目次
一、“實證”的語詞邊界
二、法社科研究是實證研究嗎？
三、個案能做實證研究嗎？
四、有數(shù)據(jù)就是實證研究嗎？
五、實證研究如何理論化
六、形成中國法律的實證研究傳統(tǒng)
最近二十年特別是最近十年以來，法律實證研究（empirical legal research）開始興起。以“實證”為名或聲稱做實證的研究成果，越來越多地發(fā)表在法學(xué)的各大刊物上，呈現(xiàn)爆發(fā)式增長。在這一時期，名為社科法學(xué)的研究也強調(diào)做實證的重要性。近年來，受到大數(shù)據(jù)和人工智能的影響，還出現(xiàn)名為“計算法學(xué)”、“數(shù)據(jù)法學(xué)”的研究，它們更是注重實證分析。
當(dāng)越來越多的法律研究者言必稱“實證”時，這難免令人起疑：他們是真的在做實證嗎？還是在趕時髦使用這個詞？這種情形很像2000年代初期法學(xué)界對社會科學(xué)的追捧。而在那個階段，成凡的研究表明很多研究只是在用社會科學(xué)“包裝”法學(xué)，還算不上是法律的社會科學(xué)研究。十幾年過去了，那些以實證為名的研究大舉進(jìn)軍中國法學(xué)，也存在實證“包裝”法學(xué)的問題，而且情形更為復(fù)雜。“實證”一詞在法學(xué)中有多重含義，不同的研究者基于語言習(xí)慣或知識偏好來使用實證；還有一些研究者甚至在不了解實證是什么的情況下就想當(dāng)然地使用“實證”一詞，從而帶來“語言混亂”。這不僅影響人們對法律實證研究的認(rèn)知，也影響法律實證研究自身的發(fā)展。孔子講“名不正，則言不順；言不順，則事不行”。如果不對法律實證做正名的工作，這種誤用、濫用現(xiàn)象就更為嚴(yán)重。只有準(zhǔn)確使用中文的“實證”一詞，才有可能恰如其分地以言行事，有效地區(qū)分哪些并非法律的實證研究，從而做出好的實證研究。
“實證”的語詞邊界
在法律理論中，法律實證主義是西方傳統(tǒng)三大法學(xué)流派之一。這一概念用語已經(jīng)被中國法學(xué)界普遍接受和認(rèn)同。法律實證主義英文對應(yīng)的詞是“l(fā)egal positivism”，法律實證指的是實證法。實證法是與自然法相對應(yīng)的實在法，實際存在的國家法。法律實證主義研究以分析實在法律規(guī)范為顯著特征，因此，又被稱為分析法學(xué)、分析實證法學(xué)、實證法學(xué)、規(guī)范法學(xué)。其哲學(xué)來源于分析實證主義。
法律實證研究與法律實證主義的中文用語高度雷同，但含義卻完全相反，很容易造成混淆。法律實證研究英文對應(yīng)的詞是“empirical legal research”，簡稱ELR。其對應(yīng)或接續(xù)的是社會學(xué)法學(xué)（sociological jurisprudence）、法律現(xiàn)實主義（legal realism）。法律實證研究關(guān)注實在法律規(guī)范的運行過程和社會后果，其哲學(xué)來源于社會實證主義。有的人或許認(rèn)為，只要學(xué)過法理學(xué)就不會混淆，但混淆使用的情形已經(jīng)出現(xiàn)。例如，法律實證主義的研究會被稱為實證法學(xué)，但現(xiàn)在有不少學(xué)者用實證法學(xué)來指稱法律實證研究。
筆者并不否認(rèn)語詞的優(yōu)先使用能夠通過知識競爭來實現(xiàn)。如果越來越多的法律實證研究者選擇使用“實證法學(xué)”一詞，而法律實證主義的研究者越來越少，自然也就更少使用“實證法學(xué)”。不過法律理論傳統(tǒng)既然已經(jīng)形成，實證的用詞是與實證法、法律實證主義、實證法學(xué)的含義相對應(yīng)，這些概念用語已經(jīng)是固定用法。因此，從遵從使用在先的語言習(xí)慣來說，不建議將“empirical legal research”直譯為法律實證研究，應(yīng)減少“法律實證研究”用語的使用頻次�；蛘叻g為“法律的實證研究”，或直接簡稱為“實證研究”最好。
“empirical legal research”中的“empirical”還可以直譯為“經(jīng)驗的”，在這個意義上，實證研究與經(jīng)驗研究的譯法是可以互換、通用的。在法律研究的更多場合，稱為法律的經(jīng)驗研究也是合適的。例如，理論研究是與經(jīng)驗研究相對應(yīng)的一組用語；規(guī)范研究與經(jīng)驗研究是另一組相對應(yīng)的用語。
法律的規(guī)范研究在較大程度上是法律實證主義研究的另一種表述。規(guī)范研究強調(diào)關(guān)注實在法規(guī)范和實在法體系，進(jìn)行規(guī)范（normative）和應(yīng)然（ought）的討論。而法律的經(jīng)驗研究關(guān)注實在法的運行，進(jìn)行事實（effective）和實然（is）的討論。法律的規(guī)范研究與法律的經(jīng)驗研究正好代表法律研究的兩大傳統(tǒng)。近年來中國的法教義學(xué)與社科法學(xué)的爭論，也大致可以溯源于此。
不建議經(jīng)常使用“法律實證研究”用語還有一個重要理由是，目前國內(nèi)法律研究者多是在定量意義上使用“法律實證研究”。例如，提倡法律實證分析的白建軍一直都是在做定量研究；左衛(wèi)民也是將法律實證研究界定為“以法律實踐的經(jīng)驗現(xiàn)象作為關(guān)注點，通過收集、整理、分析和運用數(shù)據(jù)，特別是嘗試應(yīng)用統(tǒng)計學(xué)的方法進(jìn)行相關(guān)研究的范式”。但英文“empirical legal research”卻是同時涵蓋定性（qualitative research）和定量（quantitative research）兩種類型的研究。
實際上，左衛(wèi)民在定義法律實證研究時也指出：“所謂法律實證研究，本質(zhì)上是一種以數(shù)據(jù)分析為中心的經(jīng)驗性法學(xué)研究�！边@說明將實證研究稱為經(jīng)驗研究沒有問題，但反過來就不行。因為經(jīng)驗研究包括定性和定量研究兩種類型，而在使用偏好上，做定性研究的學(xué)者更多使用“法律經(jīng)驗研究”用語，做定量研究的學(xué)者更多使用“法律實證研究”用語。因此，這才有了法律實證研究與法律經(jīng)驗研究的分野。這種分野就是法律的定量研究與法律的定性研究的分野。在這個意義上，建議更多使用“定性研究”和“定量研究”用語，以降低交流成本。
法社科研究是實證研究嗎？
法社科研究，全稱是法律的社會科學(xué)研究（social sciences of law），又簡稱社科法學(xué)，是指運用社會科學(xué)的知識和方法來研究法律問題。由于社會科學(xué)方法包括定性和定量，在這個意義上，法社科研究與法實證研究即法律的實證研究在用語表達(dá)上可以通用。
但是，兩者強調(diào)的側(cè)重點有所不同。法社科研究注重從法學(xué)以外的社會科學(xué)，例如社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)、政治科學(xué)等對法律進(jìn)行經(jīng)驗/實證研究。也就是說，法社科研究不僅注重研究方法（method），更強調(diào)研究進(jìn)路（approach），特別強調(diào)從一個或多個特定的學(xué)術(shù)或?qū)W科傳統(tǒng)進(jìn)行跨學(xué)科法律的研究。例如，在司法的實證研究中，至少有政治科學(xué)和社會學(xué)研究進(jìn)路的分野。
越來越多法律的實證研究，除了采取社會科學(xué)的進(jìn)路以外，還超出社會科學(xué)的邊界，進(jìn)入自然科學(xué)。例如，法律與認(rèn)知科學(xué)、法律與腦科學(xué)，以及正在流行的計算法學(xué)，等等。因此，運用自然科學(xué)進(jìn)行法律的實證研究就不能與法社科研究等同。反過來，并非所有的法社科研究都可以稱為實證研究。例如，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就有規(guī)范和實證研究進(jìn)路的分野。與法律社會學(xué)相比，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)更偏向規(guī)范性分析，分析方法具有高度的形式主義和抽象性。甚至在一定程度上，法經(jīng)濟(jì)學(xué)也可以說是另一種類型的法教義學(xué)。
社會理論在廣義上也被視為社會科學(xué)的組成部分。以此來判斷，季衛(wèi)東采取社會理論進(jìn)路的議論法社會學(xué)就不是實證研究。以高鴻鈞為代表運用宏觀社會理論和整體視角討論法律的社會理論法學(xué)也不是實證研究。由于社會理論偏重于宏大敘事特別是系統(tǒng)論的解釋，這與法教義學(xué)尊重現(xiàn)有法體系，注重體系解釋的特性高度吻合，因此也就能在同一語境下進(jìn)行規(guī)范性討論。
在中國法學(xué)界，使用法律的社會科學(xué)研究簡稱“社科法學(xué)”用語，還是使用“法律實證研究”用語，實際上也呈現(xiàn)出兩種不同的研究傳統(tǒng)。蘇力最早創(chuàng)造出“社科法學(xué)”這個詞，而后一批年輕學(xué)者重新將這個詞用起來，并賦予新的使用語境，即與法教義學(xué)相對，是在與法教義學(xué)對話的意義上來使用。
使用法律實證研究的法學(xué)者，早先多受到白建軍的影響，偏好使用統(tǒng)計，例如程金華。白建軍不僅長期做法律實證研究，還開設(shè)《法律實證分析》課程，成立北京大學(xué)實證法務(wù)研究所，協(xié)助創(chuàng)辦了北大法意數(shù)據(jù)庫。而差不多在這一時期，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也開始做量化的實證研究，例如魏建團(tuán)隊。之后，做刑事訴訟法和司法制度研究的左衛(wèi)民團(tuán)隊，也開始投入到注重法律數(shù)據(jù)、統(tǒng)計的定量研究。盡管存在法社科研究偏好定性、實證研究偏好定量的區(qū)別，但研究從來都是定性和定量研究的結(jié)合。這兩個傳統(tǒng)的研究者的共性大于個性，因此，不宜繼續(xù)強調(diào)差異。
法律與文學(xué)在傳統(tǒng)上被視為法社科研究的一部分，但并不能認(rèn)為是實證研究。國內(nèi)有代表性的兩位學(xué)者是馮象、蘇力。馮象的法律研究偏于文學(xué)敘事，帶有批判法學(xué)的風(fēng)格，或許也可以認(rèn)為是文學(xué)批評。蘇力是從歷史文學(xué)的個案切入討論法律，在法律與文學(xué)的研究光譜中，他更偏向法律的一端。繼《法律與文學(xué)》一書出版以后，他在2018年又出版了《大國憲制》。他從較為宏觀層面對中國歷史進(jìn)行制度分析，運用社會科學(xué)的分析思路，關(guān)注因果關(guān)系和制度約束條件，但似乎還難以稱為是實證研究。
值得注意的是，法學(xué)界還出現(xiàn)了將社科與實證整合在一起的用語表述，名為“實證社科法學(xué)”。例如，張永健、程金華認(rèn)為法律實證研究不僅包含對“法律+X”進(jìn)行實證分析的“實證社科法學(xué)”，也包含僅對法律進(jìn)行實證分析的“實證法學(xué)”。筆者雖然贊同在研究中將社科與實證結(jié)合在一起，但并不贊同在名稱上將兩者并列。這是因為如前所述，實證法學(xué)這一用語本身會與法律實證主義的實證法學(xué)產(chǎn)生混淆。另外，對“法律+X”進(jìn)行實證研究與對法律進(jìn)行實證研究，也并不存在研究進(jìn)路上的重大差別。對法律的實際運行進(jìn)行實證研究正是目前國內(nèi)社科法學(xué)的聚焦點，因此也就更沒有區(qū)分的必要。
個案能做實證研究嗎？
在法律研究中，當(dāng)我們講個案研究（case study）時，通常是指兩種類型：一是主流法律教育中的案例分析，法解釋學(xué)尤為注重案例研究；二是法社科意義上的個案研究。
法解釋學(xué)意義上的案例研究不是實證研究，這沒有疑義。法社科意義上的個案研究也并非必然就是實證研究。實證研究必須基于田野觀察、實地調(diào)查和第一手資料來進(jìn)行因果關(guān)系（前因后果）的分析。如果是定性研究，就需要對某一個地方或某一個案件的當(dāng)事人、律師、法官或利害關(guān)系人等進(jìn)行訪談和回訪，需要關(guān)注案件的審理過程、司法影響和社會影響。如果這種影響可計算，就可以成為定量研究。這種基于田野調(diào)查基礎(chǔ)上的個案研究，目前以賀欣為代表。
在法社科的個案研究中，還有一種就是法律與文學(xué)的進(jìn)路。這種進(jìn)路類似于思想實驗。所謂思想實驗，就是對同一個事件的約束條件和可能后果進(jìn)行不斷假設(shè)，從而與真實經(jīng)驗形成對比。這種研究進(jìn)路的代表性人物是蘇力。他早期研究秋菊案，再到后來研究黃碟案、饅頭案、肖志軍案、藥家鑫案、許霆案等。其研究雖然都是真實發(fā)生的案件，但他在個案裁判真實性的基礎(chǔ)上，更多是提出各種可能性，展現(xiàn)案件的復(fù)雜程度、制度意義以及理論意義，從而超越了個案。這樣的研究主要不是依靠田野調(diào)查而是依靠想象力。在這個意義上，蘇力的個案研究與二十年前《送法下鄉(xiāng)》研究的理論追求或許始終未變，但研究方法論上已經(jīng)很不同。
隨著裁判文書全面公開，司法大數(shù)據(jù)興起，法解釋學(xué)的案例分析開始結(jié)合裁判文書數(shù)據(jù)庫，案例分析從過去的單一案例解讀走向多個和大量案例的考察。這些大量案例基本上是通過數(shù)據(jù)庫檢索獲得，按照一定的要求進(jìn)行分類整理。研究的主要方式是圍繞某一個法條的適用情況，將不同級別、不同時期的案例進(jìn)行比較分析，從而歸納出法條的適用規(guī)則。嚴(yán)格來說，這樣的研究仍屬于規(guī)范研究而非實證研究。除非是對大量案例進(jìn)行統(tǒng)計處理或模型分析，總結(jié)法條的實際適用狀況，而非追求對法條適用的規(guī)范性論證，才可以稱得上是實證研究。
法社科的個案研究與法解釋學(xué)的案例分析由于都是圍繞個案特別是司法個案展開，因此這兩種進(jìn)路有較大的對話空間。但大數(shù)據(jù)興起以后，特別在政策的強力推動下，數(shù)據(jù)分析如類案檢索與個案裁判的結(jié)合越來越緊密。最高人民法院在《關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》等文件中提出“完善類案和新類型案件強制檢索報告工作機制”，并出版“中國法院類案檢索與裁判規(guī)則”系列叢書。
這意味著法解釋學(xué)的案例分析開始更多與數(shù)據(jù)分析相結(jié)合，成為一種新類型的個案研究。在這樣的背景下，法社科的個案研究的意義何在？這就需要不斷反思，不斷拓展研究邊界。
有數(shù)據(jù)就是實證研究嗎？
隨著大數(shù)據(jù)的廣泛運用，與數(shù)據(jù)有關(guān)的法律研究大量出現(xiàn)，并被認(rèn)為是實證研究的一種。例如，陳興良在給一本刑法司法大數(shù)據(jù)的書作序中就寫到，我國刑法的實證研究可以分為兩種：第一種是以刑事案例為素材的實證研究，主要通過對刑事案件進(jìn)行歸納整理而提煉規(guī)則和提供模型；第二種是以司法數(shù)據(jù)為素材的實證研究，主要通過對刑事司法數(shù)據(jù)的處理而發(fā)現(xiàn)規(guī)律和揭示本相。在各部門法學(xué)研究中，較多運用數(shù)據(jù)進(jìn)行分析的集中在刑事訴訟法學(xué)界、刑法學(xué)界，以及行政法學(xué)界。
但并非有數(shù)據(jù)的法律研究就可以成為實證研究。從邏輯上來講，假數(shù)據(jù)做出來的法律研究不能稱為實證研究。就目前的法律實踐而言，與自己整理出來的客觀數(shù)據(jù)相比，通過問卷獲得的數(shù)據(jù)，假的可能性更大。這里所說的“假數(shù)據(jù)”，并不是指研究者主觀上故意造假，而是由于問卷設(shè)計的問題主觀成分大，受訪者會因各種制約因素而很難表達(dá)出真實想法。這種現(xiàn)象集中體現(xiàn)在目前法治評估指數(shù)和指標(biāo)體系、司法文明指數(shù)等相關(guān)研究。在這些研究中，有的是以主觀指標(biāo)設(shè)計為主，結(jié)果失真的可能性較大；但也有的是以客觀指標(biāo)設(shè)計為主，這在技術(shù)上還原真實的可能性較大。當(dāng)然，即使是所謂客觀數(shù)據(jù)，如果樣本量不夠，或者進(jìn)行了人為操縱、沒有大量的經(jīng)費投入作為保證，仍然存在失真的問題。
基于客觀數(shù)據(jù)的法律研究就是實證研究嗎？也未必，這涉及實證的研究方法。目前不少單位或個人開始發(fā)布各種法律數(shù)據(jù)分析報告，有些刊物如《中國應(yīng)用法學(xué)》也會刊登類似報告。這些報告雖然還難以稱得上是實證研究，但仍然是有價值的，它能夠深化以后的實證研究�；诜蓴�(shù)據(jù)的實證研究主要是做定量，而定量分析需要遵循提出假設(shè)、分析、驗證的科學(xué)研究過程。
具體來說，需要注重以下幾點：
第一，關(guān)注事實的豐富程度。定量就是要研究變異（variability），發(fā)現(xiàn)差異事實。對于通過法律數(shù)據(jù)所揭示出來的事實，就要判斷這樣的事實是否推進(jìn)了已有認(rèn)識，是否有新發(fā)現(xiàn)。不論是改變或顛覆常識，還是深化對常識的理解，都是有意義的。
第二，對發(fā)現(xiàn)的事實進(jìn)行因果關(guān)系解釋。做實證研究應(yīng)當(dāng)追求充分解釋背后的因果關(guān)系，而不是就事論事的簡單描述，更不能為了直接影響政策制定而扭曲實證研究。劉思達(dá)對此曾有過批評。他說，針對各項制度設(shè)計在全國各地進(jìn)行“試點”，這些試點工作往往并不真正關(guān)注“行動中的法”，而是以直接影響國家立法為目的，試圖對某些具體制度的合理性進(jìn)行論證和檢驗。這種目的性很強的研究方式的致命問題，是以“書本上的法”為綱，先入為主地預(yù)設(shè)了實證研究的結(jié)論，而并未對法律實踐中存在的問題進(jìn)行深入的描述和解釋，因此很容易變成戴著“有色眼鏡”、打著實證研究的幌子進(jìn)行制度設(shè)計和制度移植的偽實證研究。
第三，做數(shù)據(jù)的實證研究也需要理論解釋。不論做定性還是定量，都需要進(jìn)行理論解釋。追求實證研究的理論解釋，并非一定要創(chuàng)制出新的理論范式。理論解釋既可以是選擇某一理論分析框架，也可以是對既有理論進(jìn)行反思，或提煉出某一概念。
實證研究如何理論化
實證研究如何做到理論化？這是做實證研究需要不斷反思的議題。理論與經(jīng)驗用語相對，因此筆者將混同使用“實證研究”與“經(jīng)驗研究”用語表述。在中國法學(xué)界，反復(fù)強調(diào)研究需要從經(jīng)驗到理論的學(xué)者是陳瑞華。雖然他也提倡社會科學(xué)進(jìn)路，但并不太認(rèn)同社科法學(xué)，主張法學(xué)研究的第三條道路。法學(xué)研究的第三條道路，就是既不做脫離社會事實的法教義研究，也不做陷于社會事實的法社科研究，而是提倡從經(jīng)驗到理論的法律研究。
陳瑞華的這一主張可能深受黃宗智的影響。黃宗智堅持從經(jīng)驗到理論再到經(jīng)驗的研究，其目的在于通過與現(xiàn)代西方主要學(xué)術(shù)理論的對話來建立符合中國歷史實際和實踐的概念和理論。陳瑞華也指出，要從問題出發(fā)開始自己的研究，將本土的經(jīng)驗上升到一般理論：應(yīng)注重研究發(fā)生過的經(jīng)驗事實，研究者要有基本的問題意識，要注重社會科學(xué)研究的概念化。他在研究中也做這樣的努力，曾提出過不少概念。例如，基于中國刑事和解制度實踐，他提出有別于傳統(tǒng)對抗性司法的“私力合作模式”概念。
他還針對司法改革中的問題歸納出不同名稱的模式。例如，法官責(zé)任制度的三種模式、公檢法三機關(guān)的流水作業(yè)模式，等等。他的理論追求是很強的，也有很強的經(jīng)驗感。他的研究都有經(jīng)驗材料支撐，有自己的體會和實地觀察，并在此基礎(chǔ)上做理論抽象。但有經(jīng)驗感的研究并不能等同經(jīng)驗研究。如果沒有對經(jīng)驗進(jìn)行充分闡釋，在此基礎(chǔ)上做概念化、理論化甚至理想化的研究，就不能視為經(jīng)驗研究。
在學(xué)術(shù)研究中，從經(jīng)驗到理論的典型學(xué)科是人類學(xué)。人類學(xué)注重長期的田野調(diào)查和參與觀察，形成民族志寫作。這常常被批評陷入事實而沒有理論。但并非只有宏大敘事才叫理論，所謂理論解釋或理論化，至少有三種類型：
一是指經(jīng)驗研究要有分析工具。分析工具在宏觀層面是指采取哪種研究進(jìn)路，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律社會學(xué)，還是法律人類學(xué)，等等。在中觀層面可以是選擇哪一學(xué)說或視角，例如，劉思達(dá)在研究中國律師制度時，就比較了結(jié)構(gòu)—功能理論、市場控制理論，并選擇使用法律職業(yè)與國家的生態(tài)理論；中國社會學(xué)界過去二十多年較為流行“過程—事件分析”和“結(jié)構(gòu)—制度分析”，這兩種社會分析模式也可以適用于法律社會學(xué)的研究。在微觀層面可以是采用某一學(xué)科的概念，例如，交易成本、污名、耦合，等等。雖然寫作素材一樣但分析工具不同，這樣研究過程和結(jié)論就會不一樣，甚至有完全不同的解釋力。
二是指經(jīng)驗研究要有概念提煉。概念如果能從經(jīng)驗中提煉，又能解釋其他經(jīng)驗現(xiàn)象，這就是有解釋力的概念。例如，瞿同祖用“法律儒家化”來解釋中國古代的法律；費孝通用“差序格局”來解釋鄉(xiāng)土中國的秩序。蘇力在20世紀(jì)90年代后期提出“法治的本土資源”也有一定的解釋力。楊子瀟的總結(jié)是提煉需要通過“經(jīng)驗—因果機制—事理—法理”的層層歸納才能實現(xiàn)。
三是指經(jīng)驗研究要有理論批判。從經(jīng)驗研究中直接創(chuàng)制出新的理論，這具有革命性的意義，但大多數(shù)經(jīng)驗研究是做不到的。退而求其次的做法是通過經(jīng)驗研究對既有理論進(jìn)行反思、批評、修正，這也正是人類學(xué)研究所擅長的。人類學(xué)通過經(jīng)驗提升到理論反思的層面，主要就是對宏大理論的反思。以法律人類學(xué)為例，就是對法律普適性、對現(xiàn)代法治的批判。在這個意義上，蘇力的基層司法研究反思法律的現(xiàn)代性問題，關(guān)注現(xiàn)代與傳統(tǒng)之間的緊張關(guān)系，就被人類學(xué)者王銘銘視為是典型的法律人類學(xué)。
但問題是，理論批判是為了批判繼承西學(xué)傳統(tǒng)？還是另起爐灶，立足中國經(jīng)驗提煉中國理論？這在學(xué)界已經(jīng)形成分歧甚至對立。一些人批評中國研究不應(yīng)尋求進(jìn)入西方話語體系，在西學(xué)傳統(tǒng)中尋找位置；另一方面，做中國研究如果過于關(guān)心中國發(fā)生的新問題，沒有方法論自覺，似乎也難以形成中國自己的話語體系�；蛘咧荒苷f形成的是中國獨特性的話語體系，而沒有普遍性的解釋力。
以此作為參照，很多看似做實證的研究其實是做對策研究，或者說好聽一點是做政策研究。這些研究雖然回應(yīng)的是諸如數(shù)據(jù)運用、區(qū)塊鏈、人工智能等中國當(dāng)前發(fā)生的新問題，并對此加以歸納、分類，提出規(guī)范建議，但還難以稱得上是實證研究。
形成中國法律的實證研究傳統(tǒng)
就法律研究而言，實證研究或經(jīng)驗研究與規(guī)范研究并不存在知識上的高下之分，只有做得好與不好的區(qū)別。實證研究如何做得更好，形成強有力的傳統(tǒng)，這需要共同努力，需要親力親為，也仍然需要借鑒別人的經(jīng)驗教訓(xùn)來自我提醒。例如，美國的實證研究的過程仍然值得學(xué)習(xí)，但我們也必須面對自己的問題去理解和解釋，推動形成中國法律的實證研究傳統(tǒng)。在這個意義上，需要做如下的努力：
1.面對法律做實證
這里的法律，既指法律文本也指法律的實際運行。目前從法解釋學(xué)出發(fā)試圖做實證的研究開始大量出現(xiàn)，以至于讓人懷疑是否出現(xiàn)了法教義學(xué)研究的實證轉(zhuǎn)向。這些研究更多關(guān)注法律條文、裁判文書的統(tǒng)計分析，可以說是對“書本中的法律”進(jìn)行統(tǒng)計分析的實證研究。
更多的實證研究應(yīng)該圍繞法律的實際運行來展開。這既包括立法過程，也包括司法裁判和警察執(zhí)法。在美國，這些實證研究集中在刑事司法和犯罪學(xué)領(lǐng)域，這些領(lǐng)域的原始數(shù)據(jù)公開程度很高，大量研究者得以低成本進(jìn)入。因此，司法的實證研究（judicial empirical research）用語的使用頻次更多。而在中國，除了司法的實證研究以外，執(zhí)法的實證研究也逐漸多了起來。例如，陳柏峰等人基于田野調(diào)查的基層執(zhí)法研究，過去多圍繞治理展開，與法律關(guān)系不大，只能說是實證研究或社會學(xué)意義上的實證研究。但現(xiàn)在他們的研究開始聚焦于基層執(zhí)法過程，可以認(rèn)為是更偏向法學(xué)/法律的實證研究。
2.培養(yǎng)經(jīng)驗感
實證研究并非一定要進(jìn)行實地調(diào)查。如果是做定性研究，那需要做較長時間的調(diào)研，進(jìn)行觀察、理解和訪談等。但定量研究并非以實地調(diào)查為主要方法，更需要統(tǒng)計和建模。但即使是做定量，也要輔之以經(jīng)驗判斷。在做定量之前，需要實地觀察并熟悉個案；在得出定量結(jié)論后，需要隨機尋找現(xiàn)實個案加以檢驗。這樣的熟悉過程雖然還不能稱為做實證，但卻是在培養(yǎng)經(jīng)驗感（sense of experience）。
無論是做定性還是定量研究，經(jīng)驗感都不可或缺。甚至公認(rèn)做得好的法律規(guī)范研究，研究者的經(jīng)驗感也是很強的。這種經(jīng)驗感的獲得，一方面是來自于個人經(jīng)歷和體悟。例如，經(jīng)歷過上山下鄉(xiāng)時代的學(xué)者，他們的經(jīng)驗感就比年輕一代更強。這些學(xué)者已經(jīng)逐漸退出學(xué)術(shù)圈，68而年輕一代的學(xué)者缺少這樣的經(jīng)歷，他們的經(jīng)驗感的獲得只能來自于自己生活的小世界。
但另一方面，更多的經(jīng)驗感也可以通過個人的實地調(diào)查或親身實踐來獲得，特別是需要有更多機會與法律實務(wù)部門和市場主體進(jìn)行面對面的交流合作。實際上，很多調(diào)查進(jìn)入并不困難，不少就發(fā)生自己的日常生活周邊。簡言之，做實證研究的最低要求就是要有經(jīng)驗感。如果只是用書本上學(xué)習(xí)到的那些實證概念、話語來做研究，那肯定是做不出、做不好實證的。
3.走向?qū)嶒?br/> 長期以來，做實證研究關(guān)注真實世界的社會事實，也就是我們講的以社會經(jīng)驗為基礎(chǔ)。但晚近以來，做實驗成為法律實證研究的一種重要方式。實驗不是思想實驗，它與自然科學(xué)在實驗室做實驗的基本要求是一樣的，需要最大限度地控制約束變量，從而實現(xiàn)提純結(jié)果。這在法律與認(rèn)知科學(xué)、實驗法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中已經(jīng)大量出現(xiàn)。在國內(nèi)，李學(xué)堯、葛巖、劉莊等人已經(jīng)在做這樣的研究，初具規(guī)模。
法律的實驗研究主要是圍繞人的行為心理和認(rèn)知來展開，例如發(fā)現(xiàn)公民為何守法、法官如何裁判的心理過程。這些領(lǐng)域是其研究優(yōu)勢，但相對而言，對法律制度的運行情況進(jìn)行實驗還比較困難。在這個意義上，實驗并不能取代實地調(diào)查。做法律的實證研究，主要還是要靠真實世界的定性理解和定量把握。
4.回到社會科學(xué)
要對真實世界進(jìn)行定性理解和定量把握，就需要回到社會科學(xué)的傳統(tǒng)�，F(xiàn)在很多人強調(diào)要做跨學(xué)科法律研究，但跨學(xué)科并不僅僅針對實證研究，也包括規(guī)范研究。法律的規(guī)范研究也在處理法律與社會的交叉問題。例如，民法處理平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系；環(huán)境法處理人與環(huán)境、生態(tài)的關(guān)系。在法學(xué)內(nèi)部，民法與憲法、民法與刑法、民法與經(jīng)濟(jì)法跨學(xué)科研究的現(xiàn)象也越來越普遍。因此，對法律與社會現(xiàn)象進(jìn)行跨學(xué)科解釋，也是規(guī)范研究的工作，并非實證研究所獨有。
實證研究要做跨學(xué)科研究，就不能僅僅停留在統(tǒng)計學(xué)，而需要借助社會科學(xué)來形成更為堅實的研究傳統(tǒng)。有的人或許會說，法律與認(rèn)知科學(xué)、實驗法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等跨學(xué)科研究已經(jīng)更多借助自然科學(xué)的運用，社會科學(xué)已經(jīng)衰落。但實證研究不論是否采取統(tǒng)計、實驗或其他自然科學(xué)方法，始終研究的是人的行為和社會制度，不可能變成純粹的自然科學(xué)。必須指出的是，如果不關(guān)注人的行為和心態(tài)，缺少經(jīng)驗的社會科學(xué)分析，再精致的實證研究也是沒有靈魂的。
5.方法論自覺
目前中國法律的實證研究還缺少方法論的自覺。這種方法論自覺并非要建立實證研究或法社科研究統(tǒng)一的方法論，而是說我們在研究每一個問題時，必須要思考所使用的方法是什么，方法的運用是否得當(dāng)。
各種各樣的方法其實就在那里，不需要贅述。重要的是當(dāng)我們面對問題時，要尋找到最有利于解釋問題的方法。是問題決定方法，而不是相反。所謂問題，不止是研究對象或話題（issue），更是問題意識，是追問為什么的問題（question）。在思考問題意識時，再去尋找合適的方法來解釋。這無法通過邏輯推演，而要靠知識積累甚至直覺。
方法論自覺也涉及研究風(fēng)格的轉(zhuǎn)變。做實證研究到底追求的是表達(dá)上的獨一無二，還是實證研究傳統(tǒng)的形成。前者表現(xiàn)在一看文章，就知道是誰寫的。研究者不止是問題想清楚了，而且還得表達(dá)清楚，要通過修辭說服人，但研究是否有真發(fā)現(xiàn)還不一定，至少不好識別。后者則追求研究的統(tǒng)一格式，例如，要對已有研究進(jìn)行真正的歸納和批評，從而引出自己要做的問題，交代研究方法、初步發(fā)現(xiàn)和進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，最后進(jìn)行理論反思或概念提煉。你可以說這是研究格式上的八股，但實證研究傳統(tǒng)就是先要采取八股的形式才能夠越發(fā)堅實。
在這個意義上，研究者不是通過做社會熱點話題來形成實證研究傳統(tǒng)，而是更多地將研究方法一以貫之來形成實證研究傳統(tǒng)。一旦形成方法論自覺，研究就可以舉一反三，觸類旁通，串起各個部門法的問題。反之，如果沒有方法論自覺，再加上又沒有專注于某一部門法研究，這樣的實證研究是難以為繼的。
6.經(jīng)驗與規(guī)范結(jié)合
經(jīng)驗研究與規(guī)范研究相結(jié)合，至少可以在兩個方面進(jìn)行討論：一是在做實證研究時，需要先從法律規(guī)范入手，在對既有規(guī)范研究評述的基礎(chǔ)上展開實證分析；二是做實證研究的最后，是否需要回到規(guī)范性論證。有學(xué)者嘗試做這樣的努力，但目前更多回到規(guī)范性論證的實證研究，是在最后提出一些規(guī)范建議或法律修改建議，更像是對策研究，有畫蛇添足之嫌。因此，有的人主張不應(yīng)當(dāng)回到規(guī)范性建議，至少是不明確提出對策。而且，好的實證研究結(jié)論實際上已經(jīng)隱含了規(guī)范性主張。
從邏輯上來說，實然推不出應(yīng)然，經(jīng)驗也推不出規(guī)范。做法律的實證研究當(dāng)然也推不出規(guī)范性主張。陳景輝就批評法社科研究只關(guān)注效果和語境，試圖從實然推出應(yīng)然的規(guī)范性行動準(zhǔn)則。目前還未見有強有力的反批評。因此，包括法社科在內(nèi)的實證研究如何恰當(dāng)處理經(jīng)驗與規(guī)范研究的關(guān)系，這將是未來法律的實證研究所要處理的重要工作。
綜上所述，本文區(qū)分了“empirical legal research”的中文使用語境�？紤]到法律的實證研究者和讀者受眾都以法學(xué)背景居多，為避免語言混亂，應(yīng)減少“法律實證研究”用語的使用頻次，更多使用“實證研究”、“經(jīng)驗研究”、“定性研究”或“定量研究”。在正名之后就可以以言行事，有效甄別哪些研究不是法律的實證研究，明白什么是好的實證研究，從而助力形成中國法律的實證研究傳統(tǒng)。