2020年11月7日，北京大學(xué)法學(xué)院全球教席、美國(guó)耶魯大學(xué)法學(xué)院教授張?zhí)┨K以“國(guó)家建設(shè)與商業(yè)公司的興起”為主題開(kāi)展線上學(xué)術(shù)講座。講座由北京大學(xué)法學(xué)院副教授章永樂(lè)主持，北京大學(xué)法學(xué)院副教授陳若英、副教授戴昕作為與談人參與講座，校內(nèi)外兩百余名師生參與其中。
張?zhí)┨K教授為美國(guó)耶魯大學(xué)法學(xué)教授，其主要研究方向?yàn)楸容^法律史與經(jīng)濟(jì)史、私法理論以及當(dāng)代中國(guó)法律與政治。張教授先后在耶魯大學(xué)獲得了歷史和數(shù)學(xué)學(xué)士學(xué)位、法律博士學(xué)位和歷史學(xué)博士學(xué)位；曾任杜克大學(xué)法學(xué)院副教授，并有執(zhí)教布朗大學(xué)、北京大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院和香港大學(xué)的經(jīng)歷；曾任中國(guó)法律與歷史國(guó)際協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)。代表性學(xué)術(shù)成果有專著《儒家法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)：前工業(yè)革命時(shí)期中英的親屬與財(cái)產(chǎn)關(guān)系》，該書(shū)由劍橋大學(xué)出版社出版，并于 2018 年獲得了美國(guó)社會(huì)科學(xué)歷史學(xué)會(huì)頒發(fā)的主席獎(jiǎng)以及耶魯大學(xué)麥克米倫國(guó)際與地區(qū)研究中心頒發(fā)的蓋迪斯·史密斯圖書(shū)獎(jiǎng)。作為其前身的博士論文此前曾獲耶魯大學(xué)亞瑟和瑪麗·萊特博士論文獎(jiǎng)以及美國(guó)法律史協(xié)會(huì)凱瑟琳·普萊爾獎(jiǎng)。其第二部著作《清代財(cái)政國(guó)家的思想基礎(chǔ)》正在成稿中。張?zhí)┨K教授就廣泛的研究主題發(fā)表過(guò)文章、論文和書(shū)籍，贏得了多個(gè)學(xué)術(shù)組織的獎(jiǎng)項(xiàng)。
本文以文字實(shí)錄的方式呈現(xiàn)講座核心要點(diǎn)。
張?zhí)┨K：為什么商業(yè)公司在人類歷史進(jìn)程中出現(xiàn)得如此之晚？所謂的“商業(yè)公司”是指同時(shí)具有獨(dú)立法人地位、集體治理結(jié)構(gòu)、股權(quán)融資（其中股份具有可轉(zhuǎn)讓性）、投資鎖定、資產(chǎn)分割（人格分割與有限責(zé)任）這五個(gè)特征的實(shí)體。雖然前四個(gè)特征在前現(xiàn)代企業(yè)中已經(jīng)存在，但資產(chǎn)分割在很大程度上是一種頗具現(xiàn)代特征的現(xiàn)象。
對(duì)現(xiàn)代商業(yè)公司興起的既有解釋可分為兩類：一是從需求側(cè)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)區(qū)域間貿(mào)易和商業(yè)化作用，二是從供給側(cè)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)保護(hù)公司資產(chǎn)作出可信承諾的能力。當(dāng)然，這兩種解釋并非互斥，但它們?cè)谝韵聝蓚�(gè)方面是不完善的：首先，需求側(cè)的條件需要以更一般化的、理論上更抽象的術(shù)語(yǔ)來(lái)描述，以便把握住現(xiàn)代公司在與長(zhǎng)途貿(mào)易基本無(wú)關(guān)的經(jīng)濟(jì)情境中所具有的持續(xù)吸引力；其次，既有解釋忽略了現(xiàn)代國(guó)家建設(shè)對(duì)于公司形式的積極貢獻(xiàn)。中國(guó)晚清時(shí)期就是上述兩種解釋的一個(gè)反證，雖然需求和供給條件同時(shí)滿足，但現(xiàn)代企業(yè)形式并未應(yīng)運(yùn)而生。
針對(duì)既有理論的不足，一個(gè)新的理論框架需要得到構(gòu)建與闡釋——既承認(rèn)國(guó)家對(duì)于商業(yè)公司興起所發(fā)揮的積極作用，也對(duì)需求側(cè)的條件進(jìn)行更系統(tǒng)的描述。將這一理論框架應(yīng)用于中國(guó)、奧斯曼、德國(guó)、英國(guó)、荷蘭和美國(guó)這些國(guó)家的歷史性法律體系中，可以看出它比先前存在的理論更具合理性。
在需求方面，現(xiàn)代商業(yè)公司的出現(xiàn)是為了回應(yīng)大量陌生人之間的合作需求，這些陌生人與從事“密集”經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的企業(yè)享有相同的剩余索取權(quán)人地位。通過(guò)為公司提供執(zhí)行并購(gòu)和投資協(xié)議所必需的法律和行政基礎(chǔ)，現(xiàn)代國(guó)家為公司發(fā)展作出了積極貢獻(xiàn)，甚至可以說(shuō)，現(xiàn)代公司的崛起有賴于，并將繼續(xù)依賴于現(xiàn)代國(guó)家的建設(shè)。公司發(fā)展尤其依賴于一個(gè)具有強(qiáng)大信息和執(zhí)行能力的專業(yè)化司法系統(tǒng)的創(chuàng)建。
對(duì)需求方面的條件進(jìn)一步精細(xì)化，可以得到以下四個(gè)功能性條件——“大量”、“陌生人之間”、“剩余索取權(quán)人地位”和“厚度（thickness）”�！澳吧酥g”是指商業(yè)合作者不屬于同一個(gè)緊密聯(lián)系的社區(qū)，因此不能依賴于其成員的人際關(guān)系和社會(huì)資本。“剩余索取權(quán)人”是指“對(duì)一個(gè)組織的凈現(xiàn)金流擁有扣除先期代理人債權(quán)后的剩余債權(quán)，并因此承擔(dān)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的剩余風(fēng)險(xiǎn)”的經(jīng)濟(jì)主體�！昂穸取笔潜灰糜诖死碚摽蚣苤械囊粋�(gè)新術(shù)語(yǔ)，指公司活動(dòng)缺乏充分的可預(yù)見(jiàn)性并具有高度的復(fù)雜性和偶然性，且無(wú)法通過(guò)合約加以解決。
正是因?yàn)樯虡I(yè)公司的形式被用以協(xié)調(diào)大量陌生人之間的長(zhǎng)期或密集投資，所以才需要依賴現(xiàn)代國(guó)家的建設(shè)及法律制度的安排來(lái)維持。在前現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)生活中，緊密聯(lián)系的社區(qū)內(nèi)的習(xí)慣法自治，以及由經(jīng)紀(jì)人、仲裁員和地方法律（如中世紀(jì)商人法）構(gòu)成的跨區(qū)域間網(wǎng)絡(luò)發(fā)揮了重要的治理作用。對(duì)于前者，并非前現(xiàn)代的社區(qū)自治不能提供具有現(xiàn)代特征的資產(chǎn)分割（asset partition）制度，而是緊密聯(lián)系的社區(qū)恰恰缺乏對(duì)于分割資產(chǎn)的需求。對(duì)于后者，雖然這種網(wǎng)絡(luò)能夠維持較為牢固的區(qū)域間貿(mào)易，但它對(duì)中間人的依賴限制了區(qū)域間合作的規(guī)模化和復(fù)雜度。因此，現(xiàn)代國(guó)家和現(xiàn)代法律制度發(fā)揮了一種獨(dú)特的功能——在制度上支持建立在距離遙遠(yuǎn)的陌生人之間的，具有“厚度”的商業(yè)關(guān)系。
相比習(xí)慣法自治與區(qū)域間網(wǎng)絡(luò)治理，現(xiàn)代國(guó)家具有以下四個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)：首先，它通常覆蓋更大的領(lǐng)土面積，其內(nèi)部也具有更高的法律一致性；第二，它擁有更強(qiáng)的執(zhí)行權(quán)，能夠自主地強(qiáng)制執(zhí)行針對(duì)其內(nèi)部與外部人員的判決；第三，它在陌生人群體中具有更強(qiáng)的信息流通能力；第四，它能夠向潛在投資者提供相對(duì)有力的能使他們獲得平等對(duì)待的保證。其中，第四個(gè)給予平等對(duì)待的優(yōu)勢(shì)十分重要。鑒于股東本質(zhì)上是對(duì)公司資產(chǎn)的剩余索取權(quán)人，他們的投資意愿在很大程度上取決于其在各自的投資協(xié)議內(nèi)獲得平等待遇的受保障程度。相比社區(qū)的內(nèi)部自治，現(xiàn)代國(guó)家和法律體系的政治基礎(chǔ)往往更具客觀性、形式化、可預(yù)見(jiàn)性和透明性，這些都有助于它做出更為可信的承諾。
對(duì)于開(kāi)篇所提出的問(wèn)題，現(xiàn)代國(guó)家對(duì)于投資者做出的給予平等對(duì)待的承諾，加之其在廣泛領(lǐng)土上的信息優(yōu)勢(shì)和執(zhí)法能力，使現(xiàn)代國(guó)家能夠從制度上支持由大量陌生人組成和經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)代商業(yè)公司。而這正是前現(xiàn)代的習(xí)慣或法律無(wú)法提供的。
1903年，中國(guó)《公司法》首次提出了資產(chǎn)分割的概念。在此之前，家族企業(yè)或家族企業(yè)之間的合資企業(yè)基本沒(méi)有資產(chǎn)分割制度，尤其缺乏有限責(zé)任制度。1980年后，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的國(guó)家建設(shè)最終為大規(guī)模企業(yè)合并提供了基礎(chǔ)。
提問(wèn)：資產(chǎn)分割是通過(guò)國(guó)家頒布法律達(dá)成的，而無(wú)法通過(guò)合同達(dá)成。前現(xiàn)代社會(huì)能夠產(chǎn)生資產(chǎn)分割效果的實(shí)踐是如何發(fā)生的？
張?zhí)┨K：有限責(zé)任可以通過(guò)合同建立，但資產(chǎn)分割需要依靠法律，資產(chǎn)分割實(shí)際上是一種產(chǎn)權(quán)，需要現(xiàn)代國(guó)家的建設(shè)。正因?yàn)橘Y產(chǎn)分割具有風(fēng)險(xiǎn)再分配的功能，所以熟人社會(huì)里基本不需要這種風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制，它在熟人社會(huì)里是不必要的。
提問(wèn)：以家庭、熟人為主體的封閉性組織（closed corporation）是否需要現(xiàn)代公司的形式？
張?zhí)┨K：熟人社會(huì)里不需要公司，并非指熟人之間不需要公司�，F(xiàn)代社會(huì)里依然有熟人之間使用現(xiàn)代公司形式的例子。在現(xiàn)代國(guó)家興起之前，有很多的規(guī)則提供者與規(guī)則執(zhí)行者，例如商會(huì)、村落；而一旦現(xiàn)代國(guó)家興起之后，它會(huì)將其他的規(guī)則提供者、執(zhí)行者排擠出去，它們之間是互相敵視的關(guān)系。在不同的社會(huì)與規(guī)則之下，人們的思考方式是不一樣的，熟人社會(huì)與陌生人社會(huì)的思考方式及由此帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)行為是有差異的。
提問(wèn)：“Thick activity”這個(gè)概念與法經(jīng)濟(jì)學(xué)上的不完全合同（incomplete contracting）的不確定性是否相互統(tǒng)一？這種不確定性產(chǎn)生的原因是否與組織法上的由人（管理者）帶來(lái)的不確定性的原因一致？“厚度”這個(gè)被新提出的術(shù)語(yǔ)和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的“代理問(wèn)題（agency problem）”、“控制問(wèn)題（control problem）”有何區(qū)別？
張?zhí)┨K：“厚度”并非一個(gè)新概念，但在這個(gè)新的理論框架中，它不是指?jìng)鹘y(tǒng)觀念中的由于行為人所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不確定性，而是指經(jīng)濟(jì)行為本身的不確定性與不可預(yù)測(cè)性。在這個(gè)意義上，過(guò)去的概念不夠精細(xì)。之所以把經(jīng)濟(jì)行為與經(jīng)濟(jì)關(guān)系相區(qū)分，是因?yàn)樾枰獙F(xiàn)代國(guó)家與傳統(tǒng)主體的規(guī)則提供模式相區(qū)分，傳統(tǒng)的規(guī)制提供模式是為了解決經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不確定性，但無(wú)法解決經(jīng)濟(jì)行為本身的不確定性。