我國民法上的監(jiān)護是一種概括性的照管、保護被監(jiān)護人人身和財產(chǎn)的制度，不免存在監(jiān)護人利用監(jiān)護地位侵害被監(jiān)護人的可能性，意定監(jiān)護也不例外。監(jiān)護與信托有一定的聯(lián)系，信托在財產(chǎn)管理方面更具優(yōu)越性，將監(jiān)護與信托結(jié)合起來能發(fā)揮兩個制度協(xié)同應(yīng)用的優(yōu)勢。但關(guān)于這兩種制度的內(nèi)涵機理以及二者為何協(xié)同應(yīng)用，在我國民法和信托法理論上都缺乏較為深入的研究。對此，上海財經(jīng)大學法學院朱曉喆教授在《意定監(jiān)護與信托協(xié)同應(yīng)用的法理基礎(chǔ)——以受托人的管理權(quán)限和義務(wù)為重點》一文中，全面比較和分析了意定監(jiān)護和信托中受托人的管理權(quán)限、義務(wù)及其后果，厘清了其相應(yīng)的法教義學原理，為實踐提供了理論上的依據(jù)和參考。
一、意定監(jiān)護人之財產(chǎn)管理
我國通說認為意定監(jiān)護是委托合同的性質(zhì)，意定監(jiān)護人的具體權(quán)利和義務(wù)如下：
（一）意定監(jiān)護人的事務(wù)管理權(quán)、代理權(quán)與處分權(quán)
根據(jù)《民法典》第34條第2款，監(jiān)護人履行監(jiān)護職責產(chǎn)生的權(quán)利受法律保護。該款可作為監(jiān)護人享有被監(jiān)護人事務(wù)管理權(quán)的依據(jù)。
既然將意定監(jiān)護協(xié)議界定為委托合同，那么關(guān)于委托合同的原理以及這一典型合同規(guī)則，原則上均可適用，但須考慮意定監(jiān)護的特別之處�！睹穹ǖ洹返�34條規(guī)定監(jiān)護人享有事務(wù)管理權(quán)和法定代理權(quán)，從文義來看，意定監(jiān)護人也應(yīng)適用此條。但若回到意定監(jiān)護的委托合同構(gòu)造，委托合同給予受托人處理他人事務(wù)的“事務(wù)管理權(quán)”，但不一定包括代理權(quán)授予。但若意定監(jiān)護人無代理授權(quán)，則其能夠從事的活動范圍極其狹窄，意定監(jiān)護將失去意義。因此，各國立法上在確立意定監(jiān)護時，都明確要求對意定監(jiān)護人有持續(xù)性的代理權(quán)授予。可見，意定監(jiān)護是通過意思自治，使監(jiān)護人獲得對于被監(jiān)護人的事務(wù)管理權(quán)和代理權(quán)。關(guān)于被監(jiān)護人財產(chǎn)的處分權(quán)亦可作相同解釋。
為了避免監(jiān)護人不當處分財產(chǎn)，《民法典》第35條第1款對監(jiān)護人代理權(quán)進行了限制，即：監(jiān)護人行使代理權(quán)必須在為被監(jiān)護人利益的范圍內(nèi)進行，逾越這一邊界，非為被監(jiān)護人利益處分財產(chǎn)，將構(gòu)成無權(quán)代理。意定監(jiān)護人的代理權(quán)來自被監(jiān)護人的授權(quán)，更應(yīng)適用這一規(guī)則。
綜上，意定監(jiān)護人的事務(wù)管理權(quán)和代理權(quán)、處分權(quán)來自于與被監(jiān)護人事先的約定和授權(quán)。意定監(jiān)護人的代理權(quán)源于意定授權(quán)，其行使須受《民法典》第35條第1款的限制。
（二）意定監(jiān)護人的注意義務(wù)
意定監(jiān)護人作為受托人若未履行意定監(jiān)護協(xié)議的相應(yīng)義務(wù)，應(yīng)承擔違約責任，但其承擔責任尤其是損害賠償是否須以過失為前提，需要澄清。
《合同法》第107條沒有將“過錯”作為違約責任的要件，但《合同法》第406條特別規(guī)定了有償和無償委托情形下的不同歸責原則，對無償?shù)氖芡腥擞胸熑蔚膬?yōu)待。《民法典》第929條繼受了上述規(guī)則。
民法上通常將過失界定為“未盡到交往中的必要注意義務(wù)”。意定監(jiān)護人的注意義務(wù)標準，根據(jù)我國法律，如按委托合同的進路，應(yīng)適用《民法典》第929條的規(guī)則。但是，如果意定監(jiān)護協(xié)議中包含報酬約定，為有償委托，監(jiān)護人當然要對一般過失負責；但即使在無償?shù)囊舛ūO(jiān)護中，基于委托合同的人身信賴，以及受托人在其他方面獲得利益的綜合考慮，意定監(jiān)護人也應(yīng)對于一般過失承擔賠償責任。再者，意定監(jiān)護人也是監(jiān)護人，民法學理認為，監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責時應(yīng)盡善良管理人之注意。也即，監(jiān)護人對于一般過失也應(yīng)負責，意定監(jiān)護人也不例外。
（三）意定監(jiān)護人的利益沖突禁止
《民法典》第168條第1款和第2款分別規(guī)定委托代理人“禁止自己代理”和“禁止雙方代理”（利益沖突禁止規(guī)則）。根據(jù)《民法典》第168條兩款但書規(guī)則，出現(xiàn)代理人利益沖突的代理行為時，若被代理人同意或追認，自己代理或雙方代理行為有效。然而，被代理人的同意或追認均以其為完全行為能力人為前提。
在法定監(jiān)護（及意定監(jiān)護）中，同意或追認的規(guī)則是否適用，應(yīng)根據(jù)不同情況做出分析：（1）如果法定代理人實施的自我行為給被監(jiān)護人帶來的是純獲法律上的利益，該行為有效。（2）未成年的被監(jiān)護人在成年以后，或者成年的被監(jiān)護人恢復(fù)行為能力后，可以對自我代理行為作出追認。（3）如果先順序的監(jiān)護人不能履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人的利益，則其他監(jiān)護人在符合一定條件下，可以作為監(jiān)護人同意或追認之前的代理行為。（4）若能通過立法創(chuàng)設(shè)保證人、輔佐人制度，則這類主體可以根據(jù)保護被監(jiān)護人利益的職責，追認代理人利益沖突的代理行為�；虿晌覈_灣地區(qū)“民法”規(guī)定的“特別代理人”以解決問題。
總之，監(jiān)護人從事利益沖突的代理行為，仍有同意或追認的空間，《民法典》第168條但書仍有適用的可能。
（四）意定監(jiān)護人的財產(chǎn)管理與投資
關(guān)于監(jiān)護人是否有促進財產(chǎn)增值的義務(wù)，我國《民法典》沒有明確規(guī)定，學界鮮有討論，司法實務(wù)中也缺少相關(guān)裁判。在解釋論上，可以從《民法典》第34條第1款中“保護”、第35條第1款“最有利于監(jiān)護人的原則”解釋出包括監(jiān)護人有義務(wù)使被監(jiān)護人的財產(chǎn)投資增值。該結(jié)論當然適用于法定監(jiān)護人，至于意定監(jiān)護人是否承擔財產(chǎn)投資增值的義務(wù)，要看意定監(jiān)護協(xié)議的約定。如果意定監(jiān)護協(xié)議中約定監(jiān)護人可進行財產(chǎn)的投資和處分，監(jiān)護人的投資行為須符合委托合同的受托人服從指示的義務(wù)；如果沒有約定，或約定不明，應(yīng)認為意定監(jiān)護人沒有超出財產(chǎn)保管以外的投資或處分的權(quán)利和義務(wù)。
二、信托與意定監(jiān)護的制度比較和協(xié)同應(yīng)用
（一）信托受托人的管理權(quán)限
信托受托人與意定監(jiān)護人都有管理他人財產(chǎn)的權(quán)限和義務(wù)，信托受托人有更加自由地管理財產(chǎn)的權(quán)限。信托與意定監(jiān)護相比，具有如下優(yōu)勢：
第一，信托受托人可以自己的名義與第三人進行任何涉及信托財產(chǎn)管理方面的法律行為，無需取得代理授權(quán)。第二，信托受托人享有寬松的裁量權(quán)限。但若受托人不受控制，極容易造成受益人或信托財產(chǎn)的損害，因此須以更強的規(guī)則措施控制受托人機會主義行為。第三，信托受托人如果違背信托目的處分財產(chǎn)或違背管理職責處分信托財產(chǎn)，造成信托財產(chǎn)損失的，委托人可以申請法院撤銷該處分行為，并要求受托人恢復(fù)財產(chǎn)或予以賠償。
總之，信托受托人比意定監(jiān)護人享有較大處分財產(chǎn)的權(quán)限，為維持信托財產(chǎn)的獨立性和保護受益人，信托法對于受托人設(shè)置了較為嚴格的規(guī)則。
（二）受托人忠誠義務(wù)之比較
信托受托人接受處理信托事務(wù)，應(yīng)承擔“信義義務(wù)”，為受托人的最大利益處理信托事務(wù)。其中，忠實義務(wù)是信義義務(wù)核心的、不可或缺的內(nèi)涵。委托合同的受托人也負有忠誠義務(wù)，違反禁止利益沖突規(guī)則的后果是交還取得利益，這類似信托中的歸入權(quán)。但信托中的歸入是歸入到信托財產(chǎn)，具有財產(chǎn)的獨立性，可以對抗受托人的強制執(zhí)行或破產(chǎn)程序。而委托合同中的受托人將取得的財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)交給委托人之前，若恰好被強制執(zhí)行或進入破產(chǎn)程序，則不能對抗強制執(zhí)行或在破產(chǎn)程序中享有取回權(quán)或優(yōu)先權(quán)。因此，從意定監(jiān)護人與信托受托人違反忠誠義務(wù)的法律效果看，后者對于受益人有更強的保障作用。
（三）受托人謹慎義務(wù)和投資義務(wù)之比較
受托人的謹慎義務(wù)區(qū)分為普通的謹慎管理義務(wù)和較高的謹慎投資義務(wù)兩類。將意定監(jiān)護與信托中的注意義務(wù)比較：
第一，就普通的管理義務(wù)而言，二者沒有本質(zhì)區(qū)別，意定監(jiān)護協(xié)議中的注意義務(wù)與信托中的注意義務(wù)都應(yīng)以理性第三人的注意標準確定。意定監(jiān)護或信托中的受托人未盡注意義務(wù)，應(yīng)對自己的過失負責。
第二，就財產(chǎn)的投資義務(wù)而言，意定監(jiān)護人只能根據(jù)意定監(jiān)護協(xié)議取得投資權(quán)。至于信托的受托人，如果是普通的民事信托，受托人是否享有投資管理權(quán)限和義務(wù)，須根據(jù)信托文件來確定；如果是專業(yè)的信托機構(gòu)，則受托人負有投資的義務(wù)，且享有較大的裁量權(quán)，受托人只要審慎考慮投資組合策略后，即使出現(xiàn)投資風險，也不必負責。
（四）意定監(jiān)護與信托的協(xié)同應(yīng)用
信托與意定監(jiān)護（委托）相比，在財產(chǎn)管理方面具有較明顯的優(yōu)勢。鑒于信托的優(yōu)勢和功能替代，法律實踐部門通過交易設(shè)計安排，將信托引入監(jiān)護之中，將二者組合運用。如此，委托人可實現(xiàn)多重的人身和財產(chǎn)事務(wù)安排目的。但從我國目前的實踐來看，“意定監(jiān)護+信托業(yè)務(wù)”的局限性主要在于：從委托人角度看，辦理和持續(xù)進行該業(yè)務(wù)的管理費用較高，普通民眾難以承受；從信托受托人角度看，目前信托公司僅接受資金信托，而房產(chǎn)、股權(quán)等財產(chǎn)無法直接設(shè)立信托，需將此類財產(chǎn)處分轉(zhuǎn)為資金再設(shè)立信托。
此外，監(jiān)護與信托組合應(yīng)用不限于成年意定監(jiān)護的場合，智障、自閉癥等病患成年人及其近親屬也同樣適用：年邁的父母可通過委托監(jiān)護協(xié)議將子女的人身照管委托他人進行監(jiān)護，同時將財產(chǎn)設(shè)立以子女為受益人的他益信托，以信托收益供養(yǎng)其生活，使其善終。
三、結(jié)論
我國意定監(jiān)護應(yīng)采取“委托+代理授權(quán)”的法律構(gòu)造，意定監(jiān)護人在執(zhí)行監(jiān)護時具有事務(wù)管理權(quán)和代理權(quán)、處分權(quán)。無論意定監(jiān)護協(xié)議是否有償，意定監(jiān)護人均應(yīng)盡到一般理性人的注意義務(wù)。意定監(jiān)護人從事利益沖突行為效力待定。若無明確約定，意定監(jiān)護人沒有對財產(chǎn)投資增值的義務(wù)。
意定監(jiān)護與信托在法律結(jié)構(gòu)上具有同源性，在功能上具有替代性。意定監(jiān)護與信托的協(xié)同應(yīng)用一方面發(fā)揮信托的財產(chǎn)管理優(yōu)勢，另一方面更關(guān)注被監(jiān)護人的人身照管，妥當解決了意定監(jiān)護人的道德風險問題。
（本文摘編自朱曉喆：《意定監(jiān)護與信托協(xié)同應(yīng)用的法理基礎(chǔ)——以受托人的管理權(quán)限和義務(wù)為重點》，載《環(huán)球法律評論》2020年第5期。本文未經(jīng)原文作者審核。朱曉喆，上海財經(jīng)大學法學院教授。）