2020年10月7日至11月4日，北京大學(xué)法學(xué)院全球教席、英國(guó)倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院刑法學(xué)教授Jeremy Horder以“公司反賄賂法：比較分析”為主題舉辦了四場(chǎng)線(xiàn)上講座活動(dòng)。本次系列講座由北大法學(xué)院副教授江溯主持，講座吸引了校內(nèi)外眾多師生參與，反響熱烈。
Jeremy Horder是英國(guó)倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院刑法學(xué)教授、英國(guó)人文和社會(huì)科學(xué)院院士和中殿律師學(xué)院名譽(yù)委員。從赫爾大學(xué)和牛津大學(xué)畢業(yè)后，他在牛津大學(xué)耶穌學(xué)院和伍斯特學(xué)院擔(dān)任研究員。他1998至2000年擔(dān)任牛津大學(xué)法律系系主任，2005至2010年任英格蘭和威爾士法律改革委員會(huì)成員，主要負(fù)責(zé)刑法改革。他于2010至2013年擔(dān)任倫敦大學(xué)國(guó)王學(xué)院Edmund-Davies講席刑法學(xué)教授。他還是“無(wú)罪也要正義”志愿組織執(zhí)委會(huì)的成員，該組織致力于幫助那些因非法謀殺而支離破碎、但案件主要嫌犯被無(wú)罪開(kāi)釋的家庭。2018 年，Jeremy Horder的最新專(zhuān)著《公職瀆職論刑》由牛津大學(xué)出版社付梓。
本文以文字實(shí)錄的方式呈現(xiàn)學(xué)者之間的交流與對(duì)話(huà)。
1法人刑事責(zé)任的模式
Jeremy Horder：世界各國(guó)對(duì)公司刑事責(zé)任存在立法上的分歧，部分國(guó)家否認(rèn)這一概念，并主張對(duì)公司追究條件更為寬松的行政責(zé)任。持肯定觀點(diǎn)的立法可以分為三類(lèi)：其一是較為嚴(yán)格的立場(chǎng)，以英國(guó)的同一視理論為代表，認(rèn)為只有公司最高層管理人員具備犯意并實(shí)施相關(guān)行為，才能認(rèn)定公司成立犯罪。然而，這種標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使得大型公司利用復(fù)雜的組織架構(gòu)，通過(guò)下放決策權(quán)等措施以規(guī)避責(zé)任。此外，英國(guó)法在賄賂（bribery）與協(xié)助逃稅（facilitation of tax evasion）領(lǐng)域規(guī)定了“未能阻止犯罪”的例外責(zé)任模式。其二是較為寬松的立場(chǎng)，以美國(guó)的替代責(zé)任理論為代表，認(rèn)為追究公司刑事責(zé)任需要代理人滿(mǎn)足三個(gè)條件：（1）具備犯罪過(guò)錯(cuò)要素；（2）在職權(quán)范圍內(nèi)；（3）為了公司的利益。該理論借鑒自民法原則，不考慮員工職級(jí)高低，也不承認(rèn)公司的責(zé)任豁免，因此可能起到鼓勵(lì)公司掩飾犯罪行為的反面激勵(lì)效果。其三是折中立場(chǎng)，以中國(guó)為代表，強(qiáng)調(diào)犯罪行為應(yīng)出于單位集體決策或由具有職權(quán)的個(gè)人做出，并必須反映單位意志。
江溯：較之英美，中國(guó)確實(shí)是一種折中模式。基于合法性原則，只有刑法分則中明確規(guī)定了單位主體的犯罪，才涉及單位的刑事責(zé)任問(wèn)題。公司承擔(dān)刑事責(zé)任的法理基礎(chǔ)是什么？
Jeremy Horder：自然人與公司存在很多不同，后者可以基于集體而認(rèn)知、行動(dòng)。在區(qū)別于自然人成員的基礎(chǔ)上，承認(rèn)“公司人格”概念可能會(huì)對(duì)刑法產(chǎn)生一定影響。
2英國(guó)反賄賂法
Jeremy Horder：英國(guó)反賄賂法于2010年進(jìn)行了改革，其中對(duì)行賄與受賄犯罪規(guī)定的落腳點(diǎn)是實(shí)施“不當(dāng)（improper）行為”，即違背善意、公正、守信等行為期待，其判斷僅以在英國(guó)人們對(duì)行為的期盼為標(biāo)準(zhǔn)，法律后果包括十年以下監(jiān)禁、無(wú)限額罰金，以及剝奪參與公共部門(mén)競(jìng)標(biāo)資格。除英國(guó)公民外，該法同樣適用于通常居住在英國(guó)、在英國(guó)注冊(cè)登記，以及在英國(guó)展開(kāi)業(yè)務(wù)的自然人或公司。該法第7條將未能阻止賄賂規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，即與公司有關(guān)聯(lián)的人（不限于雇員、代理人）為了獲取、保持業(yè)務(wù)，或?yàn)榱嗽摴驹谏虡I(yè)行為中獲取、保持優(yōu)勢(shì)，向他人行賄的，該公司成立一項(xiàng)犯罪。同時(shí)，公司可以以設(shè)立了防止犯罪發(fā)生的“充分程序”（adequate procedures）為由提出抗辯。程序是否充分則要綜合業(yè)務(wù)性質(zhì)、公司規(guī)模等確定，其官方指南進(jìn)一步提出了六項(xiàng)原則：適當(dāng)程序、頂層承諾、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、盡職調(diào)查、溝通與監(jiān)控。
江溯：根據(jù)英國(guó)反賄賂法，未能阻止賄賂犯罪的對(duì)象包括子公司或其他公司的賄賂罪行，但如果該公司建立了合規(guī)程序，或者甚至雇傭了合規(guī)官員，能否構(gòu)成一項(xiàng)抗辯？
Jeremy Horder：一個(gè)公司應(yīng)當(dāng)因?qū)嵤┝朔乐官V賂的程序而得到獎(jiǎng)勵(lì)，但前提是該程序是真實(shí)、有效、適當(dāng)?shù)模瑢?duì)此應(yīng)綜合考慮行業(yè)規(guī)范、貿(mào)易對(duì)象等要素。例如，與賄賂風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)地區(qū)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來(lái)的公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的預(yù)防義務(wù)。
3國(guó)際視野下的反賄賂
Jeremy Horder：美國(guó)1977年《反海外腐敗法》是打擊國(guó)際賄賂的第一次重要嘗試，該法采取雙管齊下的措施，規(guī)定了內(nèi)部的會(huì)計(jì)披露制度，以及對(duì)特定支付活動(dòng)的供給側(cè)規(guī)制。同時(shí)，該法創(chuàng)造性地賦予海外公司遵守國(guó)內(nèi)規(guī)范的義務(wù)，主要關(guān)注行賄方的行為，并廣泛適用于在美國(guó)境內(nèi)促進(jìn)行賄或非法支付的行為。但在國(guó)際賄賂案件中，其通常會(huì)尋求與海外檢察官的合作。此外，該法規(guī)定賄賂必須具備腐敗意圖，因此受勒索而給予財(cái)物不被視為賄賂。在替代責(zé)任模式的基礎(chǔ)上，母公司要為其授權(quán)、參與的，或在其控制下的子公司的賄賂行為承擔(dān)責(zé)任。1988年國(guó)會(huì)對(duì)該法進(jìn)行了如下修正：首先，增加了三個(gè)抗辯事由，包括支付在海外是合法的、支付是真實(shí)且合理的、支付是為了一項(xiàng)日常政府行為（即便利付款，facilitation payment）；其次，引進(jìn)了避風(fēng)港條款，即可就爭(zhēng)議中的商業(yè)行為向司法部尋求指導(dǎo)，但該條款適用較少且僅限賄賂犯罪。
根據(jù)中國(guó)刑法，董事和經(jīng)理可能因故意或過(guò)失沒(méi)有采取預(yù)防賄賂的措施而承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)單位刑事責(zé)任的歸責(zé)范圍也較寬，特別是第31條中“直接責(zé)任人員”的含義缺乏明確性。《刑法修正案（八）》增加了對(duì)外國(guó)公職人員和國(guó)際組織公共官員的行賄處罰，可以視作英美相關(guān)規(guī)定的翻版；《刑法修正案（九）》禁止向離職的國(guó)家工作人員行賄，填補(bǔ)了美國(guó)模式的處罰漏洞，但仍缺少對(duì)海外賄賂的明確管轄規(guī)定。而且通過(guò)對(duì)犯罪意圖與犯罪數(shù)額的規(guī)定，中國(guó)刑法也部分解決了所謂便利費(fèi)的問(wèn)題�！斗床徽�(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的出臺(tái)，也對(duì)賄賂犯罪的認(rèn)定產(chǎn)生了一定影響。
江溯：近年一些中國(guó)公司受到《反海外腐敗法》的制裁，這部法律的超地域管轄權(quán)是否過(guò)寬或過(guò)窄？
Jeremy Horder：很難做出這種評(píng)價(jià)，國(guó)際賄賂是需要各個(gè)司法轄區(qū)嚴(yán)肅對(duì)待的事項(xiàng)，但美國(guó)法律的管轄基礎(chǔ)可能過(guò)于武斷，甚至包括以美元結(jié)算或使用美國(guó)服務(wù)器進(jìn)行郵件往來(lái)。而英國(guó)法律要求公司在英國(guó)注冊(cè)登記，或至少在英國(guó)進(jìn)行商事活動(dòng)。在全球化的背景下，反對(duì)國(guó)際賄賂一方面應(yīng)當(dāng)懲罰本地公司，另一方面大國(guó)也可以幫助法治薄弱的國(guó)家來(lái)調(diào)查其本土賄賂現(xiàn)象。
4比較視角下的暫緩起訴協(xié)議制度
Jeremy Horder：在英國(guó)，暫緩起訴協(xié)議是指由檢察長(zhǎng)或嚴(yán)重欺詐辦公室主任與特定組織達(dá)成的，在特定條件下暫緩對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪起訴的協(xié)議。在達(dá)成協(xié)議后，控方應(yīng)當(dāng)提交法官審查如下內(nèi)容：首先，該協(xié)議符合司法公正利益，實(shí)踐中通常會(huì)考慮罪行的嚴(yán)重性、對(duì)公司自我揭露的激勵(lì)效果、公司過(guò)去有無(wú)類(lèi)似行為，以及起訴對(duì)無(wú)辜者的外部效應(yīng)；其次，該協(xié)議具有合理性與適當(dāng)性。并且，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)支出，用以支付罰款、賠償受害人、進(jìn)行公益捐款等。協(xié)議內(nèi)容包括實(shí)施或修改合規(guī)計(jì)劃、配合調(diào)查、支付控方針對(duì)暫緩起訴協(xié)議的合理支出。若公司在規(guī)定期限內(nèi)遵守了協(xié)議內(nèi)容，則終止刑事訴訟程序；否則法院會(huì)邀請(qǐng)各方商討補(bǔ)救建議，直至終止協(xié)議、恢復(fù)起訴。
美國(guó)的暫緩起訴協(xié)議制度與英國(guó)有所不同。首先，協(xié)議在美國(guó)的應(yīng)用更為廣泛，并主要由檢察官主導(dǎo)。而且美國(guó)主要采取內(nèi)部自查的調(diào)查方式，這在一定意義上使得公司成為自身命運(yùn)的實(shí)際決定者。其次，在英國(guó)，國(guó)家法律與經(jīng)濟(jì)狀況不會(huì)特別影響協(xié)議的達(dá)成，且協(xié)議的做出并不依賴(lài)企業(yè)內(nèi)部調(diào)查。中國(guó)引入該制度要面臨兩個(gè)挑戰(zhàn)：其一是如何進(jìn)行海外賄賂的國(guó)際合作以避免一事二罰，其二是如何處理實(shí)施犯罪行為的個(gè)人。
江溯：中國(guó)法律中尚無(wú)對(duì)暫緩起訴協(xié)議的規(guī)定，在制度引進(jìn)時(shí)要注重不同國(guó)家的背景差異。并且中國(guó)沒(méi)有負(fù)責(zé)單位犯罪的獨(dú)立部門(mén)，所有犯罪都統(tǒng)一規(guī)定在刑法典中。
Jeremy Horder：除了效率考慮外，暫緩起訴協(xié)議制度對(duì)中國(guó)處理國(guó)際賄賂案件，處理跨司法轄區(qū)的沖突時(shí)也可以提供有益幫助。