如何在新業(yè)態(tài)下維護(hù)自由競爭秩序，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者的權(quán)益？新業(yè)態(tài)下商標(biāo)如何跨界保護(hù)？如何理解“商標(biāo)的生命在于使用”及其與當(dāng)前“六穩(wěn)六保”的關(guān)系?
2020年9月28日，由北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心主辦的“網(wǎng)絡(luò)新業(yè)態(tài)下商標(biāo)保護(hù)論壇”（以下簡稱“論壇”）上，中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)會(huì)長劉春田，中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長吳漢東，中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長李順德，上海交通大學(xué)法學(xué)院院長孔祥俊，北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長張平， 中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究所所長馮曉青，中山大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任李揚(yáng)，全國人大代表、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授馬一德，北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任易繼明等國內(nèi)商標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的權(quán)威專家齊聚一堂，先后發(fā)言，就網(wǎng)絡(luò)新業(yè)態(tài)下的商標(biāo)近似判斷、馳名商標(biāo)跨類保護(hù)邊界等問題進(jìn)行了深入探討。
●商標(biāo)近似判斷應(yīng)注重是否造成混淆
關(guān)于商標(biāo)近似，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)案例并不少見，“旺旺”與“淘寶旺旺”，“拍客”與“新浪拍客”，“好醫(yī)生”與“平安好醫(yī)生”，“頭條”與“UC頭條”等等，對于這些發(fā)生在新業(yè)態(tài)背景下的商標(biāo)糾紛案例進(jìn)行分析，成為與會(huì)專家們思考與研討的話題。
2012年12月，旺旺食品不滿阿里巴巴公司注冊“淘寶旺旺”商標(biāo)，向商評委提出撤銷該商標(biāo)的申訴意見，未獲支持。商評委認(rèn)為，“旺旺”仍屬日常用語范疇，其顯著性相對于“淘寶”較低。北京市一中院開庭審理“旺旺”之爭并當(dāng)庭判決：兩個(gè)“旺旺”大不同，阿里巴巴公司經(jīng)營的淘寶網(wǎng)可以繼續(xù)使用“淘寶旺旺”商標(biāo)。
“以這些案例來看，有驚人的相似，‘淘寶’‘新浪’等都是國內(nèi)知名的大品牌。前綴或后綴有一個(gè)已經(jīng)注冊在前的有效商標(biāo)，為什么大家一致覺得不構(gòu)成混淆、不構(gòu)成侵權(quán)？是有理由的�！眳菨h東認(rèn)為，“頭條”“拍客”“醫(yī)生”這類商標(biāo)都是描述性的，排他性的效力是有限的�！斑@類術(shù)語作為商標(biāo)注冊，顯著性本就不高，更多是公共資源的標(biāo)志，疊加更有顯著性的知名品牌使用，人們不會(huì)產(chǎn)生混淆。”
劉春田認(rèn)為，“商標(biāo)的近似認(rèn)定，核心還是區(qū)別性。比如，三個(gè)字和五個(gè)字，展示給公眾的形象就完全不同�！鄙虡�(biāo)的近似認(rèn)定要注重彼此的區(qū)別，同時(shí)強(qiáng)調(diào)商標(biāo)制度及立法制度，最根本的原則是保護(hù)交易、保護(hù)財(cái)產(chǎn)。
●馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)要慎重對待
“你賣鞋子很有名，這就意味著你賣面包也很有名嗎？在跨類保護(hù)上，需要一個(gè)嚴(yán)格的界定。”李揚(yáng)直言，目前對于馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)存在一些值得反思的問題。李揚(yáng)認(rèn)為，“馳名商標(biāo)的商業(yè)化認(rèn)定，如果過度泛濫，對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是有副作用的�！�
張平認(rèn)為應(yīng)當(dāng)就不同情況展開商標(biāo)近似的具體分析，如果疊加的商標(biāo)具有極高的顯著性和知名度，則構(gòu)成商標(biāo)近似的可能性較大；若疊加的商標(biāo)僅為一些較為通用的名稱，則構(gòu)成商標(biāo)近似的可能性低。
馮曉青以“商標(biāo)注冊在先之后的公共領(lǐng)域問題”切入討論。他說，我們對知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)僅強(qiáng)調(diào)有效保護(hù)，還要注重平衡理念，既要充分保護(hù)權(quán)利人，也要實(shí)現(xiàn)競爭性的公正。
馬一德認(rèn)為，馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)要有嚴(yán)格界限，否則就會(huì)造成壟斷。他認(rèn)為，司法審判要綜合考慮各種因素，要從消費(fèi)者的需求、保護(hù)有序競爭、經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益對案件進(jìn)行評判，需要解決商標(biāo)有效性審查和認(rèn)定中不同部門認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題。
孔祥俊結(jié)合其豐富的商標(biāo)案件審判經(jīng)驗(yàn)，就新業(yè)態(tài)下商標(biāo)近似的判斷進(jìn)行了細(xì)致分析。孔祥俊教授指出，通常而言，商標(biāo)近似判斷需要考慮商標(biāo)的“音”“形”“義”，但若兩個(gè)商標(biāo)都很知名，則要衡量主要要素；一般要素的相近性不一定構(gòu)成近似商標(biāo)。也就是說，商標(biāo)標(biāo)識的近似與商標(biāo)近似是不等同的。例如，在中青旅和國旅商標(biāo)糾紛中，雖然兩者商標(biāo)CYTS和CITS在標(biāo)識層面十分相似，但兩商標(biāo)均有其合法產(chǎn)生的歷史淵源，有旗鼓相當(dāng)?shù)闹龋酂o模仿對方的意圖，北京一中院認(rèn)為應(yīng)該讓兩商標(biāo)共存。還有一種情況是，一方商標(biāo)知名，另一方商標(biāo)不知名，此時(shí)在比對時(shí)應(yīng)注意主要部分。例如，在“嘉裕長城”案中，由于“長城”知名度很高，“嘉�！毕鄬Σ恢�，法院最終認(rèn)定“嘉裕長城”與中糧公司“長城”商標(biāo)構(gòu)成近似。當(dāng)然，這個(gè)案子還存在特殊之處：嘉裕長城的老板之前是中糧長城的代理商，其開發(fā)出“嘉裕長城”的惡意還是很明顯的�？紫榭⊥瑫r(shí)對商標(biāo)加前或者后綴可能產(chǎn)生的反向混淆風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了提示。他認(rèn)為，對這一問題的分析需要考慮注冊商標(biāo)的發(fā)展空間、商標(biāo)固有顯著性等要素，結(jié)合具體情況進(jìn)行判斷。
李順德在澄清基本法理之后就本次論壇的議題展開了具體分析。他認(rèn)為，對于新業(yè)態(tài)下馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)，應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格的限制條件，確�？珙惖鸟Y名商標(biāo)僅在個(gè)案當(dāng)中有效。李順德強(qiáng)調(diào)，對于文字商標(biāo)的判斷應(yīng)強(qiáng)調(diào)“音”“形”“義”，對于組合商標(biāo)要考慮到組合商標(biāo)各個(gè)部分哪個(gè)是它最顯著的部分。
易繼明認(rèn)為，“旺旺”“拍客”“頭條”“好醫(yī)生”等描述性詞匯顯著性較低，“淘寶”“新浪”“平安”等大品牌通過使用及其品牌宣傳已經(jīng)獲得了很高的顯著性，前綴或者后綴使用不會(huì)產(chǎn)生混淆，特別是已經(jīng)通過在線使用在消費(fèi)者中產(chǎn)生了影響力。從這個(gè)角度來說，就標(biāo)識的區(qū)別性在相關(guān)公眾中展開社會(huì)學(xué)調(diào)查，是有必要的。他說，實(shí)踐中，我國馳名商標(biāo)認(rèn)定存在一些亂象，這是司法應(yīng)該予以高度重視的。商標(biāo)的生命在于使用，對于已經(jīng)在使用，而且具有較強(qiáng)顯著性的商標(biāo)，應(yīng)維持既有的市場秩序，使積累在商標(biāo)之上的社會(huì)財(cái)富免于“被消失”。認(rèn)識到這一點(diǎn)，對于當(dāng)前做好“六穩(wěn)”工作、落實(shí)“六�！比蝿�(wù)，具有十分重要的意義。