(jù)真實性標準建設亦是如此。從整體上看，我國《民事證據(jù)規(guī)定》確定的具體標準屬于對國際規(guī)則中標準的承繼，或者體現(xiàn)出對國外規(guī)則中標準的暗合，體現(xiàn)了全人類共通的法律文化。具體來說，國內(nèi)外立法使用了相同或相似的語言表述，或者雖然表述有所出入，但其基本定位、內(nèi)在原理是相通的。這是一種基于比較法立場的顯見認識。下面對簡明清晰的部分具體標準進行解析，揭示其含義及構成要素，并做必要的相似外法匹配、本土資源勾連。
“于己不利的推定”是一種特殊“自認式”的、初步認定電子證據(jù)屬實的方法。它包括“當事人”“提交或者保管”“于己不利”三項要素，組合為“基礎事實”；所得出的“推定事實”就是“有關電子證據(jù)具有真實性”。這就形成了“基礎事實-推定事實”架構，也可以稱之為“前提事實-結論事實”構造。其中隱藏有一個連結要素即“兩種事實之間的伴生關系”，可以理解為“任一方訴訟當事人所舉證據(jù)對自己不利的，為真的可能性較大”。背后的規(guī)律是任何理性人都不會拿出假證以證明一種對自己不利的事實。加拿大學者加頓指出，如果一個人拿出的電子證據(jù)對自己不利，那可以做出“自認”性質的推定。該項推定的形成，意味著滿足了“于己不利的推定”的標準。加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第5條第2項規(guī)定：“在任何法律程序中，如果沒有相反證據(jù)，則可以通過下述證據(jù)或者在下述條件下，推定記錄或存儲電子記錄的那一電子記錄系統(tǒng)具有完整性：……如果有證據(jù)證明，該電子記錄系由如下當事人記錄或存儲的，與訴訟中意圖引入該記錄的那一當事人在利益上相反的其他當事人……�！边@實際上是將由不利當事人記錄或存儲的電子證據(jù)認定為真實的，屬于可反駁的推定。加拿大統(tǒng)一法律委員會解釋說，如果從對方當事人處獲得的電子記錄不可靠，則該方當事人有機會表明其不可靠并駁斥該推定，因為此人比任何其他人更了解自己的記錄保存系統(tǒng)。
“遵從約定的推定”是基于“意思自治方式”初步認定電子證據(jù)屬實的標準。其“基礎事實”是“當事人”“約定方式”“保存、傳輸、提取”三項要素，“推定事實”同上。而“基礎事實”與“推定事實”之間的聯(lián)系紐帶是一種特殊的價值取向，即民事訴訟當事人享有意思自治的權利，有權對電子證據(jù)的真實性予以自認。同前述“于己不利的推定”不同，這里的“自認”方式是指提前的默示確認，即事先的“約定方式”。多米尼克《2010年電子證據(jù)法》設置了一種近似的、更寬泛的立法例。該法第11條第1項規(guī)定：“除非其他成文法另有規(guī)定的，在訴訟中各方當事人在任何時間明確達成對電子證據(jù)可采性不提異議之約定的，法庭可裁定該電子證據(jù)具有可采性�！边@是構建“遵從約定的可采性推定”，相應地，其真實性也被推定了。該法第11條第2項明確規(guī)定，這一推定不適合刑事訴訟中用作有利于控方的情形。多米尼克是英聯(lián)邦的成員國，其規(guī)定來源于“英聯(lián)邦2002年電子證據(jù)示范法草案”建議稿，反映了有關國家的共識。
“檔案方式保管的推定”是基于特殊“檔案管理方式”初步認定電子證據(jù)屬實的標準。它可拆解為由“檔案管理”“保管”兩項要素構成的“基礎事實”，“推定事實”同上，“兩者間的伴生關系”即“檔案通常具有可信性”的一般規(guī)律。這里的“檔案”，是指經(jīng)過正式歸檔管理的電子文件。這一標準源起于我國奉行“經(jīng)由檔案管理文件的證據(jù)效力居于優(yōu)先的地位”的證據(jù)法傳統(tǒng)，也得益于我國建立了一個較為完整的國家檔案事業(yè)體系。國際上最典型的立法例是美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》之規(guī)則，規(guī)定“公共機構依法記錄或者存檔的文件”或者“聲稱源自負責保管之公共機關的公共記錄、陳述”均滿足鑒真的要求。印度《1872年證據(jù)法》經(jīng)由《信息技術法》修改后，第81A條也明確規(guī)定“對依法管理、正確存放的電子記錄可以推定其真實性”。這里規(guī)范的情形比我國“檔案管理”更為廣泛，可以理解為各種“檔案化管理”情形均被納入。這就意味著政府部門的非檔案管理意義的電子文件管理、企業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)檔案館均會產(chǎn)生相應的效力。這一做法可為借鑒。
“源于中立第三方平臺的推定”是基于“中立身份可信”初步認定電子證據(jù)屬實的標準。該標準由“中立第三方平臺”“提供或者確認”兩項要素構成“基礎事實”，“推定事實”同上。“兩者間的伴生關系”即“中立第三方平臺提供或者確認的證據(jù)通常是真實的”，潛在理由是中立第三方平臺無作偽證的動機，且實踐中平臺已經(jīng)開始使用電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等技術手段防止數(shù)據(jù)發(fā)生變化。國外也有這一方面的規(guī)則。如菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》之規(guī)則7第2條第（c）項規(guī)定，法庭可以審查電子文件是否由“訴訟當事人之外的其他人”“在正常業(yè)務中形成的”，作出相關判斷。嚴格地說，這一立法例是將電子證據(jù)“源于中立第三方平臺”的情形同“正常業(yè)務活動記錄”的情形結合起來，同我國依靠防篡改技術補強的情形還略有差異。這是一種更為謹慎的態(tài)度。加拿大也有類似的主張。
司法認知是指法官在審案過程中無須當事人舉證而直接確認案件事實。在美國，法官可以將GPS數(shù)據(jù)、谷歌地圖數(shù)據(jù)、政府網(wǎng)站數(shù)據(jù)、特定的非政府網(wǎng)站數(shù)據(jù)（如網(wǎng)絡地圖、日歷信息、報刊文章以及教材、字典、規(guī)則、執(zhí)照的在線版本等）、時光機器（Wayback Machine）存檔版本等廣泛情形進行司法認知，減少當事人用于電子證據(jù)鑒真的資源投入。我國司法解釋中并未展開前述泛化做法，主要是將經(jīng)由公證的電子證據(jù)作為一種特殊情形進行規(guī)定。需要說明的是，公證書確認的事實是否屬于司法認知之列，法律界存在不同的認識。但是，經(jīng)由公證電子證據(jù)的真實性“人民法院應當確認”，意味著無需當事人舉證，使司法認知產(chǎn)生實際效果。因此，這是一種經(jīng)由公證的司法認知方案，可以理解為形成了“準司法認知”的標準。菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》有相似的立法表述。其規(guī)則5第3條規(guī)定，經(jīng)由電子公證的文書“視為公文”“作為公證文件加以證明”。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》之規(guī)則亦規(guī)定，“由公證人員或法律授權作出確認的其他官員遵照法定方式作出的確認證明書”，“并不要求提供具有真實性的外部證據(jù)作為可采性先決條件”。這里雖未明示進行司法認知，但可以作為“自我鑒真”的情形。
以上各項是中國規(guī)則同國外經(jīng)驗的標準的共性解析。相比用作工作指引而言，電子證據(jù)真實性標準的析出無疑能夠提升規(guī)則的可操作性。在具體案件中，以上任何一項標準的滿足都會產(chǎn)生影響案件裁判處理的后果，于法官以及當事人均是如此。這是角度轉換的內(nèi)在追求和顯見效果。為了進一步夯實電子證據(jù)真實性標準的適用，還有必要針對一些引發(fā)困擾的疑難標準進行必要的疏議。
三.電子證據(jù)真實性標準的決疑要注
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《民事證據(jù)規(guī)定》第93條規(guī)定了直接認定電子證據(jù)真實性的七項因素或條件，可以進一步作如下分解：（1）針對“計算機系統(tǒng)”層面的三項條件，即其硬軟件環(huán)境“是否完整、可靠”“是否正常運行/不正常運行是否影響數(shù)據(jù)”“是否具備監(jiān)測、核查手段”；（2）針對“數(shù)據(jù)信息”層面的兩項條件，即“是否被完整地保存、傳輸、提取”“是否在正常的往來活動中形成和存儲”；（3）針對“證據(jù)主體”層面的一項條件，即保存、傳輸、提取的主體“是否適當”；（4）其他影響因素。其合起來構成了“基于若干要素的綜合判斷”標準（即“推理性標準”）。但這一標準并未表明是作出選言判斷，即“幾種情況中至少有一種是真的”，還是聯(lián)言判斷，即“幾種情況都是真的”。
回答這一問題可以從國際上立法的演變軌跡入手。推理性標準較早始于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會化解電子商務法律問題的努力。1996年《聯(lián)合國電子商業(yè)示范法》9條第2款規(guī)定：“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關因素�！痹摋l文旨在確立數(shù)據(jù)電文在訴訟中的證據(jù)價值，明確了從數(shù)據(jù)電文的生成、儲存或傳遞方式是否可靠等方面進行評估。其使用的連詞是“以及”（and），將“數(shù)據(jù)信息”層面等要素并列起來。此“示范法”被菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》之規(guī)則7第1條發(fā)揚光大。其列舉了評價電子文件證明力要考慮的、影響其準確性和完整性的六個因素，并拓展至“計算機系統(tǒng)”“數(shù)據(jù)信息”“證據(jù)主體”等層面，使用的連詞改為“或者”（or），意即考慮任何層面任一因素即可。
2004年我國制定《電子簽名法》，在借鑒《聯(lián)合國電子商業(yè)示范法》范本經(jīng)驗的基礎上，設計了中國第一版的“綜合判斷標準”。我國《電子簽名法》8條規(guī)定：“審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性，應當考慮以下因素：（1）生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；（2）保持內(nèi)容完整性方法的可靠性；（3）用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性；（4）其他相關因素�！惫俜结屃x表明，這是從操作人員、操作程序、信息系統(tǒng)三個層面審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性。在此同樣未能明示推理性標準中各要素是何種關系。
國際組織、外國的立法例給出了判斷全部項目與選擇性項目兩種立法例。但究其實質，選擇做全部項目判斷之立法例的《聯(lián)合國電子商業(yè)示范法》僅從“數(shù)據(jù)信息”層面作出規(guī)定，強調(diào)三要素要并列起來。該條文并未涉及后來立法普遍關注的“計算機系統(tǒng)”“證據(jù)主體”等其他層面。而菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》是從多個層面進行規(guī)定，在這種情況下作了選擇項目判斷的表述也就不難理解，因為各個層面并非都需要作出回答。具體案件中選擇哪個層面的具體標準，還在于哪個層面引起了當事人雙方的實質爭議。對于當事人雙方均未提出意見的，按照民事訴訟意思自治原則，法官通常沒必要就該層面的要素做出判斷。因此，《民事證據(jù)規(guī)定》第93條設定的推理性標準是一種選言判斷的標準。當然，這里不一定是只“選擇”一項。準確地說，雙方當事人對部分要素提出實質爭議的，或者法官認為需要進行審查的部分要素，均應當納入綜合判斷范圍。
應該說，推理性標準設定的選言判斷已經(jīng)非常全面，基本上反映了我國實踐經(jīng)驗的累積。當然，它所考慮的因素并不是面面俱到，對于國外電子證據(jù)真實性標準中一些特殊情形并未能全部納入視野。筆者建議，我國可以拓展現(xiàn)有推理性標準中兜底條款的外延，將現(xiàn)階段我國尚未納入法律體系的、極少數(shù)國外電子證據(jù)真實性標準所考慮的情形解釋為“其他影響因素”，由法官在個案中進行直接認定。茲補充列舉有代表性的如下：（1）“校驗值驗證”標準，即電子證據(jù)得到了完整性校驗值等公認技術手段足以驗證其真實性的。校驗值是使用特定算法對電子證據(jù)不同版本進行計算得出的，如對電子證據(jù)的原件和副本進行計算，哈希值一致則原本和副本相同。例如，2017年美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》新增加的規(guī)則，允許通過提交“從電子設備、存儲介質或文件復制而來的、經(jīng)證實的數(shù)據(jù)”進行鑒真，這里所稱的“有效驗證”主要是數(shù)據(jù)復制時形成的哈希值（hash value）。（2）“電子記錄驗證”標準，即電子證據(jù)得到了由電子程序或系統(tǒng)產(chǎn)生的、經(jīng)證實的記錄驗證其真實性的。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》新增加的規(guī)則即為例證。（3）“信息系統(tǒng)完整性”標準，即通過可靠信息系統(tǒng)產(chǎn)生的電子證據(jù)推定屬實。加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》就專門規(guī)定了判斷信息系統(tǒng)完整性的方法，并形成不直接判斷具體電子證據(jù)是否真實的特色。這些標準的適用范圍已經(jīng)遠超前述國家，較為普遍地被用作推定、自我鑒真的機制處理，值得我國以合適的方式加以引鑒。
此外，在該推理性標準中提及一項具體要素，即“電子數(shù)據(jù)是否在正常的往來活動中形成和存儲”，這是實務中極易引發(fā)問題的要素。從文本來看，此要素也“巧合”地在推定性標準中出現(xiàn)了，即“正常業(yè)務記錄的推定”標準。這表明電子證據(jù)屬于正常業(yè)務記錄同時滿足了推理性標準與相關推定性標準，司法人員在這種情況下認定電子證據(jù)可以進行雙重判斷。兩種做法的關鍵均在于如何理解“正常業(yè)務”的含義及其滿足條件。本文將兩處表述并在一起展開闡釋。
�。ǘ罢I(yè)務記錄的推定”標準
“正常業(yè)務記錄的推定”標準是一種基于“正常業(yè)務記錄可信”初步認定電子證據(jù)屬實的尺度。這一標準源起于傳統(tǒng)證據(jù)，在世界范圍內(nèi)適用較廣泛。其基本原理是，正常業(yè)務記錄是為了保障業(yè)務開展的需要，當事人采取有力的手段以保障正常業(yè)務記錄不出錯誤�；谶@一規(guī)律形成的傳統(tǒng)推定，適逢電子證據(jù)發(fā)展為新的標尺。
以美國為例，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則早前為聯(lián)邦法院系統(tǒng)提供了許多滿足確認其真實性的證據(jù)標準的示例，包括知情證人的證詞、間接證據(jù)以及描述表明其產(chǎn)生準確結果的過程或系統(tǒng)的證據(jù)等等，其設計的標準及相關示例足夠靈活，適用于包括電子證據(jù)在內(nèi)的一切證據(jù)。但是，以前“正常業(yè)務記錄”的情形是規(guī)定于傳聞規(guī)則而非“鑒真”規(guī)則中的。當時的法庭常常對于電子證據(jù)依照《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則作為“正常業(yè)務記錄”采納處理。這可被理解為作為“正常業(yè)務記錄”的電子證據(jù)在能夠確�？尚诺臈l件下形成的。2011年，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》修改時增設了兩種新鑒真方法，即規(guī)則902（11）、（12），分別規(guī)定“經(jīng)證實的國內(nèi)外正常業(yè)務記錄”是自我鑒真的證據(jù)，無需提供外在的鑒真證據(jù)即可采納。這使得國內(nèi)外“正常業(yè)務記錄”在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)中可以初步認定其真實性。當然，實現(xiàn)這一目的還需要保管者或其他合格證人出具關于“情況屬實”的證明文件。在這里，對電子證據(jù)真實性的初步認定采用的是一種跟推定機制很類似的“自我鑒真”機制，即“無需運用外部證據(jù)而通過證據(jù)本身的屬性加以鑒真”。
出現(xiàn)更早的立法例是加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》。它直接采取了推定的表述。該法第5條規(guī)定：“在任何法律程序中，如果沒有相反證據(jù)，則可以通過下述證據(jù)或者在下述條件下，推定記錄或存儲電子記錄的那一電子記錄系統(tǒng)具有完整性：……如果有證據(jù)證明，該電子記錄系由除訴訟當事人以外的某人，在慣常而普通的業(yè)務活動中記錄或存儲的，而且其所進行的記錄或存儲并非根據(jù)意圖引入該記錄的當事人的指令�！边@實際上是根據(jù)正常業(yè)務記錄的情形推定相關電子證據(jù)屬實。這一推定亦屬于可反駁的推定。該法頒行十二年以后，學者們評價說，包括正常業(yè)務推定規(guī)則在內(nèi)的加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》規(guī)則“得到了普遍接受和執(zhí)行”“獲得了極大的成功”。
以上兩種立法例表明，將“正常業(yè)務記錄”情形單列出來歸入“綜合判斷”標準和“推定”標準均有道理和實例支撐。兩者之間存在著相同之處。若以推定視角檢視作為正常業(yè)務記錄的電子證據(jù)，其能夠被初步認定真實性的基本依據(jù)是“正常業(yè)務記錄通常具有可信性”的一般規(guī)律�！盎A事實”是由“企業(yè)單位、組織機構、職業(yè)崗位、事業(yè)單位等業(yè)務主體”“在普通業(yè)務活動中”（ordinary course of the said activities）“正�！保╮egularity）“保管”“制作記錄”“業(yè)務活動習慣”“得到佐證”等核心要素構成，“推定事實”是“作為正常業(yè)務記錄的電子證據(jù)具有初步的真實性”。當然，這樣的正常業(yè)務記錄還可以區(qū)分為“國內(nèi)記錄”“國外記錄”，并分別引發(fā)不同的適用范圍等細則問題。相比而言，我國《民事證據(jù)規(guī)定》將這一標準概括為“在正常業(yè)務活動中形成的”表述略顯簡約，易引起歧義。
我國有必要在適用《民事證據(jù)規(guī)定》時針對“正常業(yè)務的電子記錄”進行類型化處理。第一類是針對具有可靠保障的“正常業(yè)務的電子記錄”，適用推定規(guī)則。這里的可靠保障，可以是源自法律方面的，如國內(nèi)外政府的官方會議紀要、司法機關電子筆錄、金融機構電子賬簿、電子支付記錄、資信機構的信用記錄、大型電子商務平臺的自動流水記錄、大型計算機系統(tǒng)的稽核日志等等；也可以是源自技術方面的，如采取了完整性校驗值、可信區(qū)塊鏈技術、可靠電子簽名技術進行防偽的各種電子記錄。對于這些電子材料，法官可以初步認定其真實性，允許對方當事人進行反駁。第二類是針對談不上具有可靠保障的“正常業(yè)務的電子記錄”，不適用推定規(guī)則，交由法官進行綜合判斷。例如，對于普通商事主體在商業(yè)往來中制作的電子商業(yè)記錄，法官要評斷其業(yè)務習慣、使用頻率、技術措施等因素，選擇前述推理性標準進行處理。相比而言，我國在分門別類中應當優(yōu)先第一類路徑，以第二類的處理為補充。
四.電子證據(jù)真實性標準的實踐優(yōu)化
�。ㄒ唬⿲嵺`運行及規(guī)律
為了掌握電子證據(jù)真實性標準在實踐中的客觀運行情況，筆者在“威科先行”案例數(shù)據(jù)庫中全面搜索，下載了涉及電子證據(jù)真實性爭議的民事判決書3249份，對法官運用標準進行說理的具體情況和結果展開文本分析。其中，法官認定電子證據(jù)屬實的案件為2073件，占比63.8%；認定不屬實的案件為1086件，占比33.4%；認定無法判斷的案件為70件，占比2.2%；對電子證據(jù)真實性爭議未作出說理的案件為20件，占比0.6%。如此量大的樣本（特別是說理的部分足夠充分），保證了本次統(tǒng)計分析的結果能夠良好地反映實踐規(guī)律。由此分析得出五項電子證據(jù)真實性標準的實踐進行規(guī)律。
其一，我國電子證據(jù)真實性的法定標準在實踐中運用不足，推定性標準的適用尤為不堪。進一步對前三種認定情形（即3229件案件）進行分析發(fā)現(xiàn)，我國法官對民事訴訟中電子證據(jù)真實性問題均使用過前述法定的推理性標準、推定性標準、認知性標準進行判斷。三種標準所應用的案件分別為487件、72件、274件，占比15.1%、2.2%、8.5%。各種真實性標準的適用存在著一定的重疊情況。即便不考慮同一件案件中同時使用了前述兩種以上標準的可能性，我國法官對民事訴訟中電子證據(jù)真實性問題使用前述法定標準之外的尺度進行判斷的情形也已經(jīng)高達74.2%。
其二，就推理性標準的適用而言，除兜底條款之外的具體判斷適用的因素普遍偏低，甚至存在落空狀況。這一狀況不能被簡單理解為新《民事證據(jù)規(guī)定》是2020年5月生效的而未能在所收集的法律文書中體現(xiàn)，而應當理解為推理性標準的各項要素確立缺乏實踐基礎。具體來說：（1）針對計算機系統(tǒng)的硬軟件環(huán)境“是否完整、可靠”“是否正常運行/不正常運行是否影響數(shù)據(jù)”“是否具備監(jiān)測、核查手段”作出判斷的案件，分別占比0.3%、0.1%、0；（2）針對數(shù)據(jù)信息“是否被完整地保存、傳輸、提取”“是否在正常的往來活動中形成和存儲”作出判斷的案件，分別占比2.6%、0.2%；（3）針對保存、傳輸、提取的主體“是否適當”作出判斷的案件，占比0.4%；（4）針對“影響電子數(shù)據(jù)完整性和可靠性的其他因素”作出判斷的案件，占比11.5%。關于前四種因素用之不多，主要原因應歸于這些因素“融技術與法律于一體”，阻礙了法官的理解與運用。相比而言，最后一種因素的使用相對較多是一種顯著的事實。而且，這里僅指法官在判決書中直接做了相關表述且不符合前述因素的情況。
其三，“三合一”標準中推定性標準的適用較少更為凸顯，形成相對洼地。就推定性標準的適用而言，筆者在所分析的全部3229件案件中未發(fā)現(xiàn)明確使用“推定”“直接確認”等推定范式的表述情況。而通讀相關民事判決書中的說理部分，發(fā)現(xiàn)法官存在著實質適用推定性標準的情況。當然，這樣的情況較少，具體適用各種類型化的推定性標準更顯得偏少：（1）援引“源于中立第三方平臺的推定”作出判斷的案件相對多，占比1.5%；（2）援引“于己不利的推定”“檔案方式保管的推定”作出判斷的案件均為0，占比均為0；（3）援引“遵從約定的推定”作出判斷的案件也偏少，占比為0.5%。
其四，經(jīng)由公證的認知性標準仍然保有早期一枝獨秀的地位。至于目前作為司法認知唯一情形的公證標準，法官已經(jīng)形成經(jīng)常性的適用，占比高達8.4%。這一方面降低了我國法官解決電子證據(jù)真實性問題的資源投入，另一方面也引發(fā)我國檢討電子證據(jù)使用“公證優(yōu)先論”“唯公證論”的討論。以上各項比例的具體數(shù)值見表2。
其五，關于電子證據(jù)真實性判斷存在一些傳統(tǒng)的特色做法堪稱流行色。法官在判斷電子證據(jù)真實性方面還有一些其他的做法。法律文書中描述的關于認定電子證據(jù)是否屬實的此類理由也很多。有的法官是以電子證據(jù)之間或同傳統(tǒng)證據(jù)之間“相互印證/佐證”“不能相互印證/佐證”為由；有的是以電子證據(jù)之間或同傳統(tǒng)證據(jù)之間是否相“矛盾/沖突/不一致”為由；有的是以一方當事人對電子證據(jù)“未提出異議”“無異議”或者“沒有異議”為由；有的是以一方當事人未提出關于電子證據(jù)屬實的相應證據(jù)或者不申請真實性鑒定、不繳納鑒定費用為由；還有的專門針對復制件是否與原件一致的情況，以是否提交電子證據(jù)的原件（原始載體）予以核對為由。基于這幾種理由的做法可以分別簡稱為“印證法”“矛盾法”“無異議法”“舉證責任法”“原件核對法”，分別占比30.3%、0.8%、2.7%、1.2%、33.3%。
�。ǘ﹥�(yōu)化適用的建言
如果將前述參照國外相關立法例進行具體標準的要素化提煉以及疑難標準的補正性疏議，理解為優(yōu)化該體系標準使用的理論正源；那么，法律共同體在實踐中如何更好地適用有關標準體系，還需要進一步優(yōu)化實踐運用的方案。結合現(xiàn)階段我國電子證據(jù)真實性標準適用的量化呈現(xiàn)規(guī)律，筆者就如何大力提升其在實踐中運行提出如下的改進建議。
建議之一，將特色做法納入推理性標準的“其他因素”。當下我國辦案中以“印證法”等特色做法處理電子證據(jù)真實性問題，具有良好的法理支撐和實踐認同。以“印證法”為例，這一直是刑事訴訟中判斷證據(jù)真?zhèn)蔚牧晳T，也得到證據(jù)學理論和史學印證方法的支撐。然而，這些做法看起來并不對應《民事證據(jù)規(guī)則》關于電子證據(jù)真實性標準的規(guī)定。其屬于極少數(shù)可以理解為純粹源于本國司法實踐的獨特創(chuàng)新，如何納入現(xiàn)有的“三合一”標準或者是否構成新的標準，就值得研究。筆者認為，這些特色做法均系借助推理判斷電子證據(jù)是否屬實的方式，所考慮的因素可以被理解為“影響電子數(shù)據(jù)完整性和可靠性的其他因素”，因此建議現(xiàn)階段做此處理，以臨時性擴大電子證據(jù)真實性法定標準的適用范圍。當然，待時機成熟修法之際，我國也可以將這些特色做法分別歸入“三合一”標準的具體項目，拓展該體系標準。
建議之二，積極擴大各種推定性標準的適用。前述分析表明，我國民事訴訟中法官尚未形成適用推定性標準進行電子證據(jù)真實性判斷的行為自覺。特別是“于己不利的推定”“檔案方式保管的推定”標準等的適用，在法律文書中幾乎看不出得到良好應用的案例。印度電子證據(jù)研究專家阿拉迪亞·套希亞指出，“各種推定使得審理程序更有效率”。其實，在國內(nèi)“于己不利的推定”“檔案方式保管的推定”標準等具有扎實的實踐共識，它們很早就被用于各種傳統(tǒng)證據(jù)，如今幾乎不適用于電子證據(jù)主要還是一個認識問題。前述分析也表明，一些法官也在嘗試著擴大推定性標準的適用，主要表現(xiàn)為將推定性標準和綜合認定標準結合起來使用，以復合論證的方式增加其說服力。如在某起網(wǎng)絡傳播權糾紛案件中，法官分別依據(jù)如下理由認定“如無相反證據(jù)，可以認定相應光盤內(nèi)容未經(jīng)過修改”。第一點理由是，“可信時間戳證書系由國家授時中心建設的第三方機構簽發(fā)，用于確定電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生的準確時間，防止電子數(shù)據(jù)的篡改，該機構具有中立性”，這可以理解為“源于中立第三方平臺的推定”標準的適用；其他理由包括，“相應光盤內(nèi)容經(jīng)驗證，與申請時間戳的電子數(shù)據(jù)一致；由攝像機外置錄像和屏幕內(nèi)置錄像同步記錄取證操作過程，且錄像完整連續(xù)沒有中斷；在上述錄像的過程中同時記錄了下載相關頁面申請時間戳的過程和多次國家授時中心標準時間”，這可以理解為推理性標準的適用。這樣案件也有一定的數(shù)量（29件），啟發(fā)人們應當降低適用推定性標準的難度。筆者建議，我國可以頒行適用推定性標準解決電子證據(jù)真實性判斷的案例指導、操作指引和專業(yè)培訓，借鑒國際淵源立足于國內(nèi)實踐暢通這一渠道。
建議之三，適當限縮“經(jīng)由公證的司法認知”標準的適用。我國現(xiàn)行法律確定的關于電子證據(jù)真實性認知性標準限于公證一項，但以經(jīng)由公證為由直接確認電子證據(jù)屬實的做法已經(jīng)泛濫。如在某合同糾紛案中，法院認為：“短信記錄為電子證據(jù)，原告提交了打印件，未辦理公證，本院無法查證短信記錄的真實性和完整性�！痹谀迟I賣合同糾紛案中，法院認為：“龔××提供的微信聊天記錄內(nèi)容不完整，且該電子數(shù)據(jù)未經(jīng)過法定程序取得即公證部門公證證明，……該微信聊天記錄不能作為認定事實的根據(jù)。”我國司法主管部門指出，“目前，對電子數(shù)據(jù)真實性的審查判斷主要依靠公證程序，且基本為形式審查，程序復雜繁瑣，證明力不強”。其實，公證只是對電子證據(jù)以國家公權力為名進行固定的一種方式。我國在民事訴訟中通過公證程序認定真實性的慣性應當?shù)玫较拗�。筆者建議，法官在實踐中要加強對電子證據(jù)公證書的形式和實質審查，將得到明顯不合格或有重大缺陷的公證書支持的電子證據(jù)“不予確認其真實性”。這應當是對待該項標準的謹慎態(tài)度。
五.結論
在任何法律制度中，確定電子證據(jù)可采性的核心要義就是要平衡兩種關切：一是要確保大量電子形式的信息不會被法庭完全排除在證據(jù)外；二是保證電子證據(jù)判斷程序具有可操作性。同樣，推行電子證據(jù)真實性標準的核心要義也在于此�！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》新頒行“電子證據(jù)真實性專條”進而推出電子證據(jù)真實性的法定標準，是改善我國司法辦案效果的重要契機。本文將相關標準概括為具有形式特色的“三合一”標準體系，并提煉了相關的構成要素及進行了補正疏議。同時，通過對大量法律文書的梳理發(fā)現(xiàn)了規(guī)律及不足，并提出了有益的改造建議。全文的根本論證目的就是要推動《民事證據(jù)規(guī)定》相關條款的順滑適用。
這一系列標準的良性運行不會是一蹴而就的事情。我國應當密切關注司法實踐效果的變化，持續(xù)開展相關的實踐優(yōu)化和制度完善。這一系列標準同國際組織標準、有關國家標準具有實質上的諸多共性。我國應當在消化、承繼及創(chuàng)新的基礎上，豐富國際上相關標準的內(nèi)涵。筆者期待，我國電子證據(jù)真實性的“三合一”標準能夠由民事訴訟拓展到刑事訴訟、行政訴訟，由中國實踐輻射到世界電子證據(jù)規(guī)則的建設。