【作者】彭文華（上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長、教授）
摘要：對價欺詐交易是指行為人采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，通過交付相當(dāng)代價欺騙他人進行交易的行為。對價欺詐交易侵犯的法益是財產(chǎn)權(quán)，商業(yè)自治權(quán)在厘定對價欺詐交易的民刑界限時可以發(fā)揮重要的功能導(dǎo)向性作用。作為刑事犯罪的對價欺詐交易中的“財產(chǎn)損失”，包括客觀損失以及交易的物品因不具有商業(yè)價值而遭受的損失，但應(yīng)排除邊際損失。對價欺詐交易中“欺詐”的刑事處罰范圍，因?qū)r之存在需要從性質(zhì)、對象以及價值判斷上進行限制，同時要加以體系性限縮。對行為人歸責(zé)，需要考慮被害人是否盡謹慎義務(wù)。被害人之謹慎義務(wù)應(yīng)采取折中說。認定刑事詐騙之“非法占有目的”，原則上應(yīng)采取結(jié)果性非法占有目的，特殊情形下可采取行為性非法占有目的。
關(guān)鍵詞：對價欺詐交易；法益；財產(chǎn)損失；欺詐；非法占有目的
欺詐交易是指交易一方通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，欺騙對方進行交易的行為。按照交易代價是否相當(dāng)，可將欺詐交易分為不對價欺騙交易與對價欺騙交易。前者是指通過完全不相當(dāng)代價欺騙他人進行交易的行為，后者是指通過交付相當(dāng)代價欺騙他人進行交易行為。在理論與司法實務(wù)方面，不對價欺詐交易若達到犯罪程度，以詐騙犯罪論處并無異議。對價欺詐交易因雙方權(quán)利義務(wù)存在對稱性并有對價給付，故其定性存在較大爭議，需要加以深入研究。
一、理論立場與實務(wù)分歧
在司法實踐中，對價欺詐交易屢見不鮮。諸如冒充醫(yī)科院校大學(xué)生推銷診療儀、冒充專家推銷保健用品、將普通物品冒充貴重物品“甩賣”等，可謂層出不窮。由于被害人在形式上獲得了與所支付代價相當(dāng)?shù)睦�，容易被認為未遭受財產(chǎn)損失，從而排除行為的犯罪性。然而，交易之形式對價并不代表被害人不會遭受實質(zhì)損失。例如，冒充的藥品因不具有藥效而致被害人實質(zhì)受損，或交易的物品因不能進行二次交換而成為廢物，等等。這導(dǎo)致理論與實務(wù)在對價欺詐交易定性上存在不同意見。
理論上一般排除對價欺詐交易的犯罪性。如有學(xué)者指出：“合同詐騙罪是利用簽訂、履行合同而無對價地占有他人財物；而民事欺詐是在簽訂、履行合同過程中，通過欺詐方法，謀取非法利益。因此，是否無對價占有他人財物，是區(qū)分兩者之關(guān)鍵�！绷碛袑W(xué)者認為：“在民事欺詐中，即使一方當(dāng)事人存在夸大或隱瞞事實的情節(jié)，但其主體行為依然是履行民事約定，雙方在權(quán)利義務(wù)上仍具有一定的對稱性。而刑事詐騙中，行為人旨在直接取得對方的財物，不付出任何對價或僅支付極少的對價，故雙方在權(quán)利義務(wù)上不具有對稱性�！睋�(jù)此，對價欺詐交易因雙方權(quán)利與義務(wù)對稱，不能構(gòu)成刑事詐騙。不過，也有學(xué)者認為，應(yīng)以身份是否公開作為區(qū)分刑事詐騙與民事詐欺的標(biāo)準(zhǔn)，身份公開的欺詐一般都不具有詐騙犯罪故意，因為行為人主觀上仍然希望償還。
客觀地說，以交易公開而不具有詐騙犯罪故意，否定對價欺詐交易的犯罪性，是純粹個別化的主觀判斷，不具有說服力。理論上否定對價欺詐交易犯罪性的主要依據(jù)，是交易之對價或者雙方權(quán)利義務(wù)的對稱性，其根本原因在于被害人未遭受財產(chǎn)損失。不同于理論之一般立場，司法實務(wù)在認定對價欺詐交易的性質(zhì)時存在較大分歧。從相關(guān)案例的處理情況來看，既有認定為詐騙罪的，也有認定為民事詐欺的。與理論上注重從財產(chǎn)權(quán)的角度進行教義學(xué)分析不同的是，司法實務(wù)在定性時多采取模糊說理模式，即以籠統(tǒng)的理由作為定性依據(jù)。由于對價欺詐交易之間的差異主要在于欺詐方式或手段之不同，籠統(tǒng)、模糊的說理有時難以讓人弄清對價欺詐交易之刑民界分的法理依據(jù)究竟在哪里。
案例一：冒充醫(yī)學(xué)院學(xué)生詐騙案。2013年4月，袁某等人來到重慶，冒充北京和上海等地醫(yī)學(xué)專家以及醫(yī)學(xué)院學(xué)生，通過開展宣傳活動，將保健品冒充藥品銷售給老年人，獲利10余萬元。經(jīng)鑒定，所售保健品均不屬于藥品，不具有治病功效。法院認定袁某等人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實，采取以保健品冒充藥品銷售的欺騙手段，騙取他人財物，其行為構(gòu)成詐騙罪。
案例二：保健品詐騙案。2017年11月，曾某等人成立廣州御X堂醫(yī)藥有限公司。該公司一樓主要是門診和藥店，門診負責(zé)中醫(yī)全科看診，藥店售賣常用藥品及公司自有產(chǎn)品；二樓是針對公司產(chǎn)品銷售的客服部。該公司藥店在售的除一般的常用藥品外，還有其公司的產(chǎn)品，主要是男性壯陽類保健品。該團伙有一名冒充“專家”的吳某（男，50歲，江西人）負責(zé)在門診中醫(yī)全科看診，主要看診男科，并負責(zé)公司客服出售公司產(chǎn)品是否適合病人使用的相關(guān)審核工作。經(jīng)查，吳某沒有醫(yī)生職業(yè)資格證，只有一個“師承證”。據(jù)吳某交代，其公司的主要產(chǎn)品為“X固精丸”等男性壯陽類保健品，價格略高。司法機關(guān)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。
案例三：醫(yī)院賣藥案。2016年8月，武漢廣愛醫(yī)院出于賣藥目的，利用為村民開展惠民體檢（未報備）的機會，將79人診斷為腦供血不足，其中40人在醫(yī)生建議下購買了藥物，總金額近2.7萬元。后經(jīng)武漢市衛(wèi)計委組織專家多方調(diào)查證實，涉事醫(yī)院使用顱彩色多普勒（TCD）作檢查并非國內(nèi)醫(yī)院臨床主流檢測手段，以此為據(jù)不足以診斷腦供血不足。事發(fā)后，武漢市衛(wèi)計委要求涉事醫(yī)院對不規(guī)范診療開具的藥品予以退費，并向體檢村民道歉�？浯蟛∏榈尼t(yī)生被開除，相關(guān)責(zé)任人員被追究行政責(zé)任。
案例四：虛報原價案。被告某電子商務(wù)公司促銷商品時，聲稱一套智能家用電子防盜門鎖原價為12600元，現(xiàn)銷售價為5560元。荀某從該公司的網(wǎng)絡(luò)店鋪上花5560元購買了一套智能防盜門鎖。后荀某查詢歷史價格走勢發(fā)現(xiàn)該商品的正常銷售價格為5560元，不存在12600元售價的事實。荀某認為賣家的行為構(gòu)成欺詐，將其起訴到法院。法院經(jīng)審理認為，被告有虛構(gòu)原價誤導(dǎo)消費者的欺詐行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，故判決被告支付給原告三倍價款的懲罰性賠償金16680元。
案例五：鐵釘棺材案。2015年5月至8月，湖南省寧遠縣人孔某某將在湖南省靖州苗族侗族自治縣租賃場地加工的木質(zhì)棺材半成品（未刷漆）先后運往湖北省利川市、貴州省石阡縣等地銷售，并辦理了木材運輸證、植物檢疫證書等證件。孔某某在銷售棺材的過程中，為謀取一定利益，隱瞞棺材蓋板、墻板是用鐵釘將多塊木料連接拼湊的真相，謊稱是“整墻整蓋”的棺材，造成趙某、賀某、田某等17人產(chǎn)生錯誤認識，購買了其銷售的棺材半成品或配件，致使17人購買的棺材按當(dāng)?shù)亓?xí)俗（棺材不能帶鐵制器件）不能用于安葬死者，銷售金額共計225400元。一審法院認定孔某某的行為不成立詐騙罪，二審法院予以維持。
案例六：軍用帳篷案。甲冒充軍官給乙打電話，稱其部隊需要一批軍用帳篷，共需采購8頂，單價為8000元，并提供了一個帳篷廠家丙的聯(lián)系方式。甲還聲稱，是因為某種原因而不便向丙直接購買。乙信以為真，便與丙聯(lián)系。丙稱8頂帳篷打折后只需40000元，低于出廠價。乙在利益的驅(qū)使下向丙購買了8頂帳篷。但乙買了帳篷再準(zhǔn)備銷售給甲時，甲已經(jīng)聯(lián)系不上。實際上，甲丙系串通一氣，乙購買的帳篷雖與市場價差別不大，但軍用帳篷難以轉(zhuǎn)手，實際上受到了損失。
上述案例均存在欺詐，從欺詐方式上看可謂大同小異，但具體定性及理由卻顯得較為隨意，從中可發(fā)現(xiàn)分歧所在。以“非法占有目的”為例，在司法實踐中有人認為其是界分合同糾紛與合同詐騙的關(guān)鍵�！昂贤m紛與合同詐騙有許多相似之處，但二者之間也有本質(zhì)的區(qū)別，區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人是否有非法占有目的。”有人對之不以為然。對此，在上述案例的處理結(jié)果中亦有體現(xiàn)，案例一將“非法占有目的”作為詐騙罪的構(gòu)成要素，案例五卻在肯定行為人“以謀取一定利益為目的”的基礎(chǔ)上否定犯罪成立，案例二和案例三均沒有強調(diào)非法占有目的在定性中的作用，但定性卻存在罪與非罪之別�？陀^地說，與實務(wù)界內(nèi)部觀點有所分歧相比，理論立場還是相對簡單的，并未完全揭示對價欺詐交易的根本特征。需要深入研究的問題有：對價欺詐交易侵犯的法益是什么；商業(yè)自治權(quán)在對價欺詐交易的處罰上發(fā)揮何種功能；如何理解作為犯罪的對價欺詐交易中的“財產(chǎn)損失”；對價欺詐交易中“欺詐”的刑事處罰范圍應(yīng)如何確定；如何理解被害人謹慎義務(wù)與被害人信條學(xué)理論；被害人謹慎義務(wù)與可期待性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么；如何理解對價欺詐交易中的“非法占有目的”在不同體系中的含義，等等。
二、對價欺詐交易侵犯的法益
確定對價欺詐交易的保護法益，對厘定對價欺詐交易的刑民界限具有重要的現(xiàn)實意義。對價欺詐交易多體現(xiàn)為商業(yè)活動，往往表現(xiàn)為針對不特定對象實施具有重復(fù)性的行為。這意味著，對價欺詐交易雖然侵犯財產(chǎn)權(quán)益，但通常涉及商業(yè)利益。基于不同立場，對懲罰對價欺詐交易所保護的法益存在不同理解。
大陸法系國家刑法及相關(guān)理論的一貫立場，是立足于行為及其產(chǎn)生的后果，認定包括對價欺詐交易在內(nèi)的詐騙的性質(zhì)。據(jù)此，詐騙罪保護的法益無疑是財產(chǎn)權(quán)。例如，《德國刑法典》第263條對詐騙罪的描述是：“意圖為自己或第三人獲得不法財產(chǎn)利益，以欺詐、歪曲或隱瞞事實的方法，使他人陷于錯誤之中，因而損害其財產(chǎn)的……”在德日刑法理論中，詐騙罪保護的法益為財產(chǎn)權(quán)學(xué)說是通說。不過，有觀點認為詐騙罪除保護個人法益外，還包括交易安全或者交易中的誠實信用之類的社會法益。該觀點被認為有歪曲詐騙罪的罪質(zhì)之嫌，因為所謂的社會法益只不過是處罰詐欺犯罪的反射效果，不應(yīng)認為是詐欺犯罪本身直接的保護法益。從財產(chǎn)權(quán)的角度來看，對價欺詐交易與普通詐騙有所不同，因為其存在交易對價且雙方權(quán)利與義務(wù)對稱，受騙方至少在形式上不存在客觀財產(chǎn)損害或者說單向給付，所以形式上看難以認定侵犯財產(chǎn)權(quán)。
相對于大陸法系國家，英美法系國家更重視商業(yè)活動中的商業(yè)自治權(quán)。由商業(yè)活動的性質(zhì)決定，在商業(yè)交易中必須尊重當(dāng)事人的意愿和選擇權(quán)，否則商業(yè)活動就淪為權(quán)力活動或者說計劃活動，這與商業(yè)活動的本質(zhì)相沖突。在商業(yè)活動中賦予當(dāng)事人自治權(quán)，能充分保證交易的確定性�！耙鈭D理論的日益廣泛應(yīng)用，使律師有責(zé)任向他的當(dāng)事人提出這樣的建議：在商業(yè)交易中，當(dāng)事人自治最能保證交易的確定性�！鄙虡I(yè)自治權(quán)是建立在契約自由精神和誠實信用原則基礎(chǔ)上的。作為商業(yè)自治權(quán)產(chǎn)生的前提條件，契約自由意味著人們可以就契約范圍內(nèi)的任何條款進行自由商談和選擇�！白灾螜�(quán)不是指規(guī)定適用法律本身的權(quán)力，而是指締約各方以其自愿行為使交易本地化的自由�！奔热毁x予相對方商談、選擇的自由，為了制約當(dāng)事人意思表示瑕疵，需要反制性商業(yè)準(zhǔn)則加以約束，這便是所謂的沖突規(guī)則。商事法律認可沖突規(guī)則的發(fā)展，旨在增強當(dāng)事各方之間的契約自由和法律選擇自由，在具體運用時主要體現(xiàn)為合理性原則和誠實信用原則。其中，作為民商事活動的王牌原則，誠實信用原則在商業(yè)活動中的地位至關(guān)重要，“契約的履行必須遵循誠實信用的要求”�；诒Ｗo商業(yè)自治權(quán)需要，只要違背誠實信用原則，即使沒有造成財產(chǎn)損害，也被認為侵犯了商業(yè)自治權(quán)。立足于商業(yè)自治權(quán)，對價欺詐交易與詐騙罪并無實質(zhì)不同，因為兩者均存在欺詐，是典型的妨礙商業(yè)自治權(quán)的行為。
基于刑法的立場，認為詐騙罪保護的法益是財產(chǎn)權(quán)，顯然偏向于客觀主義立場；重視契約自由下當(dāng)事人意思表示的真實性，從而認為詐騙罪保護的法益是商業(yè)自治權(quán)，是側(cè)重主觀主義的表現(xiàn)。這種差別也反映在英美法與德國等大陸法對詐騙罪的懲罰上。“英美法與德國法懲罰詐騙罪的顯著區(qū)別在于，英美法基于保護商業(yè)自治權(quán)的需要，不要求對受害者是否獲得財產(chǎn)收益做出實質(zhì)性判斷�！北Ｗo法益之不同直接影響詐騙罪的懲罰范圍。認為詐騙罪的保護法益是商業(yè)自治權(quán)，意味著只要存在欺詐，即使沒有造成財產(chǎn)損害也可以認定為詐騙罪，僅就此而言，英美法對詐騙罪的懲罰范圍較大陸法要寬。不過，如果基于保護商業(yè)自治權(quán)需要，那么就理所當(dāng)然地需要當(dāng)事人，特別是被害人承擔(dān)一定義務(wù)。因為商業(yè)交易是圍繞著意思自由下的商談?wù)归_的，被害人必須盡基本的斟酌和慎重選擇義務(wù)，不能只聽信行為人的一面之詞。否則，契約自由與商談就無從談起。這樣，即使因欺詐造成被害人財產(chǎn)損失，但如果被害人不加選擇地輕信行為人，則可以免除行為人的責(zé)任。就此而言，英美法對詐騙罪的懲罰范圍又較大陸法要窄。
財產(chǎn)權(quán)與商業(yè)自治權(quán)的二元化，對認定對價欺詐交易的性質(zhì)具有直接影響。在我國的規(guī)范語境下，必須承認保護財產(chǎn)權(quán)之于懲罰對價欺詐交易的決定性作用。一方面，這與我國《刑法》第13條但書規(guī)定相契合。成立犯罪需要達到一定的社會危害程度，以侵犯財產(chǎn)權(quán)作為評價依據(jù)，能充分體現(xiàn)犯罪的罪量評價。如果僅以侵犯商業(yè)自治權(quán)為由來認定犯罪，可能不利于對犯罪的罪量評價。這就不難理解，我國刑法規(guī)定的經(jīng)濟犯罪中的金融詐騙罪、合同詐騙罪等，均以數(shù)額較大等作為構(gòu)成要素。另一方面，對價欺詐交易在某些情形下并不一定侵犯商業(yè)自治權(quán)。例如，民間私人之間進行的個別化、自發(fā)性的交易等，就不具有商業(yè)性特征，也就談不上侵犯商業(yè)自治權(quán)，但針對財產(chǎn)權(quán)侵犯是可以肯定的。因此，應(yīng)堅持侵犯財產(chǎn)權(quán)在懲罰對價欺詐交易中的主導(dǎo)地位。
當(dāng)然，商業(yè)自治權(quán)對于商業(yè)領(lǐng)域的對價欺詐交易還是具有重要影響的，這便是其限縮功能�；谌藱�(quán)保障需要，通過有無侵犯商業(yè)自治權(quán)來限制對價欺詐交易的懲罰范圍是必要性的。對價欺詐交易與普通欺詐型犯罪的不同在于存在對價交易，雙方當(dāng)事人之間存在權(quán)利與義務(wù)的對稱性，在懲罰時理應(yīng)適當(dāng)限縮制裁范圍。與此同時，我國憲法明文規(guī)定要“尊重和保障人權(quán)”，限縮對價欺詐交易的懲罰范圍有利于保障人權(quán)，因而具有合憲性。此外，限制對價欺詐交易的懲罰范圍，可以敦促被害人充分發(fā)揚契約自由精神，積極、謹慎地參與商業(yè)交易的商談與選擇，從而有利于維護經(jīng)濟活動的有序運行。
三、對價欺詐交易中“財產(chǎn)損失”及其擴張與限縮
懲罰對價欺詐交易的本質(zhì)在于保護財產(chǎn)權(quán)，因而被害人是否遭受財產(chǎn)損失，是判斷對價欺詐行為是否構(gòu)成犯罪的前提條件。如果被害人沒有遭受財產(chǎn)損失，表明其財產(chǎn)權(quán)沒有受到侵犯，行為人就不能構(gòu)成犯罪。不過，民法也是以財產(chǎn)關(guān)系為調(diào)整對象的，涉及財產(chǎn)的詐欺也可能會造成財產(chǎn)損失。如何理解不同規(guī)范中的“財產(chǎn)損失”，是對價欺詐交易刑民界分必須解決的問題。
�。ㄒ唬┠康氖≌撆c客觀損失論之爭
1887年德國帝國法院的一個判決指出，關(guān)于作為詐騙罪要件的“損失”，可能有兩種觀點：一種觀點認為，被害人基于認識錯誤處分財產(chǎn)時，即如果知道真相就不會處分財產(chǎn)時，不管這種處分在客觀上是否給被害人的財產(chǎn)帶來不利，都屬于造成了財產(chǎn)損失；另一種觀點認為，僅此還不能認定為損失，只有當(dāng)被害人處分財產(chǎn)的行為在客觀上對其財產(chǎn)造成了侵害，才能認定為損失。第一種觀點乃目的失敗論。第二種觀點將“財產(chǎn)損失”理解為財產(chǎn)的客觀損失，即所謂的客觀損失論。學(xué)界對對價欺詐交易中的“財產(chǎn)損失”的理解，亦圍繞著這兩種觀點展開。
根據(jù)目的失敗論，只要被害人沒有達到交易目的，或者說交易目的未能實現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。如日本學(xué)者山口厚認為：“反向給付的屬性，是決定是否進行‘財產(chǎn)交換’的重要條件，因此，只要對這一點存在欺騙，就屬于有關(guān)法益的錯誤，對于所交付的財物，當(dāng)然成立詐騙罪。在商品交易中，重要的是，受騙者是否取得了他意欲取得的東西�！蔽覈鴮W(xué)者張明楷教授也認同該主張�！凹词剐袨槿颂峁┝讼喈�(dāng)?shù)慕o付，但受騙者的交換目的基本未能實現(xiàn)（包括給付缺乏雙方約定的重要屬性的物品）時，宜認定為詐騙罪（目的失敗論）�！痹谀康氖≌摽磥�，判斷財產(chǎn)損失不在于財產(chǎn)在客觀上有沒有受到損失，而在于被害人所買是否是自己想買的東西。如果被害人沒有實現(xiàn)交易目的，即使行為人支付了對價，也不影響刑事詐騙的成立�！皩Ρ缓θ藖碚f，由于喪失財物，就失去了使用、收益、處分它的利益，因此，既然它是基于欺騙人的行為而喪失的，就可以說存在損害。所以，在可以認為如果告知真相對方就不會交付財物的場合，即使提供了與財物的價值相當(dāng)?shù)幕蛘叱^它的代價，也不妨礙詐欺罪的成立�！敝劣谛袨槿酥Ц秾r，不過是詐騙的手段而已，不影響犯罪成立。“損害的內(nèi)容是財物的占有或其他權(quán)利，支付了相當(dāng)對價自身并不影響本罪的成立……因為，支付對價，無非是詐騙的手段而已�！�
站在客觀損失論的立場，“財產(chǎn)上的損失，必須與行為人（或第三人）所得之物或財產(chǎn)上的不法利益形成一種直接關(guān)系，也即被害人的損失與行為人（或第三人）的獲利之間必須形成一種對等關(guān)系，方能構(gòu)成本罪”�？陀^損失論從全體財產(chǎn)的角度出發(fā)，通過對雙方財產(chǎn)進行客觀評估，以判斷一方是否遭受財產(chǎn)損失。如果被害人失去此財產(chǎn)處分權(quán)，但獲得對價之彼財產(chǎn)處分權(quán)，則屬于對向獲利關(guān)系，不應(yīng)認定為損失與獲利之間有對等關(guān)系，不構(gòu)成詐騙罪�！罢驹诎言p欺罪理解為純屬對全體財產(chǎn)的犯罪的立場上，則認為，既然支付了相當(dāng)?shù)拇鷥r，對方就沒有財產(chǎn)性損害，那么，就不成立詐欺罪�！备鶕�(jù)客觀損失論，在對價欺詐交易中，盡管被害人目的失敗，但由于存在反向給付，因而屬于財產(chǎn)的構(gòu)成要素變更，乃交易的必然結(jié)果，不應(yīng)視為財產(chǎn)損失�！扒耙环N觀點將財產(chǎn)的構(gòu)成要素的變更本身視為損失，但是，這種變更本身是一切交易的必然結(jié)果，原則上存在于所有的交易中，不能直接將其作為刑法上的損失。否則，就無視了刑法條文要求詐騙罪發(fā)生損失的規(guī)定。”與此同時，對價欺詐交易雖然存在欺詐，但立足于刑法謙抑性，秉承有利于市場經(jīng)濟健康發(fā)展之訴求，不宜認定為犯罪�！半m有欺騙行為，但支付了物有所值的商品或?qū)r時不應(yīng)認定為詐騙罪，這既是刑法謙抑原則之下的結(jié)論，也有助于促進市場經(jīng)濟本身的自律和健康發(fā)展�！�
根據(jù)目的失敗論，上述六個案例均可成立詐騙罪。不過，目的失敗論在德日存在較大爭議。就對價欺詐交易而言，以目的失敗論作為“財產(chǎn)損失”判斷標(biāo)準(zhǔn)，甚至作為刑民界分依據(jù)，值得商榷。其主要理由在于以下方面。一是，在目的失敗的場合，“被害人往往只是未能實現(xiàn)預(yù)期中的獲利或財產(chǎn)增長，并未遭受財產(chǎn)損失”。對價欺詐交易大多屬于商業(yè)活動，在商業(yè)活動中未能實現(xiàn)預(yù)期中的獲利或財產(chǎn)增長，是非常正常的現(xiàn)象。盡管其原因與行為人的欺詐行為有關(guān)，但顯然不可全部歸因于行為人，更不能動輒上升到動用刑罰制裁的地步。二是，目的是人的一種主觀心理態(tài)度，向來因人而異，具有不確定性。“交易目的的確定本身缺乏明確性……容易導(dǎo)致適用者的恣意，破壞法律的確定性�！币阅康氖∽鳛樾淌略p騙與民事詐欺的界分依據(jù)，會帶來認定上的不確定性。三是，目的失敗主要取決于欺詐行為及其所導(dǎo)致的被害人意思表示錯誤，與何種性質(zhì)的欺詐行為無關(guān)。無論是刑事詐騙還是民事詐欺，均存在目的失敗，以之為據(jù)難以有效界分刑事詐騙與民事詐欺。四是，與目的失敗相對應(yīng)的是目的成功，如果認定目的失敗便可構(gòu)成刑事詐騙，那就意味著目的成功可以構(gòu)成民事詐騙。問題在于，若目的成功則雙方皆大歡喜，不可能成立民事詐欺。可見，若以目的失敗論作為刑事詐騙的認定依據(jù)，會無視民事詐欺的存在，這顯然與事實不符。
客觀損失論強調(diào)被害人的損失與行為人（或第三人）的獲利之間的對等，符合社會通識。根據(jù)客觀損失論，上述六個案例均不構(gòu)成犯罪。不過，這種觀點也不是沒有問題。一是，側(cè)重考慮行為人純粹、形式的履行反向?qū)r給付義務(wù)，并沒有實質(zhì)性考察行為人給付的對價利益的性質(zhì)、用途以及對于被害人的效用，給行為人提供了廣闊的選擇空間，不利于保護被害人利益。二是，客觀損失論所謂的損失與獲利之間的對等關(guān)系，更為側(cè)重形式上的價值對等關(guān)系，忽視商品的實質(zhì)經(jīng)濟價值，可能會導(dǎo)致無法評價對價欺詐交易中的實質(zhì)性財產(chǎn)損失。諸如軍用帳篷、贓物等因被禁止交易而喪失應(yīng)有的經(jīng)濟價值，形同“廢品”。若根據(jù)形式上的對價，獲得此類“商品”看似并未遭受財產(chǎn)損失，但事實并非如此。三是，財產(chǎn)損失多表現(xiàn)為財產(chǎn)增減，但亦可以表現(xiàn)為遏止損失。止損可以通過合法渠道，也可以通過非法渠道。在對價欺詐交易中，將滯銷商品冒充暢銷商品賣給他人，就是通過非法渠道止損的行為，與通過詐騙侵占他人財產(chǎn)并無本質(zhì)區(qū)別。然而，根據(jù)客觀損失論，止損難以被認定為被害人遭受財產(chǎn)損失，這是不合理的。
�。ǘ┴敭a(chǎn)損失之?dāng)U張：修正的客觀損失論之提倡
如果主張目的失敗論，實質(zhì)上等于肯定對價欺詐交易侵犯的法益主要是商業(yè)自治權(quán)，因為在被害人受騙而交易的情形下，其商業(yè)自治權(quán)必然受到侵害。如前所述，在我國的規(guī)范語境下，商業(yè)自治權(quán)在對價欺詐交易的定性中并不發(fā)揮決定性作用。目的失敗說之所以在德日有一定影響，在于其符合德日規(guī)范體系。由于德日刑法對犯罪規(guī)定只定性不定量，這意味著只要實施詐騙行為就可以構(gòu)成犯罪。受此影響，理論上往往不以實質(zhì)的財產(chǎn)性損害作為詐騙罪的要件。若我國也采納目的失敗論，將可能導(dǎo)致與我國《刑法》第13條但書對罪量要素的規(guī)定相沖突。畢竟，目的失敗與財產(chǎn)損失是無關(guān)的，即使被害人無任何財產(chǎn)損失，也可能沒有實現(xiàn)交易目的，因此目的是否失敗往往難以承擔(dān)罪量評價的重任。若堅持目的失敗論，很可能會將許多未達犯罪程度的民事違法行為納入刑罰制裁之列，從而不恰當(dāng)?shù)財U張刑事處罰范圍，有所不妥。因此，對價欺詐交易中的財產(chǎn)損失，原則上應(yīng)當(dāng)以客觀損失論為依據(jù)。不過，對價欺詐交易與普通詐騙最大的不同，在于行為人承擔(dān)了對稱性義務(wù)或者說支付了對價。若只是站在形式的立場理解財產(chǎn)損失，顯然失之偏頗。很多情形下，被害人貌似獲得對價給付，事實上與遭受財產(chǎn)損失無本質(zhì)區(qū)別。例如，案例一中，袁某等冒充醫(yī)學(xué)院學(xué)生售賣的保健品因不是其所稱的藥品，對需要治病的老年人而言無經(jīng)濟價值，形同“廢品”。又如，在案例六中，軍用帳篷因?qū)儆诮菇灰椎奈锲�，對乙而言既無使用價值亦無交換價值，應(yīng)當(dāng)認定造成了財產(chǎn)損失�？梢姡诒缓θ双@得對價給付的場合，如果所獲商品雖有價值卻無經(jīng)濟價值（包括使用價值和交換價值）,應(yīng)認定被害人遭受財產(chǎn)損失，這便是所謂的修正的客觀損失論�！叭绻缓θ怂@得的補償與其所處分的財產(chǎn)在經(jīng)濟價值上相同，就只有當(dāng)其所獲得的補償完全無法滿足被害人訂立合約的目的，而且被害人也無法將其轉(zhuǎn)為他用或原價轉(zhuǎn)讓時，才能肯定財產(chǎn)損失的存在。”
根據(jù)修正的客觀損失論，如果被害人所獲商品具有使用價值或者交換價值，就不能認定遭受財產(chǎn)損失。例如，案例二中盡管吳某冒充男科專家，但如果其對前來看男科的病人開具的壯陽類保健品存在功效，具有使用價值，就不應(yīng)認定購買者受到財產(chǎn)損失。如果吳某將未患男科病的人惡意診斷為男科病患者并開具壯陽類保健品，或者對患有男科病的人開具無任何價值的壯陽類保健品，則可認定被害人遭受財產(chǎn)損失。案例三中盡管診療不規(guī)范，但是這種不規(guī)范是指診療乃非主流診斷方式，并不能否定診療本身對病患診斷的價值和作用，加之醫(yī)院所開藥品也是用于治療腦供血不足的，具有使用價值，故不宜認定存在財產(chǎn)損失。在案例四中，由于只是報價虛高，商品自身的價值和商業(yè)價值依然存在，故不存在實質(zhì)性財產(chǎn)損失。在案例五中，盡管棺材不符合特定地區(qū)殯葬要求，但仍然具有交換價值，不能認定造成財產(chǎn)損失�！氨M管所在地區(qū)無人使用此種棺材，購買者仍可將這些棺材轉(zhuǎn)讓給其他地區(qū)，使得該批棺材物盡其用。盡管為此可能需要付出交通成本等額外費用，卻難以認定存在被害人的‘特殊困境’或者‘處分目的的重大背離’，從而就難以肯定購買者存在實質(zhì)性財產(chǎn)損失�！庇纱丝梢�，由于修正的客觀損失論不僅考慮形式上的交易對價，還從實質(zhì)上權(quán)衡一方所獲商品或者權(quán)利是否具有商業(yè)價值。這意味著即使商品有價值，但如果沒有商業(yè)價值，仍然可以認定遭受財產(chǎn)損失。與客觀損失論相比，修正的客觀損失論擴大了對價欺詐交易中財產(chǎn)損失的范疇，更有利于保護被害人權(quán)益。
（三）財產(chǎn)損失之限縮：邊際損失的排除
財產(chǎn)損失在不同的法域和語境中具有不同的含義。比較而言，民法中“財產(chǎn)損失”范疇遠較刑法中“財產(chǎn)損失”寬泛。對于財產(chǎn)損失的類型，民法理論上有不同學(xué)說。如通過受害人之總財產(chǎn)狀況與有無損害事故之發(fā)生所生之差額來計算的“差額說”，將特定物體發(fā)生毀壞所生之損害也看作獨立部分予以賠償?shù)摹敖M織說”，依差額計算不確定而通過額外的法律評價確定損害存在的“規(guī)范說”，等等。從具體種類來看，民法上的財產(chǎn)損失根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)有諸多分類，如直接損失和間接損失、物質(zhì)損失和精神損失、可得利益損失和期待利益損失、純粹損失和附隨損失，等等。在合同法上，財產(chǎn)損失就包括違約賠償損失、締約過失賠償損失、泄露商業(yè)秘密賠償損失、法定解除賠償損失、任意解除賠償損失以及欺詐消費者損害等。就民事詐欺來說，只要實施了妨礙他人意思表示自由的行為，就有可能產(chǎn)生財產(chǎn)損失。因為欺詐本來就屬于違約行為，無論是否有償、是否對價，也不管被害人目的有沒有失敗，都可以認為被害人遭受了特定損失�！昂贤墼p對應(yīng)的是簽訂合同的行為，合同違約對應(yīng)的是合同約定的違約責(zé)任，體現(xiàn)對價給付的不公平，而不是無對價的給付。”
然而，刑法上的財產(chǎn)損失在范圍上較民法上的財產(chǎn)損失要狹窄得多，甚至較民法中最基本的“差額說”所主張的財產(chǎn)損失，還要狹窄。這是因為，有損害事故發(fā)生造成的損失包括一般損失和邊際損失。前者是指財產(chǎn)之獨立、直接的損失，后者是指財產(chǎn)之附隨、間接的損失。刑法中的財產(chǎn)損失是獨立、直接的一般損失，不包括附隨、間接的邊際損失。例如，行為人在交易中欲購買藥品，卻購買了被冒充的保健品，致身體不舒服，造成不能參加第二天的商品交易活動，從而喪失賺取數(shù)萬元盈利的機會。數(shù)萬元盈利在民法上可能被認定為損失，在刑法上卻不能認定為損失。因此，在對價欺詐交易中，要注意分清刑法與民法中“財產(chǎn)損失”的不同內(nèi)涵，避免將民法中的邊際損失作為刑事詐騙之“財產(chǎn)損失”的認定依據(jù)。
四、對價欺詐交易之“欺詐”與被害人因素
在確定對價欺詐交易的刑民界限時，需要厘清作為刑事處罰的對價欺詐交易之“欺詐”范疇。與普通刑事詐騙相比，對價欺詐交易中的“欺詐”因存在交易之對價，需要適當(dāng)限縮處罰范圍，同時，還需要考慮被害人因素對行為人歸責(zé)的影響。
�。ㄒ唬捌墼p”含義的刑法教義學(xué)限縮
欺詐，顧名思義，是指以使人發(fā)生錯誤認識為目的之故意行為。從廣義上講，凡是不符合事實的、不誠實的行為，都可能使人產(chǎn)生錯誤認識，都可謂之欺詐�！霸p騙罪中的欺騙行為，表現(xiàn)為向受騙者表示虛假的事項，或者說向受騙人傳遞不真實的資訊�！笨梢�，欺詐的范圍是十分寬泛的。然而，刑法不可能將任何能使人產(chǎn)生錯誤認識的行為都認定為欺詐，如何限縮欺詐的含義就變得非常重要。
在英美法系國家，受法官造法立法體制的影響，法院和法官往往會對“欺詐”作寬泛理解。例如，在R.v. Theroux案中，加拿大最高法院指出，欺詐手段包括一個理性人認為是不誠實的行為。據(jù)此，加拿大最高法院對欺詐罪作了廣泛解釋，包括各種不誠實的商業(yè)交易。在德日等大陸法系國家，判例所反映出來的法院對于對價欺詐交易之“欺詐”應(yīng)包含何種內(nèi)容的認定，也采取極為寬容的態(tài)度。既有與商品直接相關(guān)的內(nèi)容，如刻意就商品之效能告知對方有違真相的夸大事實，認定成立詐騙罪，也有與商品等毫無關(guān)系的內(nèi)容，如違反了行政性規(guī)制的欺詐、偽造醫(yī)生的處方而購買處方藥的行為、17歲的少年假冒年齡而購買非18歲以上者不能購買的書籍的行為，也構(gòu)成詐騙罪。寬泛解釋會讓“欺詐”的含義變得不明確，甚至與一般不道德行為混淆，導(dǎo)致任意或歧視性地適用法律，并且還可能將對社會有益的行為定為犯罪。于是，需要謹慎、嚴(yán)格地對“欺詐”作出解釋，適當(dāng)限縮其含義，但如何限縮是個棘手問題。由于法律不可能對此加以規(guī)范，因此在司法實踐中基本上取決于法官個人，常見的是從犯罪對象等方面加以限縮�！皩Ψ缸飳ο蟮南拗�、對欺詐行為更精確的定義以及對金錢的強制要求，可以為公眾和檢察官提供法律上的確定性�！�
對價欺詐交易中的“欺詐”應(yīng)當(dāng)與普通詐騙犯罪中的“詐騙”有別。在普通詐騙犯罪中，由于行為人詐騙他人財產(chǎn)純屬“空手套白狼”，因而只要能夠使他人足以產(chǎn)生錯誤認識“自愿”交出財產(chǎn)的欺詐手段，如冒充乞丐乞討、詐捐等，盡管利用了被害人的同情心和憐憫心，也均可以認定為犯罪。對價欺詐交易則不然，雖然其存在欺詐行為，但同時又存在給付與反向給付的交易，并在商品交易中利用對方的同情心、憐憫心等，因勢利導(dǎo)完成對價交易，屬于正常商業(yè)活動的內(nèi)容。例如，謊稱清倉大甩賣而以原價銷售商品，就不宜認定為詐騙罪。因此，為了維護正常的商業(yè)交易，保護商業(yè)主體的商業(yè)自治權(quán)以及貫徹刑法的補充性原則，需要適當(dāng)限制對價欺詐交易中“欺詐”含義。
鑒于對價之存在，在限縮刑法上“欺詐”的范疇時，必須使“對價”流于形式或者失去意義，乃至于能給被害人造成實質(zhì)損失，以符合詐騙犯罪侵犯財產(chǎn)權(quán)之本質(zhì)特征。由此，立足于刑法教義學(xué)，可以考慮從以下三個方面對“欺詐”進行限縮。
其一，欺詐必須決定是否進行對價交易，即欺詐行為是對價交易的必要條件，而不是充分條件。換句話說，如果沒有欺詐行為，就不可能發(fā)生對價交易。欺詐行為決定對價交易進行，也就決定了被害人是否因此產(chǎn)生財產(chǎn)損失，進而可以因此對行為人歸責(zé)，故將之認定為欺詐是合乎法理與情理的。例如，案例六中的甲通過連環(huán)套的方式欺騙乙，對乙是否交易就具有決定性作用，應(yīng)認定為欺詐。如果虛假表示或不真實信息是與是否交易無關(guān)，或者說只是對價交易的充分條件，不決定被害人是否進行對價交易，就不能認定為犯罪。在司法實踐中，諸如僅僅是冒充專家建議購買某某物品，一般不宜認定為刑事詐騙。這是因為，如果被害人相信專家等而購買商品，主要是根據(jù)自己的認識和判斷，只是認為專家或者醫(yī)學(xué)院學(xué)生可靠些，后者并非其購買的決定性因素。例如，在案例三中，如果醫(yī)生只是建議購買藥物，就不宜認定為欺詐。
其二，欺詐必須與交易物品的性質(zhì)直接相關(guān)。交易物品的性質(zhì)直接影響其經(jīng)濟價值，決定行為人是否侵犯他人財產(chǎn)權(quán)以及被害人是否受到財產(chǎn)損失。因此，如果虛假表示或不真實信息涉及交易物品性質(zhì)的，可以認定為刑法上的欺詐。例如，案例一中將保健品冒充藥品，應(yīng)認定為刑法上的欺詐。在案例五中，連接拼湊的棺材與“整墻整蓋”的棺材對被害人而言就存在質(zhì)的不同，將導(dǎo)致犯忌的購買者不能使用所購棺材，故對于忌諱鐵釘棺材的購買者而言，應(yīng)當(dāng)認定為欺詐。相反，如果虛假表示或不真實信息與交易物品性質(zhì)無關(guān)，則不宜認定為刑法上的欺詐。如案例一中冒充醫(yī)學(xué)專家或者醫(yī)學(xué)院學(xué)生身份，案例二中冒充男科專家銷售壯陽類保健品，就不宜認定為欺詐。這就不難理解，在日本，雖然判例將偽造醫(yī)生的處方而購買處方藥的行為、17歲的少年假冒年齡而購買非18歲以上者不能購買的書籍的行為認定為詐騙罪，但理論上卻并不認同�！斑@是因為，藥品的限制、書籍等的年齡限制與財產(chǎn)的分配毫無關(guān)系，完全是為了防止因不當(dāng)使用所造成的危害。”
其三，只影響主觀價值判斷的行為不宜認定為欺詐。與客觀事實不同，價值是人們對事實的存在、屬性以及變化等的認識和需要�！啊畠r值’這一哲學(xué)概念的內(nèi)容，主要是表達人類生活中一種普遍的關(guān)系，就是客體的存在、屬性和變化對于主體人的意義�！眱r值判斷源自人的主觀認識，并非具體概念或者抽象概念，而是具體的、個別化地形成和構(gòu)造的情感和意愿。作為一種自主性判斷與實踐性評價，價值判斷并不必然具有可接受性與可觀察性，故與建立在邏輯定律基礎(chǔ)上的規(guī)范判斷不同。因此，在對價交易中，如果交易雙方均對交易對象有著清晰認識，虛假表示或不真實信息只是影響商品的主觀價值判斷，不宜認定為欺詐行為。例如，案例四中商家虛報原價，將原價為5560元的防盜鎖虛報為12600元的防盜鎖，導(dǎo)致被害人荀某誤認為是價值12600元的防盜鎖而購入，就不宜認定為刑法上的欺詐。因為，在交易對象沒有變化且對價的情況下，欺詐只是改變了被害人的主觀價值判斷，并不影響商品的性質(zhì)和價值，也不會造成財產(chǎn)損失，不宜認定為欺詐。
�。ǘ捌墼p”含義的規(guī)范性限制
在不同的法律體系中，欺詐有著不同含義。在民法中，欺詐是一種典型的意思瑕疵。民事法律中的法律行為目的，在于為選擇自由受到干擾的表意人提供保護，捍衛(wèi)意思自治的品質(zhì)，否定受侵害人業(yè)已做出的錯誤意思表示，使受到欺詐的人能撤銷自己的意思表示，恢復(fù)到以前的狀態(tài)。這意味著，任何能夠干擾表意人意思表示自由的、具有意思瑕疵的行為，都屬于民事詐欺行為。能夠?qū)Ρ硪馊艘馑急硎咀杂稍斐芍卮蟾蓴_的行為，無疑屬于民事詐欺行為。然而，不足以對表意人意思表示自由造成重大干擾的行為，也可以認定為民事詐欺行為�！捌墼p是意思表示錯誤的決定因素，是指欺詐或單獨誘發(fā)了錯誤，或強化了表意人的錯誤，或維持了表意人本有的錯誤，而非指欺詐造成了表意人的重大錯誤�！痹谟⒚婪ㄏ祰�，諸如“不忠”或“管理不當(dāng)”等違反信義義務(wù)的行為，被認為不同于法律規(guī)定的刑事詐騙，是介乎欺詐與侵占之間的民事違法行為。
由此可見，民事詐欺行為的范疇是十分寬泛的。刑事詐騙則不然。它要求行為人的意思表示瑕疵達到足以使被害人陷入錯誤認識的程度，否則不足以成立刑事詐騙。如果被害人已經(jīng)產(chǎn)生錯誤認識，行為人的行為只是維持被害人的錯誤認識，是不能成立刑事詐騙的。事實上，與刑事詐騙側(cè)重實質(zhì)判斷相比，民事詐欺更強調(diào)形式判斷�！懊穹ê托谭ㄖ卸即嬖谛问脚袛嗪蛯嵸|(zhì)判斷，當(dāng)然，民法更為注重形式判斷，而刑法更為注重實質(zhì)判斷�！币簿褪钦f，民事詐欺注重的是形式上的意思瑕疵對表意人意思表示自由的影響，至于實質(zhì)上如何并不太在意。刑事詐騙則不僅要求行為人的意思瑕疵對被害人意思表示自由產(chǎn)生影響，而且必須是足以使表意人產(chǎn)生錯誤認識，所強調(diào)的是實質(zhì)的效果和影響。因此，刑事詐騙的含義較窄�？傮w而言，民事詐欺是包含刑事詐騙的，刑事詐騙屬于性質(zhì)嚴(yán)重的民事詐欺�！盁o論提出什么解決辦法，都應(yīng)符合刑法對行為定罪所規(guī)定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。這意味著只起訴那些極其惡劣的不當(dāng)行為，而通過民事救濟來處理不太嚴(yán)重的違法行為�！睂τ谛谭▉碚f，需要避免的是將那些典型的民事詐欺行為，如維持或強化表意人錯誤的行為認定為犯罪。
�。ㄈ┯绊憵w責(zé)的被害人因素：被害人謹慎義務(wù)
1.被害人謹慎義務(wù)
在商業(yè)活動中，為了保護商業(yè)主體的合理盈利，維系商業(yè)活動的正常發(fā)展，并不要求任何事情都必須說清道明。即便是誠實信用原則，也只是要求市場參加者不得背離誠實信用而損害他人利益和社會公益，并非事事都說明真相，否則市場主體要想將利潤最大化是不可能的。于是，相對方盡應(yīng)有的謹慎義務(wù)維護自身利益也就在所必然。被害人是否履行謹慎義務(wù)會影響對價欺詐交易的定性，在某種程度上可以說是保護商業(yè)自治權(quán)的結(jié)果，實質(zhì)上起著限縮對價欺詐交易處罰范圍的效果。
在詐騙犯罪中，被害人受騙產(chǎn)生錯誤認識并處分財產(chǎn)，有時并非不可避免。許多情形下，被害人只要加以必要的注意或者謹慎，就有可能發(fā)現(xiàn)行為人的意思表示瑕疵，但他過于相信行為人的一面之詞，以致上當(dāng)受騙。對于被害人而言，行為人的欺詐本可避免卻未能避免，由此產(chǎn)生的責(zé)任很難說與其沒有關(guān)系�？梢�，被害人的謹慎義務(wù)是從對被害人歸因的角度來限定刑事處罰范圍的。
商業(yè)活動中欺詐交易的責(zé)任糾紛，體現(xiàn)的是買者自慎、賣者自負與公平交易之間的緊張關(guān)系。商業(yè)欺詐之歸責(zé)，總體上經(jīng)歷了賣者自重、買者自慎到買賣雙方責(zé)任分配的發(fā)展演變過程。早先的社會，往往通過嚴(yán)酷和羞辱性的處罰來強制推行誠信規(guī)則和公平交易，貫徹的是“賣者自負”的理念。例如，在古代的蘇美爾，粗制濫造、坑蒙拐騙等會導(dǎo)致死刑。在天主教會的統(tǒng)治下，不誠實的商人會受到公開的羞辱，被禁止進入市場。當(dāng)時，“在教會手冊中為基督徒制定了商業(yè)行為規(guī)范。這些標(biāo)準(zhǔn)是公開的市場、公平的價格誠實的測量和良好的產(chǎn)品質(zhì)量”。后來，基于對契約自由精神與商業(yè)自治權(quán)的尊崇，商業(yè)欺詐的規(guī)則要求逐漸由“賣者自負”演變成“買者自慎”。
在普通法中，“買者自慎”原則源自古老的“貨物出門概不退換”理念。賣者無需對交付的貨物承擔(dān)任何失信責(zé)任，買者需要恪盡謹慎義務(wù)，并對賣者的不披露信息或者不誠信的欺詐行為擔(dān)負責(zé)任。該原則源自房屋買賣中，因為堅持買方承擔(dān)風(fēng)險具有積極意義。“英國法院認為，買者自慎正確應(yīng)用到完工房屋的銷售中，其一，因為房屋買家可以在房屋完工后通過對房屋進行檢查或驗收，發(fā)現(xiàn)缺陷；其二，完工房屋的買家可能不希望以它為居所，而是想要拆除并利用土地重建�！睂W(xué)者們支持“買者自慎”學(xué)說，蓋因“它承認了契約自由、交易確定性、購買者檢查房屋的能力、當(dāng)事人不愿降低自己的談判地位，以及建筑物在主要的土地轉(zhuǎn)讓中的附屬性質(zhì)�！比欢�，在司法實踐中，貫徹“買者自慎”大大助長了賣方的輕率和疏忽。在房地產(chǎn)交易過程中，諸如混水閥的缺失造成嬰兒嚴(yán)重燙傷，地板下的輻射供暖管道腐蝕、解體，水滲透到地下室，地下室、墻壁、地板、地基打滑或者破裂，以及煙囪有缺陷致使房子著火等，這些由賣方導(dǎo)致的房地產(chǎn)質(zhì)量問題可謂層出不窮，嚴(yán)重損害了買方利益。盡管成因復(fù)雜，但不能排除賣方刻意不披露或隱瞞事實。而且，“買者自慎”原則本身與誠實信用原則和公平交易理念是相沖突的。于是，責(zé)任歸屬再次轉(zhuǎn)移到賣方這邊。當(dāng)然，賣方并非要對所有瑕疵承擔(dān)責(zé)任，對于存在嚴(yán)重缺陷的，賣方才須承擔(dān)賠償責(zé)任�！拔覀冎恍枰匦驴紤]其他在房屋出售中采用了‘賣方自負’現(xiàn)代規(guī)則的案例，看看哪些類型的缺陷被認為嚴(yán)重到足以使索賠人獲得賠償�！�
責(zé)任歸屬的轉(zhuǎn)換，不僅僅發(fā)生在房地產(chǎn)交易中，在金融活動等其他商業(yè)領(lǐng)域也同樣存在�！皞鹘y(tǒng)的不公平包括那些阻止消費者自由地為自己的最大利益做出決定的行為和做法。然而，‘不公平’的新概念似乎已將決定什么最符合消費者利益的重擔(dān)，從消費者自身轉(zhuǎn)移到了金融機構(gòu)身上。”于是，純粹的“賣者自負”或者“買者自慎”的絕對化歸責(zé)方式被擯棄，買方（被害人）需要承擔(dān)一定責(zé)任得以認可。這是因為，一方面，與其他犯罪相比，欺詐“這種犯罪行為的一個特殊之處在于，其危害是由內(nèi)而外的”。所謂的“由內(nèi)而外”，是指被害人經(jīng)過自己的內(nèi)心確認，再演變成外在的財產(chǎn)處分。危害之由內(nèi)到外，是欺詐犯罪有別于普通刑事犯罪的特征之一。另一方面，“一個人在容易受騙的時候要自擔(dān)風(fēng)險，否則會鼓勵狡猾的犯罪人去尋找輕信和無知的人”。換句話說，被害人的輕信與無知會激勵犯罪，導(dǎo)致不必要的危害。在司法實踐中，判例也支持被害人需要承擔(dān)必要的謹慎義務(wù)。例如，在英國的雷克斯訴古德霍爾案（Rexv. Goodhall）中，被告在購買物品時無付款意圖，卻在作出付款承諾的情況下獲得物品。陪審團最初認定被告有罪，后來法院推翻了對被告的定罪。法官們經(jīng)過商討后認為，這種非規(guī)約意義上的承諾，不過是對未來行為的一種應(yīng)付，如果基于一般的審慎和戒備，不會出現(xiàn)被告違背這種承諾的情形，也就不可能造成任何傷害。被害人未做到起碼的審慎和戒備，是導(dǎo)致被告能夠違背諾言而造成被害人受到損害的原因之一，因而不宜對被告進行處罰�！胺ㄔ猴@然認為，買方未能謹慎行事，理應(yīng)承擔(dān)損失�！�
要求被害人盡謹慎義務(wù)，乃至于其作為行為人的免責(zé)依據(jù)，主要意義有四：一是可以防止將任何與事實真相不符的行為認定為犯罪，這符合刑法的謙抑性原則和最后手段原則；二是可以避免被害人將自身不負責(zé)導(dǎo)致的后果肆意轉(zhuǎn)嫁給國家，有利于節(jié)省有限的刑事司法資源；三是可以強化國民的自我保護理念，有利于培育公民的主體意識；四是有利于保護當(dāng)事人的商業(yè)自治權(quán)，促進商品活動的理性開展和有序進行。
2.被害人是否盡了謹慎義務(wù)的判斷
根據(jù)被害人謹慎義務(wù)，欺詐如果不足以使被害人陷入錯誤認識，意味著被害人盡了謹慎義務(wù)便可避免陷入錯誤認識，則對行為人應(yīng)免除其罪責(zé)。那么，如何判斷被害人面對欺詐是否盡了謹慎義務(wù)呢？對此，理論上存在較大分歧。主觀標(biāo)準(zhǔn)說（被害人標(biāo)準(zhǔn)說）認為，“原則上，只要被害人認為行為人表達的“事實”可能為真并因此處分了財產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)認定行為人引起了被害人的認識錯誤”�？陀^標(biāo)準(zhǔn)說（一般人標(biāo)準(zhǔn)說）認為，“虛假表示行為在具體的事態(tài)下足以使一般人陷入或者維持錯誤進而處分財產(chǎn)時，才達到了欺騙的程度”。折中標(biāo)準(zhǔn)認為，“嚴(yán)格依照客觀或主觀標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的障礙，但是如果能夠?qū)⒅骺陀^標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，將個別與一般相結(jié)合，以被害人所在具體情境的同類一般人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)則可以較好解決這些問題”。
主觀標(biāo)準(zhǔn)說以被害人的認識為據(jù)，有其合理性，但不容易判斷；在具體操作時，主要取決于被害人的主觀愿景，容易使判斷標(biāo)準(zhǔn)流于形式，因為對被害人來說一般都會認為自己受“騙”并非未盡謹慎義務(wù)�？陀^標(biāo)準(zhǔn)說忽視被害人認識也不可取，因為一般人標(biāo)準(zhǔn)或者社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)與被害人認識有時存在差異，不能完全替代。例如，若受害者為老人，其謹慎義務(wù)與不受騙的可期待要求就應(yīng)低些�！坝捎谌狈ι虡I(yè)經(jīng)驗，由于更大的孤立，缺乏流動性，以及對他人更大的信任，老年人特別容易受到消費欺詐的傷害�！比舨扇】陀^說而忽視老年人的認知等特征，并非中肯態(tài)度。比較而言，折中標(biāo)準(zhǔn)相對合理。
被害人謹慎義務(wù)之具體判斷，在不同情境下有不同要求，需要結(jié)合當(dāng)時的具體狀況進行綜合評價。例如，在案例一至案例三中，由于行為人或出現(xiàn)在公共場所，或出現(xiàn)在專門的經(jīng)營店，或以醫(yī)療機構(gòu)身份出現(xiàn)，所出售的均為保健品或者藥品，要求一般人對這樣的欺詐交易加以謹慎以不至于受騙，比較勉強。這是因為，公共場所、特定經(jīng)營場所或特殊機構(gòu)身份等，本身就應(yīng)具備正常業(yè)務(wù)經(jīng)營所要求的誠信資質(zhì)，政府職能部門也對此會進行管理、監(jiān)督，同時所涉商品對一般人來說并非盡謹慎義務(wù)等就能識別。因此，即使被害人受騙，也不宜認定其未盡謹慎義務(wù)，不能對行為人免責(zé)。案例四在促銷商品時公然違法虛報原價亦如此。案例五中孔某某擅自改變商品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，被害人對此自然難以察覺，不能要求被害人承擔(dān)謹慎義務(wù)或期待其不受騙。至于案例六，乙在素不相識的情形下聽信假冒軍官的甲一面之詞，還在甲的建議下擅自與陌生人丙聯(lián)系。即使站在一般人的立場，也會讓人感覺極為疏忽、草率。與此同時，乙在個人認知能力等方面也不存在特殊情形，不至于影響其謹慎義務(wù)。因此，可以認定乙未盡謹慎義務(wù)。事實上，乙上當(dāng)受騙確實也是基于迫切盈利之目的而導(dǎo)致的疏忽、輕率使然，將乙受騙完全歸因于甲并不合適。
五、對價欺詐交易中“非法占有目的”的體系地位及其含義
對于“非法占有目的”在對價欺詐交易刑民界分中的地位，司法實務(wù)中分歧很大。這種分歧不但體現(xiàn)在“非法占有目的”是不是界分刑事詐騙與民事詐欺的根據(jù)上，還體現(xiàn)在對“非法占有目的”的不同理解上。
�。ㄒ唬胺欠ㄕ加心康摹钡捏w系地位
理論上，對于“非法占有目的”是否應(yīng)為詐騙罪等財產(chǎn)犯罪的獨立構(gòu)成要素，存在否定說與肯定說。否定說認為，“非法占有的目的并非取得型財產(chǎn)犯罪的獨立的構(gòu)成要件要素”�！霸p騙罪只要客觀上存在財產(chǎn)損失即可，無需額外的剝奪意思……在詐騙罪中不適宜再沿用非法占有目的的概念�！北M管如此，肯定“非法占有目的”是詐騙罪等財產(chǎn)犯罪的獨立構(gòu)成要素的觀點，依舊在學(xué)界居于通說地位。
那么，民事違法行為是否存在“非法占有目的”呢？對此，學(xué)界基本上不予否定。例如，有學(xué)者認為，合同詐騙罪必須以“非法占有”為目的，合同中的民事欺詐行為則無須有此目的。該觀點只是肯定民事欺詐行為無需以非法占有目的為構(gòu)成要件，并非否定其存在非法占有目的。事實上，在許多民事詐欺行為中，行為人通過意思表示瑕疵使表意人產(chǎn)生錯誤意思表示，進而占有其財產(chǎn)的目的是非常明顯的，因此不能否定民事違法行為中存在“非法占有目的”�！懊袷滤痉ń忉岆m然未寫明以非法占有為目的，但綜觀全文不難看出也包含了非法占有的目的。因為故意告知虛假情況，或隱瞞真相，誘使對方作出錯誤意思表示的最終目的，仍是非法占有對方財物�！�
雖然“非法占有為目的”是刑事詐騙的獨立構(gòu)成要素，但在民事詐欺中也存在“非法占有目的”的情形下，以是否具有“非法占有為目的”作為界定刑事詐騙與民事詐欺的依據(jù)，顯然是不合適的。“民事欺詐也是以占有對方財物為目的的，客觀上也實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為，不能簡單地從主觀上具有非法占有目的、客觀上實施了欺騙行為就得出成立詐騙罪的結(jié)論。”
�。ǘ┳鳛樾淌略p騙的對價欺詐交易“非法占有目的”的含義
關(guān)于“非法占有目的”的含義，理論上有意圖占有目的說、不法所有目的說、利用和處分目的說等不同學(xué)說。這些觀點基本上立足于財產(chǎn)所有權(quán)的不同權(quán)能，通過詮釋“占有”來解讀“非法占有目的”的含義，沒有從“不法”的角度來詮釋何謂“非法占有目的”，這對于刑民界定似乎難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。無論是刑事詐騙還是民事詐欺，行為人都存在意欲通過非法行為取得他人財物的目的，并且最終也會取得他人財產(chǎn)的所有權(quán)屬，只不過取得方式存在無償與有償?shù)炔顒e。因此，立足于所有權(quán)權(quán)能而不圍繞“不法”來詮釋“非法占有目的”，難以界定刑事詐騙與民事詐欺。
一般來說，欺詐行為的“非法占有目的”之“非法”，可以從兩個方面來判斷：一是結(jié)果性非法，即通過無償或者不對價結(jié)果非法取得他人財產(chǎn)；二是行為性非法，即通過非法行為方式進行對價交易取得他人財產(chǎn)。兩者區(qū)別在于：前者重在揭示結(jié)果不對價之非法性，如通過侵占取得他人財產(chǎn)，結(jié)果就是非法的；后者揭示的是行為方式的非法性，結(jié)果并非不公平。如采取對價欺詐方式進行交易，因存在對價的給付與反向給付，因而交易結(jié)果是公平的，但欺詐行為是非法的。據(jù)此，以結(jié)果非法還是行為非法為標(biāo)準(zhǔn)，可將“非法占有目的”分為結(jié)果性非法占有目的與行為性非法占有目的。在司法實務(wù)中，認定非法占有目的是采取結(jié)果性非法占有目的還是行為性非法占有目的，存在不同意見。例如，在案例五中，法院顯然認為刑事詐騙中的“非法占有目的”是結(jié)果性非法占有目的。“原審被告人孔竹清在加工、銷售棺材的過程中，購買木料，雇請木工加工，運輸時辦理了木材運輸證、植物檢疫證書等證件，主觀上無非法占有他人財物的故意，其為了賺取更多的利益在銷售棺材時隱瞞真相的行為，不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，不構(gòu)成詐騙罪。”在案例一中，認定構(gòu)成犯罪采取的則是行為性非法占有目的，即將保健品冒充藥品出賣而占有他人財物的非法目的。因為袁某等基于給付對價藥品而占有他人財物的目的，顯然不屬于結(jié)果性非法占有目的。
理論上，通常會將“非法占有目的”理解為排除他人所有權(quán)的不法目的，即不法所有目的�！霸谛谭ㄉ�，占有應(yīng)和所有是同一的，是一種權(quán)屬，是事實上的控制，不僅包含占有狀態(tài)還包含使用、收益、處分的權(quán)能。因此，非法占有目的應(yīng)是行為人以自己永久所有之意思而控制該物從而排除他人之合法所有，即‘控制意思+排除意思’�！辈贿^，根據(jù)這種觀點似乎不能區(qū)分結(jié)果性非法占有目的與行為性不法占有目的。這是因為，行為人詐騙之目的是為了獲得被害人的財產(chǎn)所有權(quán)，在非法獲得被害人財產(chǎn)所有權(quán)的情形下，無論是否給付對價，其對財產(chǎn)的所有目的都是非法的。因此，不法所有目的說亦會造成分歧。事實上，不法所有的代價究竟是結(jié)果性的還是行為性的，才是區(qū)分非法占有目的之實質(zhì)與形式的關(guān)鍵。
由于詐騙屬于侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪，因此根據(jù)結(jié)果性非法占有目的說來理解其中的“非法占有目的”，符合一般觀念。不過，結(jié)果性非法占有目的說顯然過于絕對，難以適應(yīng)司法實踐的需要。一方面，隨著人們規(guī)范意識的增強，行為人通常清楚基于不對價非法占有他人財產(chǎn)具有明顯的反規(guī)范性和法律風(fēng)險，為了逃避法律追究和便于獲得成功，他們更愿意通過非傳統(tǒng)的行為方式達到目的，對價欺詐交易就具有代表性。司法實踐中，屢見不鮮的將保健品冒充藥品、將普通貨物冒充貴重物品“低價”拋售等，就是明顯例證。如果局限于結(jié)果性非法占有目的，則對諸如此類的對價欺詐交易行為將難以追究刑事責(zé)任。另一方面，結(jié)果性非法占有目的說側(cè)重形式價值判斷而忽視實質(zhì)價值判斷，有所不妥。以案例六為例，甲以欺詐手段銷售軍用帳篷，從形式上看似乎是行為性非法占有目的，但是，甲的軍用帳篷雖有價值，但因?qū)儆诮菇?jīng)營的物品，不具有經(jīng)濟價值；甲出賣軍用帳篷形式上看似虧本，但實質(zhì)上變相激活了軍用帳篷的使用價值，獲得了原本可能喪失的利益，是典型的止損行為。其變“廢”為“寶”的目的，與結(jié)果性非法占有目的并無本質(zhì)區(qū)別。綜上所述，認定刑事詐騙的“非法占有目的”，原則上應(yīng)采取結(jié)果性非法占有目的，特殊情形下可采取行為性非法占有目的。所謂“特殊情形”，主要是指行為人雖然在價值上給付了對等商品，但其所出賣的商品不具有經(jīng)濟價值。此時，行為人出賣不具有經(jīng)濟價值的物品目的，與結(jié)果性非法占有目的無本質(zhì)區(qū)別。因此，在對價欺詐交易等有償牟利的場合，行為人反向給付的是具有經(jīng)濟價值的物品，即使牟利也不能認為存在刑法上的非法占有目的。這種所謂的“牟利目的”乃等價交換盈利目的，屬于合法目的，如案例五中的孔某某主觀上就具有此種目的。然而，如果行為人將禁止交易等喪失經(jīng)濟價值的物品通過交易給付被害人，雖然以對價給付為內(nèi)容，但因所給付的是“廢品”，應(yīng)認定主觀上具有“非法占有目的”。如案例一中的袁某等人、案例六中的甲主觀上均具有“非法占有目的”。
（三）刑事詐騙與民事詐欺之“非法占有目的”的區(qū)別
民法中的“非法占有目的”之含義，與誠實信用這一民法原則密切相關(guān)。既然要求民事行為必須遵循誠實信用原則，只要意圖違背誠實信用原則（如詐欺）并占有財物，不管有償還是無償、等價還是不等價，都可以認定具有非法占有目的。
民事詐欺的本質(zhì)，是行為人有意通過其虛假的行為妨礙對方意思表示的自由。我國《民法典》第148條規(guī)定：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為�！蔽覈睹穹ㄍ▌t》強調(diào)“違背真實意思”為一定的民事行為，司法解釋明確“誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示”，所針對的均為欺詐行為對他人意思表示自由的影響，而非在后果上是否獲取不法利益。可見，民事詐欺的核心在于妨礙他人意思表示的自由。
“妨礙他人意思表示的自由”具體包括兩層意思：一是通過欺詐使他人陷于錯誤認識之中；二是使他人基于錯誤認識而為一定意思表示�！坝幸庾R地妨礙對方的意思表示自由即可成立欺詐故意，不涉及對于財產(chǎn)的企圖�！泵袷略p欺往往伴隨后續(xù)的約定行為，這也是他人在錯誤認識下做出意思表示的延伸�！昂贤袷略p欺行為，是指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況或隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤的意思表示，從而與之簽訂或履行合同的行為�！奔热幻袷略p欺的核心是使他人作出錯誤意思表示，那么即使事后履行了合同，也同樣成立民事詐欺�！霸谒痉▽嵺`中，的確有一些行為人與他人簽訂合同，實際并不想履行合同，但也不是想占有他人財物，只是臨時騙用他人的財物解決目前的困難。一旦困難得到解決，會及時地償還對方財物。這種情況，一般作為經(jīng)濟合同糾紛處理就可以了�！�
綜上所述，使他人作出錯誤意思表示的目的，是民事詐欺的主觀特征�；谒俗龀鲥e誤意思表示而獲利的目的，便是民事詐欺的“非法占有目的”。這種目的既可以是與表意人交付無關(guān)的非法占有目的，如非法占有違約金的目的；也可以是與表意人等價交付有關(guān)的非法占有目的，如通過等價交換非法占有他人財物；還可以是與表意人單方交付有關(guān)的非法占有目的，如無償占有他人財物的目的�？梢姡袷略p欺之“非法占有目的”屬于純粹的行為性非法占有目的，包括行為人基于欺詐而出賣具有經(jīng)濟價值的物品目的，其含義較刑事詐騙之“非法占有目的”要寬泛得多�？梢哉f，刑事詐騙的“非法占有目的”是民事詐欺的“非法占有目的”的理性限縮。
六、結(jié)論
由于對價欺詐交易存在給付與反向給付，且給付本身是對價的，因此在認定是否成立犯罪時應(yīng)當(dāng)慎重。在司法實踐中，根據(jù)刑事詐騙或者民事詐欺的形式特征來界分兩者，很多時候并不可取。盡管有的民事詐欺不可能定性為刑事詐騙，但刑事詐騙通常是某些嚴(yán)重的民事詐欺在刑法中的類型化，因而有時候刑事詐騙與民事詐欺在形式特征上非常相似，這在對價欺詐交易中表現(xiàn)得尤為明顯。如果只是根據(jù)形式特征來厘定對價欺詐交易的刑民界分，就會導(dǎo)致“刑法在某種程度上悄悄地加劇了這種緊張關(guān)系，它根據(jù)行為人對其行為不法性的明顯認識來判決新案件。這種機制是一種應(yīng)對手段，而不是解決沒完沒了的新欺詐之爭的手段”。因此，必須立足于實質(zhì)性判斷來區(qū)分對價欺詐交易中的刑事詐騙與民事詐欺。這就需要從法教義學(xué)的立場出發(fā)，厘定財產(chǎn)損失、欺詐以及非法占有目的之內(nèi)涵和范圍，嚴(yán)格限制刑事詐騙的處罰范圍。與此同時，還需要考慮商業(yè)自治權(quán)保護以及被害人因素對行為人歸責(zé)的影響，合理確定對價欺詐交易的歸責(zé)范圍。
對價欺詐交易的刑民界限，在成立刑事詐騙后還面臨合同詐騙與普通詐騙等的界分。不過，在具體定性時并不存在太大困惑。這是因為，合同詐騙罪屬于擾亂市場經(jīng)濟秩序罪，只有那些能擾亂市場經(jīng)濟秩序的“合同詐騙”，才能成立合同詐騙罪。有些所謂的合同關(guān)系并不屬于市場經(jīng)濟領(lǐng)域的合同關(guān)系，相應(yīng)地以之為基礎(chǔ)的對價欺詐交易即使構(gòu)成犯罪，也不能以合同詐騙罪論處�！坝行┖贤m然具有財產(chǎn)內(nèi)容，但并不是存在于市場經(jīng)濟活動中的，如實踐中比較常見的，一方虛構(gòu)事實，隱瞞真相，使對方陷入認識錯誤，雙方簽訂借條性質(zhì)的借款合同，一方以此騙取對方當(dāng)事人錢款后逃匿或揮霍。這類案件中的借款合同雖然具有財產(chǎn)內(nèi)容，但是由于合同并未存在于市場經(jīng)濟活動中，不存在擾亂市場秩序的問題，故此種行為不能以合同詐騙罪認定�！睋Q句話說，民間自發(fā)交易等非經(jīng)濟型對價欺詐交易不會擾亂市場經(jīng)濟秩序，原則上不應(yīng)以合同詐騙罪論處，而應(yīng)認定為詐騙罪。