《刑事法判解》由北京大學(xué)法學(xué)院主辦，陳興良教授任主編，車(chē)浩教授任執(zhí)行主編，人民法院出版社發(fā)行�？镪P(guān)注刑事司法領(lǐng)域的實(shí)務(wù)問(wèn)題，誠(chéng)邀學(xué)界和實(shí)務(wù)界同仁賜稿。
導(dǎo)讀：自招危難，被Henkel評(píng)價(jià)為“是在緊急避險(xiǎn)中討論最多，同時(shí)也是討論最激烈的問(wèn)題”。即便該問(wèn)題已經(jīng)過(guò)橫亙世紀(jì)的持續(xù)性討論，這個(gè)領(lǐng)域所遺留下來(lái)的問(wèn)題和分歧點(diǎn)，仍要遠(yuǎn)多過(guò)于所達(dá)成的共識(shí)部分。
目前來(lái)講，自招危難能否正當(dāng)化還未引起國(guó)內(nèi)學(xué)界的注意和司法實(shí)務(wù)界的重視。對(duì)此理論研究?jī)H限于對(duì)主要學(xué)說(shuō)的大體介紹，討論維度停留在現(xiàn)象層面，特別是自招行為的有責(zé)性是否以及如何作用于避險(xiǎn)的容許性范圍等背后法理問(wèn)題，關(guān)切尚有不足。
另外，實(shí)踐中以緊急避險(xiǎn)出罪的事例原本就并不多見(jiàn)，其中有責(zé)性招致危難又實(shí)行避險(xiǎn)的，更是無(wú)一例外都被認(rèn)定為犯罪。個(gè)案的有罪判決背后折射出來(lái)的裁判理念，實(shí)質(zhì)上是一種否定自招危難的正當(dāng)化的態(tài)度。那么，全然排斥正當(dāng)化的可能，是否符合緊急避險(xiǎn)的法理基礎(chǔ)和教義學(xué)構(gòu)造，尚待進(jìn)一步的追問(wèn)和澄清。
有鑒于此，全面梳理日本刑法理論上關(guān)于自招危難的不同見(jiàn)解和自招危難的判例動(dòng)向，在此基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)要檢討，為我國(guó)當(dāng)前以及未來(lái)討論自招危難問(wèn)題提供一些參照材料，是為本文的本意和目標(biāo)。
摘 要：自招危難是指避難行為者故意或過(guò)失引起緊急狀態(tài)，后將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于第三人的情形。對(duì)于故意自招危難，日本的判例傾向于不允許緊急避險(xiǎn)。與之不同的是，對(duì)于過(guò)失自招危難的情況下，既有肯定成立緊急避險(xiǎn)的判例，也有否定成立緊急避險(xiǎn)的判例。反觀之理論，有消極說(shuō)、積極說(shuō)、折中說(shuō)、個(gè)別解決說(shuō)、原因不法行為說(shuō)、預(yù)見(jiàn)說(shuō)的論爭(zhēng)。綜合判旨意見(jiàn)和理論路徑來(lái)看，全面肯定和全面否定不再是主流觀點(diǎn)，更多的學(xué)者和判旨都意識(shí)到不可一概而論自招危難是否成立緊急避險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)判斷逐漸成為主要趨勢(shì)�；趯�(shí)質(zhì)判斷立場(chǎng)的諸學(xué)說(shuō)雖然還有其不明確的一面，但是，至少為自招危難是否容許避險(xiǎn)的問(wèn)題，保留了否定答案之外的更多可能性。這本身已經(jīng)極具借鑒意義。
關(guān)鍵詞：緊急避險(xiǎn)；自招危難；有責(zé)性；正當(dāng)化
01 自招危難的意義
所謂“自招危難”，是指避難行為者故意或過(guò)失引起緊急狀態(tài)，后將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于第三人的情形。以陷入緊急狀態(tài)中的法益主體為視角，自招危難可以劃分為給自己招致危難和給他人招致危難的不同情形。如登山者不管不顧山麓警備隊(duì)氣象預(yù)報(bào)專(zhuān)家的警告，執(zhí)意不攜帶帳篷攀登，因夜間急驟降溫難忍寒冷，擅自侵入他人山間小屋避寒的案件，就涉及避險(xiǎn)行為者有責(zé)性招致本人危難的問(wèn)題，當(dāng)然，此時(shí)也不免會(huì)關(guān)涉到刑法中答責(zé)理論的場(chǎng)域。與之相對(duì)，有責(zé)性招致他人危難更為常見(jiàn)，并且多見(jiàn)于交通肇事領(lǐng)域。一般而言，存在違規(guī)駕駛的先前行為，并由此導(dǎo)致沖撞對(duì)向車(chē)輛或行人的危險(xiǎn)之時(shí)，為避免沖撞結(jié)果將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于第三者的情形就屬于此類(lèi)。在此意義上，自招危難既有重合也有區(qū)別于“自陷風(fēng)險(xiǎn)”“危險(xiǎn)接受”的內(nèi)容，不可等同而論。
與此相關(guān)的概念還有“自招侵害（或者自招危險(xiǎn)）”。自招侵害是正當(dāng)防衛(wèi)領(lǐng)域中的重要論題。簡(jiǎn)單來(lái)講，防衛(wèi)行為人對(duì)不法侵害的發(fā)生存在有責(zé)性時(shí)，核心問(wèn)題仍然是，這種責(zé)任是否以及能夠在多大范圍上影響正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的存在。就此不難發(fā)現(xiàn)自招危難與自招侵害都是以解決主觀責(zé)任和容許避險(xiǎn)限度之間的張力關(guān)系為要旨。立足二者在這一點(diǎn)上的同質(zhì)性，有觀點(diǎn)呼吁自招危難應(yīng)該與正當(dāng)防衛(wèi)中的自招侵害并行考慮。不過(guò)問(wèn)題是，自招侵害的情況下，可以根據(jù)濫用權(quán)利理論來(lái)處理，但緊急避險(xiǎn)不完全是或者并不能說(shuō)是一種權(quán)利，這就很大程度上決定權(quán)利濫用并不是解答自招危難可以或者不能正當(dāng)化的最佳進(jìn)路。
所以有觀點(diǎn)另辟蹊徑地提出，應(yīng)根據(jù)“一旦承認(rèn)緊急避險(xiǎn)成立就會(huì)成為濫用違法阻卻的法理”來(lái)解釋自招危難的問(wèn)題，該觀點(diǎn)也頗有日漸受到歡迎的趨勢(shì)。實(shí)際上，違法阻卻法理的濫用論是以自招行為與避難行為的關(guān)聯(lián)性作為基礎(chǔ)，特別是從自招危難行為是否被現(xiàn)實(shí)化為避難行為。因此，在有意、故意的自招危難的情況下，是很容易肯定濫用違法阻卻法理的，但在過(guò)失的自招的情況下肯定這一點(diǎn)則可能會(huì)略為困難。不過(guò)，也可以通過(guò)對(duì)背后的行為肯定其過(guò)失實(shí)行行為性來(lái)處理。在此有必要注意的是，并非對(duì)故意自招危難承認(rèn)成立緊急避險(xiǎn)必然導(dǎo)致濫用違法阻卻的一般法理，而且，也并非所有過(guò)失自招危難都存在一概地成立緊急避險(xiǎn)的余地。換言之，自招行為本身的故意過(guò)失責(zé)任和是否成立緊急避險(xiǎn)之間并不是完全的對(duì)等關(guān)系，正當(dāng)化基礎(chǔ)和具體判斷是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個(gè)問(wèn)題，這一點(diǎn)恰好是被違法阻卻法理濫用論所忽視的。
一直以來(lái)的討論中，從來(lái)就不缺乏積極尋找正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)在某種層面上的同質(zhì)性的痕跡，試圖建構(gòu)違法性阻卻事由的統(tǒng)一原理就是直接表現(xiàn)。但是最大限度地同質(zhì)化二者，在另一面向上往往導(dǎo)致對(duì)決定性差異的忽視。眾所周知，緊急避險(xiǎn)會(huì)波及無(wú)辜第三者，因此成立要件上的限制性條件原本就要更加嚴(yán)苛于正當(dāng)防衛(wèi)。除了對(duì)利益衡量原則、補(bǔ)充性原則此外，還要對(duì)自招危難行為本身的故意過(guò)失所指向的內(nèi)容和程度等因素的考量，都決定了自招危難的正當(dāng)化完全不同于自招侵害。而且，更為重要的是，為了說(shuō)明在避險(xiǎn)行為者有責(zé)地招致危難的情況下，為何還能將正在發(fā)生的危難轉(zhuǎn)嫁于無(wú)辜的第三者，并且無(wú)需顧及其是否為甘受危難，就必須要提供比一般的緊急避險(xiǎn)更為充足且強(qiáng)有力的正當(dāng)化根據(jù)。
02 判例動(dòng)向和判旨檢討
對(duì)有責(zé)性招致危難的問(wèn)題上，日本有關(guān)判例總體上表現(xiàn)出否定性?xún)A向，不過(guò)，也并不是只要有責(zé)性招致危難，就一律否定緊急避險(xiǎn)的成立。對(duì)自招危難，不僅在理論上有對(duì)其正當(dāng)化的可能，就算是判例上也有承認(rèn)緊急避險(xiǎn)成立的先例。這些肯定性的判旨意見(jiàn)，對(duì)我們歸納和把握日本裁判背后的司法邏輯具有非常之重要性。特別是，我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐中對(duì)適用緊急避險(xiǎn)出罪持以相當(dāng)克制的情況下，肯定性判旨的判斷依據(jù)和論證進(jìn)路的參照性意義就愈加突顯。
（一）故意自招危難的判例
「岡山地判昭31·6·20刑裁資148·96」鐵路公司的工會(huì)正在罷工，公司方面想通過(guò)讓工會(huì)成員以外的員工來(lái)開(kāi)始操作電車(chē)的運(yùn)輸業(yè)務(wù)。但是因?yàn)檐壍郎嫌袛?shù)十名工會(huì)成員坐著，讓其他電車(chē)前進(jìn)時(shí)，被告人擋在電車(chē)前阻止其行進(jìn)妨礙公司業(yè)務(wù)的案件中，判旨指出：“即便如辯護(hù)人主張當(dāng)時(shí)已經(jīng)處于緊急危難的狀態(tài)，數(shù)十名工會(huì)成員為了阻止電車(chē)出庫(kù)運(yùn)行而坐在電車(chē)軌道上，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到該危險(xiǎn)應(yīng)該會(huì)發(fā)生，所以倒不如直接理解為這是一種挑撥之下所引發(fā)的危難。而對(duì)于自己所造成的危險(xiǎn)，不允許緊急避難。”
故意自招危難的事例，有關(guān)勞動(dòng)爭(zhēng)議的案件居多，比如還有判例「宮崎地延岡支判昭24· 7·20刑裁資48·293」「京都地判昭31·7·19刑裁資123·1184」，都是在故意自招危難的情況，否定成立緊急避難。據(jù)既已經(jīng)查見(jiàn)的文獻(xiàn)資料可知，故意自招危難的領(lǐng)域，判例立場(chǎng)非常一致地排斥正當(dāng)化。
（二）過(guò)失自招危難的判例
相對(duì)而言，有關(guān)過(guò)失自招危難的判例則豐富很多。所謂豐富性，不僅僅指過(guò)失自招危難的判例有一定的基數(shù)優(yōu)勢(shì)，除此之外還應(yīng)從以下兩方面解讀：第一，最終的裁判結(jié)論上，否定承認(rèn)緊急避險(xiǎn)的判例為占大比例，但也不乏有持肯定態(tài)度的判例。在這一點(diǎn)上，與故意自招危難的判例傾向形成鮮明的對(duì)比。第二，即便是在否定成立緊急避險(xiǎn)的判例內(nèi)部，裁判要旨中采納的理由也不完全一致，比如有認(rèn)定過(guò)失的同時(shí)否定緊急避難適用的判旨意見(jiàn)，也有僅依據(jù)緊急避險(xiǎn)不成立的判斷而肯定構(gòu)成過(guò)失犯的進(jìn)路。承認(rèn)緊急避險(xiǎn)的判旨意見(jiàn)也同樣如此�？偠灾兄苯釉o急避難原理出罪的，也有通過(guò)否定過(guò)失的存在來(lái)間接承認(rèn)緊急避險(xiǎn)的判例。
1.否定成立緊急避險(xiǎn)
1.1「大判大正13年12月12日判決」：相當(dāng)性說(shuō)
具體情況是，被告人在滿載貨物的貨車(chē)后面駕駛，由于沒(méi)有盡到充分的注意義務(wù)，為了避讓從貨車(chē)背后突然跑出的一位少年，急忙旋轉(zhuǎn)方向盤(pán)卻撞到老婦人并導(dǎo)致其死亡。本判例其實(shí)是因被告人本身的過(guò)失行為而產(chǎn)生侵害別人生命身體的危難，又為了回避該危難轉(zhuǎn)而侵害到第三者生命的案件，對(duì)此大審院判定為“該危難是行為人因其有責(zé)行為而自己招致的，根據(jù)社會(huì)一般觀念不能承認(rèn)其避難行為的情況下，對(duì)其行為不能適用緊急避險(xiǎn)”。
對(duì)證否的理由，可以從如下理解本判旨。盡管當(dāng)時(shí)有其他避免該危難發(fā)生的方法，被告人卻不顧于此選擇去沖撞老婦人，這在社會(huì)通念上并不具有相當(dāng)性，不符合緊急避險(xiǎn)行為的不得已原則，由此不承認(rèn)緊急避險(xiǎn)的成立。暫且不論生命法益對(duì)生命法益如何權(quán)衡，就本判旨的論證進(jìn)路本身也被指責(zé)為對(duì)自招危難的判斷也只不過(guò)是旁論，最終判斷還是回歸在避險(xiǎn)行為是否超出相當(dāng)性要件之上。從這個(gè)意義上來(lái)講，本判決將問(wèn)題的核心轉(zhuǎn)移至其他爭(zhēng)點(diǎn)上，對(duì)主要問(wèn)題并未做任何有益的回應(yīng)和解答。
1.2「大阪高判昭和46年3月15日判決」：補(bǔ)充性說(shuō)
被害人駕駛可二人乘坐的摩托車(chē)以時(shí)速約25km在行駛中，被告人以時(shí)速約30km駕車(chē)行駛，為了超過(guò)被害人而正當(dāng)與其并列行駛時(shí)，另外一輛卡車(chē)從右側(cè)出現(xiàn)并斜著插進(jìn)了被告人的前方，為了避免與卡車(chē)相撞，被告人向左切方向盤(pán)，接著讓車(chē)輛尾部與摩托車(chē)相撞使被害人及同乘者負(fù)傷的案件，判旨指出：“如果被告人停止超車(chē)就可以避免本次事故，因此事故中向左切斷方向盤(pán)的行為不滿足補(bǔ)充性條件”。與前述判例同理，本判決是從補(bǔ)充性要件來(lái)限定自招危難是否成立緊急避險(xiǎn)，而并不是直接以對(duì)緊急狀態(tài)的有責(zé)性來(lái)排除緊急避險(xiǎn)的適用。
1.3「大阪高判平成7年12月22日判決」：補(bǔ)充性說(shuō)
本案是被告人駕駛轎車(chē)在十字路口南入右拐時(shí)，差點(diǎn)和從西側(cè)出發(fā)的A駕駛的面包車(chē)相撞，隨后，A擠進(jìn)被告人車(chē)前進(jìn)方向并在十字路口內(nèi)停車(chē)，下車(chē)對(duì)其怒吼腳踢被告人車(chē)輛，盡管此時(shí)被告人被擠在前面的車(chē)輛影響順利通行，在感知到自己和同乘者面臨危險(xiǎn)，打算右轉(zhuǎn)逃走時(shí)與按照綠色信號(hào)相對(duì)直行的由B駕駛的車(chē)輛相撞，導(dǎo)致B死亡。
對(duì)此，大阪高等裁判所雖然承認(rèn)了被告人等面臨身體上的現(xiàn)實(shí)危難，但對(duì)于徑自駕駛的行為則認(rèn)為，即使該駕駛行為是為了回避身體上面臨的現(xiàn)實(shí)的危難，在當(dāng)時(shí)的情況下也不能斷言沒(méi)有其他辦法（不得已），因此，以缺乏補(bǔ)充性和相當(dāng)性這一必要條件為由不允許緊急避險(xiǎn)。與前述「大阪高判昭和46年3月15日判決」略有不同的是，如本案一些過(guò)失導(dǎo)致交通事故的案件中，危難的發(fā)生其實(shí)和前面的違規(guī)駕駛行為并不存在必然的引起與被引起的關(guān)聯(lián)性。在與當(dāng)初的駕駛行為無(wú)關(guān)的或者預(yù)想之外的情況出現(xiàn)并介入，而實(shí)行緊急避險(xiǎn)的場(chǎng)合，一概否認(rèn)正當(dāng)化是存在問(wèn)題的。
1.4「東京高判昭和47年11月30日判決」：未盡注意義務(wù)
巴士駕駛員為了避免與道路中央的對(duì)向車(chē)輛發(fā)生碰撞，向左旋轉(zhuǎn)方向盤(pán)并踩下剎車(chē)，巴士卻滑行撞上電線桿使乘客負(fù)傷。關(guān)于該案，東京高等裁判所認(rèn)為，被告人在相向行駛時(shí)未盡到應(yīng)予遵守的注意義務(wù)，由此導(dǎo)致了上述與對(duì)向車(chē)輛碰撞的危險(xiǎn)，換言之，這種危險(xiǎn)是被告人自己招致的。
與此類(lèi)似的還有「東京高判昭和45年11月26日判決」，被告人雨中駕駛時(shí)考慮到緊急剎車(chē)可能會(huì)導(dǎo)致車(chē)輛滑行而侵入人行道、或是進(jìn)入對(duì)面車(chē)道發(fā)生碰撞等，為了避險(xiǎn)這些現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)出現(xiàn)而沒(méi)有緊急剎車(chē)，致使左側(cè)人行道上三名行人受傷。對(duì)此，東京高等裁判所認(rèn)為，原本這種事態(tài)是因沒(méi)有采取適當(dāng)駕駛措置而引起的，也即是說(shuō)，出現(xiàn)有必要緊急剎車(chē)的狀況是由被告人自己的過(guò)錯(cuò)招致的，因此成立業(yè)務(wù)過(guò)失致死傷罪，不適用緊急避險(xiǎn)。
上述案件中，為了保護(hù)第三人利益的避險(xiǎn)行為，均未被認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)行為，距離結(jié)果發(fā)生最近的剎車(chē)操作行為反而都被作為過(guò)失行為來(lái)把握。值得注意的是，判旨在認(rèn)定過(guò)失行為的同時(shí)，另一方面并未對(duì)緊急避險(xiǎn)進(jìn)一步展開(kāi)討論。對(duì)于“過(guò)失犯中的緊急避險(xiǎn)”問(wèn)題，二者是否屬于擇一的判斷關(guān)系，這一點(diǎn)仍有待探討。
2.肯定成立緊急避險(xiǎn)
2.1「大阪高判昭和38年4月8日判決」：否定注意義務(wù)的違反
為了避免突然出來(lái)的對(duì)向車(chē)輛，巴士駕駛員向左切斷方向盤(pán)，與在道路左側(cè)通行中的車(chē)輛發(fā)生碰撞，導(dǎo)致其駕駛員意外死亡的事件中，判旨中首先否定了被告人違反注意義務(wù)，在此之上即便沒(méi)有具體論及有關(guān)緊急避險(xiǎn)的判斷，也直接承認(rèn)了緊急避險(xiǎn)的成立。類(lèi)似的還有「東京地判昭和40年4月20日判決」，被告人的卡車(chē)與右側(cè)車(chē)輛在并行，為了避免路上的障礙物被告人稍微靠左行駛，導(dǎo)致卡車(chē)后部與原并行車(chē)輛相撞，在事故中卻導(dǎo)致了道路上傾倒的另一車(chē)輛的駕駛員死亡的案件，判旨表明事故發(fā)生的原因或者責(zé)任在于對(duì)方車(chē)輛，被告人并未違反注意義務(wù)。
不難發(fā)現(xiàn)，以上兩則判例都以“撞車(chē)是不可避免的”“基于不可抗力”“為了避免危險(xiǎn)的發(fā)生不得已而采取的措置”作為否定注意義務(wù)違反的論據(jù)。邏輯上似乎都采用類(lèi)似于通過(guò)補(bǔ)充性要件的判斷，在其符合緊急避險(xiǎn)的情況下，就得出否定過(guò)失犯成立的結(jié)論。
2.2「岡谷簡(jiǎn)判昭和35年5月13日判決」：不存在自招危難行為
本案是一輛汽車(chē)突然擠進(jìn)公共汽車(chē)和一輛停放車(chē)輛的中間，被告人即公共汽車(chē)駕駛員為了避免該汽車(chē)可能向自己方向傾倒而采取緊急停車(chē)，導(dǎo)致兩名乘客受傷的案件。裁判所判旨指出，“采取緊急停車(chē)的措置是，被告人為了避免對(duì)該汽車(chē)駕駛員的生命身體造成現(xiàn)實(shí)的危難，不得不去做的行為，傷害也是由這里不得不進(jìn)行的行為所致”，“而且，汽車(chē)駕駛員的危難并不能說(shuō)是因被告人的有責(zé)行為而導(dǎo)致的傷害，因此實(shí)行緊急避險(xiǎn)并不構(gòu)成犯罪�！� 概言之，本判決中并未觸及造成乘客傷害時(shí)被告人是否存在過(guò)失的判斷，而是參照類(lèi)似于有責(zé)的引起危難不適用緊急避險(xiǎn)的原理，認(rèn)為本案不存在有責(zé)的自招行為，自然而然做出無(wú)罪結(jié)論。
2.3「大阪高判昭和45年5月1日判決」：超出可預(yù)見(jiàn)范圍
本案也是援引緊急避險(xiǎn)原理來(lái)否定過(guò)失犯罪的典型判例之一，具體的裁判立場(chǎng)可以總結(jié)為預(yù)見(jiàn)說(shuō)。案例簡(jiǎn)況是，貨車(chē)駕駛員即被告人正以時(shí)速約55km駕駛行進(jìn)時(shí)，注意到約在前方約三、四十米處以時(shí)速約70至75km速度駕駛的A，以及由A駕駛車(chē)輛車(chē)體有一半以上越過(guò)中央線，感受到可能和該車(chē)正面相撞的危險(xiǎn)后，一定程度上減速的同時(shí)，在沒(méi)有確認(rèn)信號(hào)燈和后方的安全性的情況下，為避開(kāi)對(duì)面車(chē)輛向左靠近約一米駕駛，行進(jìn)約八米的距離時(shí)，與其左后方同一速度行進(jìn)的自行車(chē)相撞，導(dǎo)致B受傷。
對(duì)判決內(nèi)容大致可以理解為，如果在正常情況下發(fā)生的話，貨車(chē)駕駛員是難免于被追問(wèn)過(guò)失責(zé)任的，不過(guò)本案當(dāng)中，貨車(chē)駕駛員發(fā)現(xiàn)從對(duì)向駛來(lái)的車(chē)輛才感知到處于可能會(huì)相撞的危險(xiǎn)狀態(tài)之中，況且當(dāng)時(shí)的情況下也只感知到對(duì)于自己生命的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性。對(duì)于避免撞車(chē)危險(xiǎn)而言，減速、向左切方向盤(pán)行駛是不得不采取的方法。參照前文「大阪高判昭和46年3月15日判決」的判旨，對(duì)于危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁行為是否符合補(bǔ)充性要件進(jìn)行判斷完畢之后，事實(shí)上已經(jīng)得出適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論了。不過(guò)本判旨并未止步于此，進(jìn)一步富有創(chuàng)見(jiàn)地指出，即便如此，由于被告人采取的行為所后續(xù)產(chǎn)生的損害，也即是與B相撞給B帶來(lái)的損害，事實(shí)上已經(jīng)超過(guò)了與A正面沖突所可能產(chǎn)生的損害，就此而言已經(jīng)不符合緊急避險(xiǎn)中優(yōu)越利益保護(hù)的一般性要求了。但是，這個(gè)更為嚴(yán)重的損害后果為避險(xiǎn)行為者所不可預(yù)想到的情形下，依然成立緊急避險(xiǎn)。如此看來(lái)，作為最后補(bǔ)充的部分——對(duì)損害結(jié)果的預(yù)見(jiàn)性，才構(gòu)成了本判例中決定允許緊急避險(xiǎn)的最根本性理由。
（三）小結(jié)
個(gè)案結(jié)論會(huì)絕對(duì)受制于具體個(gè)案事實(shí)的影響，因此，如果從判旨背后的更深層次的司法邏輯來(lái)看的話，只有「岡山地判昭31·6·20刑裁資148·96」「宮崎地延岡支判昭24·7·20刑裁資48·293」「京都地判昭31·7·19刑裁資123·1184」和「岡谷簡(jiǎn)判昭和35年5月13日判決」的判旨，是在內(nèi)容中清楚決斷地表明，有責(zé)的引起危難不適用緊急避險(xiǎn)。除此之外的其他判例，都采取了一種較為迂回的表達(dá)方式，并未對(duì)自招危難的元問(wèn)題做出清楚明朗的回應(yīng)。這種曖昧的判例態(tài)度，反而為自招危難的問(wèn)題上，保留了更多的可能性。
大致來(lái)看，有兩種不同的邏輯在內(nèi)：第一種為以緊急避險(xiǎn)的要件作為判斷基礎(chǔ)，比如「大判大正13年12月12日判決」「大阪高判昭和46年3月15日判決」「大阪高判平成7年12月22日判決」就是如此。從具體回歸到相當(dāng)性要件或者補(bǔ)充性要件，來(lái)判斷自招危難的問(wèn)題的這一思路，也可以推導(dǎo)出，不能滿足個(gè)別要件時(shí)，不能成立緊急避險(xiǎn)，但與之對(duì)應(yīng)的，只要滿足該個(gè)別要件就可以成立緊急避險(xiǎn)。就此而言，事實(shí)關(guān)系在滿足緊急避險(xiǎn)各要件的場(chǎng)合，不論是基于過(guò)失的還是故意的自招危難都還是有正當(dāng)化的可能。
第二，在過(guò)失犯和緊急避險(xiǎn)的判斷上，裁判所比較傾向于僅作一次判斷即可。「大阪高判昭和38年4月8日判決」中是以否定注意義務(wù)的違反來(lái)代替論證緊急避險(xiǎn)的成立，而「東京高判昭和47年11月30日判決」則是以符合緊急避險(xiǎn)的補(bǔ)充性要件作為否定過(guò)失犯成立的依據(jù)。言而簡(jiǎn)之的話，這些判例中并非將緊急避險(xiǎn)的判定獨(dú)立于過(guò)失（注意義務(wù)的違反）討論，而采用了更為便利的方式，即能夠判定注意義務(wù)違反的情況下，不再繼續(xù)對(duì)緊急避險(xiǎn)進(jìn)行判定；或者在能夠承認(rèn)后行為符合緊急避險(xiǎn)條件的情況下，就否定過(guò)失犯成立。自招行為作為一種過(guò)失行為的場(chǎng)合，結(jié)果回避可能性和補(bǔ)充性原則之間確實(shí)會(huì)產(chǎn)生某種程度上的內(nèi)容重合。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，學(xué)理上展開(kāi)了合致說(shuō)與不合致說(shuō)的爭(zhēng)論。
03 理論展開(kāi)和核心問(wèn)題
自招危難的情形林林總總，從自招行為的有責(zé)性層面，不僅有故意過(guò)失招致危難的分別，從避險(xiǎn)行為的目的上也有保全自我利益和他人利益的差異，言而總之，不同角度的觀察，會(huì)對(duì)自招危難正當(dāng)化的判斷產(chǎn)生重要影響。然而不同的分類(lèi)之間還會(huì)出現(xiàn)交叉，這就使得問(wèn)題再進(jìn)一步復(fù)雜化，同時(shí)也決定了自招危難的領(lǐng)域不存在適用于全部可能情況的“一勞永逸”的理論。綜觀日本關(guān)于自招危難的研究，學(xué)說(shuō)繁雜，大致有以下見(jiàn)解對(duì)立。
（一）消極說(shuō)
日本舊刑法第75條關(guān)于強(qiáng)制行為及緊急避難規(guī)定：“遇不可抗拒的強(qiáng)制而非其意所為，與遭遇天災(zāi)或意外變故同樣，為了自己或者近親屬的生命身體不得已而避險(xiǎn)的，不論其罪”。由于明文規(guī)定了“天災(zāi)或意外變故”，很難再將自身招致的危難解釋為在此可以實(shí)行緊急避險(xiǎn)的危難之內(nèi)，也就不能對(duì)此允許緊急避難。
消極說(shuō)正是基于舊刑法第75條的規(guī)定，全面否定自招危難的緊急避險(xiǎn)，主要支持者有泉二新雄和大場(chǎng)茂馬。他們認(rèn)為，按照一般的見(jiàn)解，自己的有責(zé)行為所導(dǎo)致的危難狀態(tài)是可能甚而是應(yīng)該包含在危難的意義中，即便如此，由于刑法條文中已經(jīng)明文規(guī)定“天災(zāi)或意外變故”，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)緊急避險(xiǎn)的危難作以限縮理解。所謂的緊急避難之危難，是指非基于避險(xiǎn)行為者的有責(zé)行為所招致的危難狀態(tài)，凡因自己故意或過(guò)失的有責(zé)行為而惹起的危難，一律不得成立緊急避險(xiǎn)。
然而，在頒布新刑法后，消極說(shuō)的主要論證根據(jù)也隨之被瓦解。日本現(xiàn)行刑法第37條緊急避難中的危難沒(méi)有繼承舊刑法所規(guī)定之“天災(zāi)或意外變故”，而僅規(guī)定了“現(xiàn)實(shí)的危難”，此外沒(méi)有做其他任何限制。毫無(wú)疑問(wèn)，就日本現(xiàn)行刑法的規(guī)定來(lái)看，在法律上完全不存在阻礙對(duì)自招危難進(jìn)行正當(dāng)化的制約。
（二）積極說(shuō)
與消極說(shuō)相反，積極說(shuō)全面承認(rèn)關(guān)于自招危難的緊急避難。積極說(shuō)認(rèn)為，回避危難是一種本能行為，法秩序應(yīng)該寬容對(duì)待，這同時(shí)也是緊急避險(xiǎn)的立法宗旨。據(jù)此一般而言，自招危難的情況下都應(yīng)該肯定成立緊急避難。如不承認(rèn)的話，比如在失火者為了逃避火災(zāi)不得已跑進(jìn)鄰家，或是在旅館內(nèi)企圖煤氣中毒自殺的人，突然改變心意而打破玻璃窗逃出去的情況下，反而會(huì)產(chǎn)生社會(huì)通念、法感情上難以接受的過(guò)于殘酷的結(jié)果。積極說(shuō)的主要支持者有江家義男、植松正、中義勝、吉川經(jīng)夫等。
問(wèn)題在于，為了避免自己破產(chǎn)而挪用或者貪污公款的行為，或者因?yàn)樯钏榷I竊的行為，再如越獄犯為逃脫警察的追捕而擅自開(kāi)走他人汽車(chē)等，凡此種種，就蓄意引起并利用該危難狀態(tài)而侵?jǐn)_無(wú)辜者利益的狀況，無(wú)論如何也不成立緊急避險(xiǎn)，這是既有的討論中達(dá)成的為數(shù)不多的學(xué)術(shù)共識(shí)之一。在這個(gè)問(wèn)題上，積極說(shuō)一方面強(qiáng)調(diào)危難是一種事實(shí)性狀態(tài)，危難并不因自招而不成危難，另一方面卻又不得不尋求例外解決避險(xiǎn)挑撥的事例�？梢�(jiàn)，全面肯定說(shuō)無(wú)法掩飾其片面化的特征。不論是從日本刑法第75條的規(guī)范結(jié)構(gòu)還是法理基礎(chǔ)上，自招危難后仍應(yīng)當(dāng)容許行為人進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，但這并不意味著要一概、全面地容許。避險(xiǎn)行為者的過(guò)錯(cuò)以及造成損害（或相反方向上，所保全法益的重要性）的程度，在法益權(quán)衡中都應(yīng)該得到中肯的評(píng)價(jià)。
（三）折中說(shuō)
所謂折中說(shuō)，是以招致危難的責(zé)任為基礎(chǔ)，通常認(rèn)為基于故意的自招危險(xiǎn)不可適用緊急避險(xiǎn)，而基于意外、過(guò)失的自招危險(xiǎn)則可以正當(dāng)化。主要支持者有瀧川幸辰、木村龜二、森下忠。至于特別地否定故意自招危難成立緊急避險(xiǎn)的原因，他們認(rèn)為，原則上避險(xiǎn)行為者有意識(shí)的制造緊急狀態(tài)的情況下，無(wú)法滿足“現(xiàn)實(shí)的危難”的要件，而對(duì)過(guò)失自招危難的場(chǎng)合另當(dāng)別論。以自招行為的故意和過(guò)失對(duì)自招危難進(jìn)行類(lèi)型化，在此基礎(chǔ)上建構(gòu)緊急避險(xiǎn)成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是該見(jiàn)解最為顯著的特征，也是相比于積極說(shuō)、消極說(shuō)最大的突破所在。
一般而言，故意對(duì)法秩序的敵對(duì)態(tài)度更為惡劣，可非難程度上顯然要重于過(guò)失，由此在這兩種不同類(lèi)型的自招危難中，法秩序期待自招行為人的忍受義務(wù)在內(nèi)容和范圍上都不盡相同，那么與之相對(duì)的，容許避險(xiǎn)的限界也就不同。就此而言，折中說(shuō)的意義深長(zhǎng)。
當(dāng)然，折中說(shuō)也并非無(wú)懈可擊。對(duì)折中說(shuō)而言上述理論上的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)也構(gòu)成了其理論的短板所在。如對(duì)登山者忽視警告，執(zhí)意不攜帶帳篷攀登旅行的情形，和行為人超速駕駛導(dǎo)致出現(xiàn)沖撞對(duì)向車(chē)輛的危險(xiǎn)時(shí)，為避免沖撞結(jié)果而右轉(zhuǎn)方向致路邊行人受傷的兩種情形，稍作比較便不難發(fā)現(xiàn)行為人的有責(zé)性存在明顯的差異，更重要的是，刑法上對(duì)二者的評(píng)價(jià)也全然不同。概而言之，在過(guò)失自招危難的場(chǎng)合，事實(shí)上過(guò)失的程度有輕過(guò)失與重過(guò)失之分。重過(guò)失即在過(guò)失已經(jīng)該當(dāng)構(gòu)成要件的過(guò)失程度，此時(shí)在刑法評(píng)價(jià)上自招的前行為就產(chǎn)生結(jié)果回避的義務(wù)，而輕過(guò)失則不然。在過(guò)失未能達(dá)致構(gòu)成要件的過(guò)失程度的情況下，這里的過(guò)失與刑法評(píng)價(jià)無(wú)涉，也就不必然產(chǎn)生回避義務(wù)。因此，并不能說(shuō)只要過(guò)失招致緊急狀態(tài)，就一律適用避免義務(wù)原則。通過(guò)考慮過(guò)失程度，保全利益的優(yōu)越性程度，在屬于輕過(guò)失且保全利益的優(yōu)越性顯著大于損害利益時(shí)，還是應(yīng)當(dāng)肯定成立緊急避險(xiǎn)。
與之同理，事實(shí)上故意的程度也有高低之分。故意自招緊急狀態(tài)的時(shí)候，必須注意這個(gè)“故意”所指向的是什么內(nèi)容。折中說(shuō)認(rèn)為故意自招是不必要地引起了法益沖突狀況，該危險(xiǎn)不能稱(chēng)之為“現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”，從而一概否定正當(dāng)化的可能。首先需要說(shuō)明的是，基于故意的自招危險(xiǎn)并非都屬于有意圖的自招危難，二者不可混同。其次，非特定意圖之下招致危難，也不必然排除成立緊急避險(xiǎn)。即使預(yù)料到招致危險(xiǎn)，如果沒(méi)有預(yù)料到根據(jù)避難行為會(huì)產(chǎn)生怎樣的結(jié)果（泛指由于行為引起的外界變動(dòng)），不論該“結(jié)果”是否發(fā)生，都不能承認(rèn)對(duì)“結(jié)果”的故意責(zé)任。比如，行為人自認(rèn)為可以毫無(wú)問(wèn)題地逃跑而向他人發(fā)起挑釁，到了逃跑的階段卻發(fā)現(xiàn)只能逃到鄰家的情況下，不能因?yàn)槭枪室獾奶翎吘鸵J(rèn)定侵入住宅罪。因?yàn)榇藭r(shí)不能要求他“不要逃跑，只能被殺”。所以，危險(xiǎn)超出預(yù)見(jiàn)范圍或者被迫實(shí)行原先預(yù)設(shè)之外的避難行為的情況下，對(duì)于超出部分很顯然行為人不存在故意。此時(shí)，在一般的法感情和普遍的社會(huì)通念上，不能要求行為人只能承受附隨之不利。
（四）個(gè)別解決說(shuō)
自招危難之所以成為緊急避險(xiǎn)的特別問(wèn)題，是因?yàn)樵谧哉形ｋy的領(lǐng)域，為了優(yōu)越利益保護(hù)而容許避險(xiǎn)和對(duì)行為人有責(zé)前行為的非難構(gòu)成一對(duì)沖突關(guān)系，重視優(yōu)越利益保護(hù)，往往容易導(dǎo)致對(duì)避險(xiǎn)行為者的非難不足；而一味強(qiáng)調(diào)自招行為的不法評(píng)價(jià)，必定又不利于優(yōu)越利益的保護(hù)。認(rèn)識(shí)到上述見(jiàn)解在平衡這一點(diǎn)上的失敗之后，越來(lái)越多的學(xué)者試圖從緊急避險(xiǎn)的個(gè)別或者總體構(gòu)成條件來(lái)判斷自招危難是否成立緊急避險(xiǎn)，這也是時(shí)下最為流行的見(jiàn)解。
主要有，中山研一主張，原則上以侵害第三者的法益為目的有意識(shí)的制造緊急狀態(tài)，并加以利用的場(chǎng)合，不滿足“現(xiàn)實(shí)的危難”這一要件，對(duì)其不允許避險(xiǎn)。前述瀧川幸辰和木村龜二對(duì)故意自招危難的解釋實(shí)質(zhì)上也與此相同。佐伯千仞認(rèn)為自招危難的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)從避險(xiǎn)行為的相當(dāng)性來(lái)具體判斷（相當(dāng)性說(shuō)）。團(tuán)藤重光主張將自招緊急狀態(tài)的行為和后續(xù)的避險(xiǎn)行為視為整體的一個(gè)行為，在此基礎(chǔ)上再判斷是否超過(guò)不得已要件的限制（補(bǔ)充性說(shuō)）。或者還有，以利益衡量作為判斷重心，因故意、過(guò)失而引起了危難，在為了自我法益的保護(hù)而侵害第三者的法益的情況下，避險(xiǎn)行為人自身法益的要保護(hù)性相對(duì)減少，所以原則上否定緊急避險(xiǎn)的成立，不過(guò)為了保全他人的法益而侵害第三人的法益的情況下，由于該侵害是與保全法益的主體無(wú)關(guān)的人的行為所導(dǎo)致，也就不存在法益保護(hù)性減少的問(wèn)題，此時(shí)成立緊急避險(xiǎn)。有內(nèi)藤謙、立石二六、小名木明宏、山本雅子持此見(jiàn)解（利益衡量說(shuō)，相關(guān)的還有優(yōu)越的利益說(shuō)）。大塚仁、川端博則認(rèn)為除了充足緊急避險(xiǎn)本身的所有條件之外，另外還要根據(jù)國(guó)家的、社會(huì)的倫理規(guī)范加以確認(rèn)（綜合判斷說(shuō)）。關(guān)于緊急避險(xiǎn)的法律性格，福田平、大谷實(shí)主張緊急避險(xiǎn)屬于違法阻卻事由，在此之上，他們認(rèn)為自招危難的領(lǐng)域當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)滿足作為違法性的一般原理的社會(huì)相當(dāng)性的要求（社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)）。
如上可見(jiàn)，個(gè)別解決說(shuō)并非特指單一具體的學(xué)說(shuō)，而是基于某種規(guī)律將這些原本完全不同的理論進(jìn)行的一個(gè)整合。這些理論總體上所共有的特征是，從緊急避險(xiǎn)的個(gè)別或者總體構(gòu)成要件上來(lái)判斷自招危難的問(wèn)題。以利益衡量說(shuō)為例，優(yōu)越利益的保全是整個(gè)緊急避險(xiǎn)制度的核心，包括防御性緊急避險(xiǎn)、攻擊性緊急避險(xiǎn)在內(nèi)的任何一種緊急避險(xiǎn)的成立都需要滿足優(yōu)越利益原則。毋庸置疑，自招危難是否成立緊急避險(xiǎn)的判斷也當(dāng)然不是例外。如果以?xún)?yōu)越利益原則作為判斷尺度，最后不免會(huì)導(dǎo)出：只要避險(xiǎn)所侵害的利益較于保護(hù)的利益小，那么，盡管法益持有人沒(méi)有任何行為瑕疵，社會(huì)的規(guī)范秩序還是選擇避難行為的對(duì)象必須忍受法益受到侵害。但是這種結(jié)論顯然是有失偏頗的。與此相同，相當(dāng)性說(shuō)、補(bǔ)充性說(shuō)也只關(guān)系到緊急避險(xiǎn)的一個(gè)面向，結(jié)論上也不免會(huì)出現(xiàn)相同的問(wèn)題。
此外，在有責(zé)性招致緊急狀態(tài)的問(wèn)題上，不論是以（優(yōu)越）利益的衡量、相當(dāng)性說(shuō)、補(bǔ)充性說(shuō)等個(gè)別的要件作為最終判斷要素，還是回歸到綜合判斷、社會(huì)相當(dāng)性條件的路徑，實(shí)則上都是顧左右而言他，將自招危難的特殊性完全消融于原本就應(yīng)該判斷的內(nèi)容。這種做法其實(shí)巧妙回避了對(duì)自招危難的有責(zé)性等一系列本體問(wèn)題的處理，并沒(méi)有特別突顯和解決在有責(zé)招致危難的情況下才所特有的，避險(xiǎn)行為人的主觀責(zé)任和法益保護(hù)之間的緊張關(guān)系。
（五）原因不法行為說(shuō)
原因不法行為說(shuō)是將原因自由行為理論的法理運(yùn)用到自招危難中，在區(qū)分招致緊急狀態(tài)的行為和避險(xiǎn)行為的基礎(chǔ)上進(jìn)一步判斷。避險(xiǎn)行為者在自由狀態(tài)下實(shí)行了原因行為，并由此直接引起了法益緊急狀態(tài)，從而形成了若要保護(hù)危難中的法益就要不得不以侵害第三者為代價(jià)的境地，因此，作為原因的自招行為就對(duì)后續(xù)的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁行為構(gòu)成類(lèi)似“精神強(qiáng)制”的機(jī)理作用，或者也有表述為，此時(shí)避險(xiǎn)行為只是作為一種媒介，自招行為的危險(xiǎn)性正是通過(guò)該媒介現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果，此時(shí)原因行為本身是不法行為時(shí)，避險(xiǎn)行為人就應(yīng)當(dāng)對(duì)該不法原因所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。主要支持者有平野龍一和山口厚。
目前來(lái)看，原因不法行為說(shuō)在司法實(shí)務(wù)中的生命力剛加旺盛，產(chǎn)生了深厚的實(shí)踐影響，值得認(rèn)真對(duì)待。但是，有待厘清的問(wèn)題是，首先，事前的招致危難行為中的故意、過(guò)失責(zé)任，需要對(duì)（作為緊急避難正當(dāng)化的）避難行為所招致的結(jié)果歸責(zé)的根據(jù)從何而來(lái)。因?yàn)�，如果一旦根�?jù)事前的危難招致行為中的故意、過(guò)失責(zé)任定罪，那么就將原本應(yīng)當(dāng)正當(dāng)化的避難行為和損害結(jié)果變?yōu)椴环�，�?huì)導(dǎo)致對(duì)避難行為的積極評(píng)價(jià)和刑法意義的忽視。事前的故意、過(guò)失的責(zé)任要素事實(shí)上就變成了一種將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁的法益侵害結(jié)果轉(zhuǎn)化為“非法侵害”的杠桿。
特別是事前招致危難的行為和避難行為中的故意、過(guò)失責(zé)任，在內(nèi)容上不一致的情況下，該理論是否仍具有適當(dāng)性是有待追問(wèn)的。西田典之就以下案例作為說(shuō)明，提出了反對(duì)意見(jiàn)。例如，X過(guò)失造成足以導(dǎo)致A死亡結(jié)果的危險(xiǎn)，為了避免此結(jié)果右轉(zhuǎn)方向盤(pán)，而無(wú)意中卻殺害了當(dāng)時(shí)正處于右方的B，在此情況下，原因不法行為論者則采用了具體的法定符合說(shuō)，將自招危難的矛盾作為錯(cuò)誤論的問(wèn)題來(lái)解決。由于不能將對(duì)A的過(guò)失視為是殺害B的過(guò)失，因此X對(duì)B不成立業(yè)務(wù)上過(guò)失致人死亡罪（駕車(chē)過(guò)失致死傷罪）。并且，例如，如果X故意試圖撞死A，但瀕臨沖撞時(shí)點(diǎn)又重新思考反悔，向右旋轉(zhuǎn)方向，故意破壞B的建造物的情形，原始行為是故意殺人行為，后行為不可能被認(rèn)定為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。從該示例足以可見(jiàn)，自招行為與避險(xiǎn)行為時(shí)的故意和過(guò)失很難完全重合，在不盡一致的情況下，按照原因不法行為論的話，會(huì)將解決自招危難問(wèn)題的范圍限制的過(guò)于狹窄，因此并不妥當(dāng)。
對(duì)此反對(duì)意見(jiàn)，山口厚也提出了再反對(duì)意見(jiàn)。根據(jù)事前的招致“現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”的責(zé)任（故意或者過(guò)失）內(nèi)容，所成立的犯罪應(yīng)是限定性的。也就是說(shuō)，在自招行為對(duì)于法益侵害結(jié)果僅存過(guò)失時(shí)，盡管避險(xiǎn)行為本身是故意為之，也只成立過(guò)失犯。按照西田典之的觀點(diǎn)，行為人應(yīng)當(dāng)成立與引起法益侵害行為時(shí)的故意或過(guò)失相對(duì)應(yīng)的犯罪，其結(jié)果就是，即便是因過(guò)失而招致了危險(xiǎn)的場(chǎng)合，也可能成立故意犯，這實(shí)質(zhì)上是違反責(zé)任主義的要求。
另外，還有人針對(duì)把招致危難的前行為作為實(shí)行行為的這一理解，提出批評(píng)意見(jiàn)。即，在原因不法行為說(shuō)的脈絡(luò)之下，一方面承認(rèn)避險(xiǎn)行為適法，另一方面承認(rèn)自招行為的實(shí)行行為性的話，原因不法行為論最后就變成“利用適法行為的不法行為”的間接正犯形態(tài)。
（六）期待可能性說(shuō)
自招危難中很多理論都談及到避險(xiǎn)行為者的自我忍受義務(wù)，比如，折中說(shuō)通常在過(guò)失引起危難的情況下，“不能要求行為者越要忍受危險(xiǎn)”作為理由，借助期待可能性理論承認(rèn)成立緊急避險(xiǎn)。而在山中敬一這里，期待可能性說(shuō)不是起到輔助的說(shuō)明性作用，而是被“委以重任”直接作為自招危難是否成立緊急避險(xiǎn)的判斷依據(jù)。具體來(lái)說(shuō)，山中敬一別具一格地指出，自招危難的“自招”不僅僅有“自己引起了緊急避難狀況”之義，還有“自己有責(zé)地引起”的意味，并且，與此同時(shí)還應(yīng)該包含是否能夠要求陷入緊急狀態(tài)的人“忍受危險(xiǎn)的期待可能性”的基準(zhǔn)。
例如忘記攜帶救生衣和朋友一起乘坐帆船出海，偶遇暴風(fēng)雨奪走朋友的救生衣，從而自己得救的情況下，山中敬一認(rèn)為，屬于“自招”危難。但是，如果自己帶來(lái)的救生衣偶然破損而無(wú)法使用的情形下，奪走朋友的救生衣就另當(dāng)別論了。而基于死刑判決的死刑執(zhí)行、基于逮捕令的逮捕等正當(dāng)行為，對(duì)被執(zhí)行、被逮捕的對(duì)象來(lái)說(shuō)也是一種“危難”，但死刑犯和被逮捕者負(fù)有“受忍義務(wù)”，所以不允許緊急避難。
但是，這種忍耐受義務(wù)是如何建立如何產(chǎn)生的，其根據(jù)又從何而來(lái)，是期待可能性首先必須要明確的問(wèn)題。對(duì)此，山中敬一指出，是否存在這里的“對(duì)受忍危險(xiǎn)的期待可能性”，理所當(dāng)然要結(jié)合避險(xiǎn)行為者是否自己有責(zé)性引起了法益危難狀態(tài)，以及對(duì)危難狀態(tài)的發(fā)生是否具有預(yù)見(jiàn)性等來(lái)判斷。換而言之，在避險(xiǎn)行為者對(duì)緊急狀態(tài)的發(fā)生有責(zé)或者有預(yù)見(jiàn)性的場(chǎng)合，就應(yīng)當(dāng)期待避險(xiǎn)行為者忍受危難，不容許以損害無(wú)辜第三人的方式轉(zhuǎn)移危難。所以，“受忍危險(xiǎn)的期待可能性”的根據(jù)，可以說(shuō)是因?yàn)椤白哉行浴�。根�?jù)自己的犯罪行為導(dǎo)致死刑判決的人、被執(zhí)行逮捕令的人，根據(jù)自己的違法行為導(dǎo)致了“危難”，當(dāng)然就可以期待忍受被執(zhí)行死刑和被逮捕的危難。
就權(quán)利義務(wù)平衡論上而言，自招危難中避險(xiǎn)行為人負(fù)有忍受義務(wù)，法秩序只允許其有限度的避險(xiǎn)是可以被接受的。話雖如此，要從理論上確立忍受義務(wù)存在的話，必須要有更為明確的判斷標(biāo)尺，而非泛泛而論。如在忘記攜帶救生衣和救生衣偶然破損的情形下，行為人所面臨的都是沒(méi)有一個(gè)有效用的救生衣可供使用的事態(tài)，兩種情形中行為人可能遭遇的生命安全上的危險(xiǎn)性也是同樣的，那么，為何忘記攜帶的行為人就要相比于救生衣破損的人承擔(dān)更多的忍受義務(wù)？或者為何忘記攜帶的場(chǎng)合，對(duì)行為人就產(chǎn)生完全忍受危險(xiǎn)的期待可能性，而救生衣破損時(shí)，行為人就不具有忍受該危險(xiǎn)的期待可能性？對(duì)于已經(jīng)攜帶救生衣的人而言，可以理解為對(duì)救生衣會(huì)破損的境況沒(méi)有意識(shí)，而在沒(méi)有意識(shí)的層面上，忘記攜帶只不過(guò)屬于本來(lái)沒(méi)有意識(shí)到的情形，因此，對(duì)前者不期待忍受危險(xiǎn)，同理對(duì)后者也不應(yīng)當(dāng)有過(guò)高的苛責(zé)，否則有違正義性要求。總而言之，在上述兩種情形下，無(wú)論如何也不能得出對(duì)忍受義務(wù)判定不一的結(jié)論。
其次，承認(rèn)自招危難的內(nèi)涵還應(yīng)包含“忍受危險(xiǎn)的期待可能性”的基礎(chǔ)之上，更深層次的還要追問(wèn)，忍受危險(xiǎn)的義務(wù)范圍如何界定，是否有程度上的限制，以及故意、過(guò)失責(zé)任招致緊急狀態(tài)下，行為人的忍受義務(wù)的內(nèi)容是否相等同，若不等同應(yīng)如何確定等。這些都是期待可能性說(shuō)還未論及到，未來(lái)尚待解答的問(wèn)題。
最后還值得一提的是，期待可能性說(shuō)理論的不完整性，還體現(xiàn)在自招危難領(lǐng)域的適用上有其局限性。如開(kāi)篇指出，自招危難可以分為自招本人危難和自招他人危難的情形。在招致他人的法益面臨現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的時(shí)候，從不作為犯的原理上來(lái)看，招致危難的自招行為同時(shí)也是創(chuàng)制保證人地位的先行行為。此時(shí)，作為義務(wù)的內(nèi)容可以理解為，行為人必須承擔(dān)防止其先行行為造成的結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。也就是說(shuō)，防止結(jié)果的發(fā)生就成為一種強(qiáng)制性要求，不履行或者不完全履行都會(huì)產(chǎn)生一定的法律后果，從而構(gòu)成故意或者過(guò)失犯罪。所以，自招他人危難的問(wèn)題牽涉到緊急避險(xiǎn)和不作為犯理論的雙重評(píng)價(jià)，在此，優(yōu)先涉及的、更加重要的反而是義務(wù)違反的問(wèn)題。
（七）預(yù)見(jiàn)說(shuō)
對(duì)于自己造成的危險(xiǎn)，緊急避難究竟在什么范圍之內(nèi)被承認(rèn)，松宮孝明指出，在危險(xiǎn)超出預(yù)見(jiàn)范圍或者被迫實(shí)行原先預(yù)設(shè)之外的避難行為的情況下，由于法益原本已經(jīng)處于“二律背反”的緊急狀態(tài)之中，此時(shí)避險(xiǎn)行為者的頭腦中往往是為了不讓事態(tài)進(jìn)一步惡化而在做努力，因此，首先就應(yīng)該否定故意犯罪的成立。不過(guò)即便如此，在法益陷入沖突的時(shí)點(diǎn)上有可避免性的場(chǎng)合，整體來(lái)看，避險(xiǎn)行為者導(dǎo)致了一個(gè)可以被規(guī)避的法益侵害后果，在這個(gè)意義上，還是存在可罰的違法性。
齊藤信治提出，避險(xiǎn)行為者事先認(rèn)識(shí)到或當(dāng)時(shí)認(rèn)識(shí)到法益侵害的可能，卻導(dǎo)致了（回避可能的）緊急事態(tài)，著眼于其原因行為等可以成立故意犯或過(guò)失犯。故意造成危難的情況下，對(duì)于“不得已而為之”的要件需要做出更加嚴(yán)格的解釋。將自己所導(dǎo)致的危險(xiǎn)、災(zāi)難和災(zāi)禍轉(zhuǎn)嫁到其他人，擾亂社會(huì)和平的程度更為嚴(yán)重，因此，除了保全相對(duì)較大的法益之外，特別是還應(yīng)當(dāng)符合相當(dāng)性的要求。若無(wú)法被認(rèn)定為避險(xiǎn)行為的時(shí)候，作為故意、過(guò)失犯處罰也是不可避免的。
而且，預(yù)見(jiàn)到法益侵害的發(fā)生，以緊急避難的形式故意造成危難的話，即使實(shí)際發(fā)生的危難超出預(yù)想程度，對(duì)于已經(jīng)預(yù)見(jiàn)的法益侵害部分，一般而言也無(wú)法免除故意的責(zé)任。但對(duì)于超出預(yù)見(jiàn)范圍的嚴(yán)重的法益侵犯，齊藤信治認(rèn)為如果是為了拯救顯著較大的法益而必要的話，危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁行為本身還是存在被認(rèn)定為緊急避難的可能。但是，即便如此，對(duì)于所預(yù)見(jiàn)范圍之內(nèi)的法益侵害仍然是故意犯，對(duì)于超出預(yù)見(jiàn)的法益侵害，只成立過(guò)失犯。
預(yù)見(jiàn)說(shuō)著眼于避險(xiǎn)行為者的主觀認(rèn)識(shí)，總的來(lái)看，對(duì)自招危難的有責(zé)性的評(píng)價(jià)上，預(yù)見(jiàn)說(shuō)能達(dá)到最佳效果。但是，該理論還有不明確之處。又以登山者案舉例，登山者忽視警告，執(zhí)意不攜帶帳篷攀登旅行的情形，認(rèn)識(shí)到夜間山上會(huì)降溫和內(nèi)心篤定如夜間降溫就侵入他人住所避寒，以及為了侵入他人住宅而不攜帶帳篷，可能會(huì)導(dǎo)向不同的結(jié)論。預(yù)見(jiàn)說(shuō)中的預(yù)見(jiàn)，是一種模糊性概括性的預(yù)見(jiàn)即可，還是以確切特定的預(yù)見(jiàn)為必要？關(guān)于預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容尚待進(jìn)一步說(shuō)明。
04 結(jié)語(yǔ)
值得再次重申的是，并不是只要有責(zé)性招致危難，就完全不存在緊急避險(xiǎn)適用的余地。自招危難的正當(dāng)化，不僅在法理基礎(chǔ)上是可能的，事實(shí)上日本的司法實(shí)踐中也有肯定成立緊急避險(xiǎn)的做法，有很多判例能夠證明這一點(diǎn)。