內(nèi)容摘要
個人數(shù)據(jù)既不同于現(xiàn)實空間的有體物，也不同于具有創(chuàng)造性無形的智力成果，它是一種新型的客體，與人的身份有關(guān)，但不屬于身份權(quán)范疇。傳統(tǒng)的“物之所在地法”規(guī)則和知識產(chǎn)權(quán)法律適用規(guī)則并不能有效地解決個人數(shù)據(jù)保護法律沖突。同時，個人數(shù)據(jù)權(quán)是一種復(fù)合型權(quán)利，不僅包括人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，還包括遺忘權(quán)、更正權(quán)、訪問權(quán)等多種權(quán)利，物理空間單一的侵權(quán)行為地規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)顯得單薄。由于數(shù)據(jù)具有虛擬性、瞬間性及流動的無界性等特點，而且地理空間的分散，連結(jié)點增多，傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則在虛擬的網(wǎng)絡(luò)中受到了很大的挑戰(zhàn)。因此，為回應(yīng)這一挑戰(zhàn)，應(yīng)從個人數(shù)據(jù)的本質(zhì)屬性和隸屬的法律關(guān)系兩個方面去探尋個人數(shù)保護法律適用的一般規(guī)則，并結(jié)合引起法律沖突的特殊問題，適當借鑒“數(shù)據(jù)來源國法”“最強保護國法”和“保護弱勢方利益”等規(guī)則。
關(guān)鍵詞：沖突法 個人數(shù)據(jù)保護 物之所在地法 法律適用規(guī)則
在信息經(jīng)濟加速全球化的進程中，個人數(shù)據(jù)被大量使用和傳播，為全球經(jīng)濟的發(fā)展和繁榮帶來了巨大的紅利。但與此同時，個人數(shù)據(jù)也存在被非法收集、非法處理和濫用情況，數(shù)據(jù)主體的合法權(quán)益受到了嚴峻的挑戰(zhàn)。近年來，隨著個人數(shù)據(jù)侵權(quán)引發(fā)的案件日益增多，世界各國都紛紛加強個人數(shù)據(jù)立法保護。截至目前，全球已經(jīng)有120多個國家和地區(qū)頒布個人數(shù)據(jù)保護法，還有40多個國家和地區(qū)正在準備籌備。由于不同的歷史傳統(tǒng)和法律文化的差異，各國在個人數(shù)據(jù)保護的方式和水平上就略顯不同，導(dǎo)致法律沖突現(xiàn)象嚴重。如何解決這些沖突現(xiàn)象是現(xiàn)在國際社會上面臨的一個重要問題。一、個人數(shù)據(jù)保護法律適用規(guī)則對傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)
“傳統(tǒng)沖突法是一種建立在以領(lǐng)土為標準劃分各國法律管轄范圍基礎(chǔ)上的法律體系，通過運用一種所謂的‘分配法’的方法，將發(fā)生爭議的涉外民商事關(guān)系分配給某一國家的法律處理”，從而解決外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力，或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突。地域因素或空間場所在法律選擇和審判中起著基礎(chǔ)性的控制作用，成為制約人類生存和活動的自然性的客觀標志。然而，隨著科技的發(fā)展和信息化時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)得到廣泛的普及運用，網(wǎng)絡(luò)把成千上萬的網(wǎng)絡(luò)用戶聯(lián)系在一起，整個世界形成一個巨大無邊的網(wǎng)絡(luò)疆域。在網(wǎng)絡(luò)空間里，人們的生活方式和交往方式都發(fā)生了改變，移動支付、網(wǎng)絡(luò)平臺、電子商務(wù)等新型的事物逐漸出現(xiàn)，網(wǎng)民可以自由進入各個國家的網(wǎng)絡(luò)空間，自由瀏覽和查找需求，進行網(wǎng)上交易和網(wǎng)上服務(wù)，所有的一切幾乎都可以在網(wǎng)上瞬間完成，而不受傳統(tǒng)地域的管轄限制。傳統(tǒng)的地域模式很難再對這些過程和環(huán)節(jié)進行確定或場所化，沖突法中的地域要素和空間場所在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中受到了極大挑戰(zhàn)。
（一）“物之所在地法”規(guī)則在個人數(shù)據(jù)保護法律適用中的障礙
“物之所在地法”的產(chǎn)生最早可追溯到13、14世紀的意大利，由巴托魯斯提出，他主張不動產(chǎn)應(yīng)當適用不動產(chǎn)所在地的法律，但是動產(chǎn)應(yīng)當適用當事人的屬人法，即“動產(chǎn)隨人”原則。然而，隨著資本主義經(jīng)濟和國際民商事交往的進一步發(fā)展，動產(chǎn)所有者與動產(chǎn)分離的現(xiàn)象日趨正�；�，即使是同一動產(chǎn)所有者，其動產(chǎn)也可能位于多個國家，動產(chǎn)所在地的國家也不愿意用屬人法來處理本國的動產(chǎn)，于是巴托魯斯的主張遭到很多學(xué)者反對和批判，很多國家開始拋棄“動產(chǎn)隨人”原則，直接適用“物之所在地法”，即法律關(guān)系的標的物所在地的法律。其主要適用于物權(quán)領(lǐng)域，范圍包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別問題，物權(quán)的客體范圍、物權(quán)的內(nèi)容范圍、物權(quán)的取得、消滅和變更的方式和條件、以及物權(quán)的保護方法等，這一原則的確具有廣泛的運用價值，但是對于一些特殊的物權(quán)則不能適用“物之所在地法”規(guī)則。例如，運輸途中的貨物、船舶、飛機、汽車和其他運輸工具、與人身關(guān)系密切的動產(chǎn)、外國法人的財產(chǎn)清算以及外國的國家財產(chǎn)等。
“在民法上，物權(quán)是一個法律范疇，系指由法律確認的主體對物的直接管領(lǐng)并排除他人干涉的權(quán)利”。在物權(quán)法律關(guān)系中，物權(quán)的客體通常是物，是權(quán)利人在法律規(guī)定范圍內(nèi)直接支配的特定物，不僅具有客觀實在性、特定性、唯一性等特征，而且其最主要的特征就是物的所有人對物進行占有、使用、收益和處分的權(quán)利，并排除他人的干涉。在國際私法中，“一些觀點運用‘財產(chǎn)權(quán)’來表達國際私法中的物權(quán)內(nèi)容，并認為財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容大于物權(quán)”。“在更早期的一些國際私法著作中，也有直接論述‘國際私法中的所有權(quán)’的觀點”。目前，學(xué)界對數(shù)據(jù)權(quán)討論的觀點在某種程度上與以上觀點具有一致性。物就是財產(chǎn)，這是一種簡單的客觀事實或客觀現(xiàn)象的總結(jié)。物可以說是財產(chǎn)權(quán)最基本的表現(xiàn)形式，因為它的確表現(xiàn)為一種財產(chǎn)權(quán)利，而且這種財產(chǎn)權(quán)具有特定性，對物享有支配的權(quán)利。雖然物權(quán)的種類和內(nèi)容通常具有法定性，但是并不意味著在所有的歷史階段和所有的國家中二者總是保持一致的，但是對于物權(quán)的法律沖突，無論是動產(chǎn)物權(quán)的法律沖突抑或不動產(chǎn)的法律沖突，各國在法律適用上一般都主張用“物之所在地法”規(guī)則加以解決，“‘物之所在地法’是最普遍的適用法則，也是國際私法上經(jīng)常用來解決有關(guān)涉外物權(quán)法律關(guān)系的法律沖突原則”。
與物相比，個人數(shù)據(jù)也具有物權(quán)的某些特征。通過對個人數(shù)據(jù)的識別能夠讓商家精準識別顧客的需求，及時地調(diào)整經(jīng)營方式并合理的預(yù)測未來企業(yè)發(fā)展方向，個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值日益凸顯，并能夠讓自身成為交易的對象，使得數(shù)據(jù)能夠作為買賣的對象，成為數(shù)據(jù)法律關(guān)系的客體。個人數(shù)據(jù)不僅能夠成為數(shù)據(jù)權(quán)利支配的客體，而且還具有物權(quán)的排他性質(zhì)，這種排他性主要體現(xiàn)在個人數(shù)據(jù)所有權(quán)的性質(zhì)上。例如，針對個人數(shù)據(jù)的所有權(quán)屬性，巴西個人數(shù)據(jù)保護法、奧地利聯(lián)邦個人數(shù)據(jù)保護法中都對專門對個人數(shù)據(jù)的所有權(quán)做出規(guī)定。盡管個人數(shù)據(jù)主體在行使這四種權(quán)利時經(jīng)常處于靜態(tài)或被動狀態(tài)，但是并不能否定其基于所有權(quán)基礎(chǔ)上的支配權(quán)，數(shù)據(jù)所有權(quán)主體對個人數(shù)據(jù)同樣具有占有、使用、收益和處分的四種權(quán)利。事實上，各國的個人數(shù)據(jù)保護法對此也都給予承認，例如，各國個人數(shù)據(jù)保護都相應(yīng)規(guī)定個人數(shù)據(jù)的收集、加工、處理和使用必須經(jīng)過數(shù)據(jù)主體的同意，尤其是對于特殊的數(shù)據(jù)，往往還要求必須經(jīng)過數(shù)據(jù)主體的明確書面形式同意后才可以進行加工和處理。正因為個人數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)的屬性和數(shù)據(jù)所有權(quán)的排他性，使得其與物有著重要的相似性。當個人數(shù)據(jù)能夠成為交易的對象或者合同法律關(guān)系對象時，數(shù)據(jù)似乎具有了完整意義上的準物性。然而，就個人數(shù)據(jù)而言，個人數(shù)據(jù)的本質(zhì)是信息，其并不是一項獨立的實體物，在網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬的狀態(tài)并且必須依靠一定的載體而存在，而且載體可以無限制地被復(fù)制、傳播，任何人都可以在同一時間、不同的地方收到同一個個人數(shù)據(jù)。在此種情景下，數(shù)據(jù)的適用空間具有多變性，很難去判斷何處是真正的物之所在地。因此，數(shù)據(jù)本體法律適用很難按照“物之所在法”規(guī)則去適用。一方面，因為“物之所在地”的法通常是有體物，這種物具有可控性和實體性，并且能夠獨立存在其處所通常是固定的，確定起來相對比較容易；另一方面，這種物具有唯一性，雖然其消滅或損壞后可以用同類或同種物所代替，但是其已經(jīng)發(fā)生了改變。如果個人數(shù)據(jù)按照“物之所在地法”規(guī)則去適用，不但會出現(xiàn)實踐上的操作性困境，而且在理論上也會面臨很大的障礙。從物權(quán)法律適用的范圍來看，與人身權(quán)密切關(guān)系的物通常被“物之所在地法”適用規(guī)則所排出，即使把個人數(shù)據(jù)作為無形財產(chǎn)的“準物權(quán)”來看待，“物之所在地法”仍然不能夠適用，因為個人數(shù)據(jù)本質(zhì)體現(xiàn)為個人信息，是與個人的身份緊密相連的，或者說人格權(quán)構(gòu)成其重要的內(nèi)容，如果適用的話，勢必會造成理論上的困境。實際上，每一種學(xué)說的背后都有一種或幾種理論作為支撐，盡管“主權(quán)說”“法律關(guān)系本座說”和“利益需要說”并不能完全為“物之所在地”規(guī)則提供完美證成，不能充分揭示物之所在地法的客觀依據(jù)，但是其卻揭示出一定歷史時期認識的必要性，具有一定的合理性�！拔镏诘胤ā边@一適用規(guī)則是由物的本身屬性和所屬的法律關(guān)系性質(zhì)決定，是最直接的原因，也是最根本的原因。與物權(quán)法律適用的理論基礎(chǔ)相比，個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系的適用理論相對不足，需要從進一步去探索個人數(shù)據(jù)的權(quán)屬和法律關(guān)系才能找到適合自身的適用規(guī)則。
（二）知識產(chǎn)權(quán)適用規(guī)則在個人數(shù)據(jù)保護法律適用中的困境
知識產(chǎn)權(quán)又被稱為“無形財產(chǎn)權(quán)”或“智慧財產(chǎn)權(quán)”，是指“個人或集體對其從事科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)等智力活動創(chuàng)造的智力成果依法所享有的權(quán)利。物權(quán)在通常意義上僅指就有體財產(chǎn)設(shè)定的權(quán)利，而無體財產(chǎn)特別是就智力成果設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)，則成為‘準物權(quán)’”。知識產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的財產(chǎn)權(quán)，與有形財產(chǎn)權(quán)不同，具有獨占性、時間性和地域性等特點，其包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)兩大類，具體包括著作權(quán)、專利、商標等。“知識產(chǎn)權(quán)是一種新型的民事權(quán)利，是一種有別于有體財產(chǎn)所有權(quán)的無形財產(chǎn)權(quán)，權(quán)利客體的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于有體財產(chǎn)所有權(quán)的本質(zhì)特征”。目前，學(xué)界還有部分學(xué)者對知識產(chǎn)權(quán)的認識仍然停留在傳統(tǒng)的認識基礎(chǔ)之上，在概念上界定為“無形財產(chǎn)權(quán)”或“智慧財產(chǎn)權(quán)”，在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達的今天，似乎知識產(chǎn)權(quán)與無形財產(chǎn)權(quán)并不能天然畫等號，必定像比特幣、游戲幣等一大批為代表的虛擬財產(chǎn)也成為無形財產(chǎn)的重要構(gòu)成部分，科技技術(shù)的進步為無形財產(chǎn)內(nèi)容的認識起到推動作用。其實，知識產(chǎn)權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)只是一種種屬關(guān)系而已，知識產(chǎn)權(quán)屬于無形財產(chǎn)，而無形財產(chǎn)并不局限于知識產(chǎn)權(quán)，這一點無可否認。從個人數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)來看，個人數(shù)據(jù)不僅具有人身性質(zhì)，還具有財產(chǎn)性，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性決定個人數(shù)據(jù)的無形性，個人數(shù)據(jù)雖然具有知識產(chǎn)權(quán)的無形財產(chǎn)性質(zhì)，但是個人數(shù)據(jù)又不同于知識產(chǎn)權(quán)。目前，盡管知識產(chǎn)權(quán)界的部分學(xué)者對數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的研究表現(xiàn)出極大的興趣和熱情，但是個人數(shù)據(jù)仍然不具有知識產(chǎn)權(quán)的特征，因為知識產(chǎn)權(quán)有很強的地域性和創(chuàng)新性，創(chuàng)新性構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)的重要標志，而個人數(shù)據(jù)是一個人的生理特征、社會特征或者活動等信息的客觀記載，并不具有創(chuàng)新的內(nèi)容，不符合知識產(chǎn)權(quán)要求的創(chuàng)新性。另外，雖然個人數(shù)據(jù)經(jīng)過第三方加工和處理后能夠形成知識產(chǎn)權(quán)，但是其本身已經(jīng)脫離了個人數(shù)據(jù)保護的范疇，這種加工處理是建立在海量數(shù)據(jù)的聚合基礎(chǔ)之上，必須以數(shù)據(jù)主體的同意為前提，并經(jīng)過脫敏而形成，構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的重要標志是其處理方式或編排方式，而非數(shù)據(jù)本身。從權(quán)利本身關(guān)系看，如若賦予個人數(shù)據(jù)以知識產(chǎn)權(quán)，就可能會導(dǎo)致個人數(shù)據(jù)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)之間的相互沖突，必然導(dǎo)致最終將在二者之間進行法律上的抉擇。
目前，各國針對無形財產(chǎn)法律適用的立法相對不足，而對于知識產(chǎn)權(quán)的法律適用規(guī)則相對來說較多，因此，從知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)的法律適用方法去探尋個人數(shù)據(jù)保護法律適用一般規(guī)則只能是一種方法的嘗試，而不代表必然的確定性。在國際私法中，“知識產(chǎn)權(quán)的法律適用問題實質(zhì)就是利用沖突規(guī)范援引準據(jù)法來調(diào)整涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系，也就是討論用什么樣的法律來保護一國界限的知識產(chǎn)權(quán)”。從知識產(chǎn)權(quán)法律適用的體系來看，知識產(chǎn)權(quán)的法律適用體系主要由知識產(chǎn)權(quán)的本體問題法律適用、合同關(guān)系法律適用、侵權(quán)關(guān)系法律適用和法律責任及時效等。而有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的主體資格、客體內(nèi)容，權(quán)利范圍、效力以及歸屬等知識產(chǎn)權(quán)本體問題一般適用權(quán)利授予國的法律，即賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利國家的法律。例如，專利和商標一般采取注冊地原則，而著作權(quán)則適用最初發(fā)表地法。這種法律適用規(guī)則具有確定性和預(yù)見性，為知識產(chǎn)權(quán)的國際保護提供了最基本的遵循�！暗怯捎诎l(fā)達國家和發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)的保護力度不同，在國際知識產(chǎn)權(quán)中權(quán)利和義務(wù)如若按照權(quán)利授予國的標準去適用，勢必會給發(fā)展中國家?guī)砗艽蟮膲毫Γ矝]有做到實質(zhì)的公平”。
在數(shù)據(jù)法律關(guān)系中，個人數(shù)據(jù)作為數(shù)據(jù)法律關(guān)系的客體并不能按照知識產(chǎn)權(quán)的“權(quán)利授予國”的法律標準，因為個人數(shù)據(jù)作為一種客體的存在，數(shù)據(jù)主體享有的權(quán)利并不需要經(jīng)過特別程序進行確認，而是與數(shù)據(jù)主體人身權(quán)利與生俱來的基本權(quán)利，因此，數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的客體適用規(guī)則受到一定限制，這種依靠權(quán)利授予國的規(guī)則只能適用于極少數(shù)國家。例如，奧地利聯(lián)邦個人數(shù)據(jù)保護法第2章第13條中規(guī)定對一些特殊數(shù)據(jù)的傳輸和委托必須經(jīng)過許可，第46條第3款規(guī)定：“為科學(xué)研究或者統(tǒng)計目的，數(shù)據(jù)保護委員會可以對數(shù)據(jù)使用者頒發(fā)許可”，獲得許可證書是使用數(shù)據(jù)的前提條件，否則為違法使用，在這種法律關(guān)系中，權(quán)利的授予國的適用規(guī)則將能夠發(fā)揮一定的作用。針對無形財產(chǎn)的法律適用，國際上存在相關(guān)的法律規(guī)定，例如，1978年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第6章關(guān)于無形財產(chǎn)的規(guī)定，第34條規(guī)定：“無形財產(chǎn)（包括知識產(chǎn)權(quán)）的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家的法律”。這一規(guī)定主要從侵犯財產(chǎn)權(quán)的角度進行規(guī)定，實質(zhì)上是從侵權(quán)法律關(guān)系角度對無形財產(chǎn)的法律進行規(guī)定，雖然個人數(shù)據(jù)的無形財產(chǎn)性質(zhì)表現(xiàn)并不明顯，但是卻為我們從具體法律關(guān)系探尋無形財產(chǎn)的法律適用規(guī)則提供了借鑒作用。
（三）人格侵權(quán)法律適用規(guī)則在個人數(shù)據(jù)保護中的局限性
有關(guān)人格權(quán)的法律適用規(guī)則各國都有相應(yīng)的規(guī)定，例如我國涉外民事關(guān)系法律適用法第46條就有關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)、名譽權(quán)、姓名權(quán)等人格權(quán)的法律適用進行明確規(guī)定，也經(jīng)常作為提起訴訟和進行法律審理的依據(jù)。但是這一條適用規(guī)則是否能完全適用個人數(shù)據(jù)的保護？需要從源頭對個人數(shù)據(jù)性質(zhì)和權(quán)屬進行探析。
由于不同的立法傳統(tǒng)和使用，各國在個人數(shù)據(jù)保護的文本冠名上并不一致。歐洲的一些國家通常習慣在文本上使用“個人數(shù)據(jù)”命名，美國、加拿大、澳大利亞等國家以及APEC等組織冠名以“個人隱私”稱謂，而中國、日本等亞洲國家則冠名以“個人信息”。其他國家或組織也也要使用“個人資料”命名。但無論是以信息、隱私、數(shù)據(jù)或個人資料等稱謂命名，在網(wǎng)絡(luò)語境下，其內(nèi)容和含義有共同的本質(zhì)屬性，能直接識別或者間接識別個人的相關(guān)信息，涵蓋個人的心理、生理、家庭和社會生活各個方面的事項，不僅與數(shù)據(jù)主體的人身權(quán)益有重要的聯(lián)系，而且與數(shù)據(jù)主體的財產(chǎn)權(quán)益也有重要的聯(lián)系，是數(shù)據(jù)主體的基本權(quán)利和自由的重要體現(xiàn)。一方面，個人數(shù)據(jù)保護的法益具有多樣性，包含人格、隱私、財產(chǎn)等綜合性的權(quán)益。個人數(shù)據(jù)保護的人格權(quán)主要體現(xiàn)在數(shù)據(jù)的內(nèi)容與主體的人格權(quán)有密切的關(guān)系。一些數(shù)據(jù)通常記載個人的身體健康狀況、私密生活、宗教信仰等情況，構(gòu)成個人隱私的重要內(nèi)容，一旦泄露可能會對個人的人格權(quán)構(gòu)成侵害，也可能會損害當事人的名譽，因而，應(yīng)當受到法律嚴格保護。個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)主要體現(xiàn)在兩個方面：一是指因個人數(shù)據(jù)涉及的隱私被泄露時對當事人的名譽、榮譽產(chǎn)生不良影響，導(dǎo)致個人的信用降低，從而造成財產(chǎn)上的損失；二是指個人數(shù)據(jù)本身具有價值。就單個主體的數(shù)據(jù)價值來說，其價值本身依賴于數(shù)據(jù)的內(nèi)容，并從原始個人數(shù)據(jù)內(nèi)容中獲取價值，當然這種獲得是直觀的，并通過一定的形式表現(xiàn)出來。例如，通過手機掃碼、關(guān)注獲得相應(yīng)的補償，或者掃碼獲得優(yōu)惠券、小額現(xiàn)金等。當然，這種價值體現(xiàn)可能微不足道，但是當存在海量個人數(shù)據(jù)時，這時的數(shù)據(jù)價值主要是通過算法對個人數(shù)據(jù)進行加工處理，并從加工后的數(shù)據(jù)總量中獲取相應(yīng)的價值。例如，通過對個人的消費數(shù)據(jù)進行加工，獲取消費者的消費信息，從而有利于推廣新產(chǎn)品或者開發(fā)新項目。由于加工后的數(shù)據(jù)要通過可讀的方式進行識別才能實現(xiàn)數(shù)據(jù)的價值，因此需要投入大量的成本去識別和加工數(shù)據(jù)，從而進一步推動個人數(shù)據(jù)價值在數(shù)據(jù)交易中的穩(wěn)步增長。另一方面，個人數(shù)據(jù)權(quán)利具有復(fù)合性，包括遺忘權(quán)、查閱權(quán)、知情同意權(quán)、修改更正權(quán)等，與傳統(tǒng)的民事權(quán)利相比有自己的特征，是一種新型的權(quán)利，具有復(fù)雜性，人格權(quán)并不能涵蓋個人數(shù)據(jù)權(quán)利所有的內(nèi)容。因此，盡管個人數(shù)據(jù)與個人的人格有關(guān)聯(lián)，在內(nèi)容上具有人格權(quán)的利益，但是個人數(shù)據(jù)權(quán)利的內(nèi)容和屬性都不同人格權(quán)，人格權(quán)適用規(guī)則并不能完全適用于個人數(shù)據(jù)保護。
二、個人數(shù)據(jù)保護法律適用規(guī)則對傳統(tǒng)挑戰(zhàn)的回應(yīng)
互聯(lián)網(wǎng)的全球發(fā)展促進了數(shù)據(jù)資源在全球范圍內(nèi)自由流動和優(yōu)化配置，為個人數(shù)據(jù)保護的法律適用提供了更為廣闊的發(fā)展空間。如若傳統(tǒng)的國際法律適用規(guī)則以開放式的態(tài)度對未來的個人數(shù)據(jù)保護法律關(guān)系進行全方位包容，那么在未來的立法和實踐中必然走向僵化和教條。但若拋開傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則一意孤行，把現(xiàn)實空間和虛擬空間割裂對立，最終也必將走向失敗。事實上，在傳統(tǒng)的國際法律適用規(guī)則基礎(chǔ)之上，并以此為改良或許是當前面對挑戰(zhàn)的可行方法，因為傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則經(jīng)歷數(shù)百年的發(fā)展不但能夠經(jīng)得起理論檢驗，更能經(jīng)得起實踐檢驗，具有很強的操作性，能夠為個人數(shù)據(jù)保護法律適用提供一般規(guī)則指引，在此基礎(chǔ)上進行適度的改良，必將進一步促進法律適用體系的完善。
一般來說，在沖突法上，“對于法律關(guān)系及爭議客體性質(zhì)識別，盡管在理論上有各種學(xué)說，但在司法實踐領(lǐng)域各國普遍接受的規(guī)則是適用法院地法”�！胺ㄔ旱胤ㄒ话阌脕斫鉀Q涉外民商事訴訟程序方面的法律適用問題，對于其他問題如識別沖突的解決，也多以法院地為依據(jù)”。法院地原則在適用法律時容易查明法律，具有一定的合理性，但是在實踐中容易導(dǎo)致當事人為規(guī)避法律而挑法院的現(xiàn)象，尤其是在數(shù)據(jù)法律關(guān)系中，如若侵權(quán)人實施的侵權(quán)行為在法院地不被認為是侵權(quán)，或者侵權(quán)人泄露的數(shù)據(jù)在法院地不被認為是敏感數(shù)據(jù)的情況下，可能會做出對當事人不利的判決。例如，A國同性戀男子John把自己和中國的男朋友李某在A國同志酒吧中拍照上傳到網(wǎng)上的照片發(fā)到網(wǎng)上并配有文字說明，后李某被其朋友認出并把相關(guān)信息傳給家人，最后李某老婆提出離婚，其父母也因生氣住院，其家庭生活受到了嚴重的影響。后來，李某在A國提起訴訟，認為John侵犯其個人隱私，要求承擔責任。法院則認為，根據(jù)A國的法律規(guī)定，與個人性取向的信息是否屬于敏感數(shù)據(jù)在法律上并沒有明確做出規(guī)定，而且A國是一個同性戀合法化的國家，關(guān)于同性戀個人的信息通常都被認為是一般信息，而且John發(fā)布的個人照片是在公共空間中拍攝，其文字只是客觀性事實描述，并且當事人也無法認識到自己的行為是侵權(quán)，因此，A國法院不認為存在侵權(quán)。在該案件中，侵權(quán)行為地和法院地都在A國，在適用法律上不存在問題，但是由于對數(shù)據(jù)客體的法律認識不一致，導(dǎo)致結(jié)果可能就會不同，如果在結(jié)果損害發(fā)生地的中國進行起訴，可能會被認為是屬于侵權(quán)行為。
卡弗斯認為，“在沖突法領(lǐng)域內(nèi)，法律的最高目標不可能同時獲得一致性和確定，否則其本身可能就不存在”。他認為，法院在解決從法律沖突時通常有四種方法，其中“第一種方法是確定案件的法律關(guān)系類型，依據(jù)法律關(guān)系選擇連結(jié)點。第二種是確認引起法律沖突的特殊問題，并對引起沖突的每一個問題適用正確的連結(jié)點，然后選擇適用法律”。筆者認為，這兩種方法在為個人數(shù)據(jù)客體法律適用方面提供了很好的借鑒。在探尋個人數(shù)據(jù)作為客體的適用規(guī)則實質(zhì)就是在從數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征或者個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系中對連結(jié)點做出選擇。在傳統(tǒng)的法律選擇方法中，依法律的性質(zhì)、法律關(guān)系的性質(zhì)、密切聯(lián)系原則、利益分析等方法為我們提供了選擇的思路，但是數(shù)據(jù)作為一種新型的客體，其法律適應(yīng)規(guī)則的選擇必須從兩個方面進行考慮：一是個人數(shù)據(jù)的本質(zhì)屬性；二是個人數(shù)據(jù)所屬的法律關(guān)系，從這個兩個方面入手，是找到適合個人數(shù)據(jù)保護法律適用規(guī)則的理想途徑。
1.從個人數(shù)據(jù)的本質(zhì)屬性探討從個人數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征來看，其實質(zhì)是個人信息，是主體的各種屬性的計算機語體形式的記載。從數(shù)據(jù)與主體的關(guān)系來看，個人數(shù)據(jù)的本質(zhì)屬性中實質(zhì)是包含一種根源性的法律關(guān)系，這種法律關(guān)系來源于一種天賦人權(quán)理論的支撐。個人數(shù)據(jù)主體權(quán)利的實現(xiàn)需要與社會發(fā)生一種動態(tài)的關(guān)系，但是并不能否定個人對數(shù)據(jù)的一種靜態(tài)支配狀態(tài)，這種支配具有民法上所有權(quán)屬性，其本身就是一種法律關(guān)系，只不過這種法律關(guān)系是隱性的，不像其他法律關(guān)系表現(xiàn)那么明顯而已。盡管有學(xué)者提出個人數(shù)據(jù)不一定屬于個人所有，但是其表達的僅僅是一種狀態(tài)下的表現(xiàn)形式，即使屬于他人所有，這種所有權(quán)的獲得也是基于源個人數(shù)據(jù)權(quán)人的所有權(quán)基礎(chǔ)之上。因此，無論是從憲法、民法法律規(guī)定的正當性抑或從自然正義理論支配性的理性視角，個人對其數(shù)據(jù)的支配權(quán)具有合法性和合理性。個人數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)主體的人身權(quán)具有密不可分的關(guān)系無論各國的個人數(shù)據(jù)保護法在名稱上或保護的內(nèi)容上差異有多大，個人數(shù)據(jù)的界定與數(shù)據(jù)主體的人身權(quán)始終都分不開，個人數(shù)據(jù)的保護更突出對個人數(shù)據(jù)主體人身權(quán)的保護。在實踐中，關(guān)于人身權(quán)的法律適用，只有少數(shù)國家或地區(qū)規(guī)定了總括性人格權(quán)或人身權(quán)的法律適用，一般適用屬人法。大陸法系國家多概括性規(guī)定，人的身份和能力適用其本國法；而普通法系國家和一些南美洲國家則規(guī)定人的身份和能力適用其住所地法。這也就是說，世界各國原則上均主張人身權(quán)適用屬人法。屬人法是以法律關(guān)系當事人的國籍、住所或慣常居所作為連接點的系屬公式，一般是用來解決人的身份、能力、親屬、繼承關(guān)系等方面的為其屬人法�！暗诶碚撋虾苌僭趪H私法著作中系統(tǒng)探討人身權(quán)問題，特別是人身權(quán)的法律適用問題”，但也有一些國家對人身權(quán)的法律適用規(guī)則作出特別或例外的規(guī)定，例如1966年葡萄牙民法典第27條就人格權(quán)規(guī)定：“有關(guān)人格權(quán)之存在、保護即對其行使時所施加之限制，適用屬人法，但是外國人或無國籍人不享有不為葡萄牙法所認可之法律�！�。1979年匈牙利的國際私法令第10條規(guī)定：“個人身份和人格權(quán)依人的屬人法決定，但因人格權(quán)受到侵犯所發(fā)生的請求權(quán)適用損害發(fā)生當?shù)睾彤敃r的法律；而且，如果匈牙利的法律規(guī)定對受害人的賠償更為有利，則依匈牙利法”。1978年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第12條規(guī)定：“人的姓名的使用，依適用于他的屬人法決定，而不問其獲得姓名的根據(jù)如何，但對姓名的保護，依侵權(quán)行為發(fā)生地法”。我國涉外民事關(guān)系法律適用法第15條規(guī)定：“人格權(quán)的內(nèi)容法律適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法”。由此可見，由于個人數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)主體之間的存在重要的人身附屬關(guān)系，屬人法適用規(guī)則自然就應(yīng)當能夠成為個人數(shù)據(jù)跨境保護客體法律適用的一項重要規(guī)則。2.從個人數(shù)據(jù)所屬的法律關(guān)系探討誠然，對客體的適用規(guī)則的探討都不能脫離具體的法律關(guān)系，如果說個人數(shù)據(jù)的本質(zhì)屬性是個人數(shù)據(jù)保護的內(nèi)部法律關(guān)系，那么個人數(shù)據(jù)的合同法律關(guān)系與侵權(quán)法律關(guān)系則為個人數(shù)據(jù)保護的外部法律關(guān)系。在個人數(shù)據(jù)合同法律關(guān)系中，個人數(shù)據(jù)之所以能夠作為合同法律關(guān)系調(diào)整的對象，主要是因為個人數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性。個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性具有唯一性，也是個人數(shù)據(jù)的價值體現(xiàn)，個人數(shù)據(jù)內(nèi)容的沖突并不影響個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性，因此，從個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性來看，個人數(shù)據(jù)作為合同法律關(guān)系的客體本身并不存在沖突，其法律沖突主要體現(xiàn)在個人數(shù)據(jù)侵權(quán)法律關(guān)系中，其客體內(nèi)容的沖突直接影響到個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的履行，共同包含于個人數(shù)據(jù)侵權(quán)法律關(guān)系中，但是就每一個具體法律關(guān)系來說，其客體的內(nèi)容與權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和范圍總是相互統(tǒng)一，權(quán)利義務(wù)的履行決定著客體的保護程度，而權(quán)利義務(wù)的履行通常是客體內(nèi)容支配的前提，客體的適用規(guī)則與權(quán)利義務(wù)的適用規(guī)則都應(yīng)當在具體的法律關(guān)系中體現(xiàn)，因此，個人數(shù)據(jù)侵權(quán)法律關(guān)系的適用規(guī)則與個人數(shù)據(jù)客體的法律適用規(guī)則具有一致性。
三、個人數(shù)據(jù)保護法律適用規(guī)則的構(gòu)建
個人數(shù)據(jù)保護法律適用規(guī)則的構(gòu)建不能脫離傳統(tǒng)的框架和原則。傳統(tǒng)的國際私法的基本理論經(jīng)過幾百年的沉淀是被實踐證明的科學(xué)的理論，尤其是國際私法中的法律選擇方法、連結(jié)點的確立、準據(jù)法的確定等理論仍然為我們提供指引作用，制定個人數(shù)據(jù)保護法律適用規(guī)則仍然不能脫離傳統(tǒng)理論的支撐。同時，由于傳統(tǒng)法律適用規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用又有一定的局限性和滯后性，不能適用沖突法的發(fā)展趨勢，因此，在構(gòu)建中不僅要對傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則及時進行調(diào)整，而且對于個人數(shù)據(jù)保護中的一些新的適用規(guī)則更要大膽運用，力爭制定出科學(xué)、規(guī)范的法律適用法。
（一）傳統(tǒng)法律適用規(guī)則的借鑒
1.屬人法——個人數(shù)據(jù)保護法律適用的首要規(guī)則
在前文已經(jīng)論述，“屬人法是以當事人的國籍、住所或慣常居所作為連結(jié)點的系屬公式，一般用于解決人的身份、能力、親屬、繼承關(guān)系等方面的民事法律沖突”。由于自然人的身份和能力是與人的自然屬性有著密切聯(lián)系，同時該能力和屬性受到其生存的社會經(jīng)濟、政治、宗教、道德、信仰等方面條件影響，因此，各國在法律上對涉及人身權(quán)內(nèi)容的適用規(guī)則都采用屬人法規(guī)則。在我國相關(guān)的涉外法律適用法中，有關(guān)屬人法的規(guī)定主要體現(xiàn)在涉外民事關(guān)系法律適用法的第2章中，專門針對民事主體的民事權(quán)利能力和行為能力，以及人格權(quán)的法律適用作出具體規(guī)定，主要體現(xiàn)在11條、12條和15條中。由于我國在民事法中還沒有把隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)作為一項獨立的民事權(quán)利進行規(guī)定，所以在適用上還采用人格權(quán)的方法。因此，為了適用未來個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系的適用，需要作進一步調(diào)整。眾所周知，屬人法規(guī)則的適用與民事主體的人身有著重要的關(guān)系，它對民事主體權(quán)利的行使起到關(guān)鍵性作用。從各國個人數(shù)據(jù)保護法規(guī)定的內(nèi)容來看，個人數(shù)據(jù)的本質(zhì)是與個人自然屬性和社會屬性的已知或未知的信息，是個人的人格和身份的在互聯(lián)網(wǎng)空間內(nèi)的數(shù)字化的表達形式，雖然其自身表現(xiàn)為0和1的虛擬數(shù)字形式，但是卻指向生活中的現(xiàn)實個體，主要涉及數(shù)據(jù)主體的隱私、名譽、姓名、人格等內(nèi)容，與個體的人身權(quán)具有密切的聯(lián)系。因此，無論從形式還是從邏輯結(jié)構(gòu)上看，適用法律關(guān)系當事人的國籍、住所地或慣常居所地的法都具有合理性。屬人法之所以能夠成為人身關(guān)系的法律首要選擇，因為“屬人法在時間上對自然人具有持久的決定性，這種決定性與法律的目的相關(guān)，這些目的包括對個人和第三人利益或社會利益或各國的政治利益的保護”。在空間上與自然人具有密切關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性是一種法律上的必然聯(lián)系，而非偶然聯(lián)系。在內(nèi)容上與自然人的權(quán)利能力和行為能力也有著直接關(guān)系，個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系的本質(zhì)特征恰好與屬人法的特征具有相同的屬性。適用屬人法規(guī)則并不意味著國籍、住所和慣常居所地法在適用上的平等性。通常，在選擇適用上存在一定的差序格局，這種格局一方面受到國際私法理論整體發(fā)展的制約，更重要的是在經(jīng)濟全球化的發(fā)展趨勢下，國籍法原則的局限性已經(jīng)日益凸顯�！爱敶鷮偃朔ǖ陌l(fā)展出現(xiàn)兩大發(fā)展趨勢：一是本國法原則已經(jīng)大為弱化，住所地法原則得到加強；二是傳統(tǒng)的屬人法領(lǐng)域受罪密切聯(lián)系原則的影響越來越廣泛”。誠然，在我國的民法通則、涉外民事關(guān)系法律適用法和相關(guān)的司法解釋中，這一規(guī)則也得到了相應(yīng)的體現(xiàn)。目前個人數(shù)據(jù)保護的法律法規(guī)還不夠完善，但是從各國的個人數(shù)據(jù)保護的立法和實踐的案例來看，個人數(shù)據(jù)的法律適用存在本體法律適用、個人數(shù)據(jù)合同法律適用和個人數(shù)據(jù)侵權(quán)法律適用。在某種意義上，個人數(shù)據(jù)合同關(guān)系并不是個人數(shù)據(jù)保護的主要法律關(guān)系，數(shù)據(jù)合同關(guān)系主要存在與非個人數(shù)據(jù)中，而侵權(quán)關(guān)系是個人數(shù)據(jù)保護的重要法律關(guān)系。在數(shù)據(jù)本體關(guān)系中，對數(shù)據(jù)法律關(guān)系的客體、主體的法律適用應(yīng)遵循屬人原則，在侵權(quán)關(guān)系中，而在互聯(lián)網(wǎng)空間中，無論侵權(quán)行為發(fā)生地還是結(jié)果發(fā)生地都比較難以確定，因此，侵權(quán)行為地并在互聯(lián)網(wǎng)的模式下呈現(xiàn)出僵化的趨勢，需要密切聯(lián)系原則基于補充，以達到適用的公平性，另外，這兩個連結(jié)點往往與主體的住所地和慣常居所地會相一致。因此，屬人原則作為個人數(shù)據(jù)法律適用的首要原則，但不排除密切聯(lián)系等規(guī)則的適用。
2.密切聯(lián)系——個人數(shù)據(jù)保護法律適用的保障
“密切聯(lián)系”的適用規(guī)則在我國涉外法律適用的立法中也得到相應(yīng)的回應(yīng)。我國的海商法、民法通則和涉外民事關(guān)系法律適用法等相關(guān)規(guī)定中都作出進一步規(guī)定。例如，海商法第269條、涉外民事關(guān)系法律適用法第2條、第6條、第19條和第41條，中華人民共和國民法通則的第145條和148條也做出相關(guān)規(guī)定。另外，我國涉外經(jīng)濟合同法第5條都對此作出具體規(guī)定�？梢姡懊芮新�(lián)系”的適用規(guī)則已經(jīng)在我國的法律適用規(guī)則中占有重要的位置。目前，我國“密切聯(lián)系”的適用規(guī)則主要用于合同、國籍、撫養(yǎng)及住所等幾個方面，適用的范圍相對來說比較窄。在傳統(tǒng)疆域管轄為主的法律適用規(guī)則中，因為聯(lián)系點相對較少，密切聯(lián)系規(guī)則的適用具有一定優(yōu)勢。但是在互聯(lián)網(wǎng)模式下，密切聯(lián)系的范圍可能被無限擴大，重心的位置不容易確定，如何適用密切聯(lián)系規(guī)則是一個值得深入探討的問題。結(jié)合我國現(xiàn)階段“密切聯(lián)系”的適用現(xiàn)狀，筆者認為，在未來的個人數(shù)據(jù)保護法律適用規(guī)則，密切聯(lián)系適用規(guī)則應(yīng)當起到保障性的作用對個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系中的實質(zhì)正義的實現(xiàn)起到關(guān)鍵作用，應(yīng)當從以下幾個方面作出努力：首先，擴大密切聯(lián)系適用規(guī)則的適用范圍，確定密切聯(lián)系在個人數(shù)據(jù)保護法律適用中地位。除了傳統(tǒng)的合同、撫養(yǎng)、不當?shù)美阮I(lǐng)域內(nèi)外，應(yīng)擴大在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的適用。尤其是針對人格、隱私、個人數(shù)據(jù)等侵權(quán)領(lǐng)域，讓“密切聯(lián)系”這一適用規(guī)則成為個人數(shù)據(jù)主體的權(quán)利救濟的最后保障；其次，規(guī)范“密切聯(lián)系”規(guī)則的適用標準。在考慮傳統(tǒng)的具體內(nèi)容、立法目的、政策等內(nèi)容的同時，還要考慮先關(guān)的案情及案件所涉及的具體問題，包括結(jié)果的預(yù)測、當事人的期望、當事人與法院的經(jīng)濟成本，以及國家利益和第三人的是相關(guān)利益等因素；最后，確定“密切聯(lián)系”法律適用的排除規(guī)則。盡管密切聯(lián)系適用規(guī)則具有靈活性和適用性等優(yōu)勢，但是其仍存在一些弊端。在個人數(shù)據(jù)實體法律保護還沒有形成國際共識之前，可以規(guī)定一些限制性的條款，以避免選擇的重疊性和不確定。
3.意思自治——個人數(shù)據(jù)保護的有限法律適用規(guī)則
意思自治最早是由法國學(xué)者杜摩蘭提出，主要確立于合同領(lǐng)域內(nèi)，并發(fā)展為合同法律適用的首要規(guī)則。后逐漸擴展到侵權(quán)、婚姻家庭等領(lǐng)域。目前，有很多學(xué)者認為，在一些案件中，“應(yīng)當賦予受害人適當?shù)倪x擇權(quán)以選擇對自己有利的法律，讓受害人來代替法官決定何國法律對受害人有利，更能體現(xiàn)一種正義的立場，達到公平的結(jié)果”，世界上許多國家在立法和私法判例中對這一適用原則都得到相應(yīng)的體現(xiàn)。意思自治也被我國的立法給予確認。最早我國的我國涉外經(jīng)濟合同法第5條規(guī)定合同當事人可以自由選擇是由合同的有關(guān)法律。1986年的民法通則第145條和海商法的第269條同樣貫徹這一精神。我國涉外民事關(guān)系法律適用法第3條明確規(guī)定當事人可以通過明示的方式選擇涉外關(guān)系適用的法律。在債權(quán)關(guān)系中，第41條規(guī)定合同領(lǐng)域內(nèi)的意思自治，44條則是對侵權(quán)責任的法律適用做出選擇，47條針對不當?shù)美�、無因管理等債權(quán)行為的法律適用也進行了相關(guān)的規(guī)定。但同時，相關(guān)的司法解釋對意思自治這一適用規(guī)則又做出必要的限制。最高人民法院關(guān)于適用涉外民事關(guān)系法律適用法若干問題的解釋（一）中第6條規(guī)定對相關(guān)的自由選擇做出必要的限制，其目的主要有兩個方面：一是區(qū)別我國相關(guān)法律的規(guī)避；二是限制違反強制法規(guī)定的自由選擇，同時對相關(guān)選擇的效力也進行了解釋。
在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)，意思自治的適用規(guī)則將會為法律的選擇提供更廣闊的適用空間，克服傳統(tǒng)法律適用規(guī)則帶來的弊端，有利于避免因個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系中連結(jié)點過多引起的復(fù)雜性問題，不僅體現(xiàn)了對私權(quán)主體的尊重，也有利于及時高效地化解矛盾糾紛，但是意思自治應(yīng)當受到必要的限制。因為在個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系中，數(shù)據(jù)控制者、管理者或者提供數(shù)據(jù)服務(wù)者在收集或者處理個人數(shù)據(jù)時，往往采用事先擬制好的格式條款，數(shù)據(jù)個人的意思并不能得到充分的表達，有時違背當事人的意思。當然，這種情況并不否認法律適用時當事人的選擇權(quán)，即使在一些格式條款中規(guī)定了管轄權(quán)，這種單方面規(guī)定效力值得商榷，如若按照格式條款中的管轄權(quán)適用，則會剝奪數(shù)據(jù)主體的訴訟權(quán)利，數(shù)據(jù)主體可能面臨著二次傷害，將對數(shù)據(jù)主體極大的不公，這是法律所不能允許的。但是鑒于實際情況，筆者認為，規(guī)定的意思自治應(yīng)當是有限的意思自治，是在與個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系有聯(lián)系的連結(jié)點范圍內(nèi)選擇，而不是任意選擇，更不能違反強行法的相關(guān)規(guī)定。否則，意思自治將違背其立法精神，走向其對立面。
4.結(jié)果選擇——個人數(shù)據(jù)保護法律適用的補充規(guī)則
在法律關(guān)系中，程序正義和結(jié)果正義共同構(gòu)成了法律正義的內(nèi)容，如果說程序正義是結(jié)果正義的保障，那么結(jié)果正義則是程序價值的體現(xiàn)。當然，這里并不否認兩者作為自身存在物所具有的價值。從法律適用的結(jié)果去探尋法律適用的過程既是一種方法，也是一種邏輯，其目的都是為法律適用提供一種新的規(guī)則或者方法。事實上，“不論是法律制度還是法學(xué)理論，都應(yīng)該按照人們所能夠認識的時代的需要來塑造”。在個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系中，如何對受害人提供最有效的救濟或者彌補受害人受到損害是法律適用規(guī)則的選擇最重要的切入點。如何通過靈活、開放的法律沖突規(guī)范在多個不確定的連結(jié)點中精準找到準據(jù)法以避免對受害人的不公正審判是國際私法使命所在。筆者認為，結(jié)果是訴訟產(chǎn)生的終點，其也應(yīng)當成為探求法律適用規(guī)則的起點。在已有的沖突法中，人們能夠通過沖突規(guī)范的指引而精確地找到準據(jù)法，但在尚未制定出沖突規(guī)范的領(lǐng)域內(nèi)，只有通過法律關(guān)系中最有可能影響結(jié)果的連結(jié)點中去找出適用的一般規(guī)則，而這種連結(jié)點需要從結(jié)果中去尋找。說到底，個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系本身就是互聯(lián)網(wǎng)法律關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)必定具有虛擬性，產(chǎn)生于現(xiàn)實而又不同于現(xiàn)實，“網(wǎng)絡(luò)中的各種關(guān)系雖然在一定的網(wǎng)址上產(chǎn)生，但是網(wǎng)址這種泛泛的、虛擬的聯(lián)系不能作為有效的連結(jié)點適用”。因此，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中從眾多的侵權(quán)人、行為地或結(jié)果地去找出精準的沖突規(guī)范作為準據(jù)法實屬不易，這就需要拋開多余的干擾因素連結(jié)點，選擇最有利的準據(jù)法。從我國當前涉外法律適用法的適用規(guī)則來看，我國的立法也吸收了相關(guān)的精神，但是其適用范圍相對來說比較狹窄，僅局限于婚姻家庭范圍內(nèi)，具體體現(xiàn)在涉外民事關(guān)系法律適用法第25條、第29條和30條規(guī)定之中，這三條規(guī)范的選擇標準是從對弱勢方最有利的結(jié)果去考慮，值得去借鑒。筆者認為，所謂弱者的地位判斷標準由很多，通常與自身的經(jīng)濟地位、政治地位、社會的認知、在法律關(guān)系中所處的地位等多種因素有關(guān)。從目前個人數(shù)據(jù)保護法律關(guān)系來看，數(shù)據(jù)主體在數(shù)據(jù)的收集、加工、處理、使用和傳播的整個過程的地位一致出于弱勢者的地位，數(shù)據(jù)主體往往很難判斷個人數(shù)據(jù)究竟被何人收集、利用，即使其知道被侵權(quán)后，證據(jù)也很難收集，在訴訟中往往處于被動狀態(tài)。因此，我國未來的法律適用規(guī)則應(yīng)當適當?shù)慕梃b結(jié)果選擇這一適用規(guī)則，選擇最有利于個人數(shù)據(jù)主體的結(jié)果法律進行適用，以達到維護法律適用的正義目的。
（二）個人數(shù)據(jù)保護法律適用的特殊規(guī)則選擇
在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)，針對個人數(shù)據(jù)保護的法律適用，可以突破傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則，以新的連結(jié)點作為法律適用規(guī)則的探尋，結(jié)合我國法律適用的立法實際情況，個人數(shù)據(jù)保護法的適用新規(guī)則可以從以下幾個方面考慮：
1.數(shù)據(jù)來源國法可以作為立法的一種選擇
通常來說，數(shù)據(jù)來源國通常與數(shù)據(jù)主體有著較為密切的關(guān)系，可能數(shù)據(jù)主體的住所所在地國、行為所在地國或者與數(shù)據(jù)主體有著其他相關(guān)聯(lián)系的國家，例如，其親屬、朋友或同事所在地。數(shù)據(jù)來源國與數(shù)據(jù)主體有著直接或者間接的聯(lián)系，是數(shù)據(jù)主體個人數(shù)據(jù)傳播的源泉地，適用來源國主要基于兩點正當性理由：一是數(shù)據(jù)來源地往往是侵權(quán)行為發(fā)生地，在此種情況下，適用侵權(quán)行為地法與適用來源國法具有一致性；二是數(shù)據(jù)來源國是數(shù)據(jù)主體信息的產(chǎn)生地，該地與數(shù)據(jù)主體有著密切的聯(lián)系，數(shù)據(jù)本身的內(nèi)容所包含的價值判斷與數(shù)據(jù)來源地有著較為密切的聯(lián)系，當事人在傳輸數(shù)據(jù)時，通常是根據(jù)數(shù)據(jù)來源國的法律做出判斷，其在行為時，應(yīng)當可以推定其同意接受數(shù)據(jù)來源國的法律約束，并接受制裁。因此，適用來源國的法律具有一定的合理性。當然，數(shù)據(jù)來源國法適用規(guī)則當然不是數(shù)據(jù)保護法律適用首要選擇，由于其自身具有的局限性，在適用時應(yīng)當在通過其他連結(jié)點因素不能找到準據(jù)法時，這一規(guī)則可以作為有效的補充。未來的個人數(shù)據(jù)保護的法律適用可以借鑒這一規(guī)則，把它當作立法的一種選擇。適用這一原則時，如若違法強制法規(guī)定或者違反公序良俗，則可以拒絕適用這一原則。選擇適用數(shù)據(jù)來源國有兩種設(shè)計：一是可以通過機構(gòu)賦予第三方使用數(shù)據(jù)的權(quán)利，第三方通過申請許可的方式使用數(shù)據(jù)，那么權(quán)利的授權(quán)國則為數(shù)據(jù)的來源國；二是如若使用數(shù)據(jù)沒有經(jīng)過授權(quán)，那么數(shù)據(jù)的來源國應(yīng)當以數(shù)據(jù)的初次傳播或使用地為數(shù)據(jù)的來源國。當然，這種設(shè)計需要國內(nèi)法在實體上進行保障，盡管操作起來比較困難，但是卻是一種比較合理的模式。
2.可以借鑒最強保護國法規(guī)則
最強保護國法規(guī)則是一個綜合的概念，這里的最強不僅包括對數(shù)據(jù)主體個人權(quán)利的保護，而且包括適用這種法律的經(jīng)濟效益和社會效益，并非是僅僅對數(shù)據(jù)主體的個人權(quán)利保護越好越是最強的，要突出適用這種法律的投入與產(chǎn)出，個案正義的實現(xiàn)與社會的正義的實現(xiàn)問題，從實施的過程、效果等多種因素去判斷。如果適用某國法律的結(jié)果僅僅只是對數(shù)據(jù)主體的利益較好，但是這個過程中有可能會造成更多資源的浪費，或造成了更大的不公，甚至違背了國家的公共秩序和善良風俗。因此，在此種情況下，適用的規(guī)則可能就脫離了最強保護國法規(guī)則的本質(zhì)要求。數(shù)據(jù)最強國的保護是一個需要綜合判斷和價值平衡的過程，我國的法律可以做出相應(yīng)的規(guī)定，但是如何去適用？筆者認為，由于這是一個綜合的價值和法律適用程序及結(jié)果的判斷過程，絕不僅僅是受害人自身利益衡量的過程，因此，適用該規(guī)則時應(yīng)當以法官依照職權(quán)去查明法律，在進行相應(yīng)的判斷后進而選擇適用。適用該規(guī)則有利于從整體上兼顧法治進程中的個體利益和整體利益之間的關(guān)系，達到個案效果與社會效果的統(tǒng)一，從而促進國際私法向著公正民主的方向發(fā)展。
3.可以適用最有利于保護弱勢方利益規(guī)則
由于個人數(shù)據(jù)的特殊性的原因，數(shù)據(jù)主體通常是個人數(shù)據(jù)保護法律關(guān)系中較為弱勢的一方。誠如第四章中所述，數(shù)據(jù)主體在個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系中往往處于被動狀態(tài)，數(shù)據(jù)主體一般很難對有關(guān)自身的數(shù)據(jù)進行控制，更不知道有關(guān)自身的數(shù)據(jù)被何人所收集、處理和傳播，往往只能在被侵權(quán)后才能知道數(shù)據(jù)存在網(wǎng)絡(luò)的何處，面對互聯(lián)網(wǎng)上鋪天蓋地的數(shù)據(jù)，究竟誰是侵權(quán)主體，更不知道如何去收集數(shù)據(jù)的證據(jù)，其權(quán)利從被收集時的知情同意權(quán)至被侵害時的尋求救濟權(quán)都處于一個弱勢的狀態(tài)。因此，選擇適用最有利于數(shù)據(jù)主體這一弱勢方的法律具有一定的合理性和正當性。這里需要指出的是，最有利于弱勢方利益的規(guī)則與最強保護國原則并不是相矛盾的，二者之存在利益上層次的問題，最強保護國規(guī)則包含著對弱勢方利益的考量，最有利于弱勢方利益的規(guī)則也包含對國家和社會利益及整個法律適用效果的尊重，也就是說，最強保護國規(guī)則是涵蓋弱勢方利益在內(nèi)的整體上的最強，具有整體性和全局性，而最有利于弱勢方利益的原則則是整體利益衡量下的個人利益最大化的保護，兩個規(guī)則適用的直接目的不同，但是從根本上看，二者具有利益的一致性。從適用的方式上來看，一方面，法院可以依照職權(quán)查明法律，主動適用這一規(guī)則以確保弱勢方利益的實現(xiàn)，體現(xiàn)司法的人文關(guān)懷；另一方面，弱勢一方當事人也可以主動查明申請適用對自己有利的法律，法院應(yīng)尊重當事人的自由選擇權(quán)，這體現(xiàn)對個人尊重和滿足的私法理念。無論是法院依職權(quán)主動適用還是當事人主動申請適用，都應(yīng)充分體現(xiàn)弱勢方的意志性，把當事人的意思表示放在首要位置去衡量，當事人這種選擇權(quán)包含兩個方面：當事人可以選擇最優(yōu)的法律，也可以放棄選擇對自己有利的法律。在我國的法律適用法中也存在對弱者利益保護的法律規(guī)定，但是其僅局限于婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)，而不適用于其他領(lǐng)域。因此，個人數(shù)據(jù)保護的法律適用規(guī)則中可以采用有利于弱勢方利益的規(guī)則，以加強對數(shù)據(jù)主體權(quán)利的保障。
結(jié)語
在個人數(shù)據(jù)保護法律適用中，由于連結(jié)點的增多，傳統(tǒng)的屬人法、行為地法、法院地法等規(guī)則在適用中受到了極大的挑戰(zhàn)，在沒有統(tǒng)一實體法的情況下，可以通過增加連結(jié)點的數(shù)量或者設(shè)定復(fù)數(shù)連結(jié)點來軟化沖突規(guī)范，增強沖突規(guī)范適用的靈活性以確保案件的實質(zhì)正義的實現(xiàn)。一方面，在尊重傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，對居所地、行為地、法院地等連結(jié)點進行選擇性的適用；另一方面，根據(jù)個人數(shù)據(jù)發(fā)展的特點適當?shù)慕梃b數(shù)據(jù)來源地、服務(wù)器終端所在地、最強保護地等連結(jié)地等法律適用規(guī)則，爭取建立一個適當、協(xié)調(diào)、多邊路徑的個人數(shù)據(jù)保護法律適用規(guī)則。
（孫登科 江蘇海洋大學(xué)文法學(xué)院校聘副教授，東南大學(xué)法學(xué)院博士后。）