摘 要：在數(shù)字經(jīng)濟的大背景下，數(shù)據(jù)具有越來越重要的價值，在數(shù)據(jù)類型化分析的基礎(chǔ)上，由企業(yè)所持有的去（個人）標(biāo)識化、經(jīng)加密、加工挖掘、具有（交換）價值與技術(shù)可行性的數(shù)據(jù)更具價值。然而在 “個人—企業(yè)”數(shù)據(jù)二元結(jié)構(gòu)中，由于人們預(yù)設(shè)了二者之間可能存在“零和博弈”，因而使企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)設(shè)定等問題陷入僵局。在現(xiàn)有理論與實踐基礎(chǔ)上，應(yīng)擱置相應(yīng)企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)爭議，并設(shè)立企業(yè)數(shù)據(jù)的利用與分享準則，比如在基于公共利益需要的特定領(lǐng)域、消費者福利、數(shù)據(jù)企業(yè)的整體生態(tài)建構(gòu)以及數(shù)據(jù)標(biāo)準化等等，進而設(shè)立數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)利，并構(gòu)建數(shù)據(jù)利用的權(quán)能體系安排，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)盡其用與法的安定性。
關(guān)鍵詞：企業(yè)數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)權(quán)屬；數(shù)據(jù)標(biāo)準化；數(shù)據(jù)生產(chǎn)者
引言
在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)成為越來越重要的生產(chǎn)要素，基于算法而形成的大數(shù)據(jù)能夠進一步增強人們的洞察力和決策力。如同任何物品一般，只有物盡其用，才能物有所值。數(shù)據(jù)亦是如此。當(dāng)下大量數(shù)據(jù)經(jīng)基礎(chǔ)交易而由企業(yè)等數(shù)據(jù)持有主體掌握，通過運用算法產(chǎn)生新的數(shù)據(jù)集合結(jié)果，由于制定法與實踐中對數(shù)據(jù)分享與流動并未設(shè)定相應(yīng)規(guī)則，甚至實踐中更多是一種限制傾向，因此這些數(shù)據(jù)可能并未被充分利用，其價值也尚未“被檢驗”或“被衡量”。盡管數(shù)據(jù)正當(dāng)利用畏葸不前，但數(shù)據(jù)“地下利用”與“黑產(chǎn)”卻猖獗難抑，近年來多場數(shù)據(jù)大戰(zhàn)，也給行業(yè)發(fā)展與司法實踐帶來多重挑戰(zhàn)，確定企業(yè)對數(shù)據(jù)可能享有的權(quán)利并建立相應(yīng)利用準則極為緊迫。就目前學(xué)界與實務(wù)界而言，有關(guān)企業(yè)數(shù)據(jù)能否利用、可利用的數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)權(quán)屬確定是否具有可行性、數(shù)據(jù)利用之有償或無償、數(shù)據(jù)利用或分享中的主體權(quán)利邊界等一系列基礎(chǔ)性問題尚未形成共識，觀點與學(xué)說競藝，理論與實踐逐鹿。尤其是，受制于數(shù)據(jù)權(quán)屬應(yīng)追溯至來源主體的慣性思維影響，個人數(shù)據(jù)基于隱私與敏感信息保護而占最優(yōu)地位，并獲得最為強力的保護，即便是在交易過程中所生成的非敏感數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到其他主體之后，也仍然難以在權(quán)屬問題上作出絕對劃分，并始終成為難以逾越的思維鴻溝。故此，為充分實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值與利用效率，現(xiàn)階段對于諸多可能形成僵局的未決問題是否可考慮暫且擱置，而對“數(shù)據(jù)利用向何處去”這一元命題進行再追問。
一、數(shù)據(jù)權(quán)屬界定之困境
隱私、信息與數(shù)據(jù)三者之間的關(guān)系猶如傳說中的戈爾迪烏姆之結(jié)（Gordian Knot），幾者交錯難辨，誰能解開這個結(jié)，誰就能成為“亞細亞之王”。這幾個概念在被反復(fù)不斷區(qū)分之中界定內(nèi)涵、外延以及尋找邊界。一個信息可能形成多種數(shù)據(jù)，一種數(shù)據(jù)也可能是多種信息統(tǒng)計的結(jié)果，二者可能是“一對多”、“多對一”以及“多對多”的關(guān)系。最具挑戰(zhàn)的是，數(shù)據(jù)本身也極具復(fù)雜性，基于信息在內(nèi)容層上的設(shè)定性、特殊性與局限性，使得相關(guān)數(shù)據(jù)在內(nèi)容與類型區(qū)分上具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性與難度。從目前討論來看，數(shù)據(jù)都被當(dāng)作一個整體，當(dāng)討論其運用或權(quán)屬之時，或著眼于其物理狀態(tài)、或聚焦于其轉(zhuǎn)換形態(tài)、或強調(diào)其利用價值等等，不一而足，故此對其在不同場景的討論就鮮有共識或較難達成共識，從而呈現(xiàn)一種觀點與學(xué)說競爭的局面。有論者已嘗試將數(shù)據(jù)從物理層、符號層和內(nèi)容層作一層階劃分，從而將數(shù)據(jù)文件權(quán)利創(chuàng)設(shè)等研究向前推進一步。然而，即便是數(shù)據(jù)文件，其價值與交換價值仍然是由內(nèi)容層的信息或數(shù)據(jù)本身所決定，也仍然無法解決當(dāng)下數(shù)據(jù)利用等問題。鑒此，首先探討可供社會與企業(yè)分享利用的數(shù)據(jù)類型這一前提性問題極為必要，既是對數(shù)據(jù)實踐問題進行探討與建構(gòu)，也是對學(xué)術(shù)界學(xué)說競爭的一種澄清與回應(yīng)。
（一）企業(yè)可利用或共享之?dāng)?shù)據(jù)類型
已故圖靈獎獲得者吉姆·格雷（Jim Gray）提出的數(shù)據(jù)密集型科研“第四范式”，將大數(shù)據(jù)科研從第三范式（計算科學(xué)）中分離出來單獨作為一種科研范式，是因為其研究方式不同于基于數(shù)學(xué)模型的傳統(tǒng)研究方式。社會應(yīng)用領(lǐng)域則會對數(shù)據(jù)類型化和分析結(jié)果賦予一定價值判斷，將數(shù)據(jù)分為個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)與公共數(shù)據(jù)，敏感數(shù)據(jù)與非敏感數(shù)據(jù)，原始數(shù)據(jù)與加工數(shù)據(jù)，基礎(chǔ)數(shù)據(jù)與增值數(shù)據(jù)等等�；谶@些對數(shù)據(jù)所進行的描述性與價值判斷類型劃分，對于企業(yè)而言，目前最具爭議的主要集中在“基于原始的用戶數(shù)據(jù)在去除個人身份屬性之后的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題”，即經(jīng)授權(quán)采集的個人數(shù)據(jù)歸屬，以及經(jīng)匿名化處理并通過算法而得出新數(shù)據(jù)集的利用等問題。前述有關(guān)企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)屬學(xué)說之爭也主要基于對個人數(shù)據(jù)與企業(yè)數(shù)據(jù)之間關(guān)系的不同認識。
在技術(shù)運用與價值判斷類型基礎(chǔ)上，限縮與集中至幾乎最無爭議的程度，目前對于企業(yè)數(shù)據(jù)而言，最為關(guān)注的即——去（個人）標(biāo)識化、經(jīng)加密、加工挖掘、具有（交換）價值與技術(shù)可行性的數(shù)據(jù)——之利用問題。易言之，對于簡單的數(shù)據(jù)整合、不符合交換價值標(biāo)準以及技術(shù)上無法對接匹配的數(shù)據(jù)，即便加入勞動要素，都不應(yīng)在被共享或利用之列。本文如下所討論的企業(yè)數(shù)據(jù)，也完全限定于此種類型，不再贅述。之所以將其進行如此界定，主要在于，數(shù)據(jù)相較于其他性能一體化之“物”而言，其最大特征為——不同特性與體量之?dāng)?shù)據(jù)，能夠形成不同的數(shù)據(jù)集合等分析結(jié)果，人們對這些分析結(jié)果的評價和判斷可能完全不一。而數(shù)據(jù)之所以能夠承托起數(shù)字經(jīng)濟，主要在于其價值體現(xiàn)在基于技術(shù)驅(qū)動而產(chǎn)生的顛覆式結(jié)構(gòu)再造，基于此種“結(jié)構(gòu)創(chuàng)新”意義上的數(shù)據(jù)挖掘，從而形成新的洞察能力，產(chǎn)生新的商業(yè)價值與社會價值，尤其是可能在最大程度上實現(xiàn)消費者福利最大化與公共利益。也正是在此意義上，數(shù)據(jù)才可能既是產(chǎn)品，又是原材料與生產(chǎn)要素。因此本文所探討的，不是籠統(tǒng)的企業(yè)數(shù)據(jù)，而是僅指上述被框限的企業(yè)數(shù)據(jù)類型，而且是從一種結(jié)果意義上的產(chǎn)品角度和生產(chǎn)要素角度討論數(shù)據(jù)利用及其權(quán)利邊界。
（二）數(shù)據(jù)權(quán)屬爭論
近年來學(xué)界與實務(wù)界展開了一系列有關(guān)企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)屬與權(quán)利創(chuàng)設(shè)的激烈爭論。無論是企業(yè)原始取得說，還是新型財產(chǎn)權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說、數(shù)據(jù)資產(chǎn)說，目前已有思路基本上是從對數(shù)據(jù)持有主體的激勵角度，比如“實現(xiàn)為數(shù)據(jù)生產(chǎn)者和所有者創(chuàng)造價值，同時不給社會增加外部性風(fēng)險”，“企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)雖然具有權(quán)利之名，但其結(jié)構(gòu)實為一種極為復(fù)雜的法律秩序安排”，等等，諸學(xué)說與觀點的出發(fā)點都是充分考慮“數(shù)據(jù)盡其用”，主張以私權(quán)或“準私權(quán)”的方式對數(shù)據(jù)給予一種絕對權(quán)意義上的、具有支配權(quán)特征的權(quán)利定性。易言之，在“權(quán)屬”的爭論上，人們?nèi)匀桓幼⒅亍皻w屬”。然而，誠如有論者所指出的，“數(shù)據(jù)經(jīng)營者所處理利用的數(shù)據(jù)集合之主要構(gòu)成部分就是可社會化的個人信息。”就具體交易而言，例如，Ａ消費者在Ｂ網(wǎng)購平臺上購買商品，對于Ｂ平臺而言，如若進行一種數(shù)據(jù)利用假設(shè)，其在完成相應(yīng)交易或提供相應(yīng)資金產(chǎn)品之后，可根據(jù)Ａ的相關(guān)數(shù)據(jù)，經(jīng)過匿名化處理并利用算法，形成新的數(shù)據(jù)圖集，比如地域、年齡段、購物頻次、偏好、付款方式、資金能力、在該平臺上所享信用額度，以及此類個體或群體特征，包括購物偏好、退換貨、消費信貸類產(chǎn)品使用情況等，以此來考慮風(fēng)險評估與營銷策略等。個體基于在先交易而將個人數(shù)據(jù)提供給平臺企業(yè)，這些數(shù)據(jù)即便被脫敏，是仍然屬于個體還是企業(yè)。這一問題爭論已久，目前尚無定論。
數(shù)據(jù)“歸屬”多訴諸于產(chǎn)權(quán)或財產(chǎn)權(quán)模式構(gòu)建，有論者從法經(jīng)濟學(xué)視角，運用一種通用理論與模型，就產(chǎn)權(quán)初始分配側(cè)重于交易費用、成本—收益、外部性等考量因素，將企業(yè)數(shù)據(jù)解釋為一種物權(quán)客體，認為對大數(shù)據(jù)確權(quán)則進行“制度稟賦難度低與改進成本小”，同時又可“抑制制度負外部性、降低交易費用”。此類觀點的前提或模型也許是正確的，但結(jié)論卻過于主觀與武斷，因為在“個人—企業(yè)”數(shù)據(jù)關(guān)系中，目前尚未有任何實證研究表明，賦予企業(yè)產(chǎn)權(quán)會使制度實現(xiàn)最優(yōu)，并且成本最小。因為數(shù)據(jù)確與其他標(biāo)的物不同，人們始終無法切斷個人數(shù)據(jù)與企業(yè)數(shù)據(jù)之間的聯(lián)系，在企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的可能收益與個人隱私或敏感數(shù)據(jù)利益之間，似乎仍是一種“零和博弈”而非“正和博弈”之價值預(yù)設(shè)。同時，盡管個人利益在價值、理論與觀念上居于最優(yōu)地位，但是很難或者至少現(xiàn)階段無法證明賦予企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)實中也會最大化有利于個體。尤其是，現(xiàn)實中個體處于對數(shù)據(jù)失去控制權(quán)之狀態(tài)，如若企業(yè)不能恪守相應(yīng)數(shù)據(jù)保護義務(wù)，個人權(quán)益則存在被侵害之虞，而法律也從不會賦予強者一種最強力的絕對化產(chǎn)權(quán)。
如若從企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利派生于個人數(shù)據(jù)權(quán)利這一觀點來看，其立基于“知情同意原則”。但是該原則卻在當(dāng)下被不斷批評與反思。有論者認為，知情同意原則奠基于“小數(shù)據(jù)時代”，當(dāng)人類步入大數(shù)據(jù)時代，知情同意原則陷入重重困境。事實上，實踐中傳統(tǒng)知情同意框架幾乎面臨窮途末路，隱私保護效率低下，用戶權(quán)利幾近架空，因為大數(shù)據(jù)技術(shù)的復(fù)雜性導(dǎo)致數(shù)據(jù)主體無法真正理解隱私風(fēng)險而可能作出非理性選擇。因此，在“個人—企業(yè)”兩造關(guān)系中，固守個體知情同意原則，過于僵化二者之間的關(guān)系，似并不符合實踐需要。有論者另辟蹊徑，建議在個人信息使用方面進行一種利益平衡測試，從而引入利益豁免機制。也有論者認為，應(yīng)在用戶隱私與獲得服務(wù)與資源之間實現(xiàn)當(dāng)前情景最優(yōu)的選擇。但無論如何，討論企業(yè)數(shù)據(jù)之時，都無法不考慮個人數(shù)據(jù)的使用限度與千絲萬縷的聯(lián)系與影響。因此，在個人與企業(yè)二者之間關(guān)系尚未辨明之前，這也使得目前諸多討論可能總會陷入一種“死循環(huán)”。那么，又將如何尋找出路與解決方案呢？
（三）爭議擱置與出路
盡管存在上述爭議，但是技術(shù)、產(chǎn)業(yè)要發(fā)展，就必然無法忽視企業(yè)數(shù)據(jù)的作用與價值。但如若始終躊躇于“數(shù)據(jù)歸誰所有”這一問題上，企業(yè)數(shù)據(jù)利用可能始終無法突破，也無益于紓解上述僵局。事實上，從目前利益博弈、監(jiān)管空間等角度來看，賦予企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的可行性都并不高。因此，可否考慮擱置概括的企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題的討論，而依相關(guān)準則建立企業(yè)數(shù)據(jù)利用機制，在當(dāng)下可能更為可行。此種準則的建立，并不適用于所有企業(yè)數(shù)據(jù)，而主要集中于上述去（個人）標(biāo)識化、經(jīng)加密、加工挖掘、具有（交換）價值與技術(shù)可行性的企業(yè)數(shù)據(jù)。因此，從正向增益角度而言，對其進行利用會在相當(dāng)程度上實現(xiàn)企業(yè)數(shù)據(jù)的價值，從負面作用角度而言，經(jīng)過系列處理，似乎并不會減損目前狀態(tài)下的個人數(shù)據(jù)利益。
另外，企業(yè)數(shù)據(jù)利用規(guī)則之所以遲遲無法建立，除上述個人與企業(yè)所形成的僵局而言，在某種程度上也是因為目前數(shù)據(jù)可供分享與利用之“標(biāo)準”并不明確甚至缺失，比如對數(shù)據(jù)分享利用之內(nèi)容、技術(shù)與定價標(biāo)準，以及現(xiàn)行法是否存在適用空間等都討論得并不充分。故此，擱置目前企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)爭論，從數(shù)據(jù)利用的外部環(huán)境、產(chǎn)業(yè)以及數(shù)據(jù)定價等角度，似是目前較為可行的出路。
二、利用準則的考量因素
在個人信息保護“達摩克里斯之劍”始終高懸的大背景下，創(chuàng)設(shè)非個人數(shù)據(jù)利用規(guī)則之時，無論如何進行價值與利益衡量，充分保護個人信息都是“底線”與終極價值，不容撼動。但是企業(yè)持有并深度挖掘更大價值數(shù)據(jù)亦為社會現(xiàn)實所需。在上述困境之下，企業(yè)數(shù)據(jù)分享與利用規(guī)則之建構(gòu)并非易事，應(yīng)考量多重目的與多元化因素。數(shù)據(jù)之利用在于激勵創(chuàng)新，但是“激勵”一般系為經(jīng)濟學(xué)價值主旨，對于法學(xué)而言，盡管對主體之“激勵”也是創(chuàng)設(shè)制度與規(guī)則的考慮因素之一，但最終都要回歸到公平、正義、法的安定性等基本價值與范疇。易言之，即便是一種理想狀態(tài)——自產(chǎn)生“激勵”而始至創(chuàng)設(shè)“權(quán)利”而終，其間仍存在諸多重要因素與價值衡量。
目前實踐中已存在大數(shù)據(jù)交易，據(jù)有學(xué)者調(diào)研顯示，目前大數(shù)據(jù)交易平臺的交易形式大致分為綜合數(shù)據(jù)服務(wù)平臺和第三方數(shù)據(jù)交易平臺兩種。在該類平臺上的交易，其數(shù)據(jù)的所有權(quán)，包括原始數(shù)據(jù)和加工處理之后數(shù)據(jù)的所有權(quán)等分配問題就成為數(shù)據(jù)交易過程中的難點。上述實踐中所反映的難點問題又回到學(xué)界所持續(xù)爭論的一系列問題上。殊值重申的是，如下所討論的數(shù)據(jù)類型即為本文第一部分所框定的——去標(biāo)識化、經(jīng)加密、加工挖掘、具有（交換）價值與技術(shù)可行性的數(shù)據(jù)。在構(gòu)建相應(yīng)規(guī)則之時，目前宜從某些領(lǐng)域、消費者福利和產(chǎn)業(yè)生態(tài)等角度考慮設(shè)立相應(yīng)規(guī)則。
第一，基于公共利益需要的特定領(lǐng)域。
從大數(shù)據(jù)本身特性考察，有學(xué)者指出，“一般而言，企業(yè)收集和處理大數(shù)據(jù)，不是按學(xué)者們經(jīng)常描述的‘從數(shù)據(jù)到信息再到知識和智慧’的研究思路，而是走‘從數(shù)據(jù)直接到價值’的捷徑�！笨梢�，運用大數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的價值是直接且顯而易見的。對于整個社會而言，最重要的即在于可利用大數(shù)據(jù)用于社會統(tǒng)計以較廣范圍內(nèi)預(yù)防風(fēng)險與危害。比如，2009年Google預(yù)測了流感趨勢，使公共衛(wèi)生機構(gòu)獲得了有價值的數(shù)據(jù)。事實上，“預(yù)測是大數(shù)據(jù)應(yīng)用的核心，也是挖掘的價值所在。尋找基于大數(shù)據(jù)的預(yù)測方法，在數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)存儲、數(shù)據(jù)分析以及數(shù)據(jù)可視化能夠準確應(yīng)用，必須清晰大數(shù)據(jù)的預(yù)測特征和預(yù)測范圍�！笨梢�，對于社會而言，大數(shù)據(jù)的預(yù)測價值更為顯著。當(dāng)然，大數(shù)據(jù)也并不能因此被“神化”，在2011-2013年間，Google的流感趨勢開始走下坡路，它高估了流感流行趨勢超過50%。因為大數(shù)據(jù)盡管存在一定特征，但同時也可能是一種缺陷，比如，相關(guān)數(shù)據(jù)是實樣而非抽樣、具有效率但卻并非精確、具有關(guān)聯(lián)性卻非因果關(guān)系等。因此，大數(shù)據(jù)應(yīng)充分被利用，但同時也應(yīng)甄別使用，其主要作用仍在于增加人們的判斷力與洞察力，而非完全依賴于數(shù)據(jù)的客觀呈現(xiàn)。事實上，盡管企業(yè)是基于經(jīng)營目的而進行大數(shù)據(jù)統(tǒng)計，但對于個體消費行為、所購買產(chǎn)品、信用行為等集中度的相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，可在相當(dāng)程度上從社會總體角度作出一定判斷。比如，可根據(jù)藥品或衛(wèi)生用品的銷售量而預(yù)測流行疾病的類型與集中爆發(fā)區(qū)域，根據(jù)零工或臨時工作從業(yè)者數(shù)量以及所選擇的行業(yè)集中度而對社會保障作出判斷，隨著網(wǎng)購成為目前最為主要的商品購買方式，對于相應(yīng)購買力統(tǒng)計的數(shù)據(jù)可作為社會經(jīng)濟總體預(yù)測的重要考量因素，以及根據(jù)個體在平臺企業(yè)上的信用行為等，可對其信用程度作出一定判斷。因此，這些企業(yè)數(shù)據(jù)可供公共衛(wèi)生、環(huán)境保護、社會保障、社會經(jīng)濟總體預(yù)測、征信等公共利益領(lǐng)域所利用，從這一角度出發(fā)，應(yīng)設(shè)立相關(guān)數(shù)據(jù)分享或利用規(guī)則，從而實現(xiàn)數(shù)據(jù)的更大價值。
第二，增進消費者福利的場景化利用。
在整體社會經(jīng)濟秩序中，消費者利益與福利無疑是處于最高位階的，在數(shù)字經(jīng)濟時代更是如此——消費者應(yīng)獲得更好的商品與服務(wù)。事實上，在現(xiàn)階段，當(dāng)平臺企業(yè)掌握更多與消費者的消費行為相關(guān)數(shù)據(jù)之時，其可以通過算法對商品需求偏好、選擇傾向、退換貨情況等進行分析計算，從而為消費者提供更充分的選擇并促進商家改進服務(wù)。比如，近兩年流行的“用戶畫像”，則是一種個性化、有針對性的分析。即通過收集、匯聚、分析個人信息，對某特定自然人個人特征，如職業(yè)、經(jīng)濟、健康、教育、個人喜好、信用、行為等方面作出分析或預(yù)測。這也是在某種程度上為消費者提供更有針對性的最優(yōu)服務(wù)的基礎(chǔ)。此種“用戶畫像”在《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》（第3.7條）之中也有所規(guī)定�？梢�，從數(shù)據(jù)利用之初衷考察，增進消費者福利與利益是始終追求的目標(biāo)。然而，在充分利用數(shù)據(jù)統(tǒng)計優(yōu)勢之同時，也不能忽視其可能帶來的負面作用與風(fēng)險。比如，近年來有關(guān)平臺對消費者的“差別定價”甚至“歧視性定價”，則將數(shù)據(jù)與算法的負面作用放大，這也對大數(shù)據(jù)時代經(jīng)營者應(yīng)如何恪守誠信義務(wù)提出更多要求。值得一提的是，德國目前對數(shù)據(jù)企業(yè)掌握用戶數(shù)據(jù)并進行精準廣告推送持否定態(tài)度。2019年2月7日，德國反壟斷監(jiān)管機構(gòu)聯(lián)邦卡特爾辦公室（Feder Cartel Office）裁決Facebook濫用其市場主導(dǎo)地位，在用戶不知情或不同意的情況下收集用戶信息，侵害了用戶權(quán)益。同時該機構(gòu)官員稱，F(xiàn)acebook利用用戶數(shù)據(jù)向客戶進行廣告推送并獲益，對于一個具有市場主導(dǎo)地位的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵守德國和歐洲相關(guān)法律規(guī)定。2018年12月，在劍橋分析事件（Cambridge Analytical）中，F(xiàn)acebook違反哥倫比亞特區(qū)《消費者保護程序法》（Consumer Protection Procedures Act）被起訴，該案中，F(xiàn)acebook平臺上一個名為“thisisyourdigitallife”的第三方應(yīng)用程序通過平臺獲取了Facebook用戶個人數(shù)據(jù)（其中包括約7000萬美國用戶），這些數(shù)據(jù)被非法收集并隨后被出售。因Facebook在本次事件中被認為對于用戶數(shù)據(jù)被非法收集和出售負有管理上的疏忽與過失，F(xiàn)acebook面臨來自多國監(jiān)管機構(gòu)以及作為本次事件的“受害者”的相關(guān)數(shù)據(jù)主體的多重追責(zé)�？梢�，盡管數(shù)字經(jīng)濟時代可以進一步增進消費者利益，但是其副作用也顯而易見。故此，根據(jù)實踐發(fā)展，設(shè)定場景化利用準則的同時，應(yīng)設(shè)定好數(shù)據(jù)持有主體的義務(wù)，以更好保護個體數(shù)據(jù)權(quán)益。
第三，數(shù)據(jù)持有企業(yè)的整體生態(tài)建構(gòu)。
數(shù)字經(jīng)濟時代不僅顛覆了消費者的觀念與行為方式，對企業(yè)的決策方式、商品服務(wù)提升也產(chǎn)生巨大影響甚至是決定性作用。管理學(xué)大師西蒙在20世紀80年代計算機時代到來之時就指出，“企業(yè)里制定非程序化決策的傳統(tǒng)方式——包括大量的人工判斷、洞察和直覺觀察——還未經(jīng)歷過任何較大的革命�？墒窃谀壳�，我們可以看到在一些基礎(chǔ)研究方面，比如，在探索式問題解決方面，和過去二十年來已經(jīng)在進行的人類的思維過程的模擬等方面，這種革命正在形成�！倍跀�(shù)字經(jīng)濟時代，在充分掌握數(shù)據(jù)之時，企業(yè)的判斷力、洞察力、決策力都會有更大提升，此種思維革命也更為顯著。此前，Google廣告獲得巨額收入經(jīng)常被引用作為大數(shù)據(jù)相關(guān)分析的成功案例，美國Wired雜志主編Chris Anderson在他的著名文章《理論的結(jié)局》（The End Of Theory）的結(jié)尾發(fā)問：“現(xiàn)在是時候問這一句了：科學(xué)能從谷歌那兒學(xué)到什么？”同時，由于各企業(yè)所形成的大數(shù)據(jù)統(tǒng)計相對獨立，所作判斷未必全面，因此，設(shè)立相應(yīng)分享利用規(guī)則，在總體上能進一步增進消費者福利與促進形成產(chǎn)業(yè)良性生態(tài)。事實上，任何產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，都必然有“排頭兵”與發(fā)展相對劣勢企業(yè)，而除了傳統(tǒng)意義上的商品與服務(wù)優(yōu)勢之外，數(shù)據(jù)占有與利用優(yōu)勢無疑會使企業(yè)在數(shù)字經(jīng)濟時代形成新的發(fā)展方式。一方面，如本文開篇所提及的近年來數(shù)據(jù)持有企業(yè)之間的各種數(shù)據(jù)大戰(zhàn)也足以說明問題，倘若不建立企業(yè)之間的數(shù)據(jù)有償分享或利用規(guī)則，此種混亂格局仍將持續(xù)，不正當(dāng)競爭、甚至地下黑灰產(chǎn)都會戕害企業(yè)發(fā)展良性生態(tài)；另一方面，產(chǎn)業(yè)的總體提升，必然是所有企業(yè)主體盡可能最大化發(fā)展，而數(shù)據(jù)作為目前發(fā)展的關(guān)鍵性因素之一，其如能在本產(chǎn)業(yè)不同主體之間流動，必然有利于提升整個產(chǎn)業(yè)發(fā)展水準與良性生態(tài)。因此，建立一種企業(yè)數(shù)據(jù)利用分享規(guī)則與生態(tài)，也是當(dāng)下的重要價值選擇。
第四，可利用與分享數(shù)據(jù)本身的標(biāo)準化。
通常而言，一個可能被有償分享或交易的“物”（準物、類似于物）或商品只有具有稀缺性以及價值屬性，才可能被市場認可并被允許交易，同時其應(yīng)具有交換價值與市場預(yù)設(shè)的價格標(biāo)準，即能夠被定價，亦能夠具有公認且相對公允的交易價格。事實上，當(dāng)下關(guān)于企業(yè)是否享有數(shù)據(jù)權(quán)屬等問題的爭論，在相當(dāng)程度上是對數(shù)據(jù)本身能否利用以及其是否具有相對公允的對價的質(zhì)疑。房屋、汽車等有體物以及無形財產(chǎn)等等基本上均具有公認交易價格，因其具有可抽象的價格認知標(biāo)準。但是作為各數(shù)據(jù)持有者所采集、加工的數(shù)據(jù)，其所形成的數(shù)據(jù)文件可能不盡相同，其交易障礙之一即可能無法形成具有共識的交易價格標(biāo)準。在此意義上，建立一種大數(shù)據(jù)“對價”標(biāo)準體系，可以說是將數(shù)據(jù)利用與分享具體“落地”的重要問題。如本文開篇所述，之所以對數(shù)據(jù)權(quán)利眾說紛紜，主要在于對“何為數(shù)據(jù)”存在認識差異，而這一命題又可具化為多重要素與標(biāo)準，非常重要的一點即數(shù)據(jù)倘若分享、轉(zhuǎn)讓與流動，將如何設(shè)定一種“對價”。易言之，經(jīng)過加工等數(shù)據(jù)可以成為分享、轉(zhuǎn)讓的客體，但并非所有的加工數(shù)據(jù)都具有交換價值，只有真正意義上實現(xiàn)一般意義上且公認的“價值增值”的數(shù)據(jù)才能成為客體。
數(shù)據(jù)定價與其他物之定價不同，比如同種類數(shù)據(jù)，不同來源的數(shù)據(jù)具有不同價值，這在醫(yī)療數(shù)據(jù)中尤為突出；同時不同數(shù)據(jù)在不同使用者看來，也是價值各異。盡管人們在不斷強調(diào)數(shù)據(jù)的價值，但是由于并沒有建立數(shù)據(jù)利用分享的基本規(guī)則，因而數(shù)據(jù)持有主體基本上也都敝帚自珍，在“數(shù)據(jù)生態(tài)中，參與各方由于利益博弈，往往造成數(shù)據(jù)割據(jù)并進而形成數(shù)據(jù)孤島現(xiàn)象。在此情形下想要獲取真正有價值的數(shù)據(jù)并非易事。”有論者對當(dāng)下金融科技發(fā)展過程中的數(shù)據(jù)交易進行研究時提到，“數(shù)據(jù)交易系統(tǒng)通過交易網(wǎng)絡(luò)獲得一種具象結(jié)構(gòu)，交易主體根據(jù)各自不同的信息集進行決策，其基本邏輯內(nèi)核是每個交易主體都按照自己設(shè)定的收益目標(biāo)以及掌握的信息選擇收益最大化的交易�！币虼�，數(shù)據(jù)本身的標(biāo)準問題也是當(dāng)下應(yīng)確立的基本問題之一。有學(xué)者認為，成熟的無形資產(chǎn)價值評估通常有三種方法：重置成本法、收益現(xiàn)值法和市場比較法。但是這幾種方法很難準確量化數(shù)據(jù)資產(chǎn)的真正價值，宜根據(jù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)所屬行業(yè)特點、數(shù)據(jù)資產(chǎn)特征、應(yīng)用環(huán)境、商業(yè)模式等多角度綜合分析數(shù)據(jù)資產(chǎn)價值維度，通過提取量化指標(biāo)，建立適合不同行業(yè)、不同屬性的數(shù)據(jù)資產(chǎn)價值評估模型。傳統(tǒng)的效用價格論、成本價格論等定價模型并不適用。因此也有學(xué)者分別提出基于競標(biāo)機制的魯賓斯坦模型、定價函數(shù)基本機構(gòu)、動態(tài)調(diào)整定價、從資產(chǎn)期權(quán)價值評估大數(shù)據(jù)資源價值、應(yīng)用程序之間通過市場機制的數(shù)據(jù)交易算法等。因此，在數(shù)據(jù)類型化的基礎(chǔ)上，數(shù)據(jù)交換價值與價格之確定是構(gòu)建數(shù)據(jù)分享、利用規(guī)則的重要前提與基礎(chǔ)。
誠如有論者指出，對法律規(guī)范中的價值關(guān)系，可將其分解為社會行為的事實屬性和社會主體的共同需求這兩個基本要素，以及這兩個基本要素之間的滿足關(guān)系。對“社會需求”要進行話語上的“框定”，將其轉(zhuǎn)化成一種制度性、規(guī)范性的“立法需求”表達。更為緊迫的是，盡管當(dāng)下并沒有創(chuàng)設(shè)法定的數(shù)據(jù)利用規(guī)則，但是卻并未杜絕現(xiàn)實中大量的“數(shù)據(jù)私下交易”現(xiàn)象，甚至其中絕大多數(shù)是爬取個人數(shù)據(jù)的違法行為。因此，與其讓大量“地下交易”存在，不如將其合法化，設(shè)定利用規(guī)則，確定權(quán)利、義務(wù)邊界，如此也更能明晰法律責(zé)任。誠如凱爾森所指出，“當(dāng)社會成員遵循特定的行為模式達到一定時間，在社會群體中便產(chǎn)生一種信念，認為人之行為應(yīng)遵循此模式�！币虼�，建立一種行為模式既能保證數(shù)據(jù)充分流動利用，又能在數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展實踐中趨利避害，應(yīng)從相應(yīng)認識開始，才能實現(xiàn)一種事實上的一體遵循。從目前制定法的適用空間來看，在數(shù)據(jù)共享轉(zhuǎn)讓方面，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息；未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個人信息。但是，經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外�！痹凇缎畔踩夹g(shù)個人信息安全規(guī)范》第8.2條中，實際上已經(jīng)在一定程度上允許信息控制者共享、轉(zhuǎn)讓經(jīng)去標(biāo)識化處理的個人信息。在該安全規(guī)范最新修訂草案中，仍然保留此條，并未修改。根據(jù)該條，原則上共享、轉(zhuǎn)讓個人信息需征得個人信息主體同意，但“共享、轉(zhuǎn)讓經(jīng)去標(biāo)識化處理的個人信息，但確保數(shù)據(jù)接收方無法重新識別個人信息主體的除外”�！芭e重以明輕”，既然共享、轉(zhuǎn)讓去標(biāo)識化處理的個人信息尚且未被禁止，那么，對于去標(biāo)識化、加密、加工挖掘、具有（交換）價值與技術(shù)可行性的數(shù)據(jù)，建立一種利用與分享制度，在現(xiàn)行法之下也具有相當(dāng)?shù)目臻g與可能性。
三、企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)能配置
在當(dāng)下數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)體量之大、范圍之廣、價值之高，已成為公認事實。倘若不充 分利用，則對社會與經(jīng)濟發(fā)展無益；當(dāng)下企業(yè)間對數(shù)據(jù)的不正當(dāng)競爭甚至惡性競爭也同時說明， 無論是正向價值的激勵還是負面影響的抑制，構(gòu)建數(shù)據(jù)利用與分享規(guī)則都十分必要。然而，企業(yè)數(shù)據(jù)利用中所涉權(quán)能之分配組合與相應(yīng)權(quán)利，亦是理論與實踐中的難點與重點。
（一）權(quán)能配置的基本方式
雖然本文主張擱置企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)屬爭議，但是一旦利用規(guī)則建立，就不可避免地要探討其中的“權(quán)利”或“權(quán)能”邊界。易言之，如果說上述問題討論是在認識與理解“何種企業(yè)數(shù)據(jù)類型有可能被利用”以及“企業(yè)數(shù)據(jù)應(yīng)否利用”等問題，那么此處我們要討論的是，“數(shù)據(jù)到底如何利用”的問題。若從數(shù)據(jù)本身特性、現(xiàn)實需求與場景化特征等方面考察，所謂相應(yīng)權(quán)利或權(quán)能，即對數(shù)據(jù)之占有、使用、生產(chǎn)加工、收益、處分（有限制）等權(quán)能。就這些權(quán)能的具體內(nèi)涵而言，占有、使用、生產(chǎn)加工等比較容易界定與辨別，而“收益”，此處仍指傳統(tǒng)意義上的類似于財產(chǎn)權(quán)意義上的有償與獲得利益，處分也是一種類似于所有權(quán)權(quán)能中的處分，只不過囿于數(shù)據(jù)來源與個人利益保護至上等因素限制，類似于傳統(tǒng)物權(quán)的絕對權(quán)／支配權(quán)意義上的完全“處分”權(quán)能基本并不存在，而是一種針對具體情況與場景的有限制的處分。因此，在上述數(shù)據(jù)利用準則的范圍與限度內(nèi)，將數(shù)據(jù)的不同權(quán)能進行分拆、組合與配置，以充分實現(xiàn)物盡其用并創(chuàng)設(shè)可行規(guī)則與路徑。
在討論上述企業(yè)數(shù)據(jù)利用基本準則的基礎(chǔ)上，針對不同使用目的與利用方式，可能會形成不同的權(quán)能配置方式（參見下表）。
其一，在公共衛(wèi)生、社會保障、社會經(jīng)濟總體預(yù)測、征信等公共利益領(lǐng)域使用相關(guān)數(shù)據(jù)之時，由于其使用目的主要是為了社會總體預(yù)測、進步，主要是在企業(yè)與公權(quán)力部門或相關(guān)企業(yè)之間分享利用相關(guān)數(shù)據(jù)，因此對于相應(yīng)企業(yè)數(shù)據(jù)，企業(yè)享有占有、使用、生產(chǎn)加工等權(quán)能，而并不能獲得利益，也就是說并不享有“收益”權(quán)能，但是基于公允原則，相關(guān)企業(yè)可基于一定標(biāo)準獲得一定成本性補償。
其二，在消費者福利優(yōu)化的場景化領(lǐng)域，實際上更是企業(yè)為實現(xiàn)自身服務(wù)提升之目的，因此享有占有、使用、生產(chǎn)加工等權(quán)能，如涉及在企業(yè)之間利用分享數(shù)據(jù)，則由下一個問題，即在企業(yè)之間進行數(shù)據(jù)利用分享這一問題而吸收合并。
其三，對于企業(yè)間或同業(yè)的整體生態(tài)建構(gòu)而言，企業(yè)數(shù)據(jù)被利用分享之時，企業(yè)對數(shù)據(jù)享有占有、使用、生產(chǎn)加工、收益、處分（有限制）權(quán)能。由于提供數(shù)據(jù)的企業(yè)對數(shù)據(jù)進行了相應(yīng)生產(chǎn)、加工，有勞動因素加入，并且從分享利用數(shù)據(jù)之后的使用目的來看，更多是為商業(yè)利益，因此，此種分享利用數(shù)據(jù)持有企業(yè)可享有相應(yīng)收益，但此種利用分享并非廣泛、大規(guī)模交易，仍應(yīng)限定在確需在某些行業(yè)進行整體生態(tài)建構(gòu)的情形。同時，由于決定向哪些企業(yè)分享利用數(shù)據(jù)，更多可依賴于數(shù)據(jù)持有企業(yè)的自主判斷，不存在強制分享利用情形，因此在某種程度上，企業(yè)可享有有限制的處分權(quán)能。此種將權(quán)能配置進行區(qū)別對待，才更能凸顯利用準則之公允與合理性。
（二）數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)利
對于企業(yè)數(shù)據(jù)利用，實際上更強調(diào)數(shù)據(jù)價值體現(xiàn)于加工與處理之后，在上述權(quán)能安排基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)，對于企業(yè)而言，其可能享有一種新的“身份”——數(shù)據(jù)生產(chǎn)者，并似可創(chuàng)設(shè)整合為一種權(quán)利形態(tài)。如有論者指出，從現(xiàn)有的眾多大數(shù)據(jù)定義來看，大數(shù)據(jù)不僅包括數(shù)據(jù)本身，同時還包括大數(shù)據(jù)處理技術(shù)，甚至包括大數(shù)據(jù)引發(fā)的人類思維模式、行為模式和商業(yè)模式變革。因此，強調(diào)企業(yè)數(shù)據(jù)，更是在討論企業(yè)如何生產(chǎn)有利用價值的數(shù)據(jù)。這關(guān)涉整個生態(tài)鏈以及經(jīng)濟、社會的方方面面。
歐盟在2017年發(fā)布的《建立歐盟數(shù)據(jù)經(jīng)濟》（Building a European Data Economy）報告中指出，委員會打算支持創(chuàng)建一個共同的歐洲數(shù)據(jù)空間——一個具有規(guī)模的無縫數(shù)字領(lǐng)域，以使基于數(shù)據(jù)的新產(chǎn)品和服務(wù)得以開發(fā)。作為創(chuàng)新和增長的關(guān)鍵來源，數(shù)據(jù)應(yīng)盡可能多地用于再利用。同時在《建立歐盟數(shù)據(jù)經(jīng)濟公眾咨詢總結(jié)報告》中提到，多數(shù)受訪者認為對于數(shù)據(jù)的生產(chǎn)與分析，應(yīng)創(chuàng)設(shè)生產(chǎn)主體對數(shù)據(jù)的所有權(quán)或許可權(quán)。也即，對于“非個人的和計算機生成的匿名化數(shù)據(jù)”，歐盟提出創(chuàng)設(shè)“數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)利”的設(shè)想，即該權(quán)利可以是排他性的財產(chǎn)權(quán)，數(shù)據(jù)生產(chǎn)者有權(quán)分配或許可他人使用其數(shù)據(jù)，并獨立于其與第三方之間的合同關(guān)系。對此，也類似于有論者所提出的，“數(shù)據(jù)處理者享有經(jīng)個人數(shù)據(jù)主體同意基于基礎(chǔ)數(shù)據(jù)進行加工編輯分析而產(chǎn)生的增值數(shù)據(jù)所有權(quán)�！币虼耍疚乃褂玫摹皵�(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)利”更多借鑒了歐盟的提法。
事實上，在數(shù)據(jù)采集、加工、利用等過程中，“加工”是最為核心的環(huán)節(jié)，如果將這個過程所形成的數(shù)據(jù)特性截成不同的橫斷面，則加工是對所采集數(shù)據(jù)的加工，而加工也恰是新數(shù)據(jù)（集）的生產(chǎn)，這也就是業(yè)界通常所說的“數(shù)據(jù)是一種生產(chǎn)要素”，所生產(chǎn)的數(shù)據(jù)（集）或其他形態(tài)結(jié)果，進而可形成一種基于上述權(quán)能配置組合的權(quán)利形態(tài)。
殊值辨識的是，數(shù)據(jù)的生產(chǎn)加工事實上與一般物的生產(chǎn)加工相似卻又存在一定差異，對于制造一般物品而言，原材料在物權(quán)上均歸屬于生產(chǎn)者，而數(shù)據(jù)生產(chǎn)過程中的非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)等“原材料”則多來源于個人在先基于一定交易或接受服務(wù)等行為而提供，此種“原材料”無法完全解釋為歸屬于數(shù)據(jù)生產(chǎn)者。因此，對于數(shù)據(jù)生產(chǎn)者而言，在生產(chǎn)出相應(yīng)數(shù)據(jù)之后，即便歐盟提出創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)生產(chǎn)者的所有權(quán)或許可使用權(quán)的設(shè)想，但這種權(quán)利只能說是享有一種排他性的占有、使用、收益，而在分享、利用或處分之時，則應(yīng)遵循一系列準則，比如本文前述所提出的基于數(shù)據(jù)使用目的要求與數(shù)據(jù)標(biāo)準化等前提。因此，無論于價值選擇抑或現(xiàn)實需要，在整個數(shù)據(jù)利用體系之中，建立數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)利均十分必要。
四、結(jié) 論
由于人們預(yù)設(shè)了個人數(shù)據(jù)與企業(yè)數(shù)據(jù)之間可能存在“零和博弈”的前提，因而在企業(yè)持有因在先交易而采集的個人數(shù)據(jù)的利用與權(quán)屬上爭論不休，并陷入一種完全僵局狀態(tài)。即便存在爭論，數(shù)據(jù)價值仍不容忽視，宜順應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的發(fā)展創(chuàng)新而加以利用。在辨別數(shù)據(jù)類型化的基礎(chǔ)上，對于企業(yè)持有的去（個人）標(biāo)識化、經(jīng)加密、加工挖掘、具有（交換）價值與技術(shù)可行性的數(shù)據(jù)，應(yīng)擱置目前有關(guān)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)爭論，而構(gòu)建相應(yīng)利用與分享制度。就可能設(shè)立的一系列數(shù)據(jù)利用與分享準則而言，包括基于公共衛(wèi)生、社會保障、經(jīng)濟、征信等特定領(lǐng)域的公共利益需要，促進消費者福利，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展生態(tài)，并設(shè)定數(shù)據(jù)標(biāo)準化以及定價標(biāo)準。這些準則設(shè)立了企業(yè)數(shù)據(jù)利用分享的“門檻”，從而使只有真正達到技術(shù)要求與利用要求的企業(yè)才能實現(xiàn)數(shù)據(jù)流動與分享。對于能夠生產(chǎn)挖掘出有價值數(shù)據(jù)的主體應(yīng)創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)利，從而實現(xiàn)數(shù)據(jù)利用的權(quán)能配置，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)之于人類社會發(fā)展的更大價值。