目次
一、“實(shí)證”的語(yǔ)詞邊界
二、法社科研究是實(shí)證研究嗎？
三、個(gè)案能做實(shí)證研究嗎？
四、有數(shù)據(jù)就是實(shí)證研究嗎？
五、實(shí)證研究如何理論化
六、形成中國(guó)法律的實(shí)證研究傳統(tǒng)
最近二十年特別是最近十年以來(lái)，法律實(shí)證研究（empirical legal research）開始興起。以“實(shí)證”為名或聲稱做實(shí)證的研究成果，越來(lái)越多地發(fā)表在法學(xué)的各大刊物上，呈現(xiàn)爆發(fā)式增長(zhǎng)。在這一時(shí)期，名為社科法學(xué)的研究也強(qiáng)調(diào)做實(shí)證的重要性。近年來(lái)，受到大數(shù)據(jù)和人工智能的影響，還出現(xiàn)名為“計(jì)算法學(xué)”、“數(shù)據(jù)法學(xué)”的研究，它們更是注重實(shí)證分析。
當(dāng)越來(lái)越多的法律研究者言必稱“實(shí)證”時(shí)，這難免令人起疑：他們是真的在做實(shí)證嗎？還是在趕時(shí)髦使用這個(gè)詞？這種情形很像2000年代初期法學(xué)界對(duì)社會(huì)科學(xué)的追捧。而在那個(gè)階段，成凡的研究表明很多研究只是在用社會(huì)科學(xué)“包裝”法學(xué)，還算不上是法律的社會(huì)科學(xué)研究。十幾年過去了，那些以實(shí)證為名的研究大舉進(jìn)軍中國(guó)法學(xué)，也存在實(shí)證“包裝”法學(xué)的問題，而且情形更為復(fù)雜。“實(shí)證”一詞在法學(xué)中有多重含義，不同的研究者基于語(yǔ)言習(xí)慣或知識(shí)偏好來(lái)使用實(shí)證；還有一些研究者甚至在不了解實(shí)證是什么的情況下就想當(dāng)然地使用“實(shí)證”一詞，從而帶來(lái)“語(yǔ)言混亂”。這不僅影響人們對(duì)法律實(shí)證研究的認(rèn)知，也影響法律實(shí)證研究自身的發(fā)展�？鬃又v“名不正，則言不順；言不順，則事不行”。如果不對(duì)法律實(shí)證做正名的工作，這種誤用、濫用現(xiàn)象就更為嚴(yán)重。只有準(zhǔn)確使用中文的“實(shí)證”一詞，才有可能恰如其分地以言行事，有效地區(qū)分哪些并非法律的實(shí)證研究，從而做出好的實(shí)證研究。
“實(shí)證”的語(yǔ)詞邊界
在法律理論中，法律實(shí)證主義是西方傳統(tǒng)三大法學(xué)流派之一。這一概念用語(yǔ)已經(jīng)被中國(guó)法學(xué)界普遍接受和認(rèn)同。法律實(shí)證主義英文對(duì)應(yīng)的詞是“l(fā)egal positivism”，法律實(shí)證指的是實(shí)證法。實(shí)證法是與自然法相對(duì)應(yīng)的實(shí)在法，實(shí)際存在的國(guó)家法。法律實(shí)證主義研究以分析實(shí)在法律規(guī)范為顯著特征，因此，又被稱為分析法學(xué)、分析實(shí)證法學(xué)、實(shí)證法學(xué)、規(guī)范法學(xué)。其哲學(xué)來(lái)源于分析實(shí)證主義。
法律實(shí)證研究與法律實(shí)證主義的中文用語(yǔ)高度雷同，但含義卻完全相反，很容易造成混淆。法律實(shí)證研究英文對(duì)應(yīng)的詞是“empirical legal research”，簡(jiǎn)稱ELR。其對(duì)應(yīng)或接續(xù)的是社會(huì)學(xué)法學(xué)（sociological jurisprudence）、法律現(xiàn)實(shí)主義（legal realism）。法律實(shí)證研究關(guān)注實(shí)在法律規(guī)范的運(yùn)行過程和社會(huì)后果，其哲學(xué)來(lái)源于社會(huì)實(shí)證主義。有的人或許認(rèn)為，只要學(xué)過法理學(xué)就不會(huì)混淆，但混淆使用的情形已經(jīng)出現(xiàn)。例如，法律實(shí)證主義的研究會(huì)被稱為實(shí)證法學(xué)，但現(xiàn)在有不少學(xué)者用實(shí)證法學(xué)來(lái)指稱法律實(shí)證研究。
筆者并不否認(rèn)語(yǔ)詞的優(yōu)先使用能夠通過知識(shí)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)實(shí)現(xiàn)。如果越來(lái)越多的法律實(shí)證研究者選擇使用“實(shí)證法學(xué)”一詞，而法律實(shí)證主義的研究者越來(lái)越少，自然也就更少使用“實(shí)證法學(xué)”。不過法律理論傳統(tǒng)既然已經(jīng)形成，實(shí)證的用詞是與實(shí)證法、法律實(shí)證主義、實(shí)證法學(xué)的含義相對(duì)應(yīng)，這些概念用語(yǔ)已經(jīng)是固定用法。因此，從遵從使用在先的語(yǔ)言習(xí)慣來(lái)說(shuō)，不建議將“empirical legal research”直譯為法律實(shí)證研究，應(yīng)減少“法律實(shí)證研究”用語(yǔ)的使用頻次�；蛘叻g為“法律的實(shí)證研究”，或直接簡(jiǎn)稱為“實(shí)證研究”最好。
“empirical legal research”中的“empirical”還可以直譯為“經(jīng)驗(yàn)的”，在這個(gè)意義上，實(shí)證研究與經(jīng)驗(yàn)研究的譯法是可以互換、通用的。在法律研究的更多場(chǎng)合，稱為法律的經(jīng)驗(yàn)研究也是合適的。例如，理論研究是與經(jīng)驗(yàn)研究相對(duì)應(yīng)的一組用語(yǔ)；規(guī)范研究與經(jīng)驗(yàn)研究是另一組相對(duì)應(yīng)的用語(yǔ)。
法律的規(guī)范研究在較大程度上是法律實(shí)證主義研究的另一種表述。規(guī)范研究強(qiáng)調(diào)關(guān)注實(shí)在法規(guī)范和實(shí)在法體系，進(jìn)行規(guī)范（normative）和應(yīng)然（ought）的討論。而法律的經(jīng)驗(yàn)研究關(guān)注實(shí)在法的運(yùn)行，進(jìn)行事實(shí)（effective）和實(shí)然（is）的討論。法律的規(guī)范研究與法律的經(jīng)驗(yàn)研究正好代表法律研究的兩大傳統(tǒng)。近年來(lái)中國(guó)的法教義學(xué)與社科法學(xué)的爭(zhēng)論，也大致可以溯源于此。
不建議經(jīng)常使用“法律實(shí)證研究”用語(yǔ)還有一個(gè)重要理由是，目前國(guó)內(nèi)法律研究者多是在定量意義上使用“法律實(shí)證研究”。例如，提倡法律實(shí)證分析的白建軍一直都是在做定量研究；左衛(wèi)民也是將法律實(shí)證研究界定為“以法律實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象作為關(guān)注點(diǎn)，通過收集、整理、分析和運(yùn)用數(shù)據(jù)，特別是嘗試應(yīng)用統(tǒng)計(jì)學(xué)的方法進(jìn)行相關(guān)研究的范式”。但英文“empirical legal research”卻是同時(shí)涵蓋定性（qualitative research）和定量（quantitative research）兩種類型的研究。
實(shí)際上，左衛(wèi)民在定義法律實(shí)證研究時(shí)也指出：“所謂法律實(shí)證研究，本質(zhì)上是一種以數(shù)據(jù)分析為中心的經(jīng)驗(yàn)性法學(xué)研究�！边@說(shuō)明將實(shí)證研究稱為經(jīng)驗(yàn)研究沒有問題，但反過來(lái)就不行。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)研究包括定性和定量研究?jī)煞N類型，而在使用偏好上，做定性研究的學(xué)者更多使用“法律經(jīng)驗(yàn)研究”用語(yǔ)，做定量研究的學(xué)者更多使用“法律實(shí)證研究”用語(yǔ)。因此，這才有了法律實(shí)證研究與法律經(jīng)驗(yàn)研究的分野。這種分野就是法律的定量研究與法律的定性研究的分野。在這個(gè)意義上，建議更多使用“定性研究”和“定量研究”用語(yǔ)，以降低交流成本。
法社科研究是實(shí)證研究嗎？
法社科研究，全稱是法律的社會(huì)科學(xué)研究（social sciences of law），又簡(jiǎn)稱社科法學(xué)，是指運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的知識(shí)和方法來(lái)研究法律問題。由于社會(huì)科學(xué)方法包括定性和定量，在這個(gè)意義上，法社科研究與法實(shí)證研究即法律的實(shí)證研究在用語(yǔ)表達(dá)上可以通用。
但是，兩者強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點(diǎn)有所不同。法社科研究注重從法學(xué)以外的社會(huì)科學(xué)，例如社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)、政治科學(xué)等對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)/實(shí)證研究。也就是說(shuō)，法社科研究不僅注重研究方法（method），更強(qiáng)調(diào)研究進(jìn)路（approach），特別強(qiáng)調(diào)從一個(gè)或多個(gè)特定的學(xué)術(shù)或?qū)W科傳統(tǒng)進(jìn)行跨學(xué)科法律的研究。例如，在司法的實(shí)證研究中，至少有政治科學(xué)和社會(huì)學(xué)研究進(jìn)路的分野。
越來(lái)越多法律的實(shí)證研究，除了采取社會(huì)科學(xué)的進(jìn)路以外，還超出社會(huì)科學(xué)的邊界，進(jìn)入自然科學(xué)。例如，法律與認(rèn)知科學(xué)、法律與腦科學(xué)，以及正在流行的計(jì)算法學(xué)，等等。因此，運(yùn)用自然科學(xué)進(jìn)行法律的實(shí)證研究就不能與法社科研究等同。反過來(lái)，并非所有的法社科研究都可以稱為實(shí)證研究。例如，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就有規(guī)范和實(shí)證研究進(jìn)路的分野。與法律社會(huì)學(xué)相比，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)更偏向規(guī)范性分析，分析方法具有高度的形式主義和抽象性。甚至在一定程度上，法經(jīng)濟(jì)學(xué)也可以說(shuō)是另一種類型的法教義學(xué)。
社會(huì)理論在廣義上也被視為社會(huì)科學(xué)的組成部分。以此來(lái)判斷，季衛(wèi)東采取社會(huì)理論進(jìn)路的議論法社會(huì)學(xué)就不是實(shí)證研究。以高鴻鈞為代表運(yùn)用宏觀社會(huì)理論和整體視角討論法律的社會(huì)理論法學(xué)也不是實(shí)證研究。由于社會(huì)理論偏重于宏大敘事特別是系統(tǒng)論的解釋，這與法教義學(xué)尊重現(xiàn)有法體系，注重體系解釋的特性高度吻合，因此也就能在同一語(yǔ)境下進(jìn)行規(guī)范性討論。
在中國(guó)法學(xué)界，使用法律的社會(huì)科學(xué)研究簡(jiǎn)稱“社科法學(xué)”用語(yǔ)，還是使用“法律實(shí)證研究”用語(yǔ)，實(shí)際上也呈現(xiàn)出兩種不同的研究傳統(tǒng)。蘇力最早創(chuàng)造出“社科法學(xué)”這個(gè)詞，而后一批年輕學(xué)者重新將這個(gè)詞用起來(lái)，并賦予新的使用語(yǔ)境，即與法教義學(xué)相對(duì)，是在與法教義學(xué)對(duì)話的意義上來(lái)使用。
使用法律實(shí)證研究的法學(xué)者，早先多受到白建軍的影響，偏好使用統(tǒng)計(jì)，例如程金華。白建軍不僅長(zhǎng)期做法律實(shí)證研究，還開設(shè)《法律實(shí)證分析》課程，成立北京大學(xué)實(shí)證法務(wù)研究所，協(xié)助創(chuàng)辦了北大法意數(shù)據(jù)庫(kù)。而差不多在這一時(shí)期，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也開始做量化的實(shí)證研究，例如魏建團(tuán)隊(duì)。之后，做刑事訴訟法和司法制度研究的左衛(wèi)民團(tuán)隊(duì)，也開始投入到注重法律數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)的定量研究。盡管存在法社科研究偏好定性、實(shí)證研究偏好定量的區(qū)別，但研究從來(lái)都是定性和定量研究的結(jié)合。這兩個(gè)傳統(tǒng)的研究者的共性大于個(gè)性，因此，不宜繼續(xù)強(qiáng)調(diào)差異。
法律與文學(xué)在傳統(tǒng)上被視為法社科研究的一部分，但并不能認(rèn)為是實(shí)證研究。國(guó)內(nèi)有代表性的兩位學(xué)者是馮象、蘇力。馮象的法律研究偏于文學(xué)敘事，帶有批判法學(xué)的風(fēng)格，或許也可以認(rèn)為是文學(xué)批評(píng)。蘇力是從歷史文學(xué)的個(gè)案切入討論法律，在法律與文學(xué)的研究光譜中，他更偏向法律的一端。繼《法律與文學(xué)》一書出版以后，他在2018年又出版了《大國(guó)憲制》。他從較為宏觀層面對(duì)中國(guó)歷史進(jìn)行制度分析，運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的分析思路，關(guān)注因果關(guān)系和制度約束條件，但似乎還難以稱為是實(shí)證研究。
值得注意的是，法學(xué)界還出現(xiàn)了將社科與實(shí)證整合在一起的用語(yǔ)表述，名為“實(shí)證社科法學(xué)”。例如，張永健、程金華認(rèn)為法律實(shí)證研究不僅包含對(duì)“法律+X”進(jìn)行實(shí)證分析的“實(shí)證社科法學(xué)”，也包含僅對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證分析的“實(shí)證法學(xué)”。筆者雖然贊同在研究中將社科與實(shí)證結(jié)合在一起，但并不贊同在名稱上將兩者并列。這是因?yàn)槿缜八�，�?shí)證法學(xué)這一用語(yǔ)本身會(huì)與法律實(shí)證主義的實(shí)證法學(xué)產(chǎn)生混淆。另外，對(duì)“法律+X”進(jìn)行實(shí)證研究與對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證研究，也并不存在研究進(jìn)路上的重大差別。對(duì)法律的實(shí)際運(yùn)行進(jìn)行實(shí)證研究正是目前國(guó)內(nèi)社科法學(xué)的聚焦點(diǎn)，因此也就更沒有區(qū)分的必要。
個(gè)案能做實(shí)證研究嗎？
在法律研究中，當(dāng)我們講個(gè)案研究（case study）時(shí)，通常是指兩種類型：一是主流法律教育中的案例分析，法解釋學(xué)尤為注重案例研究；二是法社科意義上的個(gè)案研究。
法解釋學(xué)意義上的案例研究不是實(shí)證研究，這沒有疑義。法社科意義上的個(gè)案研究也并非必然就是實(shí)證研究。實(shí)證研究必須基于田野觀察、實(shí)地調(diào)查和第一手資料來(lái)進(jìn)行因果關(guān)系（前因后果）的分析。如果是定性研究，就需要對(duì)某一個(gè)地方或某一個(gè)案件的當(dāng)事人、律師、法官或利害關(guān)系人等進(jìn)行訪談和回訪，需要關(guān)注案件的審理過程、司法影響和社會(huì)影響。如果這種影響可計(jì)算，就可以成為定量研究。這種基于田野調(diào)查基礎(chǔ)上的個(gè)案研究，目前以賀欣為代表。
在法社科的個(gè)案研究中，還有一種就是法律與文學(xué)的進(jìn)路。這種進(jìn)路類似于思想實(shí)驗(yàn)。所謂思想實(shí)驗(yàn)，就是對(duì)同一個(gè)事件的約束條件和可能后果進(jìn)行不斷假設(shè)，從而與真實(shí)經(jīng)驗(yàn)形成對(duì)比。這種研究進(jìn)路的代表性人物是蘇力。他早期研究秋菊案，再到后來(lái)研究黃碟案、饅頭案、肖志軍案、藥家鑫案、許霆案等。其研究雖然都是真實(shí)發(fā)生的案件，但他在個(gè)案裁判真實(shí)性的基礎(chǔ)上，更多是提出各種可能性，展現(xiàn)案件的復(fù)雜程度、制度意義以及理論意義，從而超越了個(gè)案。這樣的研究主要不是依靠田野調(diào)查而是依靠想象力。在這個(gè)意義上，蘇力的個(gè)案研究與二十年前《送法下鄉(xiāng)》研究的理論追求或許始終未變，但研究方法論上已經(jīng)很不同。
隨著裁判文書全面公開，司法大數(shù)據(jù)興起，法解釋學(xué)的案例分析開始結(jié)合裁判文書數(shù)據(jù)庫(kù)，案例分析從過去的單一案例解讀走向多個(gè)和大量案例的考察。這些大量案例基本上是通過數(shù)據(jù)庫(kù)檢索獲得，按照一定的要求進(jìn)行分類整理。研究的主要方式是圍繞某一個(gè)法條的適用情況，將不同級(jí)別、不同時(shí)期的案例進(jìn)行比較分析，從而歸納出法條的適用規(guī)則。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這樣的研究仍屬于規(guī)范研究而非實(shí)證研究。除非是對(duì)大量案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)處理或模型分析，總結(jié)法條的實(shí)際適用狀況，而非追求對(duì)法條適用的規(guī)范性論證，才可以稱得上是實(shí)證研究。
法社科的個(gè)案研究與法解釋學(xué)的案例分析由于都是圍繞個(gè)案特別是司法個(gè)案展開，因此這兩種進(jìn)路有較大的對(duì)話空間。但大數(shù)據(jù)興起以后，特別在政策的強(qiáng)力推動(dòng)下，數(shù)據(jù)分析如類案檢索與個(gè)案裁判的結(jié)合越來(lái)越緊密。最高人民法院在《關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個(gè)五年改革綱要（2019—2023）》等文件中提出“完善類案和新類型案件強(qiáng)制檢索報(bào)告工作機(jī)制”，并出版“中國(guó)法院類案檢索與裁判規(guī)則”系列叢書。
這意味著法解釋學(xué)的案例分析開始更多與數(shù)據(jù)分析相結(jié)合，成為一種新類型的個(gè)案研究。在這樣的背景下，法社科的個(gè)案研究的意義何在？這就需要不斷反思，不斷拓展研究邊界。
有數(shù)據(jù)就是實(shí)證研究嗎？
隨著大數(shù)據(jù)的廣泛運(yùn)用，與數(shù)據(jù)有關(guān)的法律研究大量出現(xiàn)，并被認(rèn)為是實(shí)證研究的一種。例如，陳興良在給一本刑法司法大數(shù)據(jù)的書作序中就寫到，我國(guó)刑法的實(shí)證研究可以分為兩種：第一種是以刑事案例為素材的實(shí)證研究，主要通過對(duì)刑事案件進(jìn)行歸納整理而提煉規(guī)則和提供模型；第二種是以司法數(shù)據(jù)為素材的實(shí)證研究，主要通過對(duì)刑事司法數(shù)據(jù)的處理而發(fā)現(xiàn)規(guī)律和揭示本相。在各部門法學(xué)研究中，較多運(yùn)用數(shù)據(jù)進(jìn)行分析的集中在刑事訴訟法學(xué)界、刑法學(xué)界，以及行政法學(xué)界。
但并非有數(shù)據(jù)的法律研究就可以成為實(shí)證研究。從邏輯上來(lái)講，假數(shù)據(jù)做出來(lái)的法律研究不能稱為實(shí)證研究。就目前的法律實(shí)踐而言，與自己整理出來(lái)的客觀數(shù)據(jù)相比，通過問卷獲得的數(shù)據(jù)，假的可能性更大。這里所說(shuō)的“假數(shù)據(jù)”，并不是指研究者主觀上故意造假，而是由于問卷設(shè)計(jì)的問題主觀成分大，受訪者會(huì)因各種制約因素而很難表達(dá)出真實(shí)想法。這種現(xiàn)象集中體現(xiàn)在目前法治評(píng)估指數(shù)和指標(biāo)體系、司法文明指數(shù)等相關(guān)研究。在這些研究中，有的是以主觀指標(biāo)設(shè)計(jì)為主，結(jié)果失真的可能性較大；但也有的是以客觀指標(biāo)設(shè)計(jì)為主，這在技術(shù)上還原真實(shí)的可能性較大。當(dāng)然，即使是所謂客觀數(shù)據(jù)，如果樣本量不夠，或者進(jìn)行了人為操縱、沒有大量的經(jīng)費(fèi)投入作為保證，仍然存在失真的問題。
基于客觀數(shù)據(jù)的法律研究就是實(shí)證研究嗎？也未必，這涉及實(shí)證的研究方法。目前不少單位或個(gè)人開始發(fā)布各種法律數(shù)據(jù)分析報(bào)告，有些刊物如《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》也會(huì)刊登類似報(bào)告。這些報(bào)告雖然還難以稱得上是實(shí)證研究，但仍然是有價(jià)值的，它能夠深化以后的實(shí)證研究�；诜蓴�(shù)據(jù)的實(shí)證研究主要是做定量，而定量分析需要遵循提出假設(shè)、分析、驗(yàn)證的科學(xué)研究過程。
具體來(lái)說(shuō)，需要注重以下幾點(diǎn)：
第一，關(guān)注事實(shí)的豐富程度。定量就是要研究變異（variability），發(fā)現(xiàn)差異事實(shí)。對(duì)于通過法律數(shù)據(jù)所揭示出來(lái)的事實(shí)，就要判斷這樣的事實(shí)是否推進(jìn)了已有認(rèn)識(shí)，是否有新發(fā)現(xiàn)。不論是改變或顛覆常識(shí)，還是深化對(duì)常識(shí)的理解，都是有意義的。
第二，對(duì)發(fā)現(xiàn)的事實(shí)進(jìn)行因果關(guān)系解釋。做實(shí)證研究應(yīng)當(dāng)追求充分解釋背后的因果關(guān)系，而不是就事論事的簡(jiǎn)單描述，更不能為了直接影響政策制定而扭曲實(shí)證研究。劉思達(dá)對(duì)此曾有過批評(píng)。他說(shuō)，針對(duì)各項(xiàng)制度設(shè)計(jì)在全國(guó)各地進(jìn)行“試點(diǎn)”，這些試點(diǎn)工作往往并不真正關(guān)注“行動(dòng)中的法”，而是以直接影響國(guó)家立法為目的，試圖對(duì)某些具體制度的合理性進(jìn)行論證和檢驗(yàn)。這種目的性很強(qiáng)的研究方式的致命問題，是以“書本上的法”為綱，先入為主地預(yù)設(shè)了實(shí)證研究的結(jié)論，而并未對(duì)法律實(shí)踐中存在的問題進(jìn)行深入的描述和解釋，因此很容易變成戴著“有色眼鏡”、打著實(shí)證研究的幌子進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和制度移植的偽實(shí)證研究。
第三，做數(shù)據(jù)的實(shí)證研究也需要理論解釋。不論做定性還是定量，都需要進(jìn)行理論解釋。追求實(shí)證研究的理論解釋，并非一定要?jiǎng)?chuàng)制出新的理論范式。理論解釋既可以是選擇某一理論分析框架，也可以是對(duì)既有理論進(jìn)行反思，或提煉出某一概念。
實(shí)證研究如何理論化
實(shí)證研究如何做到理論化？這是做實(shí)證研究需要不斷反思的議題。理論與經(jīng)驗(yàn)用語(yǔ)相對(duì)，因此筆者將混同使用“實(shí)證研究”與“經(jīng)驗(yàn)研究”用語(yǔ)表述。在中國(guó)法學(xué)界，反復(fù)強(qiáng)調(diào)研究需要從經(jīng)驗(yàn)到理論的學(xué)者是陳瑞華。雖然他也提倡社會(huì)科學(xué)進(jìn)路，但并不太認(rèn)同社科法學(xué)，主張法學(xué)研究的第三條道路。法學(xué)研究的第三條道路，就是既不做脫離社會(huì)事實(shí)的法教義研究，也不做陷于社會(huì)事實(shí)的法社科研究，而是提倡從經(jīng)驗(yàn)到理論的法律研究。
陳瑞華的這一主張可能深受黃宗智的影響。黃宗智堅(jiān)持從經(jīng)驗(yàn)到理論再到經(jīng)驗(yàn)的研究，其目的在于通過與現(xiàn)代西方主要學(xué)術(shù)理論的對(duì)話來(lái)建立符合中國(guó)歷史實(shí)際和實(shí)踐的概念和理論。陳瑞華也指出，要從問題出發(fā)開始自己的研究，將本土的經(jīng)驗(yàn)上升到一般理論：應(yīng)注重研究發(fā)生過的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，研究者要有基本的問題意識(shí)，要注重社會(huì)科學(xué)研究的概念化。他在研究中也做這樣的努力，曾提出過不少概念。例如，基于中國(guó)刑事和解制度實(shí)踐，他提出有別于傳統(tǒng)對(duì)抗性司法的“私力合作模式”概念。
他還針對(duì)司法改革中的問題歸納出不同名稱的模式。例如，法官責(zé)任制度的三種模式、公檢法三機(jī)關(guān)的流水作業(yè)模式，等等。他的理論追求是很強(qiáng)的，也有很強(qiáng)的經(jīng)驗(yàn)感。他的研究都有經(jīng)驗(yàn)材料支撐，有自己的體會(huì)和實(shí)地觀察，并在此基礎(chǔ)上做理論抽象。但有經(jīng)驗(yàn)感的研究并不能等同經(jīng)驗(yàn)研究。如果沒有對(duì)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行充分闡釋，在此基礎(chǔ)上做概念化、理論化甚至理想化的研究，就不能視為經(jīng)驗(yàn)研究。
在學(xué)術(shù)研究中，從經(jīng)驗(yàn)到理論的典型學(xué)科是人類學(xué)。人類學(xué)注重長(zhǎng)期的田野調(diào)查和參與觀察，形成民族志寫作。這常常被批評(píng)陷入事實(shí)而沒有理論。但并非只有宏大敘事才叫理論，所謂理論解釋或理論化，至少有三種類型：
一是指經(jīng)驗(yàn)研究要有分析工具。分析工具在宏觀層面是指采取哪種研究進(jìn)路，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律社會(huì)學(xué)，還是法律人類學(xué)，等等。在中觀層面可以是選擇哪一學(xué)說(shuō)或視角，例如，劉思達(dá)在研究中國(guó)律師制度時(shí)，就比較了結(jié)構(gòu)—功能理論、市場(chǎng)控制理論，并選擇使用法律職業(yè)與國(guó)家的生態(tài)理論；中國(guó)社會(huì)學(xué)界過去二十多年較為流行“過程—事件分析”和“結(jié)構(gòu)—制度分析”，這兩種社會(huì)分析模式也可以適用于法律社會(huì)學(xué)的研究。在微觀層面可以是采用某一學(xué)科的概念，例如，交易成本、污名、耦合，等等。雖然寫作素材一樣但分析工具不同，這樣研究過程和結(jié)論就會(huì)不一樣，甚至有完全不同的解釋力。
二是指經(jīng)驗(yàn)研究要有概念提煉。概念如果能從經(jīng)驗(yàn)中提煉，又能解釋其他經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象，這就是有解釋力的概念。例如，瞿同祖用“法律儒家化”來(lái)解釋中國(guó)古代的法律；費(fèi)孝通用“差序格局”來(lái)解釋鄉(xiāng)土中國(guó)的秩序。蘇力在20世紀(jì)90年代后期提出“法治的本土資源”也有一定的解釋力。楊子瀟的總結(jié)是提煉需要通過“經(jīng)驗(yàn)—因果機(jī)制—事理—法理”的層層歸納才能實(shí)現(xiàn)。
三是指經(jīng)驗(yàn)研究要有理論批判。從經(jīng)驗(yàn)研究中直接創(chuàng)制出新的理論，這具有革命性的意義，但大多數(shù)經(jīng)驗(yàn)研究是做不到的。退而求其次的做法是通過經(jīng)驗(yàn)研究對(duì)既有理論進(jìn)行反思、批評(píng)、修正，這也正是人類學(xué)研究所擅長(zhǎng)的。人類學(xué)通過經(jīng)驗(yàn)提升到理論反思的層面，主要就是對(duì)宏大理論的反思。以法律人類學(xué)為例，就是對(duì)法律普適性、對(duì)現(xiàn)代法治的批判。在這個(gè)意義上，蘇力的基層司法研究反思法律的現(xiàn)代性問題，關(guān)注現(xiàn)代與傳統(tǒng)之間的緊張關(guān)系，就被人類學(xué)者王銘銘視為是典型的法律人類學(xué)。
但問題是，理論批判是為了批判繼承西學(xué)傳統(tǒng)？還是另起爐灶，立足中國(guó)經(jīng)驗(yàn)提煉中國(guó)理論？這在學(xué)界已經(jīng)形成分歧甚至對(duì)立。一些人批評(píng)中國(guó)研究不應(yīng)尋求進(jìn)入西方話語(yǔ)體系，在西學(xué)傳統(tǒng)中尋找位置；另一方面，做中國(guó)研究如果過于關(guān)心中國(guó)發(fā)生的新問題，沒有方法論自覺，似乎也難以形成中國(guó)自己的話語(yǔ)體系�；蛘咧荒苷f(shuō)形成的是中國(guó)獨(dú)特性的話語(yǔ)體系，而沒有普遍性的解釋力。
以此作為參照，很多看似做實(shí)證的研究其實(shí)是做對(duì)策研究，或者說(shuō)好聽一點(diǎn)是做政策研究。這些研究雖然回應(yīng)的是諸如數(shù)據(jù)運(yùn)用、區(qū)塊鏈、人工智能等中國(guó)當(dāng)前發(fā)生的新問題，并對(duì)此加以歸納、分類，提出規(guī)范建議，但還難以稱得上是實(shí)證研究。
形成中國(guó)法律的實(shí)證研究傳統(tǒng)
就法律研究而言，實(shí)證研究或經(jīng)驗(yàn)研究與規(guī)范研究并不存在知識(shí)上的高下之分，只有做得好與不好的區(qū)別。實(shí)證研究如何做得更好，形成強(qiáng)有力的傳統(tǒng)，這需要共同努力，需要親力親為，也仍然需要借鑒別人的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)來(lái)自我提醒。例如，美國(guó)的實(shí)證研究的過程仍然值得學(xué)習(xí)，但我們也必須面對(duì)自己的問題去理解和解釋，推動(dòng)形成中國(guó)法律的實(shí)證研究傳統(tǒng)。在這個(gè)意義上，需要做如下的努力：
1.面對(duì)法律做實(shí)證
這里的法律，既指法律文本也指法律的實(shí)際運(yùn)行。目前從法解釋學(xué)出發(fā)試圖做實(shí)證的研究開始大量出現(xiàn)，以至于讓人懷疑是否出現(xiàn)了法教義學(xué)研究的實(shí)證轉(zhuǎn)向。這些研究更多關(guān)注法律條文、裁判文書的統(tǒng)計(jì)分析，可以說(shuō)是對(duì)“書本中的法律”進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析的實(shí)證研究。
更多的實(shí)證研究應(yīng)該圍繞法律的實(shí)際運(yùn)行來(lái)展開。這既包括立法過程，也包括司法裁判和警察執(zhí)法。在美國(guó)，這些實(shí)證研究集中在刑事司法和犯罪學(xué)領(lǐng)域，這些領(lǐng)域的原始數(shù)據(jù)公開程度很高，大量研究者得以低成本進(jìn)入。因此，司法的實(shí)證研究（judicial empirical research）用語(yǔ)的使用頻次更多。而在中國(guó)，除了司法的實(shí)證研究以外，執(zhí)法的實(shí)證研究也逐漸多了起來(lái)。例如，陳柏峰等人基于田野調(diào)查的基層執(zhí)法研究，過去多圍繞治理展開，與法律關(guān)系不大，只能說(shuō)是實(shí)證研究或社會(huì)學(xué)意義上的實(shí)證研究。但現(xiàn)在他們的研究開始聚焦于基層執(zhí)法過程，可以認(rèn)為是更偏向法學(xué)/法律的實(shí)證研究。
2.培養(yǎng)經(jīng)驗(yàn)感
實(shí)證研究并非一定要進(jìn)行實(shí)地調(diào)查。如果是做定性研究，那需要做較長(zhǎng)時(shí)間的調(diào)研，進(jìn)行觀察、理解和訪談等。但定量研究并非以實(shí)地調(diào)查為主要方法，更需要統(tǒng)計(jì)和建模。但即使是做定量，也要輔之以經(jīng)驗(yàn)判斷。在做定量之前，需要實(shí)地觀察并熟悉個(gè)案；在得出定量結(jié)論后，需要隨機(jī)尋找現(xiàn)實(shí)個(gè)案加以檢驗(yàn)。這樣的熟悉過程雖然還不能稱為做實(shí)證，但卻是在培養(yǎng)經(jīng)驗(yàn)感（sense of experience）。
無(wú)論是做定性還是定量研究，經(jīng)驗(yàn)感都不可或缺。甚至公認(rèn)做得好的法律規(guī)范研究，研究者的經(jīng)驗(yàn)感也是很強(qiáng)的。這種經(jīng)驗(yàn)感的獲得，一方面是來(lái)自于個(gè)人經(jīng)歷和體悟。例如，經(jīng)歷過上山下鄉(xiāng)時(shí)代的學(xué)者，他們的經(jīng)驗(yàn)感就比年輕一代更強(qiáng)。這些學(xué)者已經(jīng)逐漸退出學(xué)術(shù)圈，68而年輕一代的學(xué)者缺少這樣的經(jīng)歷，他們的經(jīng)驗(yàn)感的獲得只能來(lái)自于自己生活的小世界。
但另一方面，更多的經(jīng)驗(yàn)感也可以通過個(gè)人的實(shí)地調(diào)查或親身實(shí)踐來(lái)獲得，特別是需要有更多機(jī)會(huì)與法律實(shí)務(wù)部門和市場(chǎng)主體進(jìn)行面對(duì)面的交流合作。實(shí)際上，很多調(diào)查進(jìn)入并不困難，不少就發(fā)生自己的日常生活周邊。簡(jiǎn)言之，做實(shí)證研究的最低要求就是要有經(jīng)驗(yàn)感。如果只是用書本上學(xué)習(xí)到的那些實(shí)證概念、話語(yǔ)來(lái)做研究，那肯定是做不出、做不好實(shí)證的。
3.走向?qū)嶒?yàn)
長(zhǎng)期以來(lái)，做實(shí)證研究關(guān)注真實(shí)世界的社會(huì)事實(shí)，也就是我們講的以社會(huì)經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)。但晚近以來(lái)，做實(shí)驗(yàn)成為法律實(shí)證研究的一種重要方式。實(shí)驗(yàn)不是思想實(shí)驗(yàn)，它與自然科學(xué)在實(shí)驗(yàn)室做實(shí)驗(yàn)的基本要求是一樣的，需要最大限度地控制約束變量，從而實(shí)現(xiàn)提純結(jié)果。這在法律與認(rèn)知科學(xué)、實(shí)驗(yàn)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中已經(jīng)大量出現(xiàn)。在國(guó)內(nèi)，李學(xué)堯、葛巖、劉莊等人已經(jīng)在做這樣的研究，初具規(guī)模。
法律的實(shí)驗(yàn)研究主要是圍繞人的行為心理和認(rèn)知來(lái)展開，例如發(fā)現(xiàn)公民為何守法、法官如何裁判的心理過程。這些領(lǐng)域是其研究?jī)?yōu)勢(shì)，但相對(duì)而言，對(duì)法律制度的運(yùn)行情況進(jìn)行實(shí)驗(yàn)還比較困難。在這個(gè)意義上，實(shí)驗(yàn)并不能取代實(shí)地調(diào)查。做法律的實(shí)證研究，主要還是要靠真實(shí)世界的定性理解和定量把握。
4.回到社會(huì)科學(xué)
要對(duì)真實(shí)世界進(jìn)行定性理解和定量把握，就需要回到社會(huì)科學(xué)的傳統(tǒng)�，F(xiàn)在很多人強(qiáng)調(diào)要做跨學(xué)科法律研究，但跨學(xué)科并不僅僅針對(duì)實(shí)證研究，也包括規(guī)范研究。法律的規(guī)范研究也在處理法律與社會(huì)的交叉問題。例如，民法處理平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系；環(huán)境法處理人與環(huán)境、生態(tài)的關(guān)系。在法學(xué)內(nèi)部，民法與憲法、民法與刑法、民法與經(jīng)濟(jì)法跨學(xué)科研究的現(xiàn)象也越來(lái)越普遍。因此，對(duì)法律與社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行跨學(xué)科解釋，也是規(guī)范研究的工作，并非實(shí)證研究所獨(dú)有。
實(shí)證研究要做跨學(xué)科研究，就不能僅僅停留在統(tǒng)計(jì)學(xué)，而需要借助社會(huì)科學(xué)來(lái)形成更為堅(jiān)實(shí)的研究傳統(tǒng)。有的人或許會(huì)說(shuō)，法律與認(rèn)知科學(xué)、實(shí)驗(yàn)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等跨學(xué)科研究已經(jīng)更多借助自然科學(xué)的運(yùn)用，社會(huì)科學(xué)已經(jīng)衰落。但實(shí)證研究不論是否采取統(tǒng)計(jì)、實(shí)驗(yàn)或其他自然科學(xué)方法，始終研究的是人的行為和社會(huì)制度，不可能變成純粹的自然科學(xué)。必須指出的是，如果不關(guān)注人的行為和心態(tài)，缺少經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)科學(xué)分析，再精致的實(shí)證研究也是沒有靈魂的。
5.方法論自覺
目前中國(guó)法律的實(shí)證研究還缺少方法論的自覺。這種方法論自覺并非要建立實(shí)證研究或法社科研究統(tǒng)一的方法論，而是說(shuō)我們?cè)谘芯棵恳粋�(gè)問題時(shí)，必須要思考所使用的方法是什么，方法的運(yùn)用是否得當(dāng)。
各種各樣的方法其實(shí)就在那里，不需要贅述。重要的是當(dāng)我們面對(duì)問題時(shí)，要尋找到最有利于解釋問題的方法。是問題決定方法，而不是相反。所謂問題，不止是研究對(duì)象或話題（issue），更是問題意識(shí)，是追問為什么的問題（question）。在思考問題意識(shí)時(shí)，再去尋找合適的方法來(lái)解釋。這無(wú)法通過邏輯推演，而要靠知識(shí)積累甚至直覺。
方法論自覺也涉及研究風(fēng)格的轉(zhuǎn)變。做實(shí)證研究到底追求的是表達(dá)上的獨(dú)一無(wú)二，還是實(shí)證研究傳統(tǒng)的形成。前者表現(xiàn)在一看文章，就知道是誰(shuí)寫的。研究者不止是問題想清楚了，而且還得表達(dá)清楚，要通過修辭說(shuō)服人，但研究是否有真發(fā)現(xiàn)還不一定，至少不好識(shí)別。后者則追求研究的統(tǒng)一格式，例如，要對(duì)已有研究進(jìn)行真正的歸納和批評(píng)，從而引出自己要做的問題，交代研究方法、初步發(fā)現(xiàn)和進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，最后進(jìn)行理論反思或概念提煉。你可以說(shuō)這是研究格式上的八股，但實(shí)證研究傳統(tǒng)就是先要采取八股的形式才能夠越發(fā)堅(jiān)實(shí)。
在這個(gè)意義上，研究者不是通過做社會(huì)熱點(diǎn)話題來(lái)形成實(shí)證研究傳統(tǒng)，而是更多地將研究方法一以貫之來(lái)形成實(shí)證研究傳統(tǒng)。一旦形成方法論自覺，研究就可以舉一反三，觸類旁通，串起各個(gè)部門法的問題。反之，如果沒有方法論自覺，再加上又沒有專注于某一部門法研究，這樣的實(shí)證研究是難以為繼的。
6.經(jīng)驗(yàn)與規(guī)范結(jié)合
經(jīng)驗(yàn)研究與規(guī)范研究相結(jié)合，至少可以在兩個(gè)方面進(jìn)行討論：一是在做實(shí)證研究時(shí)，需要先從法律規(guī)范入手，在對(duì)既有規(guī)范研究評(píng)述的基礎(chǔ)上展開實(shí)證分析；二是做實(shí)證研究的最后，是否需要回到規(guī)范性論證。有學(xué)者嘗試做這樣的努力，但目前更多回到規(guī)范性論證的實(shí)證研究，是在最后提出一些規(guī)范建議或法律修改建議，更像是對(duì)策研究，有畫蛇添足之嫌。因此，有的人主張不應(yīng)當(dāng)回到規(guī)范性建議，至少是不明確提出對(duì)策。而且，好的實(shí)證研究結(jié)論實(shí)際上已經(jīng)隱含了規(guī)范性主張。
從邏輯上來(lái)說(shuō)，實(shí)然推不出應(yīng)然，經(jīng)驗(yàn)也推不出規(guī)范。做法律的實(shí)證研究當(dāng)然也推不出規(guī)范性主張。陳景輝就批評(píng)法社科研究只關(guān)注效果和語(yǔ)境，試圖從實(shí)然推出應(yīng)然的規(guī)范性行動(dòng)準(zhǔn)則。目前還未見有強(qiáng)有力的反批評(píng)。因此，包括法社科在內(nèi)的實(shí)證研究如何恰當(dāng)處理經(jīng)驗(yàn)與規(guī)范研究的關(guān)系，這將是未來(lái)法律的實(shí)證研究所要處理的重要工作。
綜上所述，本文區(qū)分了“empirical legal research”的中文使用語(yǔ)境�？紤]到法律的實(shí)證研究者和讀者受眾都以法學(xué)背景居多，為避免語(yǔ)言混亂，應(yīng)減少“法律實(shí)證研究”用語(yǔ)的使用頻次，更多使用“實(shí)證研究”、“經(jīng)驗(yàn)研究”、“定性研究”或“定量研究”。在正名之后就可以以言行事，有效甄別哪些研究不是法律的實(shí)證研究，明白什么是好的實(shí)證研究，從而助力形成中國(guó)法律的實(shí)證研究傳統(tǒng)。