作者：張凌竹 長春理工大學(xué)法學(xué)院
【內(nèi)容摘要】 公益創(chuàng)投是投資者通過金融工具為公益創(chuàng)投接受投資者提供資金、管理和技術(shù)等支持，以促進其實現(xiàn)可持續(xù)獨立發(fā)展，進而達到有效解決社會問題的社會給付行為。我國當下的公益創(chuàng)投主要是以地方政府購買服務(wù)的項目制運作方式逐步發(fā)展起來的，在本土化進程中，存在公益創(chuàng)投概念不清、政策先行、立法滯后且碎片化等理論問題，以及公益創(chuàng)投與政府購買等同、責(zé)任與風(fēng)險分配不明、內(nèi)在退出機制缺乏等實務(wù)偏差。澄清理論誤區(qū)和消解實踐偏差，應(yīng)從立法基礎(chǔ)和法律適用兩個維度建立起正確的適合我國實際的公益創(chuàng)投的法律表達。具言之，應(yīng)為公益創(chuàng)投設(shè)定社會法的立法基礎(chǔ)，通過追尋管制與自治融合的價值選擇，構(gòu)建公益創(chuàng)投中的責(zé)任與風(fēng)險共同體，加速公益創(chuàng)投主體的多元化進程，完善公益創(chuàng)投的內(nèi)在退出機制，促使公益創(chuàng)投實現(xiàn)創(chuàng)新社會治理模式的法制化。
【關(guān)鍵詞】 公益創(chuàng)投 政府購買服務(wù) 投資者 社會給付行為 法律實現(xiàn)
公益創(chuàng)投（Venture Philanthropy）誕生于 20 世紀 60 年代末的美國，濫觴之根源在于彌補傳統(tǒng)慈善行為之不足。在我國，公益創(chuàng)投主要是以政府購買社會服務(wù)的項目制運作方式發(fā)展起來，地方政府通過公益創(chuàng)投競賽的形式加大社會力量參與公共服務(wù)的力度，以期實現(xiàn)善款的高運營效率、高社會回報，從而提升公益慈善組織的持久發(fā)展能力。然而，在地方政府助推下的公益創(chuàng)投與其設(shè)立初衷無法完全契合。在理論上，公益創(chuàng)投面臨概念不清、政策先行、立法滯后且碎片化等問題；在實務(wù)中，出現(xiàn)了公益創(chuàng)投與政府購買服務(wù)混淆不分、責(zé)任與風(fēng)險分配不明、缺乏明確有效的內(nèi)在退出機制等偏差。
何為公益創(chuàng)投？如何解析作為法律概念的公益創(chuàng)投？如何反思其學(xué)術(shù)之爭與實踐困惑？如何通過立法進行公益創(chuàng)投的制度化建構(gòu)？如何在公益創(chuàng)投本土化進程中努力協(xié)調(diào)與其他制度之沖突、消解產(chǎn)生的負面作用？對以上問題的追問與回答，正是本文的研究重心。
一、公益創(chuàng)投的運行現(xiàn)狀及存在問題
（一）公益創(chuàng)投的出現(xiàn)及運作方式
自 20 世紀后期開始，不斷增長的公共債務(wù)和國家財政預(yù)算壓力一直威脅著傳統(tǒng)福利國家。許多行政機關(guān)面臨合法性危機，行政機關(guān)辦事效率低下、官僚化作風(fēng)濃厚、行政行為缺少透明化，難以有效解決主要社會矛盾，在此背景下，公益創(chuàng)投得以萌芽。與主流傳統(tǒng)的慈善相比，發(fā)端于美國，當下在歐洲和亞洲也得到發(fā)展的公益創(chuàng)投的規(guī)模與體量雖難以被精準計算出，但其發(fā)展勢頭不可阻擋， 且正漸顯現(xiàn)出成為提高傳統(tǒng)慈善效果的有效路徑。
起初，在大部分國家和地區(qū)，基金會等是主要的公益創(chuàng)投投資者，其一般通過提供并被要求以私募股權(quán)、發(fā)行債券、貸款等方式高度參與具有合意的公益創(chuàng)投項目，在而后各國興起的公私合作民營化浪潮中，公益創(chuàng)投得到了進一步發(fā)展。這種由政府與接受投資者共同執(zhí)行社會救助等公共服務(wù)的模式，突破了國家與社會二元理論，模糊了國家功能與社會功能的界限，一定程度上說明了公私部門共同合作模式下兩種功能的界限不是非此即彼的，也就是說，在國家管理行政事務(wù)的某一些領(lǐng)域， 未必需要完全固守自己完成全部的行政事務(wù)，例如在給付行政領(lǐng)域，實踐已經(jīng)證實非公主體的投入可幫助公共部門減輕負擔和提升行政效率。
在傳統(tǒng)的慈善語境中，捐贈主體（主要包括自然人、企業(yè)和基金會）主要以捐款、捐物的方式形成有限的慈善資源，并無償給予捐贈對象款物，其中的捐贈對象也基本以非營利組織為主。捐贈主體以追求公益和社會影響為基本旨趣，并不實質(zhì)性參與捐贈資金的具體使用。與之相較，公益創(chuàng)投則引入了商業(yè)思維，投資者（個人、基金會、政府等）主要通過政府補助、負債融資、發(fā)行債券等金融工具實現(xiàn)對接受投資者的資助，此際接受投資者的范圍既包括非營利組織，也包括社會企業(yè)等各種形態(tài)的組織。目前世界上最具影響力的公益創(chuàng)投協(xié)會——歐洲公益創(chuàng)投協(xié)會（European Venture Philanthropy Association, EVPA）將公益創(chuàng)投運作的核心要素概括為三項，即適合的融資方式（金融工具）、非經(jīng)濟資助和社會影響力管理（如圖 1 所示）。投資者在追求公益和社會影響力之外，更加關(guān)注的是資助產(chǎn)生的經(jīng)濟收益，并希望形成可持續(xù)發(fā)展的重要路徑�；诖�，傳統(tǒng)慈善捐贈與公益創(chuàng)投運作方式的不同已清晰可見：前者的主體不干涉捐贈資金的使用，后者的投資者高度參與資助資金的使用；前者重在輸出，后者重在結(jié)果。通過公益創(chuàng)投項目的運作，政府在獲取一定軟性經(jīng)濟回報的基礎(chǔ)上，又可將所獲利潤再次投入公益事業(yè)中，實現(xiàn)慈善公益事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
圖 1 公益創(chuàng)投運作的三個核心要素
公益創(chuàng)投的活動形式在實踐中可謂多樣，實難給予精簡而又具包容性的界定，這也是其自產(chǎn)生之日就一直備受質(zhì)疑的原因所在。理論上言，公益創(chuàng)投反映的公益動機與商業(yè)動因沖突、利他主義與利己主義混合矛盾的不可調(diào)和，加大了明確界分公益創(chuàng)投和實質(zhì)診斷公益創(chuàng)投的難度。換言之， 純粹以市場為導(dǎo)向的方法并不適合于公益創(chuàng)投，單一的商業(yè)模式不但無法產(chǎn)生足夠的社會回報或社會影響，而且可能放緩公益創(chuàng)投產(chǎn)生社會影響力的進程。而且，慈善領(lǐng)域公益創(chuàng)投項目的運作還面臨接受投資者發(fā)展上的認識分歧。比如，作為接受投資者的非營利性組織等是否有能力提供滿足公共需求的服務(wù)，慮及非營利組織的貸款能力，公益創(chuàng)投必然會使其在支付能力上存在隱憂等；公益創(chuàng)投的資金主要不是用于提高非營利性方面的競爭力，更多的是去平衡和滿足政府的公共服務(wù)期望，故其最終能否成功不無疑問。這也可以解釋為何經(jīng)過三十余年的發(fā)展，公益創(chuàng)投始終處于“幼兒期”，至今仍在概念界定、制度銜接、糾紛解決、獲取社會回報等方面爭議不斷。
（二）公益創(chuàng)投成為我國轉(zhuǎn)型時期政府治理的新工具
當下，社會結(jié)構(gòu)的變革、社會矛盾和沖突的頻發(fā)、風(fēng)險社會的出現(xiàn)均加大了政府和公眾對于社會治理的深層次需求，而多元化主體參與社會治理成為完善社會治理的可行路徑。在創(chuàng)新社會治理的新格局中，公益創(chuàng)投作為我國政府治理的新工具而受到關(guān)注。
隨著全球結(jié)社革命的興起和國內(nèi)全面深化改革的推進，我國社會組織進入快速發(fā)展期，與各國偏好政府治理工具呈現(xiàn)出相趨同之態(tài)勢，也就是說，強調(diào)放松管制，充分發(fā)揮非營利組織在公共服務(wù)提供中的作用。公益創(chuàng)投的出現(xiàn)，一是力圖重塑傳統(tǒng)慈善與非營利組織之間的關(guān)系，通過杠桿效應(yīng)去彌補傳統(tǒng)慈善之短板，引導(dǎo)非營利組織走向可持續(xù)發(fā)展，二是采用各種金融工具向以公益任務(wù)驅(qū)動為導(dǎo)向的社會企業(yè)提供資金支持，助力社會企業(yè)的良性發(fā)展。
在具體的實踐中，2006 年新公益伙伴（New Philanthropy Partners，簡稱 NPP）與上海浦東非營利組織發(fā)展中心恩派（NPI）分別成立，成為我國最早適用公益創(chuàng)投的接受投資者。2007 年，聯(lián)想集團作為國內(nèi)最早引入公益創(chuàng)投的企業(yè)，策劃并執(zhí)行了“聯(lián)想公益創(chuàng)投基金”。至此，公益創(chuàng)投開始逐步進入公益的各個領(lǐng)域。作為傳統(tǒng)社會治理的主體，地方政府率先在社會救助等領(lǐng)域中采用了公益創(chuàng)投。2009 年，上海市民政局利用福利彩票公益金投資 1000 萬元啟動我國首個社區(qū)公益創(chuàng)投大賽—— 上海社區(qū)公益創(chuàng)投大賽，以“政社合作”公益創(chuàng)投的方式開展為老服務(wù)、助殘服務(wù)、青少年服務(wù)和救助 幫困服務(wù)等社會救助項目。2012 年中國慈善聯(lián)合會、深圳市民政局聯(lián)合主辦中國公益慈善項目大賽， 作為國家級、開放性的社會救助公益創(chuàng)投平臺，帶動的社會化項目資助金高達 5500 多萬元。2013 年，南京市成立了我國首個公益創(chuàng)投協(xié)會——南京市公益創(chuàng)投協(xié)會，由南京市級財政資金、福利彩票公益金、慈善公益金三部分資金組成市級公益創(chuàng)投資金，同時區(qū)縣按照 1:1 比例進行資金配套，用以對社會救助公益項目的扶持，開啟了地方政府直接給予社會救助公益創(chuàng)投財政支持的先河。各省、市、區(qū)級公益創(chuàng)投競賽項目的逐步開展，在全國范圍內(nèi)引起了一定的影響。
（三）公益創(chuàng)投本土化運行中出現(xiàn)的問題
作為后發(fā)型與外源型的法制現(xiàn)代化國家，我國法律體系的建構(gòu)自始面臨著不甚融貫之境遇。公益創(chuàng)投在本土化運行過程中明顯暴露出理論認識上的差異和實務(wù)操作上的偏差。在理論上，學(xué)界缺少對公益創(chuàng)投的準確界定，專門性立法暫付闕如和各地方行政規(guī)范性文件對公益創(chuàng)投的各有所指，使得公益創(chuàng)投的理論展現(xiàn)更多地體現(xiàn)為功能與作用方面的描述，缺少內(nèi)涵、性質(zhì)、定位等實質(zhì)性判斷標準與共識。而地方政府的政策先行，還存在立法滯后帶來的相關(guān)法律體系的碎片化問題。在實務(wù)上，地方政府出臺的公益創(chuàng)投（大賽）規(guī)范性文件中的公益創(chuàng)投即便明確規(guī)定有財政資助、招投標、定向購買等多種選擇方式，但在實際操作中政府購買服務(wù)是各選項的主選方式，甚至出現(xiàn)了將公益創(chuàng)投等同于政府購買服務(wù)的提法與做法，造成公益創(chuàng)投投資者與接受投資者之間的法律責(zé)任與風(fēng)險分配不明晰與匹配、投資者退出機制缺失等問題，一定程度上阻礙了公益創(chuàng)投的健康及穩(wěn)健發(fā)展。如何糾偏，成為需要從理論上作進一步深耕的問題。
二、本土化下公益創(chuàng)投的合理定位及社會法立法基礎(chǔ)的確定
（一）社會給付行為：公益創(chuàng)投的法律定位
公益創(chuàng)投不僅是法學(xué)的研究課題，而且也是社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)研討的對象。在西方，學(xué)界對公益創(chuàng)投的討論早已有之，EVPA 對公益創(chuàng)投的界定是，公益創(chuàng)投以追求公益和實現(xiàn)社會影響力為目標，投資者通過提供經(jīng)濟與非經(jīng)濟支持去壯大接受投資者的慈善行為，具體包括使用特定的資金和提供組織上的支持�；诜▽W(xué)視野研析公益創(chuàng)投，將其納入法規(guī)范范疇加以考量是定位公益創(chuàng)投的首要工作。而法規(guī)范視角探討公益創(chuàng)投，則必須要對法律行為、法律關(guān)系進行梳理，并通過對國外相關(guān)理論進行抽象層面的反省，進一步推導(dǎo)出中國語境下公益創(chuàng)投的法律定位。
1.公益創(chuàng)投行為的多面向考察
在任何法律系統(tǒng)中，決定性的因素是行為。在法定主義方式無法確定權(quán)利義務(wù)的法律部門和領(lǐng)域內(nèi)，均有法律行為概念存在之必要。從此視角以觀公益創(chuàng)投行為，其投資者包括自然人、組織（如公司、基金會）等，接受投資者則主要包括社會企業(yè)、非營利組織等社會組織，主體的多樣化使其行為呈現(xiàn)出多個面向。
其一，公益創(chuàng)投行為的民事行為面向。最初的公益創(chuàng)投行為一般是指投資者以追求公益為目標， 作出無償給予接受投資者財產(chǎn)等意思表示，經(jīng)其同意并接受投資、捐贈而形成的法律行為。為了公益或公共目的所為之無償給予行為，通常被稱為捐助或捐贈。在此面向上，公益創(chuàng)投行為具備民事捐贈行為的特征。
其二，公益創(chuàng)投行為的行政行為面向。當下中國正處于經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，政府補助與前文言及的英國等國家（地區(qū)）面臨類似之境遇。一方面，企業(yè)通過投資、捐贈主動迎合政府提供公共服務(wù)之需，協(xié)助政府部門實現(xiàn)其政治目標；另一方面，政府通過與企業(yè)的利益博弈，對實施投資、捐贈的企業(yè)給予一定的財政補助。在此面向上，政府也是其中的一個投資者，其通過給予公益創(chuàng)投接受投資者以財政補助的方式，借此尋求完成公益服務(wù)等軟性回報，所以某種程度上說，有些公益創(chuàng)投行為對外的表現(xiàn)形態(tài)可被視為授予利益的行政行為，其原則上應(yīng)當有法律或法律法規(guī)的授權(quán)作為依據(jù)，也可以政府預(yù)算作為給付依據(jù)，結(jié)果是直接通過行政主體意思表示形塑為一個授益的行政給付行為。
需要強調(diào)的是，從一定程度上說，政府給予公益創(chuàng)投接受投資者以財政補助的同時，也是對接受投資者的競爭者構(gòu)成了一種干預(yù)行政，在此意義上言，干預(yù)與給付行政并非完全獨立，而是以連接交錯的樣態(tài)呈現(xiàn)在公益創(chuàng)投行為中。
其三，公益創(chuàng)投行為的社會給付行為面向。與一般民事行為不同的是，公益創(chuàng)投行為具有明顯的公益屬性特征，其相關(guān)立法所規(guī)范的法律關(guān)系中包含有政府與公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，政府在此關(guān)系之下承擔社會給付、資源分配等義務(wù)，公民享有請求社會給付的權(quán)利，所以公益創(chuàng)投行為具有一定的公法意涵。該行為對公益創(chuàng)投的投資者、接受投資者與第三人（公益創(chuàng)投的受益人，一般指向弱勢群體等）的相關(guān)權(quán)利皆會產(chǎn)生影響。例如，我國公益創(chuàng)投的投資者主要通過地方政府購買服務(wù)的方式對弱勢群體開展“扶老、助殘、救孤、濟困”項目，這可能會影響弱勢群體公法權(quán)利的實現(xiàn)，在此意義上， 公益創(chuàng)投行為可能會脫離公法責(zé)任，進入私法關(guān)注范疇，基于此，將公益創(chuàng)投行為無論是定性為公法行為抑或是私法行為均不妥適，無法全面反映其內(nèi)在本質(zhì)。
2.公益創(chuàng)投行為的定性
社會法的興起使法律適用中公法與私法的界限日漸模糊，在某些情境下甚至難以被清晰劃分，畢竟個人利己主義的利益與整個政治國家的普遍利益之間似乎只能在抽象層面被分開。廣義的社會法即所有為實現(xiàn)社會政策而制定之法，涵括了社會預(yù)護、社會補償、社會促進、社會救助等法律。而后兩者（社會促進與社會救助）系無因給付，不以特定原因為給付條件，而以是否有保障需求為給付要素。社會給付是為解決社會風(fēng)險引發(fā)的生活短缺現(xiàn)象，在個人勞動、親屬或財產(chǎn)關(guān)系之外，由公權(quán)力主體提供的公共給付，社會給付法是社會法的核心。
公益創(chuàng)投行為與社會促進、社會救助行為在產(chǎn)生背景、基本思想、行為品格等方面具有明顯的一致性。其一，從產(chǎn)生背景看，孕育公益創(chuàng)投生長的原始環(huán)境歸屬于社會法調(diào)整的領(lǐng)域，即以最終保障弱勢群體為使命。這類群體因缺乏收入來源，生活往往處于極端貧困或危急狀態(tài)，通常需要國家和社會提供相應(yīng)的救助才能維系基本生活。其二，社會福利思想與理念在不同的歷史發(fā)展階段都會影響社會法的價值取向。傳統(tǒng)社會法為解決勞動者與社會問題，主要提倡保障弱勢群體的基本生活，對社會正義的闡釋也主要在于滿足弱勢群體的合理需求，之后，其開始逐漸轉(zhuǎn)向社會給付，更加側(cè)重于對社會資源的二次分配。社會促進與社會救助以社會安全為實質(zhì)內(nèi)涵，通過政府救助、社會力量救助與互助原則，來分擔社會風(fēng)險，提供符合社會福利思想的社會給付，這與公益創(chuàng)投的宗旨相契合。其三，從第三人的角度觀察，但凡社會財富擁有者出于自愿而將其所能支配財產(chǎn)的一部分或全部捐贈他人，就屬于第三次分配——慈善。公益創(chuàng)投正是傳統(tǒng)慈善發(fā)展到當代而產(chǎn)生的新行為， 由公益創(chuàng)投參與的慈善救助，以社會中的貧困成員、陷入生活困境者等弱勢群體為關(guān)注對象，在第三人上與社會促進、社會救助存在重疊。其四，在行為品格上，公益創(chuàng)投在慈善組織與活動中原則上應(yīng)秉持私法自治的基本理念，然因慈善組織和活動同時又以實現(xiàn)慈善目的和公共利益為宗旨，對危害慈善目的和公共利益的行為通常法律與政府會加以介入，所以公益創(chuàng)投亦體現(xiàn)出自治與管制相結(jié)合的社會法品格。盡管社會促進與社會救助的語義表達為“社會”，但從法律制度上則始終強調(diào)以政 府責(zé)任為主導(dǎo)，實施社會促進與社會救助是政府的應(yīng)然義務(wù)，是行政主體為解決社會風(fēng)險導(dǎo)致的基本生活無法維系等社會問題提供的公共給付。此一視角也正彰顯出社會給付法的品格，即通過行政主體介入私領(lǐng)域進行社會干預(yù)。
結(jié)合上述公益創(chuàng)投的不同面向，我們不難推知公益創(chuàng)投行為應(yīng)該屬于既涉及私法行為又涉及公法行為的社會給付行為。
3.公益創(chuàng)投中多重法律關(guān)系的厘定
（1）公益創(chuàng)投投資者與接受投資者之間的法律關(guān)系
于政府而言，作為公益創(chuàng)投投資者，其主要通過行政給付或行政協(xié)議給予公益創(chuàng)投接受投資者以財政資金支持，然后再由接受投資者完成相關(guān)公益服務(wù)交付至相關(guān)第三人�；诖�，公益創(chuàng)投投資者與接受投資者依托的法律基礎(chǔ)主要為法律規(guī)范或行政協(xié)議。
承前所述，中國式公益創(chuàng)投自產(chǎn)生伊始就以政府購買公共服務(wù)為主選方式，涉及的地方政府主要以（社區(qū)）公益創(chuàng)投（項目）大賽的形式，以投資者的角色，通過直接資助、招投標、購買服務(wù)或委托社會企業(yè)或社會組織等代為執(zhí)行政策、行使公權(quán)力或完成政府相關(guān)職能。政府購買公共服務(wù)合同屬于行政協(xié)議，具有公法屬性，根據(jù)行政行為選擇自由理論，行政主體通過行政協(xié)議授予公權(quán)力或資金補助，有助于增強公益創(chuàng)投接受投資者的自治性。在此過程中，政府兼有雙重身份，既是公益創(chuàng)投的投資者，又同時需要行使管理者的職能，具體而言，政府監(jiān)管接受投資者，對其履行委托、合同及公共責(zé)任進行底限規(guī)范，具體包括指導(dǎo)、檢查公益創(chuàng)投承辦單位、接受投資者的評審、實施等一系列環(huán)節(jié)，監(jiān)督接受投資者對資金的使用，對接受投資者履行權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任不及時、不到位且拒不改正的，有權(quán)終止協(xié)議，并視情況追究其違約責(zé)任；委托第三方機構(gòu)開展的監(jiān)督檢查，因不可抗力原因?qū)е陆邮芡顿Y者無法繼續(xù)履行合同約定的服務(wù)項目時，須及時撤銷無法繼續(xù)實施項目，清算項目資助資金，并依循原資金劃撥渠道繳回財政國庫；接受投資者未嚴格按照協(xié)議約定認真實施服務(wù)項目的， 政府應(yīng)及時停止辦理后續(xù)資金撥付手續(xù)，追回已經(jīng)撥付的資金，并依法追究項目實施方的法律責(zé)任；公益創(chuàng)投資金若有結(jié)余的，由原劃撥渠道繳回財政國庫；一經(jīng)發(fā)現(xiàn)提供虛假資料或采取其他不正當手段虛假參與公益創(chuàng)投的，立即取消參與資格并追回所獲資助，同時在媒體進行通告，在規(guī)定年限內(nèi)不得參加公益創(chuàng)投或其他政府資助、購買服務(wù)等活動。另外，就監(jiān)管主體而言，有的國家也規(guī)定了由首席檢察官承擔規(guī)制慈善組織的義務(wù)。
于自然人、基金會等其他社會組織而言，作為公益創(chuàng)投投資者，他們無償給予接受投資者的資金捐贈類似于民法上的第三人利益合同。接受投資者接受捐贈（捐助）時需與投資者簽訂包含如下內(nèi)容的協(xié)議：（1）為應(yīng)對社會變化而準備的長期（3 年至 6 年）投資計劃；（2）投資者與接受投資者形成管理伙伴關(guān)系；（3）實施問責(zé)導(dǎo)向制度；（4）資金用途和專家咨詢條款；（5）建立投資者的退出機制；等等。無論屬于哪一類投資者，公益創(chuàng)投接受投資者都應(yīng)當確保為第三人提供可持續(xù)并行之有效的公益服務(wù)，保護投資者與第三人的利益，實現(xiàn)公益創(chuàng)投投資人的目標與要求。
（2）政府與第三人之間的法律關(guān)系
如前所述，公益創(chuàng)投接受投資者通過參加政府購買、補助、招投標、委托等方式，與政府之間形成了合作行政關(guān)系，在此過程中，發(fā)生接受投資者所實施的社會給付行為出現(xiàn)給付不能或給付違法等問題不可避免，這會直接影響公益服務(wù)的效果及投資者、接受服務(wù)第三人的權(quán)益保障。
當出現(xiàn)此類情況時，作為政府購買公共服務(wù)協(xié)議一方的政府，通�？梢圆扇f(xié)議中止、解除或接管、索賠等方式來維護自身權(quán)利，但對于接受服務(wù)的第三人而言，其權(quán)利究竟該如何主張，目前法律并無明定。第三人是通過合同維權(quán)還是通過侵權(quán)之訴維權(quán)，需要借助相關(guān)理論加以闡釋。我國合同法理論與司法實踐肯認的是合同相對性原則，現(xiàn)行《合同法》第 64 條亦未明確規(guī)定第三人的履行請求權(quán)，似可認為該條不支持第三人利益合同，所以通過合同維權(quán)之路已行不通。而通過傳統(tǒng)的侵權(quán)法責(zé)任體系實現(xiàn)維權(quán)，可成為第三人維權(quán)選擇之路徑，此際利用現(xiàn)有法律規(guī)則解決第三人利益問題應(yīng)當更有利于法的安定性。
黨的十九大報告指出，中國特色社會主義進入新時代后，社會的主要矛盾已轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要與不平衡、不充分的發(fā)展之間的矛盾。在此重要的發(fā)展時期，只有借助政府之手，才有可能引起市場像重視私人利益那樣重視公共利益，這也是公益創(chuàng)投成為我國創(chuàng)新社會治理、解決社會矛盾的新方式的根因，說明傳統(tǒng)社會給付正在由過于關(guān)注行政機關(guān)和政府項目向關(guān)注新方式本身轉(zhuǎn)向。
綜合上述分析，筆者嘗試對公益創(chuàng)投作出如下法律界定，公益創(chuàng)投是指投資者通過金融工具（政府購買服務(wù)合同、貸款、股權(quán)、債券等）為接受投資者提供資金、管理和技術(shù)等支持，并在其獨立發(fā)展后退出管理的社會給付行為。
（二）公益創(chuàng)投社會法立法基礎(chǔ)的確定
在明確公益創(chuàng)投的社會給付行為及社會法屬性后，如何立法便水到渠成。社會法在實質(zhì)上是以社會正義與社會安全為終極目標的社會給付法。德國著名社會法學(xué)家察赫（Zacher）將社會給付依據(jù)其制度功能分為社會預(yù)護、社會補償和具有社會衡平功能的社會促進與社會救助。保障弱勢階層被認為是社會法第一層次的含義；運用社會力量行使社會權(quán)力之法是社會法第二層次的含義；保持社會穩(wěn)定，構(gòu)筑當代語境中的和諧社會是社會法最高層次的含義。在此社會法彰顯出公法與私法融合的本質(zhì)屬性。
中國式公益創(chuàng)投通過行政協(xié)議定位政府、公益創(chuàng)投接受投資者、第三方評估主體等多方主體之間的法律關(guān)系（如圖 2 所示），希望政府、基金會等投資者積極組織、參加公益創(chuàng)投大賽，目標既在于降低社會企業(yè)、社會組織等對政府的過度依賴，進而實現(xiàn)自給自足，也在于吸引更多的社會力量參與到社會救助等公益服務(wù)當中。筆者以為，我國公益創(chuàng)投法律當以對法律所蘊含的人心和人情的發(fā)掘為重， 凸顯社會安全之法的道義和意義，將社會法設(shè)定為公益創(chuàng)投的立法基礎(chǔ)應(yīng)是題中之義。
圖 2 我國公益創(chuàng)投（大賽）法律主體關(guān)系
依據(jù)我國公益創(chuàng)投的運作流程，地方政府與公益創(chuàng)投接受投資者簽訂行政協(xié)議，約定政府提供公益創(chuàng)投資金，由接受投資者執(zhí)行本屬于政府職責(zé)的養(yǎng)老、助殘、幫困等社會救助任務(wù)，這雖然是基于政府與接受投資者形式上合意的行為，但又并非是一個純粹的行政協(xié)議。事實上，在合作行政中，地方政府是給付公益服務(wù)的需求者，接受投資者是與政府達成合意的社會給付的提供者，通過合作政府可適當?shù)貙⒉糠诛L(fēng)險與責(zé)任轉(zhuǎn)移給接受投資者，但即便如此，也并不代表政府在公共事務(wù)的履行上可完全免責(zé)，所以協(xié)議的成效不應(yīng)是以契約自由之名，行逃避公法管控之實。而且，社會給付目標能否最終實現(xiàn)也不可能完全掌控在私主體手中。
由于我國行政程序法與相關(guān)法律的缺位，政府購買服務(wù)的公益創(chuàng)投所涉協(xié)議之定性并未達成一致，故而判斷其是行政協(xié)議雙方行為抑或政府的單方行政行為并非一件易事。盡管二者的區(qū)別似可從雙方意思表示一致產(chǎn)生法律效果的是行政協(xié)議來加以判斷，但對于公私合作中公益創(chuàng)投的行政協(xié)議與政府購買的行政行為，事實上的“雙方合意”并未如普通民事合同生效要件那般不可或缺。申言之，在公益創(chuàng)投中，公益創(chuàng)投接受投資者申請資金給付的行為類似于“邀約”，而行政主體實施給付公益創(chuàng)投資金行為則近似于“承諾”。因此，在形式上，行政協(xié)議雙方當事人之間的合意雖與行政給付是否合法成立有關(guān)聯(lián)，但實質(zhì)上并未凸顯重要性，在政府購買服務(wù)的公益創(chuàng)投行政協(xié)議中，資金給付成立與否仍然主要取決于政府的單方意思表示。
從社會安全法制理論的角度看，公民先是有生存權(quán)需求，進而才是保護公民的私有財產(chǎn)與自由的經(jīng)濟活動。但是，隨著社會中貧富差距的加劇，使得貧困、疾病等越來越多的風(fēng)險對人之生存造成了負面影響。由于社會無法實現(xiàn)自主調(diào)節(jié)，個人也無法以自身能力克服，故而需要國家通過立法構(gòu)建正當?shù)纳鐣刃颍⑸鐣踩ㄖ�，從預(yù)防、照護和救助等層面將個人面臨的危險和風(fēng)險分攤給社會共同承擔。其中，社會救助是社會保障的最后一道防線，對保障公民基本生活、促進社會公平、維護社會和諧穩(wěn)定具有重要作用。然而，在社會救助領(lǐng)域，政策先行、立法滯后已屬常態(tài)，甚至是共識�？v觀我國主要依靠地方條例、單行立法來實施社會救助活動的現(xiàn)實，這固然是制度發(fā)展過程中知識、經(jīng)驗和信息不充分條件下不得已的立法選擇，但并不代表社會救助立法應(yīng)當止步于此。
一方面，社會救助法和行政程序法的暫付闕如，另一方面，各地方公益創(chuàng)投立法又呈現(xiàn)出碎片化特征，在此背景下，若要填補公益創(chuàng)投無國家層面法律規(guī)范的局面，促使全國范圍的公益創(chuàng)投形成合力，不妨考慮由作為統(tǒng)籌全國社會救助體系建設(shè)和地方公益創(chuàng)投大賽（活動）主辦單位的同一主體——民政部門為主牽頭制定公益創(chuàng)投規(guī)定或辦法的部門規(guī)章。該規(guī)章應(yīng)以社會法為立法基礎(chǔ)，圍繞對公益創(chuàng)投的設(shè)計、對公益創(chuàng)投所涉社會關(guān)系的調(diào)整、對公益創(chuàng)投過程的控制而展開，同時設(shè)定一定的限度，以免碾壓公益創(chuàng)投健康發(fā)展的狀態(tài)。
三、我國公益創(chuàng)投的實踐偏差
（一）立法供給不足，將公益創(chuàng)投等同于政府購買公共服務(wù)
承前所述，由于公益創(chuàng)投（項目）競賽類別以為老服務(wù)、助殘服務(wù)、青少年服務(wù)、救助幫困服務(wù)與其他公益服務(wù)為主要內(nèi)容，與社會救助的救助對象的范圍發(fā)生重合，使目前公益創(chuàng)投在我國各省、市、區(qū)社會救助中逐步占據(jù)一席之地。自黨的十九大報告中提出“建設(shè)平安中國，加強和創(chuàng)新社會治理”以來，以政府購買公共服務(wù)的方式舉辦公益創(chuàng)投（項目）競賽已經(jīng)成為地方政府創(chuàng)新社會治理的重要手段之一。然而，因我國缺失專門規(guī)范公益創(chuàng)投的法律法規(guī)，也無中央級別公益創(chuàng)投的專項行政規(guī)范性文件，目前只是通過地方政府的行政規(guī)范性文件引導(dǎo)公益創(chuàng)投實踐，顯然與地方政府每年數(shù)以百萬、千萬元的公益創(chuàng)投資金投入體量不相匹配，十分不利于公益創(chuàng)投的健康發(fā)展。
雖然地方政府、基金會等先于中央行政機關(guān)陸續(xù)出臺了相關(guān)的規(guī)范性文件來規(guī)范公益創(chuàng)投，但是對其相關(guān)法域的歸屬并不明確。其中，地方政府組織的公益創(chuàng)投競賽一般以政府財政、福利彩票公益金為主要資金來源，因此根據(jù)相關(guān)行政規(guī)范性文件和表 1 可知，目前地方行政規(guī)范性文件規(guī)定的主辦單位一般是地方政府的民政部門，這與最初產(chǎn)生于私法域的公益創(chuàng)投已經(jīng)有了較大變化，而且地方政府主要以政府購買公共服務(wù)的方式確定公益創(chuàng)投的公私聯(lián)營模式，各種公益創(chuàng)投（項目）競賽的申請參賽單位主要是社會企業(yè)、社會組織（而對該社會組織是營利或非營利也未作嚴格區(qū)分）等。
表 1 上海、南京、廣州公益創(chuàng)投行政規(guī)范性文件比較
隨著地方政府公益創(chuàng)投的發(fā)展，中央行政機關(guān)也逐步出臺了相關(guān)規(guī)范性文件。2014 年國務(wù)院出臺了《關(guān)于促進慈善事業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2014〕61 號），提出“地方政府和社會力量可通過實施公益創(chuàng)投等多種方式，為初創(chuàng)期慈善組織提供資金支持和能力建設(shè)服務(wù)。要加快出臺有關(guān)措施，以扶貧濟困類項目為重點，加大政府財政資金向社會組織購買服務(wù)力度”。2016 年財政部、民政部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于通過政府購買服務(wù)支持社會組織培育發(fā)展的指導(dǎo)意見》（財綜〔2016〕54 號），指出應(yīng)當加強社會組織承接政府購買服務(wù)培訓(xùn)和示范平臺建設(shè)，采取孵化培育、人員培訓(xùn)、項目指導(dǎo)、公益創(chuàng)投等多種途徑和方式，進一步支持社會組織的培育發(fā)展。
盡管地方政府與中央政府都對公益創(chuàng)投寄予厚望，并努力為其發(fā)展提供堅實的資金支持和創(chuàng)造良好有序的制度環(huán)境，但行政規(guī)范性文件規(guī)定的公益創(chuàng)投顯然遠離了撬動公益資金的原始初衷，反而走進了公益創(chuàng)投等同于政府購買公共服務(wù)的誤區(qū)。誠然，我國公益創(chuàng)投競賽經(jīng)過十多年的發(fā)展，正在盡力擺脫自說自話的窘境，并在實踐中積累了一定的經(jīng)驗，然而在現(xiàn)實中，冠以“公益創(chuàng)投”之名，卻無法行公益創(chuàng)投之實的情況并不少見，未能真正帶動起新的公益浪潮，依靠地方政府的財政支持仍是主流，如此一來，何談在提供公益服務(wù)的實踐中尋求立法的科學(xué)與適當，又何來依據(jù)公益創(chuàng)投的經(jīng)驗與事實建立普適性的公益模式并加以推廣？
（二）政府管制規(guī)訓(xùn)主體自治的導(dǎo)向明顯，公益創(chuàng)投的立法價值需轉(zhuǎn)向
實踐中，以政府購買服務(wù)的方式簽訂行政協(xié)議更易獲得公益創(chuàng)投競賽的青睞，從公益創(chuàng)投的立法價值上言，政府管制規(guī)訓(xùn)主體自治的導(dǎo)向凸顯。首先，作為公私合力形成規(guī)范與實踐運作的重要機制， 政府購買服務(wù)協(xié)議表征了雙方當事人意思自治和法律地位平等，地方政府與公益創(chuàng)投的接受投資者均需遵守協(xié)議約定。其次，將所涉競賽項目分包給公益創(chuàng)投的接受投資者，因為其目的更接近第三人的需求目標，都希望選擇官僚化程度較低、辦事效率更高的非政府機構(gòu)。再次，作為主要公益創(chuàng)投接受投資者的社會組織可能擁有地方政府所不具備的工作人員與接觸第三人的渠道、方式等，協(xié)議可能會因此規(guī)避那些制約政府行使自由裁量權(quán)、節(jié)約成本、靈活用工的法律法規(guī)。最后，政府購買服務(wù)協(xié)議中的公益創(chuàng)投接受投資者多為具有較高信譽度的社會組織，由其履行合同更有助于拉近民眾與政府的距離，樹立政府的良好形象。
然而，主要通過政府購買服務(wù)方式的公益創(chuàng)投在實際運行中已經(jīng)出現(xiàn)了偏差，影響甚至輻射到公益創(chuàng)投的各個環(huán)節(jié)。比如，2014 年東莞市首屆公益創(chuàng)投活動結(jié)束、政府停止資金支持半年后，13 個公益項目中的 9 個項目已完全停止了運作，其余 4 個項目或轉(zhuǎn)型升級、或縮小服務(wù)范圍。又如，2015年鎮(zhèn)江市首批 30 個公益創(chuàng)投項目獲得了總額 150 萬元的創(chuàng)投資金支持，但在中期評估后，有 11 個項目被叫停，需要進行整改。
研判個中緣由，于地方政府而言，購買服務(wù)方式的公益創(chuàng)投所形成的路徑依賴可能在無形中加大了政府的法律風(fēng)險，當公益創(chuàng)投項目中期評估不合格、整改無效后，接受投資者可能無法再繼續(xù)履行協(xié)議或者該社會組織被撤銷登記，而政府一時又無法找到可代替的社會組織時，就會影響公益創(chuàng)投的服務(wù)效果，從一定意義上言，政府可能會對該行政協(xié)議失去一定的控制力。同時，由于第三人一般多是弱勢群體，所以公益創(chuàng)投的接受投資者很可能長期壟斷救助服務(wù)項目，給其他社會組織進入該市場造成壁壘，導(dǎo)致該市場的競爭者不足，導(dǎo)致政府的選擇余地有限。也因如此，公益創(chuàng)投的接受投資者一般以社會企業(yè)、非營利社會組織居多，但是也要看到，該類型組織的管理、財務(wù)等能力欠缺，盡管可能會擁有來自低收入群體等公眾的支持，卻恐無法負擔雇傭職業(yè)經(jīng)理人與員工撰寫規(guī)范的標書、完成財務(wù)、人事管理匯報并確保政府購買公益創(chuàng)投的行政協(xié)議依法履行等。對第三人而言，當其對接受投資者提供的社會救助服務(wù)感到不滿、發(fā)生法律糾紛時，也不甚清楚該向哪個部門申訴來獲得救濟。
于接受投資者而言，政府往往缺少能進行精準監(jiān)管和評估的能力，但同時又傾向于規(guī)制公益創(chuàng)投項目各環(huán)節(jié)中的臺賬資料、財務(wù)運行、媒體宣傳、協(xié)議履行等，這種規(guī)制的正當性根據(jù)在于人們所宣稱的市場在處理特定結(jié)構(gòu)性問題上的無能，但是對于救助對象接受的養(yǎng)老、助殘、幫困等服務(wù)質(zhì)量和服務(wù)成效卻關(guān)注度不夠。原因之一就在于，作為主辦單位的民政部門等也認識到自身在專業(yè)管理人員、監(jiān)管經(jīng)驗等方面的不足，通過委托承辦單位負責(zé)項目事宜，在立項、中期評估、結(jié)項等階段分別又以委托或者政府購買服務(wù)等方式交由第三方機構(gòu)進行績效評價，其通常采用電話抽查、面對面訪談、財務(wù)審計、項目檔案查驗等方式，使得公益創(chuàng)投接受投資者可能更加重視項目協(xié)議書、中期檢查報告和結(jié)項報告等文本中的數(shù)據(jù)。加之地方政府運行的公益創(chuàng)投項目的主要資金來源之一為彩票公益金， 囿于公益金的結(jié)算時限，導(dǎo)致項目的運作時間較短，一般以 1 年左右為周期，鑒于此，對于公益創(chuàng)投接受投資者是否在臺賬資料、提供社會救助服務(wù)效果等方面存在違反協(xié)議行為，迫切需要建立起長效監(jiān)控機制與體系，使政府能夠切實掌握項目的實際運行成效，與此同時，嚴格的監(jiān)督程序也需要付出高額的成本，然而，在中國式公益創(chuàng)投中，由于資金多來自財政資助，其使用有著嚴格的規(guī)范，造成主辦單位常把項目的評估結(jié)項看得比組織能力建設(shè)更重要，導(dǎo)致公益創(chuàng)投的指向出現(xiàn)明顯偏差。
四、實現(xiàn)公益創(chuàng)投本土化的柔性法治策略
厘清理論認識誤區(qū)及消減實踐偏差的目的都是旨在保障我國公益創(chuàng)投不能背離本土化的變革模式以及圍繞該模式設(shè)計的制度安排，也就是說，我們并不能簡單地通過引入他山之石來改造國內(nèi)現(xiàn)狀。通過對我國公益創(chuàng)投的法制分析與考量，建議可從立法基礎(chǔ)和法律適用兩個維度凝練出適合我國國情的公益創(chuàng)投，并建立起理性的法律表達。
（一）立法價值：管制與自治立法價值的融合
事實上，在制度構(gòu)建過程中，我們經(jīng)常會忽視立法價值之間的有效關(guān)聯(lián)。目前我國地方政府公益創(chuàng)投的管理辦法或?qū)嵤┮庖姷木唧w規(guī)定主要集中在政府主導(dǎo)與購買服務(wù)項目的程序上，項目完成與否是地方政府公益創(chuàng)投的主要關(guān)涉點，顯示出較重的管制立法痕跡。即便如此，我們也并非建議政府的完全退出，因為即使是在公益創(chuàng)投濫觴的美國，從 20 世紀末開始，想要辨別政府的公益創(chuàng)投與私人慈善的公益創(chuàng)投已非易事。同時，在政府購買服務(wù)協(xié)議的主要模式中，有限理性使得政府很難預(yù)測外部環(huán)境的不確定性，政府購買服務(wù)協(xié)議因此成為典型的不完全契約，也導(dǎo)致購買服務(wù)的質(zhì)量評估標準難以在協(xié)議中被具化，政府失靈在一定程度上引起了契約失靈，使得管制型立法的實施效果不佳。
既然管制理念主導(dǎo)下的立法無法有效實現(xiàn)公益創(chuàng)投之初衷，那么就有必要結(jié)合自治性立法思考法律運行的轉(zhuǎn)向。這種自治性的意蘊包含著自主與公益兩個基礎(chǔ)性要素。自主系指公益創(chuàng)投法律關(guān)系主體可以自由決定是否進行自我規(guī)制，而非基于法律規(guī)范，同時這種自主應(yīng)當具有公益的價值取向。一般而言，政府的行政行為應(yīng)以實現(xiàn)公益為其行為正當性依據(jù)，而公益創(chuàng)投的法律關(guān)系主體并不存在此種義務(wù)。此際我們所需要的自治性立法調(diào)試并非完全拋棄管制，而是通過公益創(chuàng)投的法律關(guān)系主體來實現(xiàn)公益。因此，公益創(chuàng)投的法律運行，與其說是設(shè)定管制法律還是自治性法律，毋寧說是探尋以管制與自治融合為基礎(chǔ)的社會法律。
（二）權(quán)利配置：構(gòu)建公益創(chuàng)投法律關(guān)系主體權(quán)利的傾斜性配置
政府購買服務(wù)以行政協(xié)議方式簽訂，與民法上的格式合同具有相似之處。地方政府屬于經(jīng)濟和管理上較為強勢、信息占據(jù)優(yōu)勢的協(xié)議相對方，根據(jù)上海、南京、廣州等地相關(guān)公益創(chuàng)投辦法的規(guī)定， 地方政府享有調(diào)整、終止、繼續(xù)履行協(xié)議等權(quán)利，雖然制定規(guī)則的初衷在于維護公共利益，但無形中也加大了協(xié)議雙方主體地位先天的不對等性，因為一般公益創(chuàng)投的接受投資者無針對協(xié)議進行協(xié)商之可能，所以有必要對公益創(chuàng)投中的地方政府與接受投資者進行權(quán)利的傾斜性配置，以此調(diào)解“權(quán)力— 權(quán)利”的結(jié)構(gòu)失衡可能導(dǎo)致的制度、規(guī)范和價值的失范。誠然，權(quán)利實現(xiàn)中的差序格局必然與現(xiàn)代法 治追求的權(quán)利平等性、普遍性的價值目標相沖突，溯源而言其根本是由市場經(jīng)濟決定的，然而我們不能為了未來才能實現(xiàn)的權(quán)利普遍性、平等性價值目標而犧牲現(xiàn)實的市場經(jīng)濟的特性。
權(quán)利傾斜性配置是通過對交易一方權(quán)益的損害而保護交易相對方的權(quán)益，但是公權(quán)對交易雙方的傾斜性權(quán)利配置必須十分謹慎，應(yīng)在窮盡他法之后方可施行。由是可見，權(quán)利的傾斜性配置以對社會法所保護的弱勢群體進行特殊保護為終極目標，故而劃定準確的保護范圍并保障傾斜性配置不被濫用是首要任務(wù)。具體而言，在地方政府與公益創(chuàng)投接受投資者形成的法律關(guān)系中，接受投資者須執(zhí)行相應(yīng)的社會救助項目并承擔公益責(zé)任，那么接受投資者范圍、接受投資者性質(zhì)等應(yīng)當在社會法傾斜性保護的立法目的下進行厘定，建立公益創(chuàng)投主體的權(quán)利譜系和配套的權(quán)利實現(xiàn)機制。而對于目前行政規(guī)范性文件規(guī)定地方政府主要承擔監(jiān)督和管制責(zé)任，甚至必要時（例如，公益創(chuàng)投項目被叫�；蛴写模┻�需要承擔接管、終止協(xié)議、繼續(xù)履行等責(zé)任，應(yīng)當進行公權(quán)力限縮，并通過與公益創(chuàng)投接受投資者形成責(zé)任與風(fēng)險共同體的方式，展開風(fēng)險預(yù)警、分配與評估。當然，風(fēng)險分配應(yīng)當依據(jù)個案進行制定更加適宜，以此與公益創(chuàng)投主體建立穩(wěn)定的合作關(guān)系，實現(xiàn)互補與雙贏的結(jié)果。
（三）主體多元：加速公益創(chuàng)投法律關(guān)系主體的多元化進程
就當前我國公益創(chuàng)投投資者的現(xiàn)狀而言，除地方政府以購買服務(wù)參與公益創(chuàng)投外，一些資助型基金會同樣在支持公益創(chuàng)投的接受投資者。但是，在我國 6500 多家基金會中，資助型基金會的數(shù)量不超過 40 家。實際上，公益創(chuàng)投具有轉(zhuǎn)換性的特質(zhì)，既與基金會內(nèi)部治理與程序的建構(gòu)緊密相關(guān)， 又與基金會、市場和其他組織之間關(guān)系的調(diào)整不可分離。因此，基金會積極參與公益創(chuàng)投將有助于激活利他主義和以公益為名的公益創(chuàng)投動因，增強公益創(chuàng)投的活力，從而減輕地方政府的行政與財政壓力，也唯有地方政府與資助型基金會的共同參與，才能壯大公益創(chuàng)投投資者的隊伍，實現(xiàn)公益創(chuàng)投的可持續(xù)性發(fā)展，回歸公益創(chuàng)投產(chǎn)生之初的初衷。
（四）退出機制：完善投資者的退出機制
如果公益創(chuàng)投被視為投資者與接受投資者之間維持良好關(guān)系的組織形式，那么其根本目標是確保該組織具有自治性和資金運營的可持續(xù)性，而不是接受投資者對投資者形成依賴關(guān)系。所以，公益創(chuàng)投項目（大賽）應(yīng)當更傾向于為能獲得微利的接受投資者提供資金，也就是說，哪怕只能提供低于產(chǎn)品成本價格的社會服務(wù)或貧困社區(qū)的社會企業(yè)也要優(yōu)于僅僅提倡保護弱勢群體權(quán)利卻絲毫無法營利的組織。鑒于此，公益創(chuàng)投應(yīng)當制定投資者的退出機制。
我國公益創(chuàng)投的發(fā)展尚處于“幼兒期”，在此過程中，政府作為主要投資者起到了引路人的重要作用。但是，基于目前的公益創(chuàng)投架構(gòu)，投資者退出機制并未建立。通常情況下，公益創(chuàng)投項目結(jié)束后， 政府購買服務(wù)協(xié)議也隨之完成，理想中的地方政府參與公益創(chuàng)投從全程支持陪伴到逐步限縮直至完全退出的過程仍處于愿景之中。事實上，這種退出機制的關(guān)鍵在于退出的時間結(jié)點應(yīng)當是從公益創(chuàng)投的接受投資者能夠在財政運營和社會地位保持獨立時開始。換言之，即使接受投資者在運營資金上具有可持續(xù)性且有能力將社會影響力最大化，同時能夠獲得投資回報的時間結(jié)點——投資者從公益創(chuàng)投接受投資者的所有權(quán)、組織結(jié)構(gòu)和決策制定中全身而退，但這種體系化的退出機制至少應(yīng)當包括確定關(guān)鍵性退出注意事項、制訂退出計劃、做好退出準備、執(zhí)行退出計劃以及跟進后期投資等。
五、結(jié)語
近年來，在慈善實踐中，公益創(chuàng)投無疑是最突出也是最具爭議性的社會給付行為。以法律實現(xiàn)為目的，通過法律定位、法律關(guān)系、理論與實踐困境等維度來研究公益創(chuàng)投的結(jié)構(gòu)化和制度化問題，或許有助于未來潛在的慈善新模式在研究中得以理論上的證成。從西方法治背景下引入的公益創(chuàng)投，在中國語境下可能會存在錯位的窘境，突出的表現(xiàn)是將公益創(chuàng)投等于政府購買服務(wù)，究其原因主要還是理念體系上的重大差別。
目前緊迫的工作是構(gòu)建納入中國權(quán)利體系的公益創(chuàng)投，從法律體系上言，公益創(chuàng)投剛性立法的出臺并不適時，甚至因為地方政府在經(jīng)濟、理念、技術(shù)上的差別而最終無法制定統(tǒng)一的高位階規(guī)則，然而，若能利用公務(wù)分權(quán)理論，率先制定公益創(chuàng)投軟法系統(tǒng)性規(guī)則也未必不是一種穩(wěn)健的柔性法治策略。由立法論延展而至法律方法上的解釋論，以理性法律論證公益創(chuàng)投本土化的正當性，在社會法的法域歸屬中使用體系解釋方能實現(xiàn)公益創(chuàng)投的使命與擔當。解釋論無法取代立法論，而柔性法治就是在努力實現(xiàn)立法與司法之間的動態(tài)平衡，未來應(yīng)當在公益創(chuàng)投的司法領(lǐng)域展開更深入的研究。