摘要：隨著金融與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的深入融合發(fā)展，公司融資模式呈現(xiàn)更豐富的非典型樣態(tài)。在我國成文法股債二分的語境下，公司融資合同的股債認(rèn)定問題不乏爭議，裁判規(guī)則也不統(tǒng)一。本文認(rèn)為，法院在認(rèn)定融資合同性質(zhì)時(shí)應(yīng)當(dāng)以合同約定內(nèi)容為基礎(chǔ)，結(jié)合交易背景、目的、模式以及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、合同履行情況綜合判斷。在某些情況下不必拘泥于股債區(qū)分，可直接按照合同約定處理。對合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，嚴(yán)格按照合同法第52條規(guī)定，不輕易否定合同效力。
關(guān)鍵詞：公司融資 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 名股實(shí)債 股債融合
【目次】
一、問題提出：從一例股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案談起
二、股債之爭的背景：股權(quán)和債權(quán)的界分與融合
（一）股債界分及其法律意義
（二）股債融合的交易實(shí)踐
（三）股債融合背景下的股債認(rèn)定
三、名股實(shí)債：非典型合同的性質(zhì)
（一）名股實(shí)債的概念
（二）名股實(shí)債的性質(zhì)認(rèn)定
（三）司法實(shí)踐中的不同判決
四、既有裁判認(rèn)定名股實(shí)債效力的考量因素
（一）是否違反市場準(zhǔn)入與特許經(jīng)營的規(guī)定
（二）是否違反金融監(jiān)管規(guī)章
（三）是否違反公司法上的法定資本制度
五、公司融資合同性質(zhì)和效力裁判原則
（一）尊重意思自治，合同解釋優(yōu)先于法律適用
（二）綜合考慮多方面因素
（三）運(yùn)用整體思維考察交易動機(jī)與合同安排
（四）清晰區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系
（五）準(zhǔn)確把握監(jiān)管規(guī)定對合同效力的影響
六、結(jié)語
一、問題提出：從一例股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案談起
通聯(lián)公司系漢川公司的大股東。2015年9月，農(nóng)發(fā)公司與通聯(lián)公司簽訂《投資協(xié)議》約定：農(nóng)發(fā)公司以1.87億元對漢川公司進(jìn)行增資，投資期限10年，投資年收益率為1.2%；投資期限內(nèi)，如漢川公司關(guān)閉、解散、清算或破產(chǎn)，農(nóng)發(fā)公司有權(quán)要求通聯(lián)公司以不低于農(nóng)發(fā)公司實(shí)繳出資額的價(jià)格收購股權(quán)；農(nóng)發(fā)公司在漢川公司享有包括對公司重大事項(xiàng)進(jìn)行表決在內(nèi)的股東權(quán)利。后農(nóng)發(fā)公司將1.87億元增資款繳付至漢川公司。漢川公司在公司章程記載農(nóng)發(fā)公司為股東并辦理了工商登記。2017年10月，漢川公司進(jìn)入破產(chǎn)程序。2017年12月，農(nóng)發(fā)公司要求通聯(lián)公司回購股權(quán)，通聯(lián)公司未予回購。農(nóng)發(fā)公司提起訴訟，要求通聯(lián)公司依約回購農(nóng)發(fā)公司持有的漢川公司全部股權(quán)并支付違約金。
一審法院認(rèn)為：《投資協(xié)議》約定的固定收益性質(zhì)為股權(quán)收益。協(xié)議內(nèi)容已超出借款關(guān)系范圍，故不屬于借款合同。遂判決通聯(lián)公司回購農(nóng)發(fā)公司股權(quán)，支付股權(quán)回購款及違約金。[參見陜西省高級人民法院（2018）陜民初15號民事判決書。]
通聯(lián)公司不服一審判決，提起上訴。
二審法院認(rèn)為：
第一，《投資協(xié)議》為股權(quán)投資協(xié)議。1.農(nóng)發(fā)公司通過增資方式向漢川公司提供資金符合國家政策，不違反公司法及行業(yè)監(jiān)管規(guī)定�；鹜ㄟ^增資入股、逐年退出及回購機(jī)制對目標(biāo)公司進(jìn)行投資符合商業(yè)慣例，該交易模式不屬于為規(guī)避監(jiān)管所采取“名股實(shí)債”的借貸情形。2.農(nóng)發(fā)公司取得了股東資格并享有表決權(quán)，雖不直接參與日常經(jīng)營，但仍通過審查、通知等方式在一定程度上參與管理，這也是基金作為財(cái)務(wù)投資者的正常操作，不能以此否定其股東身份。3.協(xié)議中的固定收益、逐年退出及股權(quán)回購等條款，是股東之間及股東與目標(biāo)公司之間就投資收益和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)所作的內(nèi)部約定，不影響交易目的和投資模式。農(nóng)發(fā)公司作為股東對外承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。4.協(xié)議約定的固定收益僅為年1.2%，遠(yuǎn)低于一般借款利息，明顯不屬于通過借貸獲取利息收益的情形。
第二，《投資協(xié)議》有效。1.該協(xié)議實(shí)質(zhì)上是投資人為保護(hù)資金安全和降低風(fēng)險(xiǎn)，目標(biāo)公司和其他股東為促成融資交易，對投資人的投資收益和安全提供保障，以回購方式自愿承擔(dān)未來可能發(fā)生的潛在虧損，是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。2.協(xié)議簽訂及履行經(jīng)過了充分完整的程序，當(dāng)事人對交易目的、條款內(nèi)容均知悉。3.漢川公司及全體股東均從交易中獲益。綜上，二審法院維持了一審該項(xiàng)判項(xiàng)。[參見最高人民法院（2019）最高法民終355號民事判決書]
成文法規(guī)定的股權(quán)與債權(quán)明確二分的模式，并不足以滿足當(dāng)事人對投資收益和風(fēng)險(xiǎn)的多樣化安排，催生了許多新類型交易模式，給司法實(shí)踐帶來不少難題。譬如上述案例中，基金公司通過增資入股、逐年退出及回購機(jī)制等方式對目標(biāo)公司進(jìn)行投資，以股權(quán)回購、現(xiàn)金補(bǔ)償、固定收益等條款在股東之間、股東與公司之間就投資收益作出約定，就此產(chǎn)生股權(quán)融資和名股實(shí)債的爭議。其實(shí)質(zhì)是公司融資中的股債認(rèn)定問題，即公司融資行為是股權(quán)融資還是債權(quán)融資及其法律后果。該問題在司法實(shí)踐中存在諸多判決和觀點(diǎn)，有必要作出梳理分析。
二、股債之爭的背景：股權(quán)和債權(quán)的界分與融合
公司融資交易中的“股債之爭”之所以產(chǎn)生，是因?yàn)楣蓹?quán)、債權(quán)在理論上的界分與在實(shí)踐中的融合。
（一）股債界分及其法律意義
股權(quán)融資和債權(quán)融資是公司從資本市場獲得資金的兩種基本方式，分別以股或債為融資工具，投資人權(quán)益分別以股權(quán)和債權(quán)形式存在。公司債權(quán)融資典型方式主要包括公司債、中期票據(jù)、超短期融資券、銀行貸款及民間借貸等，根據(jù)期限長短、利息高低、風(fēng)險(xiǎn)程度不同對應(yīng)不同的權(quán)利義務(wù)。公司股權(quán)融資典型方式主要包括增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司發(fā)行優(yōu)先股以及域外資本市場存在的黃金股、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)、多種類類別股等，[參見繆若冰：《融資財(cái)務(wù)控制權(quán)對公司制度的挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)》2017年底11期。]依照法律和當(dāng)事人意志對應(yīng)不同的權(quán)利義務(wù)。投資人的身份分別是享有債權(quán)的債權(quán)人和享有股權(quán)的股東。股權(quán)與債權(quán)的區(qū)別主要在于：1.股權(quán)是投資人對企業(yè)財(cái)產(chǎn)所享有的權(quán)利（最終分配時(shí)以凈資產(chǎn)為基礎(chǔ)），企業(yè)無需就基于股權(quán)安排而獲得的資金償還本金和支付利息；債權(quán)則是權(quán)利人基于資金使用權(quán)的讓渡而對企業(yè)享有的請求返還本金與支付利息的權(quán)利。2.股東比債權(quán)人承擔(dān)更多公司失敗的風(fēng)險(xiǎn)，在公司清算時(shí)，股東劣后于債權(quán)人參與公司財(cái)產(chǎn)分配。3.債權(quán)主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，原則上無投票權(quán)；股權(quán)則包含身份性權(quán)利，如投票權(quán)等。[參見許德風(fēng)：《公司融資語境下股與債的界分》，載《法學(xué)研究》2019年第2期。]4.在資產(chǎn)負(fù)債表中，債權(quán)融資體現(xiàn)為負(fù)債，股權(quán)融資體現(xiàn)為所有者權(quán)益。
股權(quán)與債權(quán)主要由公司法、合同法、物權(quán)法、破產(chǎn)法等規(guī)制，具有不同的法律性質(zhì)和法律后果。股債區(qū)分的主要意義在于解決股東與債權(quán)人的權(quán)利保護(hù)問題，如公司就股權(quán)采取紅利分配、稀釋請求權(quán)、資產(chǎn)置換可能損及債權(quán)優(yōu)先性，如衡量公司的資產(chǎn)負(fù)債比、確定公司破產(chǎn)界限、衡量公司收入進(jìn)而決定公司財(cái)產(chǎn)分配[參見陳克：《公司融資中的股與債——商業(yè)理性與合同解釋的雙重視角》，載《法與思》（微信公眾號）2019年7月19日。]，又如投資人在特定情況下的清償順位等。以公司破產(chǎn)清算為例，公司法第186條第2款規(guī)定了公司財(cái)產(chǎn)在清償公司債務(wù)后，方能在股東之間進(jìn)行分配。投資行為如被認(rèn)定為股權(quán)投資，則投資人作為股東在公司資不抵債時(shí)將無法收回投資款，如果被認(rèn)定為借款，則其可以債權(quán)人身份參與分配、獲得清償。因?yàn)槌袚?dān)保的債權(quán)之外，債權(quán)人無論是股東還是其他人，其債權(quán)僅具相對性，無排他效力，故以同等地位并存。[參見王澤鑒：《債法原理（第 1 冊）》，中國政法大學(xué)出版社 2001 年版，第 10 頁。]當(dāng)然，此時(shí)亦有股東債權(quán)劣后清償規(guī)則的探討余地，但其在我國尚無制定法依據(jù)，在此不再展開。[參見陳克：《論股東債權(quán)劣后清償規(guī)則》，載《法律適用》2018年第5期。]
（二）股債融合的交易實(shí)踐
與理論上的股債區(qū)分相比，股權(quán)與債權(quán)在現(xiàn)代公司制度中不斷互動、趨同，交易實(shí)踐中普遍存在股債融合現(xiàn)象，集中體現(xiàn)在公司債的股份化與股份的債權(quán)化方面。[參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法（上冊）》，法律出版社2015年版，第286-287頁。]有融資需求的公司和有投資需求的資本聚集在活躍的資本市場中，在追逐利潤、厭惡風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避監(jiān)管的多重驅(qū)動下，不斷做出復(fù)雜多樣、突破傳統(tǒng)的金融創(chuàng)新。如夾層融資、類別股、分級基金、結(jié)構(gòu)性資管計(jì)劃、資產(chǎn)收益權(quán)產(chǎn)品、可轉(zhuǎn)換票據(jù)、協(xié)議控制、“名股實(shí)債”等，不一而足。這些介于股債之間的融資安排同時(shí)在不同程度上具備兩者的特性，難以界定。
雖然在大陸法系公司法的法理與邏輯下，股權(quán)與債權(quán)的區(qū)別明顯，但二者并非相互割裂的孤立存在，也沒有涇渭分明的界限。事實(shí)上，股權(quán)與債權(quán)關(guān)系密切、水乳交融，并且可以相互轉(zhuǎn)化和交叉。如我國《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第 21—24 條詳細(xì)規(guī)定的“可轉(zhuǎn)換債券”制度體現(xiàn)了債權(quán)向股權(quán)的轉(zhuǎn)換；《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》及上海和深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定的“可贖回優(yōu)先股”體現(xiàn)了股權(quán)向債權(quán)的轉(zhuǎn)換；又如《日本公司法》第2條第1款第22項(xiàng)規(guī)定了附帶新股預(yù)約權(quán)的公司債。[[日]近藤光男著：《最新日本公司法》，梁爽譯，法律出版社2015年版，第389頁。]在英美法系的語境下，二者更是共性大于差異。有觀點(diǎn)認(rèn)為，股票與債券無非是不同的公司融資方式，其法律性質(zhì)并無太大差異，區(qū)別只是在于風(fēng)險(xiǎn)、收益和成本的不同。[See Morey W.McDaniel, Bondholder and Equityholder, Journal of Corporation Law, Vol.14, 1988, p.211.轉(zhuǎn)引自李安安：《股債融合論：公司法貫通式改革的一個(gè)解釋框架》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期。]在資本市場高度發(fā)達(dá)的美國，很早便對股權(quán)本身進(jìn)行了改革創(chuàng)新。早在1971年的StronV.Blackhawl Holding Corp.案中，法院認(rèn)為股權(quán)中的管理和控制權(quán)利，與資產(chǎn)分配、盈余分配的權(quán)利可以分離，三者并不必然完整和對稱。[沈朝暉：《公司類別股的立法規(guī)則及修法建議——以類別股股東權(quán)的法律保護(hù)機(jī)制為中心》，載《證券法苑》第5卷。]通過對股權(quán)特性的分離和“組裝定制”，可以設(shè)計(jì)出多種具有不同程度債屬性的股，為投資者提供多種選擇。
（三）股債融合背景下的股債認(rèn)定
由上可知，股權(quán)和債權(quán)在理論上具有聯(lián)系和共性，在實(shí)踐中產(chǎn)生了兼具股債特征的融資模式。商事主體在設(shè)計(jì)交易模式時(shí)為了同時(shí)享有股權(quán)的高收益和債權(quán)的低風(fēng)險(xiǎn)而追求模糊股債界限，在糾紛發(fā)生時(shí)為了減少損失而拋棄對自身不利的股權(quán)或債權(quán)責(zé)任而追求界限分明。對裁判者而言，一方面，法律應(yīng)當(dāng)尊重股債雜糅的交易安排，[See Paul Davies，Introduction to Company Law，2nded．，Oxford University Press，2010，Chapter 9 (Fn．9)．轉(zhuǎn)引自許德風(fēng)：《公司融資語境下股與債的界分》，載《法學(xué)研究》2019年第2期。]公司融資合同是商事主體的博弈和選擇，因而不必拘泥于股債區(qū)分和理論推導(dǎo)，應(yīng)聚焦當(dāng)事人在商業(yè)語境下的意思和約定，根據(jù)合同確定權(quán)利義務(wù)。另一方面，在我國股債二元的法律框架內(nèi)，股權(quán)和債權(quán)分別有其基于公司法、合同法、破產(chǎn)法等調(diào)整下的法律后果，當(dāng)事人亦借助股債性質(zhì)提出主張或抗辯以實(shí)現(xiàn)交易沖突中的利益最大化，再加上對名股實(shí)債的行業(yè)監(jiān)管因素，因此在許多個(gè)案中往往必須作出股債區(qū)分的認(rèn)定。
與法律上重形式輕實(shí)質(zhì)相比，在重實(shí)質(zhì)輕形式的財(cái)會領(lǐng)域已打破了原有的股債二分法，在會計(jì)處理上將此類金融工具分類為金融資產(chǎn)、金融負(fù)債或權(quán)益工具。[詳見財(cái)政部《金融負(fù)債與權(quán)益工具的區(qū)分及相關(guān)會計(jì)處理規(guī)定》第2條：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照金融工具準(zhǔn)則的規(guī)定，根據(jù)所發(fā)行金融工具的合同條款及其所反映的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)而非僅以法律形式，結(jié)合金融資產(chǎn)、金融負(fù)債和權(quán)益工具的定義，在初始確認(rèn)時(shí)將該金融工具或其組成部分分類為金融資產(chǎn)、金融負(fù)債或權(quán)益工具�！鞭D(zhuǎn)引自繆若冰：《融資財(cái)務(wù)控制權(quán)對公司制度的挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)》2017年底11期。]事實(shí)上，在融資光譜（光譜兩端分別是債和股）中存在無數(shù)種融資模式，其位置越接近債端，債權(quán)屬性越強(qiáng)；越接近股端，股權(quán)屬性越強(qiáng)。我們無法簡單通過概念界定兩者，也很難抽象出典型模式為之設(shè)定單一標(biāo)準(zhǔn)。
三、名股實(shí)債：非典型合同的性質(zhì)
股權(quán)融資糾紛中的一種常見交易模式是：投資人通過增資或受讓股權(quán)將資金投入目標(biāo)公司并取得公司股權(quán)，約定在一定期限內(nèi)或條件下，由目標(biāo)公司或目標(biāo)公司股東回購?fù)顿Y人的股權(quán)，或?qū)ν顿Y人提供資金補(bǔ)償。這類融資合同很多時(shí)候是非典型合同，將法定的股東出資義務(wù)、約定的投資收益回報(bào)、回購或?qū)�條款以及增信措施雜糅在一起，在契約法與組織法的交織地帶構(gòu)筑了一個(gè)游離于法律邊緣的模糊存在。[李安安：《股債融合論：公司法貫通式改革的一個(gè)解釋框架》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期。]其被認(rèn)為投資人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、享有固定收益，實(shí)踐中也確有用于純借貸交易的情形，故而產(chǎn)生是否屬于名股實(shí)債的爭議。
（一）名股實(shí)債的概念
名股實(shí)債不是嚴(yán)格的法律概念，名股實(shí)債類合同也不是合同法中規(guī)定的有名合同，我國目前尚無對其明確定性的法律規(guī)定。金融監(jiān)管領(lǐng)域則對其有過較多詮釋，[銀監(jiān)會2008年將其定義為附加回購條款的股權(quán)型投資，2017年《G06理財(cái)業(yè)務(wù)月度統(tǒng)計(jì)表》的定義為“投資方在將資金以股權(quán)投資方式停止投資之前，與資金需求方簽署一個(gè)股權(quán)回購協(xié)議，雙方約定在規(guī)定期間內(nèi)，由資金的使用方答允依照必然的溢價(jià)比例，全額將權(quán)益投資者持有的股權(quán)全副回購的構(gòu)造性股權(quán)融資安排”。參見王晶晶、胡麗萍：《對我國明股實(shí)債稅務(wù)爭議的探討》，載《財(cái)會月刊》2018年19期。]其中《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理計(jì)劃備案管理規(guī)范第4號——私募資產(chǎn)管理計(jì)劃投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、項(xiàng)目》提出：“名股實(shí)債，是指投資回報(bào)不與被投資企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績掛鉤，不是根據(jù)企業(yè)的投資收益或虧損進(jìn)行分配，而是向投資者提供保本保收益承諾，根據(jù)約定定期向投資者支付固定收益，并在滿足特定條件后由被投資企業(yè)贖回股權(quán)或者償還本息的投資方式，常見形式包括回購、第三方收購、對賭、定期分紅等�！鄙鲜鰞�(nèi)容更像描述而非定義。雖然名股實(shí)債常常表現(xiàn)為上述融資形式，但事實(shí)上千變?nèi)f化的交易實(shí)踐并不必然都是名股實(shí)債。
（二）名股實(shí)債的性質(zhì)認(rèn)定
“名股實(shí)債”的提法基于股債兩分、非此即彼的二元論。名股實(shí)債類合同作為非典型合同，所謂名股實(shí)債的認(rèn)定是指某種股權(quán)融資模式在法律上是否應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)融資的問題。以回購為例，投資人通過增資擴(kuò)股取得目標(biāo)公司股權(quán)并約定其他股東在一定條件下以一定價(jià)格回購股權(quán)，屬于股權(quán)融資還是債權(quán)融資？對此有四種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)是股權(quán)說，認(rèn)為投資人取得目標(biāo)公司股權(quán)并已登記為股東，故系股權(quán)融資。第二種觀點(diǎn)是債權(quán)說，認(rèn)為投資人目的不是取得股權(quán)，而是獲取固定收益，當(dāng)事人真實(shí)意思為借款，系債權(quán)融資。第三種觀點(diǎn)是內(nèi)外區(qū)分說，即應(yīng)區(qū)分公司與股東之間的內(nèi)部關(guān)系以及公司與債權(quán)人之間的外部關(guān)系：對內(nèi)而言，投資人的目的是獲取固定收益，其是公司債權(quán)人；對外，即對公司債權(quán)人而言，投資人為股東。第四種觀點(diǎn)是個(gè)案認(rèn)定說，即應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人交易目的、權(quán)利義務(wù)等因素分別認(rèn)定。投資人目的在于取得目標(biāo)公司股權(quán)，且享有公司經(jīng)營管理權(quán)的，是股權(quán)投資；投資人目的并非取得股權(quán)，而僅是獲取固定收益，且不享有公司經(jīng)營管理權(quán)的，是債權(quán)投資。[參見賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要》，人民法院出版社2018年版，第62-64頁。]
筆者認(rèn)為，總體贊同個(gè)案認(rèn)定說，但應(yīng)當(dāng)結(jié)合內(nèi)外部關(guān)系確定。名股實(shí)債本身不是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍�，而是對一類交易現(xiàn)象的描述，其并無絕對一致的交易模式，需根據(jù)案件具體情況結(jié)合當(dāng)事人目的、權(quán)利義務(wù)等因素綜合認(rèn)定。同時(shí)也應(yīng)注意內(nèi)外部關(guān)系的區(qū)分，在不同的法律關(guān)系中，其性質(zhì)認(rèn)定有不同的法律意義。
（三）司法實(shí)踐中的不同判決
在以股權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購為主要框架的交易糾紛中，對于公司融資合同性質(zhì)的股債認(rèn)定，存在三種裁判結(jié)果：
1.認(rèn)定為股權(quán)的判決。在備受關(guān)注的新華信托與港城置業(yè)破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛案[參見浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院（2016）浙0502民初1671號民事判決書。]中，法院認(rèn)為該案是港城置業(yè)破產(chǎn)清算案中衍生的訴訟，處理結(jié)果涉及港城置業(yè)所有債權(quán)人的利益，故適用外觀主義原則，認(rèn)定新華信托不享有債權(quán)，從內(nèi)外部關(guān)系角度否定了借款性質(zhì)。該判例體現(xiàn)了內(nèi)外區(qū)分說對公司債權(quán)人利益的考量。在聯(lián)大集團(tuán)與安徽高速案[參見最高人民法院（2013）民二終字第33號民事判決書。]中，法院認(rèn)為融資不能僅理解為借款融資，也存在以其他形式融資的可能，股權(quán)轉(zhuǎn)讓、回購等資本運(yùn)作形式已成為企業(yè)間常見的融資方式。該判例尊重了當(dāng)事人的商業(yè)安排。2.認(rèn)定為債權(quán)的判決。在新華信托與強(qiáng)人公司案[參見重慶市高級人民法院（2014）渝高法民初字第00045號民事判決書。]中，法院認(rèn)為應(yīng)根據(jù)合同實(shí)際內(nèi)容而非名稱來判斷交易性質(zhì)，合同約定了融資期內(nèi)的綜合融資利率、本金償還和利息支付等，實(shí)屬借款。在新華信托與江峰公司案[參見重慶市高級人民法院（2014）渝高法民初字第00045號民事判決書。]中，法院根據(jù)雙方往來文件、意思表示，過低的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價(jià)和辦理擔(dān)保等事實(shí)認(rèn)定雙方為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在上述判例中法院堅(jiān)持了對交易實(shí)質(zhì)的判斷。3.未做股債性質(zhì)區(qū)分的判決。有的判決并不拘泥于股債區(qū)分，而是以當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)支付回購款的責(zé)任為爭議焦點(diǎn)，并根據(jù)合同約定和履行情況作出裁判，如新華信托與時(shí)光公司案[參見最高人民法院（2014）民二終字第261號民事判決書。]、東陽建筑與純高投資案。[參見參見上海市第二中級人民法院（2017）滬02民終10491號民事判決書。]這種處理靈活而務(wù)實(shí)，若不存在無效情形、不涉及第三人利益，可以不聚焦于合同性質(zhì)，直接根據(jù)合同約定處理。
筆者認(rèn)為，上述不同的裁判結(jié)果充分詮釋了個(gè)案認(rèn)定說，體現(xiàn)了公司融資模式的多樣性和復(fù)雜性。商事主體為滿足不同交易需求和應(yīng)對未來的不確定性所設(shè)計(jì)出的融資協(xié)議，很多情況下是非典型合同。我國合同法系以傳統(tǒng)即時(shí)買賣為立法模型，是基于信息對稱的、無不確定性的純粹的完美古典合同，系完全理性環(huán)境下的均衡合同，[參見[美]博爾頓等著：《合同理論》，費(fèi)方域等譯，格致出版社等2008年版，第2-3頁。]因此許多時(shí)候面對公司融資協(xié)議難免捉襟見肘。法律永遠(yuǎn)滯后于金融創(chuàng)新，個(gè)案認(rèn)定說意味著對名股實(shí)債交易糾紛沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)和適用條款�？傮w而言，裁判者不必執(zhí)著于將融資協(xié)議歸類于某種有名合同，也不必局限在二元論的“名實(shí)”思路中，應(yīng)堅(jiān)持關(guān)注交易本質(zhì)，重視合同背后的商業(yè)安排，以此判斷股債屬性。在股債性質(zhì)不影響效力判斷和第三人利益時(shí)，可以不作股債判斷，直接按照合同約定處理。
四、既有裁判認(rèn)定名股實(shí)債效力的考量因素
名股實(shí)債類的交易模式作為當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，在融資合同不存在法定無效事由的情況下，應(yīng)認(rèn)定為有效。影響此類合同效力的原因主要有以下幾個(gè)方面：
（一）是否違反市場準(zhǔn)入與特許經(jīng)營的規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》施行后，企業(yè)間為生產(chǎn)經(jīng)營需要簽訂的借貸合同不再被認(rèn)定為無效，故融資合同被認(rèn)定為借款性質(zhì)一般不會導(dǎo)致無效。需要注意的是，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止性經(jīng)營規(guī)定的無效。因?yàn)榻鹑谑翘卦S經(jīng)營行業(yè)，故未取得貸款業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)從事的放貸行為無效。[參見賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要》，人民法院出版社2018年版，第69頁。]《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第53條就有關(guān)職業(yè)放貸人問題作了規(guī)定，明確了未取得放貸資格的職業(yè)放貸行為無效。[ 《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第53條規(guī)定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人�！盷根據(jù)該規(guī)定，單次放貸行為不構(gòu)成無效，但以放貸為常業(yè)的，應(yīng)認(rèn)定為無效。
（二）是否違反金融監(jiān)管規(guī)章
《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強(qiáng)信托公司房地產(chǎn)、證券業(yè)務(wù)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》第1條[ 《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強(qiáng)信托公司房地產(chǎn)、證券業(yè)務(wù)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》第1條第一款規(guī)定：“嚴(yán)禁以投資附加回購承諾、商品房預(yù)售回購等方式間接發(fā)放房地產(chǎn)貸款。”]、《中國保監(jiān)會關(guān)于保險(xiǎn)資金設(shè)立股權(quán)投資計(jì)劃有關(guān)事項(xiàng)的通知》第3條[ 《中國保監(jiān)會關(guān)于保險(xiǎn)資金設(shè)立股權(quán)投資計(jì)劃有關(guān)事項(xiàng)的通知》第3條規(guī)定：“股權(quán)投資計(jì)劃……不得采取以下方式承諾保障本金和投資收益：（一）設(shè)置明確的預(yù)期回報(bào)，且每年定期向投資人支付固定投資回報(bào)；（二）約定到期、強(qiáng)制性由被投資企業(yè)或關(guān)聯(lián)第三方贖回投資本金……”]以及《政府和社會資本合作項(xiàng)目財(cái)政管理暫行辦法》第35條[ 《政府和社會資本合作項(xiàng)目財(cái)政管理暫行辦法》第35條規(guī)定：“政府與社會資本合資設(shè)立項(xiàng)目公司的，……不得在股東協(xié)議中約定由政府股東或政府指定的其他機(jī)構(gòu)對社會資本方股東的股權(quán)進(jìn)行回購安排。”]均對名股實(shí)債類交易作出了禁止性規(guī)定。首先，上述規(guī)定目的是限制資金進(jìn)入特定行業(yè)或領(lǐng)域以及對特殊主體的風(fēng)險(xiǎn)控制，不是監(jiān)管部門對名股實(shí)債交易模式的否定。如果信托公司以名股實(shí)債方式投資科技公司、制造行業(yè)等并不被禁止。如果PPP項(xiàng)目中由其他主體承擔(dān)回購義務(wù)，則也不被禁止。其次，即使違反上述規(guī)定，也不一定必然導(dǎo)致合同無效。一方面，要堅(jiān)持對合同效力的判斷依據(jù)是法律和行政法規(guī)，監(jiān)管規(guī)定不能作為否定合同效力的法律依據(jù)。另一方面，金融安全是國家安全的重要組成部分，關(guān)系到公共利益，違反監(jiān)管規(guī)定可能會因?yàn)閾p害公共利益進(jìn)而依據(jù)合同法第52條第4項(xiàng)被認(rèn)定無效。在楊金國與林金坤委托投資協(xié)議糾紛案[參見最高人民法院（2017）最高法民申2454號民事判決書。]和偉杰投資與天策實(shí)業(yè)、君康人壽營業(yè)信托糾紛案[參見最高人民法院（2017）最高法民終529號民事判決書。]中，法院認(rèn)為違反監(jiān)管規(guī)定的案涉協(xié)議在實(shí)質(zhì)上危及金融秩序、社會穩(wěn)定、非特定投資人利益，直接損害公共利益，因而無效。但《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第31條特別強(qiáng)調(diào)裁判者選擇該路徑認(rèn)定合同無效必須極為慎重，并且必須充分闡明理由。[ 《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第31條規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時(shí)，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理�！盷因此，對此類違反規(guī)章的合同，仍然要區(qū)分一般與例外的關(guān)系，非常審慎地考量是否需要通過合同無效的方式予以規(guī)制，因?yàn)橐?guī)章自有其執(zhí)法機(jī)關(guān)和處罰方式。如果必須要通過以合同無效的方式來予以規(guī)制，也務(wù)必要通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟门形臅f理，論證個(gè)案情形構(gòu)成違反公序良俗的詳細(xì)理由，而不能直接以違反金融規(guī)章為由，就直接認(rèn)定無效。
（三）是否違反公司法上的法定資本制度
融資協(xié)議中的回購條款如約定由公司回購股權(quán)，可能會因違反公司資本維持原則、損害公司債權(quán)人利益而被認(rèn)定無效。從資本維持角度看，公司法第142條規(guī)定公司不得收購本公司股份，同時(shí)規(guī)定了例外情形。公司回購股份只要屬于例外情形之一的，就是有效的；反之，不屬于例外情形的，公司回購才可能因?yàn)檫`反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。[參見賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要》，人民法院出版社2018年版，第71頁。]從保護(hù)公司債權(quán)人利益角度看，在蘇州海富公司與甘肅世恒公司增資糾紛案[參見《最高人民法院公報(bào)》2014年第8期，案號（2012）民提字第11號。]中，法院認(rèn)為對賭無效的理由是對賭條款“使投資人的收益脫離了公司的經(jīng)營業(yè)績，損害了公司利益和公司債權(quán)人的利益。”[參見羅東川、楊興業(yè)：《對賭協(xié)議糾紛的法律規(guī)制即裁判規(guī)則》，載《人民司法·案例》2014年第10期。轉(zhuǎn)引自李志剛主編：《民商審判前沿：爭議、法理與實(shí)務(wù)——“民商法沙龍”微信群討論實(shí)錄（第一輯）》，人民法院出版社2019年版，第488頁。]雖然該案涉及的是補(bǔ)償條款而非回購條款，但作為國內(nèi)常見的對賭方式，無論是補(bǔ)償還是回購，都面臨是否損害公司債權(quán)人利益的判斷。這種判斷在江蘇華工公司與揚(yáng)州機(jī)床公司請求公司收購股份糾紛案[參見江蘇省高級人民法院（2016）蘇民再62號民事判決書。]中被進(jìn)一步細(xì)化，法院認(rèn)為參考投資者在目標(biāo)公司所占股權(quán)比例和目標(biāo)公司歷年分紅情況，股份回購不會導(dǎo)致目標(biāo)公司資產(chǎn)減損，不會損害目標(biāo)公司對其他債權(quán)人的清償能力，回購條款有效�？梢�，公司回購股權(quán)并非必然損害債權(quán)人利益而無效，需進(jìn)行個(gè)案識別。
就與目標(biāo)公司“對賭”的協(xié)議效力問題，《全國民商事審判工作會議紀(jì)要》第5條作出了進(jìn)一步的規(guī)定，明確了合同有效的基本態(tài)度，并將審查重點(diǎn)從合同條款轉(zhuǎn)移到合同履行環(huán)節(jié)。[ 《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第5條規(guī)定：“投資方與目標(biāo)公司訂立的‘對賭協(xié)議’在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張‘對賭協(xié)議’無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實(shí)際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于‘股東不得抽逃出資’或者第142條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于‘股東不得抽逃出資’和第166條關(guān)于利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時(shí)，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行提起訴訟�！� ]該條規(guī)定體現(xiàn)了兩個(gè)原則：一是嚴(yán)格限縮無效情形，二是公司法的規(guī)定在公司法語境下解決，可以通過合同履行問題解決，而不是必然導(dǎo)致合同無效。
五、公司融資合同性質(zhì)和效力裁判原則
經(jīng)過對股債融合和名股實(shí)債的分析，我們可以提煉出審理公司融資合同糾紛的裁判思路和原則。
（一）尊重意思自治，合同解釋優(yōu)先于法律適用
公司融資合同是典型的商事合同，投融資各方作為平等商事主體，需求多元，交易形態(tài)多樣，且對交易有豐富的經(jīng)驗(yàn)，故需要法律特別保護(hù)的程度較低。[[德]卡納里斯著：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第9頁。]應(yīng)充分認(rèn)識商事交易的靈活多樣性，尊重商事主體的融資安排和利益選擇，查明交易本質(zhì)、正確解釋合同。
有觀點(diǎn)指出，名股實(shí)債類協(xié)議具有不完全合同屬性，對合同解釋的需求強(qiáng)于其他類合同，對此類不完全合同的司法裁判應(yīng)當(dāng)遵循合同解釋優(yōu)先于法律適用的原則。[參見陳克：《公司融資中的股與債——商業(yè)理性與合同解釋的雙重視角》，載《法與思》（微信公眾號）2019年7月19日。]筆者認(rèn)同這一觀點(diǎn)，解釋合同是探求當(dāng)事人真意的過程，屬于查明事實(shí)，而適用法律則涉及價(jià)值判斷，價(jià)值判斷應(yīng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。應(yīng)避免對融資合同先入為主的產(chǎn)生“名為……實(shí)為……”的思維定式，進(jìn)而適用某類法律進(jìn)行性質(zhì)和效力判斷。
（二）綜合考慮多方面因素
對待公司融資合同需秉持輕形式、重實(shí)質(zhì)的態(tài)度，遵循合同本身解釋當(dāng)事人合意。有時(shí)合同內(nèi)容存在模糊、歧義或名實(shí)不符，難以認(rèn)定，當(dāng)事人在事后又都采取對自己有利的解釋，此時(shí)更要求裁判者作徹底思考，依當(dāng)時(shí)情境可以理解的意義來掌握當(dāng)事人在合同中確定的合意。[參見[德]拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第178-179頁。]這需要商事法官將交易過程中的更多因素納入考慮范圍，在合同文本的基礎(chǔ)上，結(jié)合融資背景、目的、模式以及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、合同履行情況綜合判斷。包括但不限于以下幾個(gè)方面：
1.融資期限與回報(bào)。股權(quán)投資的期限通常有三到五年甚至更長，或者以上市、破產(chǎn)、達(dá)到某種業(yè)績等不確定事項(xiàng)為限；而借款協(xié)議往往約定一到兩年甚至幾個(gè)月的固定期限。本文前述農(nóng)發(fā)公司訴通聯(lián)公司案中，法院考慮到每年1.2%的回報(bào)率對借貸利息而言過低。2.股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資價(jià)格是否符合交易目的和商業(yè)習(xí)慣。當(dāng)融資金額過高、過低或與股權(quán)價(jià)值無直接關(guān)系時(shí)，表明股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資很可能并非當(dāng)事人真實(shí)意思。3.是否存在主債權(quán)或存在其他擔(dān)保。有些名股實(shí)債的交易中，如果還存在借款合同，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股行為很可能只是一種擔(dān)保；有時(shí)融資方會向投資方提供一定的擔(dān)保作為增信措施，簽訂其他擔(dān)保合同。當(dāng)然，在僅有一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股協(xié)議時(shí)，也有可能是股權(quán)讓與擔(dān)保借款，不能一概而論。4.是否辦理了工商登記。工商登記對于股權(quán)雖非設(shè)權(quán)效力，但具有公示公信效力，在涉及外部關(guān)系的案件中，需考慮登記股東對外承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)以及相對人的信賴?yán)妗?.是否實(shí)際行使股東權(quán)利、參與公司經(jīng)營。投資方如果能夠行使股東權(quán)利，參與公司經(jīng)營管理，如委派董事、高管，進(jìn)行投票、決策等，一般可認(rèn)定為股權(quán)。這并非絕對標(biāo)準(zhǔn)，如財(cái)務(wù)投資者并不參與公司經(jīng)營管理、優(yōu)先股股東無表決權(quán)，我們卻不能因此否定其股東身份，將其對公司的權(quán)益視為債權(quán)。又如在美國法上涉及股（合伙）與債（借款）認(rèn)定的典型案例 Martinv．Peyton 中[See 158 N．E．77，79 (N．Y．1927); Stephen M．Bainbridge，Agency，Partnerships ＆ LLCs，F(xiàn)oundation Press，2004，pp．104－110; J．Dennis Hynes，Lender Liability，58 Tenn．L．Rev．635 (1991)．轉(zhuǎn)引自許德風(fēng)：《公司融資語境下股與債的界分》，載《法學(xué)研究》2019年第2期。]，法院認(rèn)為，債權(quán)人目的仍是促使債務(wù)人歸還本金與利息，而擁有知情權(quán)、檢視權(quán)乃至限制債務(wù)人過度投機(jī)的否決權(quán)等，亦不足以說明債權(quán)人實(shí)質(zhì)性地取得了控制債務(wù)人的地位（故不足以使其成為合伙人）。6.交易主體及行業(yè)情況�；鸸�、投資公司等專業(yè)財(cái)務(wù)投資者，其回購或補(bǔ)償條款作為退出機(jī)制系常規(guī)操作，一般認(rèn)為是股權(quán)投資。類似條款在地產(chǎn)、金融等管制行業(yè)，則可能落入監(jiān)管規(guī)定的射程范圍被識別為名股實(shí)債。融資方的類型和行業(yè)、經(jīng)營狀況也可能影響融資方式偏好，有助于探尋當(dāng)事人真意。
（三）運(yùn)用整體思維考察交易動機(jī)與合同安排
必須全面解讀融資交易合同中的信息，防止僅通過局部解釋而產(chǎn)生以偏概全的弊端，最終扭曲融資各方的真意。[參見陳克：《公司融資中的股與債——商業(yè)理性與合同解釋的雙重視角》，載《法與思》（微信公眾號）2019年7月19日。]應(yīng)把資金投入、履行合同、資金返還三個(gè)環(huán)節(jié)整體考察，判斷交易鏈條中當(dāng)事人利益是否公平、合法。不能只截取產(chǎn)生爭議的資金返還環(huán)節(jié)，孤立審查該返還責(zé)任是否損害公司或其他主體利益。比如最高人民法院在瀚霖案[參見（2016）最高法民再128號民事判決書。]中就運(yùn)用整體思維，將“受讓增資擴(kuò)股后的股權(quán)”“如未上市，則股東回購股權(quán)”“目標(biāo)公司對回購提供擔(dān)保”三個(gè)環(huán)節(jié)視為一個(gè)整體交易模式，進(jìn)而認(rèn)定瀚霖公司為股權(quán)回購提供擔(dān)保有效，理由是投資款全部投入公司，該擔(dān)保行為有利于公司自身經(jīng)營發(fā)展，并未損害公司及股東利益。而不是將公司擔(dān)保行為單獨(dú)割裂出來，認(rèn)定其違反公司法第16條、損害公司及股東利益而無效。
（四）清晰區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》指出，要依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與內(nèi)部的關(guān)系。一般而言，僅涉及股東內(nèi)部之間關(guān)系的根據(jù)合同約定處理即可，涉及公司和債權(quán)人利益的則需考慮外部關(guān)系的影響。注意不能機(jī)械地認(rèn)為只要存在其他債權(quán)人就一定適用外觀主義而認(rèn)定為股權(quán)融資，還應(yīng)考慮是否存在合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀的交易行為；也不能機(jī)械認(rèn)為公司承擔(dān)回購或補(bǔ)償義務(wù)就必然損害債權(quán)人利益，還應(yīng)考慮公司履行義務(wù)是否減損公司資產(chǎn)、降低償債能力，資產(chǎn)是否足以清償其他債務(wù)等。
（五）準(zhǔn)確把握監(jiān)管規(guī)定對合同效力的影響
在效力認(rèn)定上，應(yīng)解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。嚴(yán)格按照合同法第52條的規(guī)定依法認(rèn)定合同無效情形，不輕易否定合同效力。民法總則第153條所涉法規(guī)到底是解釋為強(qiáng)制規(guī)定還是任意性規(guī)范更應(yīng)審慎判斷。[參見李適時(shí)主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第479-482頁。]
通過對合同法第52條的恪守與解釋，司法機(jī)關(guān)逐漸形成了相對獨(dú)立穩(wěn)定的合同效力判斷標(biāo)準(zhǔn)，為商事創(chuàng)新提供了保護(hù)。近年來，在金融風(fēng)險(xiǎn)積累和強(qiáng)監(jiān)管趨勢背景下，越來越強(qiáng)調(diào)司法裁判導(dǎo)向與行政監(jiān)管目標(biāo)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》對規(guī)避監(jiān)管套利、新類型擔(dān)保、國企貸款通道業(yè)務(wù)、地方政府融資等行為效力作了論述和要求；最高人民法院在其下發(fā)的《關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊制改革提供司法保障的若干意見》中則直接規(guī)定可以參照適用相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則。[ 《關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊制改革提供司法保障的若干意見》第4條規(guī)定：“對于證券交易所經(jīng)法定程序制定的科創(chuàng)板發(fā)行、上市、持續(xù)監(jiān)管等業(yè)務(wù)規(guī)則，只要不具有違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定情形，人民法院在審理案件時(shí)可以依法參照適用”。]在認(rèn)定合同效力時(shí)必須對監(jiān)管規(guī)定予以重視和尊重，同時(shí)也要準(zhǔn)確把握其與交易自由之間的界限，不可從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。違反監(jiān)管規(guī)定的行為是否屬于合同法第52條第4項(xiàng)和民法總則第153條規(guī)定的損害社會公共利益、違背公序良俗，仍然是一個(gè)值得慎重研究的重要問題。
六、結(jié)語
隨著金融與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的深入融合發(fā)展，公司融資中出現(xiàn)的金融創(chuàng)新、融資模式將呈現(xiàn)更豐富的非典型樣態(tài)，這是商事活動的必然趨勢，對我國的民商事立法、司法都提出了更多、更新的需求。在立法、金融監(jiān)管層面，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)必要的開放性和包容度，回應(yīng)這種需求。在司法層面，裁判者在處理公司融資合同爭議時(shí)，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的約定，查明交易前后的相關(guān)事實(shí)，通過合同條款和真實(shí)意思確定交易本質(zhì)，審慎認(rèn)定合同效力，依法準(zhǔn)確界定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，促進(jìn)投資、保障交易安全，為維護(hù)國家金融穩(wěn)定和良性發(fā)展保駕護(hù)航，為市場經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新和良好營商環(huán)境提供司法支持。