一、前言
在日本，名譽權(quán)和隱私權(quán)等所謂的人格權(quán)在受到民法等私法保障的同時，也受到憲法的保障。因此，在實際審判中登場的人格權(quán)指的是憲法上的人格權(quán)還是私法上的人格權(quán)還不明確。不過，憲法是規(guī)定國家對個人這一垂直關(guān)系的法律，而私人對私人這一水平關(guān)系則由私法來規(guī)定。所以，可以說兩者的競合是不可能的。雖說如此，正如與私人間的效力論有關(guān)的先例三菱樹脂案中最高法院的判決所述：“通過將憲法的宗旨納入公序良俗等私法的一般條款中并加以解釋、適用，從而間接地對個人的行為進(jìn)行規(guī)制”，當(dāng)憲法上的權(quán)利得到某些私人效力的承認(rèn)時，這兩者之間的完美分離是不可能的。并且，兩者的關(guān)系，特別是憲法上的人格權(quán)在何種限度上規(guī)定了私法上人格權(quán)的內(nèi)容，在私人間的糾紛中，憲法上的人格權(quán)在何種程度上介入到私法上的評價這一問題，將與各個論者假定為前提的私人效力論相結(jié)合起來。
因此，本報告以對日本的間接適用說產(chǎn)生重大影響的德國憲法判例、學(xué)說為線索，在概觀了“間接適用說”的各種類型之后，決定就憲法上的人格權(quán)和私法上的人格權(quán)的關(guān)系進(jìn)行試論。
二、憲法在私人間的間接適用
實際上，間接適用說并非不具備被稱為一種學(xué)說那樣堅定的同質(zhì)性。以下將針對三點內(nèi)容，分別對兩種不同的見解進(jìn)行比較：（１）為什么憲法會參與到私法中是間接適用的原始依據(jù)；（２）將“間接適用”這一適用方法描繪成什么樣的構(gòu)造是間接適用的技術(shù)構(gòu)成；（３）在何種范圍內(nèi)需要根據(jù)憲法干預(yù)或者修改私法是價值填補(bǔ)的振幅。
(一) 兩種基礎(chǔ)
作為間接適用說的原型，在日本也經(jīng)常引用杜立希的學(xué)說和聯(lián)邦憲法法院的呂特判決。但是，這兩種基礎(chǔ)之間存在不可忽視的差異。
１. 呂特判決———客觀的價值秩序
在呂特判決中，聯(lián)邦憲法法院作了如下說明：“基本權(quán)就是市民對抗國家的防御權(quán)”，“基本法并不是價值中立的秩序，但是在基本權(quán)的條款中也確立了客觀的價值秩序”�！斑@個價值體系以在社會共同體內(nèi)部發(fā)現(xiàn)人格及尊嚴(yán)的自由發(fā)展為核心，作為憲法上的基本決定，適用于法律的所有領(lǐng)域，立法、行政和審判都受到該價值體系的指示和沖擊”�！耙虼�，價值決定當(dāng)然也會對民法產(chǎn)生影響，民法上的規(guī)定不能與價值決定相矛盾，必須在符合該決定的精神上加以解釋”。
２. 杜立希———人的尊嚴(yán)保護(hù)義務(wù)
對此，杜立希以人的尊嚴(yán)為媒介，奠定了國家保護(hù)義務(wù)的基礎(chǔ)。換言之，人的尊嚴(yán)具有“全方位性”，《基本法》第１條第１款第２項將國家與“尊重”并列，明文規(guī)定了國家“保護(hù)”義務(wù)。如果憲法想要最有效地實現(xiàn)對這一價值的保護(hù)，不僅是在與國家權(quán)力的關(guān)系中，在被私人侵犯的情況下也應(yīng)該予以保護(hù)。對杜立希來說，《基本法》第１條第１款中人的尊嚴(yán)不是基本權(quán)利。它是“對我們的法律秩序來說的最高次的構(gòu)成原理”。此外，所謂人的尊嚴(yán)，法律只是能夠接受它的“社會與倫理的尊重請求”。杜立希解釋說，人的尊嚴(yán)在“ich￣du（我—你）關(guān)系中作為個人的尊重請求而存在，另外，在與第三人以及社會的關(guān)系中，就已經(jīng)作為社會倫理的尊重請求而存在了”。根據(jù)《基本法》第１條第１款第２項的規(guī)定，作為國家的尊重義務(wù)，這一倫理的尊重要求被明確化了，“與此同時，在以往的個人和社會倫理領(lǐng)域中也被合法化了”�！霸趯业淖鹬卣埱笾�，在尊重請求受到非國家領(lǐng)域的攻擊時，也包含要求國家采取積極的防御行為的尊重請求”。
３. 小括
如上所述，呂特判決是以基本權(quán)利的雙重特性（防御權(quán)與價值決定或者作為客觀法的基本權(quán)利）為基礎(chǔ)構(gòu)成的間接適用說；杜立希本身并不是以基本權(quán)利，而是以人的尊嚴(yán)為間接適用的基礎(chǔ)的。
(二) 兩種構(gòu)成
在德國，基本權(quán)利對私法規(guī)定的解釋和適用的作用被稱為“照射效力”。而與此不同的是，在判例和學(xué)說中，將代替“照射效力”的價值填充的這一構(gòu)成解釋為基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)。
１. 基本權(quán)的照射效力
呂特判決用“照射效力”一詞表達(dá)了基本權(quán)利對私法的一般條款進(jìn)行價值填充的情形。
“作為客觀規(guī)范的基本權(quán)的法律內(nèi)容，以直接支配該法區(qū)域的規(guī)定為媒介，也得以在私法中展開。為了使新制定的法律必須符合基本權(quán)利上的價值體系，先前的法律在內(nèi)容上也應(yīng)同時與該價值體系相協(xié)調(diào)。也就是說，根據(jù)該價值體系，固有的憲法內(nèi)實被賦予給舊有的法律，固有的憲法內(nèi)涵今后將決定對現(xiàn)有法律的解釋。對于受到這種基本法影響的民事上的權(quán)利行為規(guī)范所產(chǎn)生的私人之間權(quán)利和義務(wù)的爭議，無論是實體上的還是訴訟上的，往往都是民事法上的爭議，解釋適用的都是民事法�！睙o部分公共秩序、排除個人意思形成的強(qiáng)行法，尤其面臨著憲法的影響。另外，在審判中，要求對人的行為進(jìn)行評價的如“善良風(fēng)俗”這樣的民事法以外的尺度和法律以外的尺度的一般條款，成為基本權(quán)利介入民事法的“突破口”。
２. 保護(hù)義務(wù)
所謂基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)，是由國家和加害人Ａ、被害人Ｂ組成的在所謂的法律的三角關(guān)系中所產(chǎn)生的國家的作為義務(wù)。在法律的三角關(guān)系中，國家在與私人Ａ的關(guān)系中受到防御權(quán)的約束，在與私人Ｂ的關(guān)系中受到保護(hù)義務(wù)的約束。而且，像這樣考慮的話，間接適用（照射效力）在和Ａ的關(guān)系中與防御權(quán)相關(guān)的部分，以及在和Ｂ的關(guān)系中與保護(hù)義務(wù)相關(guān)的部分將被分解。換句話說，間接適用的實質(zhì)實際上就是對私法規(guī)定的基本權(quán)利進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕忉�，民事法院受在與Ａ的關(guān)系中作為防衛(wèi)權(quán)的基本權(quán)利（如表達(dá)自由）、在與Ｂ的關(guān)系中作為保護(hù)義務(wù)的基本權(quán)利（如人格權(quán)）的約束。
３. 小括
綜上所述，根據(jù)保護(hù)義務(wù)論對私人效力問題所進(jìn)行的重新構(gòu)成，與“作為私人的第三人也是基本權(quán)的相對人”這一私人效力（第三人效力）討論的最初的問題設(shè)定所關(guān)注的事情不同。在基本權(quán)的相對人是國家，這一國家性的前提下，問題就在于基本權(quán)對國家有什么要求，要求國家作為還是不作為。
(三) 兩種衡量
例如，人格權(quán)因私人Ａ的報道遭受了侵害，私人Ｂ為此提起訴訟，請求損害賠償。解決這個事件是依據(jù)憲法還是民法呢?形式上，當(dāng)然是依據(jù)民法。但是，實際上是依據(jù)哪個法律呢?
１. 最優(yōu)化
一種見解認(rèn)為，必須在私人間的相互關(guān)系中謀求可能會相互沖突的Ａ與Ｂ的基本權(quán)或者基本權(quán)益的最優(yōu)化。
從批判的觀點來看，博肯菲爾德指出，在基本權(quán)保護(hù)義務(wù)和基本權(quán)的照射效力中使用的比例原則與警察法上的比例原則的構(gòu)造不同，它被稱為“適當(dāng)?shù)谋壤浴�。博肯菲爾德提出，相對于通常狹義的比例原則中的“通過侵害而達(dá)到的目的與侵害之間是否不均衡”的衡量基準(zhǔn)，在私人間效力中采納的衡量標(biāo)準(zhǔn)則為“適當(dāng)?shù)木庑曰驅(qū)嵺`上的一致性”。
２. 上限/下限
另一種見解認(rèn)為，應(yīng)該在防御權(quán)和保護(hù)義務(wù)所要求的禁止過度侵害和禁止過少保護(hù)之間留有一定的空間，因為防御權(quán)是保障來自國家的自由，所以要求國家不能對基本權(quán)進(jìn)行過度的限制。另外，保護(hù)義務(wù)是對國家課以一定的作為義務(wù)，因此要求國家不能對基本權(quán)進(jìn)行過少保護(hù)。也就是說，憲法通過禁止過度侵害和禁止過少保護(hù)而對私法秩序表示了可能得出的結(jié)論的上限和下限。反過來說，由于對于私法秩序，憲法只是劃定了上限和下限，因此應(yīng)該在那里留有一定的空間或余地。這個空間是民事立法者的裁量余地，是民事法院的裁量余地，私法的獨立性將在這一范圍內(nèi)得到發(fā)揮。
三、憲法上的人格權(quán)與民法上的人格權(quán)
(一) 價值填補(bǔ)
由于三菱樹脂案的判決對價值填補(bǔ)持消極的態(tài)度，在日本的憲法學(xué)說中，要求更進(jìn)一步地進(jìn)行價值填補(bǔ)的討論占據(jù)支配地位。因此，強(qiáng)調(diào)“下限”或者上限和下限的“空間”的討論給人留下了長期沒有進(jìn)行的印象。或者說，到目前為止的討論中，可能原本就認(rèn)為上限和下限之間不存在間隙。如果不存在間隙的話，以“在外觀上堅持憲法上的人格權(quán)和私法上的人格權(quán)的二元性的基礎(chǔ)上，通過在對違法行為法進(jìn)行解釋和適用時尋求憲法精神的照顧，而在實質(zhì)上以實現(xiàn)兩者的統(tǒng)一化為目標(biāo)”為開頭的命題則被確認(rèn)結(jié)束。
但是，如上所述，德國近年來強(qiáng)調(diào)上限和下限的“空間”的討論盛行起來。另外，最近的日本學(xué)說也開始強(qiáng)調(diào)憲法決斷力的界限。從這樣的立場來看，問詢憲法上的人格權(quán)和私法上的人格權(quán)的防御范圍，將產(chǎn)生意義和實際利益。
(二) 私法上的人格權(quán)的獨立性
賈里斯強(qiáng)調(diào)了憲法上的人格權(quán)和私法上的人格權(quán)的差異，并提出如下主張：一般來說，雖然憲法對于立法者來說有廣義和狹義的差異，但也只不過是出示了框架而已。憲法將如何在民法和刑法中實現(xiàn)對人格權(quán)的保護(hù)委托給了立法者。“因此，私法上人格權(quán)的具體形式只不過是憲法所容許的選擇之一。”
同樣地，私法學(xué)者Ruffert擔(dān)心，憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)在審判實務(wù)中經(jīng)常被混為一談，特別是由于采用相同的名稱來稱呼這兩個權(quán)利，所以“一般人格權(quán)有變成擁有憲法上論據(jù)的‘具有全方位武器’的危險”。因此，從“對于理解憲法和私法中的人格權(quán)保護(hù)來說，憲法上和私法上的一般人格權(quán)的區(qū)別是必不可少的”的立場來看，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)兩者的區(qū)別。根據(jù)魯法特（Ruffert）的說法，“憲法上事先規(guī)定的只是與《基本法》第１條第１款相關(guān)聯(lián)的第２條第１款的任務(wù)，即在私人關(guān)系中也保護(hù)一般人格權(quán)。這項任務(wù)并不包括一切，它只是在憲法上劃定禁止過少保護(hù)的界限，只有在這個范圍內(nèi)才有可能進(jìn)行憲法統(tǒng)制”。這個界限的內(nèi)部將作為私法的固有領(lǐng)域被保留下來。
四、結(jié)語
Ruffert說：“兩種人格權(quán)常常是相似的，有時會有完全相同的結(jié)果�！币虼怂J(rèn)為即使憲法上的人格權(quán)和私法上的人格權(quán)的區(qū)別被忽視，也有很多沒有實際危害的情形。但是，回到杜立希的話，間接適用說原本就是有意識地排除了憲法對私法關(guān)系過剩的說法，因此在堅持憲法本來特性的同時，強(qiáng)調(diào)了保留私人以及私法的立法者、民事法院應(yīng)有的獨立性的這一說法。關(guān)于憲法上的人格權(quán)和私法上的人格權(quán)的關(guān)系，對于私人間的效力，論者可能會有不同的解答，不過，筆者認(rèn)為，通過返回到杜立希，我們可以看到憲法和私法之間的適當(dāng)關(guān)系。
作者：上村都，新潟大學(xué)法學(xué)部教授，法學(xué)博士。
譯者：劉旭，山東大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。