【內(nèi)容摘要】 疫情防控的非常時(shí)期，需要建構(gòu)特別的涉疫情犯罪教義學(xué)，這是一個(gè)融貫政策把握、刑法法理、解釋方法等的綜合存在，產(chǎn)生一些重要命題。司法解釋對(duì)涉疫情犯罪依法從嚴(yán)從重處罰，是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“從嚴(yán)”面向的體現(xiàn)，亦對(duì)刑法解釋提出了新要求。把“疫情防控秩序”作為新生法益，可以為依法從嚴(yán)從重處罰提供法理基礎(chǔ)，亦對(duì)涉疫情犯罪之定罪與量刑的解釋形成內(nèi)在制約，需要在入罪與出罪、重罪與輕罪、重刑與輕刑的選擇上靈活運(yùn)用目的論解釋?zhuān)浞职l(fā)揮刑法在疫情防控中的積極作用。
【關(guān)鍵詞】 涉疫情犯罪刑法教義學(xué)疫情防控秩序?qū)拠?yán)相濟(jì)刑事政策目的論解釋
刑法是法益保護(hù)法，犯罪本質(zhì)是法益侵害，當(dāng)發(fā)生疫情等緊急情況時(shí)，刑法往往進(jìn)入一種特別適用的狀態(tài)，也會(huì)因此而形成一些特殊的解釋規(guī)則。自新型冠狀病毒感染肺炎疫情暴發(fā)以來(lái)，各種以疫情為原因、情勢(shì)、手段、對(duì)象、方法的犯罪滋生，包括妨害公務(wù)、故意傷害、非法經(jīng)營(yíng)、造謠傳謠、詐騙、以危險(xiǎn)方法危害公共安全、制假售假等犯罪（以下簡(jiǎn)稱(chēng)涉疫情犯罪），其中也不乏一些犯罪的新形態(tài)，比如吐口水入罪，醫(yī)生患病堅(jiān)持坐診入罪等。面對(duì)涉疫情犯罪的高發(fā)態(tài)勢(shì)，最高人民檢察院發(fā)布通知，明確要求依法從嚴(yán)從重打擊危害疫情防控相關(guān)犯罪；國(guó)家衛(wèi)生健康委、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)文提出將嚴(yán)厲打擊7類(lèi)涉醫(yī)犯罪；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布司法解釋?zhuān)鞔_“準(zhǔn)確適用法律，依法嚴(yán)懲妨害疫情防控的各類(lèi)違法犯罪”，并確立了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪等30余個(gè)具體罪名的適用標(biāo)準(zhǔn)，截至目前，最高人民檢察院在疫情防控時(shí)期先后還發(fā)布了六批55個(gè)妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，不少地方法院亦出臺(tái)相關(guān)司法文件，強(qiáng)化這一刑法特別適用規(guī)則。上述司法文件或司法解釋均提出從嚴(yán)懲治涉疫情犯罪，對(duì)涉疫情犯罪的罪與非罪、此罪與彼罪、量刑等制定了更詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，也存在一些政策、法理與解釋理解上的嚴(yán)重偏誤。由于這些偏誤，司法實(shí)踐對(duì)涉疫情犯罪的處理還比較混亂。由于非常時(shí)期的刑事政策，受政治系統(tǒng)影響比較大，必須合并刑法教義學(xué)的研究，方能避免刑事政策僭越刑法，以合理組織對(duì)涉疫情犯罪的反應(yīng)，同時(shí)，也豐富與發(fā)展我國(guó)刑法教義學(xué)。
一、依法從嚴(yán)從重與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策
對(duì)涉疫情犯罪教義學(xué)的討論，離不開(kāi)政策選擇問(wèn)題。陳興良教授曾指出，“在中國(guó)目前的刑法教義學(xué)研究中，既要以刑事政策作為刑法教義學(xué)的引導(dǎo)，更要注重通過(guò)刑法教義學(xué)對(duì)刑事政策的邊界加以控制”。那么，對(duì)涉疫情犯罪依法從嚴(yán)從重處罰，是否背離了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，如果沒(méi)有背離，那么如何理解依法從嚴(yán)從重處罰，這就是涉疫情犯罪教義學(xué)面臨的首要爭(zhēng)議問(wèn)題。
（一）依法從嚴(yán)從重是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的“從嚴(yán)”面向
從司法機(jī)關(guān)目前發(fā)布的3個(gè)司法解釋來(lái)看，依法從嚴(yán)從重打擊涉疫情犯罪，是司法機(jī)關(guān)正確適用刑法需要堅(jiān)守的嚴(yán)正立場(chǎng)，也是疫情防控期間涉疫情犯罪之刑法適用規(guī)則。筆者認(rèn)為，依法從嚴(yán)從重只是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“從嚴(yán)”內(nèi)容的強(qiáng)調(diào)，并沒(méi)有背離寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。
以最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2020年2月10日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）為例，《意見(jiàn)》區(qū)分“抗拒疫情防控措施犯罪”“暴力傷醫(yī)犯罪”等十大類(lèi)犯罪，對(duì)每類(lèi)犯罪均冠以“依法嚴(yán)懲”的要求。同時(shí)，就如何貫徹落實(shí)“依法嚴(yán)懲”，《意見(jiàn)》遵循“作為從重情節(jié)予以考量”的量刑主義路線，基本上并不涉及犯罪認(rèn)定問(wèn)題。
依法從嚴(yán)從重處罰涉疫情犯罪，是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“從嚴(yán)”面向的體現(xiàn)。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為我國(guó)目前的基本刑事政策，是對(duì)以前過(guò)度和片面強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)打”的糾正，這一刑事政策并不拒斥從嚴(yán)從重的刑法適用規(guī)則，而是在從嚴(yán)的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)從寬，從而使從嚴(yán)與從寬各有其適用范圍，充分發(fā)揮刑法適用的原則性與靈活性的統(tǒng)一，并實(shí)現(xiàn)寬以濟(jì)嚴(yán)、嚴(yán)以濟(jì)寬的犯罪治理目標(biāo)。這一刑事政策建立在我國(guó)犯罪結(jié)構(gòu)與刑法分則十大類(lèi)犯罪的保護(hù)法益差異基礎(chǔ)之上，一方面，就我國(guó)目前的犯罪結(jié)構(gòu)而言，呈現(xiàn)出“輕罪、重罪”并存的典型結(jié)構(gòu)，既有社會(huì)危害性極大的犯罪，也有社會(huì)危害性相對(duì)較小的犯罪，同時(shí)也面臨“行、刑交叉”“民、刑交叉”等難題，不同犯罪的治理對(duì)策不同，司法實(shí)踐只有做到“輕其所輕、重其所重”，才能合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。另一方面，刑法分則規(guī)定的十大類(lèi)犯罪的保護(hù)法益不相同，有特別重要法益、重大法益、一般法益的區(qū)分，同時(shí)也有保護(hù)法益是個(gè)數(shù)或復(fù)數(shù)的差異。從刑罰目的出發(fā)，不同犯罪侵害法益不同，刑法對(duì)其處罰之道亦有差異，比如，對(duì)侵害國(guó)家安全這類(lèi)價(jià)值性沖突的犯罪而言，行為人之所以實(shí)施犯罪，是因?yàn)閷?duì)國(guó)家、國(guó)家政權(quán)與國(guó)家制度等的合法性形成質(zhì)疑，改造難度巨大，需要從嚴(yán)從重處罰。再如，如果某種行為在侵害個(gè)罪的保護(hù)法益的基礎(chǔ)上，附帶性地侵害到另一值得刑法保護(hù)的法益（這一法益并未被列入刑法典而成為刑法性法益），兩個(gè)或多個(gè)法益的疊加，自然對(duì)個(gè)罪的不法與有責(zé)判斷具有“加功”作用，具有從嚴(yán)從重處罰的事實(shí)根據(jù)。
刑法教義學(xué)作為刑法規(guī)范理解及其理論體系建構(gòu)的活動(dòng)，表面上受制于刑法規(guī)范，實(shí)質(zhì)上是法學(xué)家在比較、鑒別、協(xié)調(diào)、平衡利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行價(jià)值選擇的過(guò)程。刑事政策對(duì)刑法教義學(xué)的制約則表明，刑法教義學(xué)有其自身的合法性基礎(chǔ)，即應(yīng)該與當(dāng)前社會(huì)中民眾最基本的利益訴求相符合，那種嚴(yán)重違背當(dāng)下民眾之共同價(jià)值觀的基本教義，固然可能“強(qiáng)力地”引導(dǎo)民眾的行為，但同時(shí)也帶來(lái)民眾情緒或行動(dòng)上的抵抗，從而使刑事司法的法律效果與社會(huì)效果被強(qiáng)行地剝離開(kāi)來(lái)。刑事政策既是國(guó)家治理犯罪的策略選擇，可以把最有效的刑法資源投入到最迫切需要解決的社會(huì)問(wèn)題中，比如掃黑除惡、嚴(yán)懲腐敗等，同時(shí)也需要爭(zhēng)取社會(huì)資本，充分反映民眾共同的價(jià)值觀，使刑法的適用具有公眾認(rèn)同基礎(chǔ)，可以說(shuō)，刑法適用本身在根本上是一個(gè)受集體意識(shí)的公眾認(rèn)同以及刑事政策的犯罪治理策略左右的政策選擇問(wèn)題。在不同的政策治理策略選擇與民眾的集體意識(shí)下，刑法適用自然呈現(xiàn)出不同面孔。在疫情防控的非常時(shí)期，依法從嚴(yán)從重處罰涉疫情犯罪，就在民眾的集體意識(shí)與國(guó)家的政治抉擇之間達(dá)成了共識(shí)，因?yàn)樯嬉咔榉缸锍趾�(gè)罪的保護(hù)法益外，還妨害疫情防控秩序，故需要特別強(qiáng)調(diào)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“嚴(yán)”的面向。
我國(guó)刑事政策研究正在經(jīng)歷由本體論到規(guī)范論的時(shí)代轉(zhuǎn)型，如何從刑事政策的價(jià)值判斷中推導(dǎo)出刑法規(guī)范的解釋理念與方法，使刑法解釋能夠在政治抉擇與公眾認(rèn)同層面具有重要支撐，成為刑法教義學(xué)不可忽視的重要組成部分。依法從嚴(yán)從重作為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“嚴(yán)”的面向，是一種綜合的復(fù)雜存在，在刑法教義學(xué)上涉及定罪論與量刑論。在定罪論上，依法從嚴(yán)從重包含從嚴(yán)與從重兩個(gè)維度，前者體現(xiàn)為嚴(yán)密法網(wǎng)，意味著在罪與非罪面臨臨界點(diǎn)爭(zhēng)議時(shí)，選擇入罪解釋?zhuān)笳咭馕吨谥刈锱c輕罪面臨臨界點(diǎn)爭(zhēng)議時(shí)，選擇重罪的刑法適用。在量刑論上，依法從嚴(yán)從重包含嚴(yán)肅和從重兩個(gè)維度，嚴(yán)肅意味著刑事司法意義上的犯罪追究必須符合正當(dāng)程序與嚴(yán)控證明標(biāo)準(zhǔn)，即使疫情防控期間需要快速處理犯罪，也不能繞開(kāi)刑事訴訟法的規(guī)定，包括不能否定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度，從重意味著量刑時(shí)，在法定刑幅度內(nèi)適當(dāng)選擇較重的刑罰種類(lèi)或較長(zhǎng)刑期。就此而言，《意見(jiàn)》把依法從嚴(yán)從重或從重處罰，解釋為“作為從重情節(jié)予以考量”的量刑主義路線，存在著某種偏失，即過(guò)度關(guān)注從重量刑，而不注重不同犯罪認(rèn)定的從嚴(yán)從重把握，無(wú)怪乎被某些學(xué)者警示為“嚴(yán)打”政策的復(fù)活。
（二）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)依法從嚴(yán)從重的反向制約
依法從嚴(yán)從重處罰涉疫情犯罪，需要實(shí)現(xiàn)刑事政策與刑事法律之間的協(xié)調(diào)，強(qiáng)化刑法適用的政策導(dǎo)向，把刑事政策作為刑法解釋之價(jià)值判斷與規(guī)范識(shí)別的依據(jù)。勞東燕教授指出：“教義學(xué)本質(zhì)上涉及的是價(jià)值判斷的規(guī)范化問(wèn)題，具有將價(jià)值判斷問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法解釋技術(shù)問(wèn)題的功能�！薄霸谛谭ń忉屩校忉屨邞�(yīng)當(dāng)優(yōu)先以刑事政策所代表的價(jià)值取向來(lái)填充其間的價(jià)值判斷內(nèi)容�！睂�(duì)涉及疫情犯罪依法從嚴(yán)從重處罰，就代表這樣一種價(jià)值判斷，體現(xiàn)了“嚴(yán)懲犯罪以預(yù)防犯罪”的犯罪治理需求與目標(biāo)，能夠成為刑法解釋的前見(jiàn)、方法與規(guī)則適用等的價(jià)值來(lái)源。筆者認(rèn)為，依法從嚴(yán)從重盡管不能作為刑法治理社會(huì)的長(zhǎng)期政策選擇，但是作為非常時(shí)期刑法適用的政策選擇，具有合理性。同時(shí)，依法從嚴(yán)從重處罰不是“嚴(yán)打”政策的復(fù)活，而是要在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之下運(yùn)用，以免帶來(lái)助長(zhǎng)刑法工具主義的風(fēng)險(xiǎn)。
其一，依法從嚴(yán)從重并不意味著對(duì)個(gè)案的“雙嚴(yán)”。從嚴(yán)意味著法網(wǎng)嚴(yán)密，從重意味著在法定刑幅度內(nèi)適當(dāng)加重，對(duì)同一個(gè)案件，不能對(duì)同一法益進(jìn)行雙重評(píng)價(jià)，既從嚴(yán)解釋又從重處罰，以免“同一只羊被剝兩次皮”。比如，解釋者在解釋個(gè)罪的構(gòu)成要件時(shí)，尤其是在面臨諸如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這樣的開(kāi)放性構(gòu)成要件時(shí)，可能會(huì)面臨罪與非罪認(rèn)定的選擇難題，比如，醫(yī)生懷疑自己感染新型冠狀病毒感染肺炎，沒(méi)有執(zhí)行居家隔離措施，仍然到醫(yī)院坐診為患者看病，后來(lái)醫(yī)生才被醫(yī)院確診為新型冠狀病毒感染者，導(dǎo)致患者被感染的，這就會(huì)帶來(lái)罪與非罪的爭(zhēng)議，主張無(wú)罪的理由是沒(méi)有明知，即醫(yī)生也不確定自己是否真正被感染，主張有罪的理由是，醫(yī)生在已經(jīng)有疑似癥狀的情況下，仍然密切接觸他人，且后期被確診感染，同時(shí)導(dǎo)致其他密切接觸者被感染。面對(duì)這種罪與非罪的爭(zhēng)議，從嚴(yán)意味著適當(dāng)強(qiáng)化一種入罪解釋?zhuān)@種從嚴(yán)解釋是非常時(shí)期刑法的特別適用，具有公眾認(rèn)同基礎(chǔ)。
但是在這種從嚴(yán)解釋的基礎(chǔ)上，此類(lèi)案件就不能再?gòu)闹靥幜P。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，“就故意傳播新冠病毒病原體構(gòu)成的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來(lái)說(shuō)，固然行為人是因故意傳播新冠病毒病原體這種特定的物質(zhì)才構(gòu)成犯罪的，但在疫情防控期傳播與在非疫情防控期傳播，造成的危害有著顯著的差異”。如前所述，《意見(jiàn)》也肯定了這一觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)違背了禁止雙重評(píng)價(jià)原則，且不符合法益保護(hù)原則的要求，首先，禁止雙重評(píng)價(jià)原則意味著量刑所依據(jù)的事實(shí)，必須是選擇法定刑所依據(jù)案件事實(shí)之外的量刑情節(jié)，就故意傳播新冠病毒病原體的行為來(lái)說(shuō)，這一行為本身為以其他方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件所包含，決定該罪的不法與有責(zé)程度，并成為法定刑確定的依據(jù)，而如果沒(méi)有疫情的發(fā)生，就沒(méi)有此類(lèi)以其他方法危險(xiǎn)公共安全罪。故而行為人即使是在疫情防控期間故意傳播新冠病毒病原體，其行為也不是法定刑所依據(jù)案件事實(shí)之外的事實(shí)，并不具有加重處罰的基礎(chǔ)。其次，對(duì)于上述的案例，本身在罪與非罪遭遇臨界點(diǎn)爭(zhēng)議時(shí)，就適當(dāng)強(qiáng)化了入罪解釋?zhuān)呀?jīng)體現(xiàn)了刑法“嚴(yán)”的面向，不能?chē)?yán)上加嚴(yán)。
其二，罪刑法定原則與“越格量刑”的禁止。我國(guó)《刑法》第63條第2款規(guī)定了特別減輕處罰制度，但刑法目前并未規(guī)定特別加重處罰制度，對(duì)涉疫情犯罪依法從重處罰，并不能越格、出格量刑，不允許超越個(gè)罪的構(gòu)成要件對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，而上升到上一格法定刑幅度內(nèi)量刑。一般認(rèn)為，從重處罰是在法定刑幅度內(nèi)選擇較重刑罰種類(lèi)或較長(zhǎng)刑罰期限，但由于刑法規(guī)定了從輕處罰與減輕處罰兩種類(lèi)型，其中，減輕處罰是在法定刑以下量刑，因此引發(fā)了從重處罰能否越格、出格量刑疑問(wèn)。筆者認(rèn)為，從罪刑法定原則出發(fā)，從重處罰是與從輕處罰對(duì)應(yīng)的量刑制度，從輕和從重均是在法定刑幅度內(nèi)量刑，不能越格、出格量刑。就刑事司法來(lái)說(shuō)，依法從重量刑要特別注意情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯的適用，嚴(yán)格限制法官在刑法及司法解釋沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不明確（比如情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重）的情況下，按照情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯量刑。就未來(lái)立法而言，也沒(méi)有必要在刑法總則中增設(shè)特別加重處罰制度，而是需要時(shí)在刑法分則個(gè)罪中完善個(gè)罪的情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯即可，把從重處罰作為一種例外，而不是一種常態(tài)。
其三，貫徹落實(shí)“依法從嚴(yán)從重”涉疫情刑事政策，并不意味著不需要堅(jiān)持“寬嚴(yán)相濟(jì)”“區(qū)別對(duì)待”的刑法適用規(guī)則�！兑庖�(jiàn)》規(guī)定：“對(duì)于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處。”“對(duì)于為了防止疫情蔓延，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自封路阻礙交通，未造成嚴(yán)重后果的，一般不以犯罪論處，由主管部門(mén)予以糾正�！薄兑庖�(jiàn)》的這些規(guī)定就極富有人文主義關(guān)懷，體現(xiàn)了司法的謙抑、審慎與善意，隱含著義務(wù)沖突理論在違法阻卻事由判斷中的運(yùn)用，也是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“從寬”面向的體現(xiàn)。不難看出，突發(fā)的新型冠狀病毒感染肺炎疫情對(duì)國(guó)家、社會(huì)和公民來(lái)說(shuō)，都是一場(chǎng)重大災(zāi)難，除少部分人利用疫情故意實(shí)施破壞國(guó)家安全、公共安全行為外，大部分行為人是因?yàn)槿狈Ρ匾姆芍R(shí)，冒險(xiǎn)或過(guò)于任性而走上犯罪道路，他們既是刑法上的犯罪人，也是疫情的受害人，故認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度亦可在涉疫情犯罪中適用，并不能因依法從嚴(yán)從重而剝奪被告人自我悔罪的權(quán)利或自行恢復(fù)被破壞法益的努力。以在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表不真實(shí)言論為例，如果行為人在發(fā)表不真實(shí)言論（如南京封城等），能夠及時(shí)在網(wǎng)絡(luò)上予以澄清，及時(shí)消除不實(shí)言論帶來(lái)的影響，其實(shí)并無(wú)需罰性基礎(chǔ)。
二、疫情防控秩序作為新生法益及其法理定位
從形式上論證涉疫情犯罪依法從嚴(yán)從重，符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本要求，還不足以說(shuō)明依法從嚴(yán)從重的法理基礎(chǔ)，涉疫情犯罪教義學(xué)的拓展還需更進(jìn)一步從法理上分析與回答：涉疫情犯罪是否在個(gè)罪的保護(hù)法益基礎(chǔ)上，還附帶性侵害疫情防控秩序，疫情防控秩序能否被解釋為一種臨時(shí)的新生法益，回答這種新生法益的性質(zhì)是什么，以及它和分則個(gè)罪的構(gòu)成要件的關(guān)系又應(yīng)當(dāng)如何定位。
（一）疫情防控秩序：一種臨時(shí)形成的新生法益
刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，犯罪應(yīng)當(dāng)被限定為對(duì)法益的加害行為，即對(duì)法益的現(xiàn)實(shí)侵害行為或者對(duì)法益產(chǎn)生危險(xiǎn)的行為。就立法者而言，立法者在法律上有義務(wù)只把具有法益侵害或侵害危險(xiǎn)的行為規(guī)定為犯罪，法益保護(hù)主義被賦予了作為立法指導(dǎo)原理的功能。就司法者來(lái)說(shuō)，解釋者只能把具有法益侵害或侵害危險(xiǎn)的行為解釋為犯罪，必須從法益保護(hù)出發(fā)，解釋個(gè)罪的構(gòu)成要件，使行為的不法與有責(zé)程度達(dá)到值得處罰的程度。當(dāng)然，在立法沒(méi)有規(guī)定的情況下，某種新生法益也會(huì)與個(gè)罪的保護(hù)法益關(guān)聯(lián)，影響個(gè)罪之構(gòu)成要件的解釋及量刑。
羅克辛教授指出，“刑法不應(yīng)該忽視世界變遷，而必須應(yīng)該整合這些變遷及其理念”。這并不是什么高深的道理，但卻指出了刑法是以法益為中介，與社會(huì)建立聯(lián)系的內(nèi)在機(jī)理，刑法是社會(huì)的，刑法如何整合社會(huì)變遷及其理念，其實(shí)就具體體現(xiàn)為：社會(huì)有什么樣的法益保護(hù)需要，就會(huì)有什么樣的刑法保護(hù)規(guī)定，刑法也必須借助于法益保護(hù)及對(duì)破壞法益的行為的及時(shí)懲罰，滿足民眾的報(bào)應(yīng)情感，來(lái)體現(xiàn)自身的正當(dāng)性。以我國(guó)近年來(lái)的刑法立法為例，我國(guó)刑法發(fā)展中的犯罪化態(tài)勢(shì)加劇，就是刑法對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防性控制的結(jié)果，理論上源自以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)為假設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)刑法理念的不斷強(qiáng)化，包含著“防患于未然”的政策意圖和“抓早抓小”的政策策略。這種犯罪化趨勢(shì)表面上帶來(lái)刑法保護(hù)法益種類(lèi)與范圍的擴(kuò)張，其實(shí)深層次受制于社會(huì)變遷帶來(lái)的法益種類(lèi)與范圍的拓展。
在疫情防控的非常時(shí)期，疫情可怕，讓人望而生畏，疫情引起的無(wú)序與混亂更加可怕，如欲取得疫情防控的勝利，就必須要建構(gòu)一個(gè)安全、有序、穩(wěn)定的疫情防控秩序，這一秩序不僅涉及醫(yī)療物資的高質(zhì)量配備、醫(yī)護(hù)人員的人身安全、市場(chǎng)物價(jià)的穩(wěn)定、疫情防控人員執(zhí)法的安全，而且涉及疫情信息的準(zhǔn)確與公布及時(shí)、“防疫、檢疫、強(qiáng)制隔離、隔離治療”措施的落實(shí)等，是一種綜合的、復(fù)雜的客觀存在。不難發(fā)現(xiàn)，疫情防控秩序作為一種臨時(shí)形成的新興法益，部分為個(gè)罪的構(gòu)成要件所包含，比如，編造或傳播虛假的疫情信息擾亂社會(huì)秩序，本身為編造、故意傳播虛假信息罪的保護(hù)法益所包含，再如，故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體危及公共安全，本身為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的保護(hù)法益所包含。部分為個(gè)罪的構(gòu)成要件所附帶引起，比如，暴力傷害醫(yī)生的故意傷害或故意殺人行為，該行為既侵害故意傷害罪、故意殺人罪的保護(hù)法益，又附帶性地妨害疫情防控秩序，因?yàn)檫@種對(duì)醫(yī)生的犯罪，會(huì)造成醫(yī)護(hù)人員緊張，不利于疫情防控。再如，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒的防病毒口罩，該行為既侵害生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪或生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)醫(yī)療器材罪的保護(hù)法益，又附帶性地妨害疫情防控秩序，這些假冒口罩流入市場(chǎng)，具有導(dǎo)致疫情擴(kuò)大的重大風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重妨害疫情防控秩序。
上述對(duì)疫情防控秩序的分析，其實(shí)反映出刑法教義學(xué)對(duì)個(gè)罪的保護(hù)法益的新拓展，即在不同情景之下，犯罪行為侵害法益的情況不同：在非疫情防控時(shí)期，暴力傷害或殺害醫(yī)生，只會(huì)侵害到公民的人身法益；在疫情防控時(shí)期，暴力傷害或殺害醫(yī)生，除侵犯?jìng)�(gè)罪的保護(hù)法益外，還會(huì)附帶性侵害到臨時(shí)形成的疫情防控秩序。在這里，盡管疫情防控秩序并不為故意傷害罪、故意殺人罪的保護(hù)法益所涵攝，但由于疫情防控的特殊情景，醫(yī)護(hù)人員的人身安全已經(jīng)成為疫情防控秩序的重要組成部分，故這類(lèi)犯罪在侵害人身法益之時(shí)，還附帶性侵害到疫情防控秩序。再以妨害公務(wù)罪為例，疾控人員或民警在疫情防控期間執(zhí)行體溫監(jiān)測(cè)、有無(wú)佩戴口罩等公務(wù)，行為人此時(shí)以暴力等方式拒不接受檢測(cè)，妨害有關(guān)人員執(zhí)行公務(wù)，除侵害個(gè)罪的保護(hù)法益外，亦會(huì)附帶性侵害疫情防控秩序，具有依法從嚴(yán)從重處罰的法理基礎(chǔ)。
以法益概念為媒介，我們可以看清楚犯罪之不法的本質(zhì)，“當(dāng)今大陸法系刑法學(xué)體系的發(fā)展可謂相當(dāng)完善，功不可沒(méi)地在于對(duì)違法實(shí)質(zhì)內(nèi)涵不斷進(jìn)行的深入挖掘”。法益是借助于其對(duì)構(gòu)成要件的解釋與明晰機(jī)能，來(lái)明確個(gè)罪的不法內(nèi)涵及程度，體現(xiàn)罪刑均衡原則，從而服務(wù)于定罪與量刑。在立法論上，立法者根據(jù)法益的重要性程度不同，設(shè)置重罪與輕罪，體現(xiàn)罪刑均衡原則；根據(jù)侵害法益的個(gè)數(shù)不同，設(shè)置情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯，并分別設(shè)置基本法定刑與加重法定刑。在司法論上，解釋個(gè)罪的構(gòu)成要件離不開(kāi)對(duì)個(gè)罪的保護(hù)法益的甄別，刑法使用的概念、文字等，只是刑法的外在體系，對(duì)個(gè)罪的構(gòu)成要件及其類(lèi)型劃分，具有定型化的作用，刑法使用概念、文字的背后隱含著規(guī)范保護(hù)目的，且規(guī)范保護(hù)目的屬于刑法的內(nèi)在體系，對(duì)行為的不法性判斷具有實(shí)質(zhì)性的決定作用，它的確定只能從法益概念及個(gè)罪的保護(hù)法益中推導(dǎo)，“符合構(gòu)成要件的行為侵害或者威脅了刑法所保護(hù)的法益時(shí)，就具有刑法上的違法性，”相反，則不能解釋為刑法上的犯罪。就此而言，以法益為實(shí)質(zhì)化理由解釋個(gè)罪的構(gòu)成要件，是目的論解釋的范疇，這里的目的是規(guī)范保護(hù)目的，判斷與分析的工具是法益。
值得一提的是，借助于法益來(lái)定義涉疫情犯罪的危害，是一種比社會(huì)危害性更有解釋力的教義學(xué)分析工具。社會(huì)危害性過(guò)于抽象，難以進(jìn)行類(lèi)型化劃分，缺乏對(duì)個(gè)罪的構(gòu)成要件及量刑的解釋機(jī)能。相反，法益借助于類(lèi)型劃分，可以清晰呈現(xiàn)行為之不法性及其程度，有助于正確解釋與適用刑法。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，疫情防控秩序作為新生法益的性質(zhì)與功能是什么，這就需要對(duì)疫情防控秩序進(jìn)行一番法理分析。
（二）疫情防控秩序的法理定位
從法理上認(rèn)識(shí)疫情防控秩序，需要在正確定位先法性法益與刑法性法益之關(guān)系的基礎(chǔ)上，分析疫情防控秩序是什么性質(zhì)的法益，它與個(gè)罪的保護(hù)法益之間呈現(xiàn)出什么樣的關(guān)系網(wǎng)，從而在實(shí)質(zhì)層面回答依法從嚴(yán)從重處罰涉疫情犯罪的法理基礎(chǔ)。
1.先法性法益與刑法性法益的關(guān)系
就法益的類(lèi)型，我國(guó)學(xué)者對(duì)其區(qū)分為先法性法益（前實(shí)定的法益）、憲法性法益與刑法性法益（實(shí)定的法益）。以此為區(qū)分，不同類(lèi)型的法益以是否為刑法保護(hù)為主軸發(fā)揮不同作用，張明楷教授認(rèn)為，“法益的內(nèi)容本身是前實(shí)定的，但這種內(nèi)容要受到刑法保護(hù)還必須依靠實(shí)定刑法。于是，前實(shí)定的法益中，一部分受到了刑法的保護(hù)，另一部分沒(méi)有受到刑法的保護(hù)。就前一部分而言，刑法理論既要以保護(hù)法益為根據(jù)解釋法條，又要反思該法益是否值得刑法保護(hù)；就后一部分而言，刑事立法要考慮在社會(huì)發(fā)展變化后，其中哪些法益值得刑法保護(hù)”。即認(rèn)為先法性法益只具有立法價(jià)值指導(dǎo)作用，并不具有刑法解釋的實(shí)質(zhì)機(jī)能，否則就違背了罪刑法定原則。
這并不是一個(gè)特有的中國(guó)問(wèn)題，拋開(kāi)憲法性法益不談，就先法性法益與刑法性法益的關(guān)系，我們始終需要面臨一個(gè)貝林格式的追問(wèn)：像德國(guó)學(xué)者在批判李斯特的實(shí)質(zhì)違法論所提出的那樣，實(shí)質(zhì)的違法是指對(duì)法益的侵害或者威脅，這樣界定下的法益是非實(shí)定的先法性法益，立法者只是在發(fā)現(xiàn)法益而非創(chuàng)造法益，于是實(shí)質(zhì)的違法性就不屬于實(shí)定法的概念，而法官又是必須受實(shí)定法約束的，需要依據(jù)刑法性法益進(jìn)行解釋?zhuān)热蝗绱�，就不�?yīng)當(dāng)將實(shí)質(zhì)的違法性概念納入到刑法中來(lái)，否則就會(huì)導(dǎo)致概念的混亂。筆者認(rèn)為，法益作為認(rèn)識(shí)行為之不法性的工具性概念，并不只是方法論意義上的存在，而是刑法教義學(xué)的智慧結(jié)晶。在本體論層面，我們固然可以從邏輯上區(qū)分先法性法益與刑法性法益，使兩者分別在立法論與解釋論層面發(fā)揮作用，但是在規(guī)范論層面，邏輯上的正確，未必在道理上正確，先法性法益與刑法性法益往往是重疊的，刑法性法益并不只是依據(jù)個(gè)罪的構(gòu)成要件就可以確定的，認(rèn)識(shí)與判斷規(guī)范性法益，需要借助先法性法益來(lái)確定，從而使刑法成為社會(huì)生活中的“活法”。相反，否定兩者之間的關(guān)系，法益概念就會(huì)成為空洞無(wú)內(nèi)涵的形式主義，難以在司法實(shí)踐中扎下深根。
筆者認(rèn)為，兩者之間的關(guān)聯(lián)是借助立法事實(shí)來(lái)架構(gòu)的，“立法事實(shí)是通過(guò)實(shí)證分析、價(jià)值判斷、政策選擇等過(guò)程而得以確認(rèn)的，具有法益保護(hù)的真實(shí)性、必要性與價(jià)值性的規(guī)范性事實(shí)，有別于純社會(huì)生活意義上的客觀性事實(shí)”。借助于法益保護(hù)的真實(shí)性、必要性與價(jià)值性判斷，先法性法益與刑法性法益之間具有了一致性，矯正了法益過(guò)于空洞、抽象的局限性，同時(shí)也對(duì)先法性法益完成了證偽，把同性戀、墮胎等行為侵害的利益排除在先法性法益之外。刑法教義學(xué)對(duì)刑法性法益的判斷并不能單一從構(gòu)成要件本身推出，個(gè)罪的構(gòu)成要件只是劃定了法益類(lèi)型，個(gè)罪的保護(hù)法益是什么，還必須回到立法事實(shí)，并借助刑法教義學(xué)建構(gòu)的事實(shí)還原理論，審查刑法規(guī)范賴以存在的事實(shí)基礎(chǔ)是否存在，以對(duì)個(gè)罪的保護(hù)法益做出正確判斷。以受賄罪的保護(hù)法益為例，立足于個(gè)罪的構(gòu)成要件分析個(gè)罪的保護(hù)法益，往往是一種循環(huán)論證，且難以擺脫“婆說(shuō)婆有理、公說(shuō)公有理”的困境，借助事實(shí)還原把受賄罪解釋為權(quán)錢(qián)交易，進(jìn)而確立受賄罪的保護(hù)法益是國(guó)家工作人員的不可買(mǎi)賣(mài)性及民眾的信賴，才能使法益論朝著理性、具體、可操作的方向運(yùn)行，使法益保持必要的開(kāi)放性，有效發(fā)揮刑法的靈動(dòng)反應(yīng)機(jī)能。
2.疫情防控秩序作為法益群的功能
疫情防控秩序作為新生法益，就是借助于事實(shí)還原甄別出來(lái)的先法性法益，但又與刑法分則個(gè)罪的保護(hù)法益（規(guī)范性法益）之間具有關(guān)聯(lián)，是一個(gè)綜合的存在，可以說(shuō)是若干個(gè)具體法益集合在一起的“法益群”，就像刑法類(lèi)罪意義上的“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”，大致可以被稱(chēng)為一級(jí)法益，可以被細(xì)化為商品管理秩序、海關(guān)管理秩序、金融管理秩序、稅收管理秩序等二級(jí)法益，在商品管理秩序之下，又有一般商品管理秩序、藥品管理秩序、食品管理秩序等三級(jí)法益，其中，這種三級(jí)法益才是個(gè)罪的保護(hù)法益。一級(jí)法益、二級(jí)法益作為“法益群”，均包含若干個(gè)二級(jí)或三級(jí)法益，是一種集合的存在。刑法立法把若干個(gè)具有相似性或同一性的三級(jí)法益，放在二級(jí)法益群中，把若干個(gè)具有相似性或同一性的二級(jí)法益，放在一級(jí)法益群中，從而形成了刑法分則第3章、第6章體系完整、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范體系，可以說(shuō)是立法者以法益概念為工具所做的一大創(chuàng)舉。就這類(lèi)犯罪的不法性判斷而言，固然是以個(gè)罪的保護(hù)法益（三級(jí)法益）為基礎(chǔ)的判斷，但并不意味著二級(jí)法益或一級(jí)法益的屬性對(duì)其沒(méi)有影響。以間諜罪為例，由于其涉及的法益是國(guó)家安全這一特別重要的法益，故在遭遇罪與非罪臨界點(diǎn)爭(zhēng)議時(shí)，司法機(jī)關(guān)往往會(huì)強(qiáng)化一種入罪解釋。
疫情防控秩序作為特殊時(shí)期的新興法益，也是一個(gè)集合的“法益群”，從《意見(jiàn)》的規(guī)定來(lái)看，涉及十大類(lèi)犯罪30余個(gè)罪名，需要對(duì)其進(jìn)一步細(xì)化。筆者認(rèn)為，疫情防控秩序大致可以區(qū)分為兩部分：一是為個(gè)罪的保護(hù)法益所包含的部分，比如，《刑法》第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑�！北緱l規(guī)定的以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，是除了“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”以外的其他方法，疫情防控期間出現(xiàn)的各類(lèi)感染病毒后以吐口水、拒絕隔離而頻繁出現(xiàn)在密集人群的行為，為《刑法》第114條規(guī)定的“其他方法”所涵攝，故疫情防控秩序意義上的“公共安全”，并不是個(gè)罪的構(gòu)成要件之外的內(nèi)容。再如，《刑法》第291條之一規(guī)定：“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑�！毙谭ㄓ嘘P(guān)編造、故意傳播虛假信息罪的規(guī)定更為明確，編造涉及疫情的虛假信息，或傳播明知是虛假的疫情信息，皆在本罪的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，故疫情防控秩序意義上的“公共秩序”，也為實(shí)定的法益。二是為個(gè)罪的保護(hù)法益不能包含的部分，即刑法規(guī)定個(gè)罪的保護(hù)法益本身并不包含疫情防控秩序，而是因?yàn)樵撟锇l(fā)生在疫情防控期間而妨害疫情防控，從而附帶性地侵害疫情防控秩序。以近來(lái)頻發(fā)的制造、銷(xiāo)售假口罩行為為例，此類(lèi)犯罪除侵犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的保護(hù)法益外，因?yàn)榱淤|(zhì)的假口罩流入市場(chǎng)被民眾運(yùn)用，根本就起不到防護(hù)作用，具有導(dǎo)致疫情擴(kuò)散的重大風(fēng)險(xiǎn)，因而也破壞了疫情防控秩序。換言之，從生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的保護(hù)法益來(lái)看，本身并不包含疫情防控秩序，只是在疫情防控期間，口罩對(duì)疫情防控具有特別重要的意義，劣質(zhì)的假口罩流入市場(chǎng)，反而是對(duì)疫情防控秩序的破壞。因此，就此類(lèi)犯罪而言，除了侵犯實(shí)定個(gè)罪的保護(hù)法益外，還額外侵害一個(gè)附加的疫情防控秩序。這正是對(duì)此類(lèi)犯罪依法從嚴(yán)從重處罰的事實(shí)與法理基礎(chǔ)。
當(dāng)然，還有一種特殊情況，即前述的《意見(jiàn)》有關(guān)破壞交通設(shè)施罪在特定情況下，不作為犯罪處理的規(guī)定，這是司法解釋創(chuàng)設(shè)的新規(guī)則�！兑庖�(jiàn)》對(duì)部分特殊的破壞交通設(shè)施罪的從寬處理，從疫情防控秩序這一新生法益角度也有事實(shí)與法理根據(jù)。《刑法》第117條規(guī)定：“破壞軌道、橋梁、隧道、公路、機(jī)場(chǎng)、航道、燈塔、標(biāo)志或者進(jìn)行其他破壞活動(dòng)，足以使火車(chē)、汽車(chē)、電車(chē)、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這一犯罪是具體危險(xiǎn)犯，即以“足以使火車(chē)、汽車(chē)、電車(chē)、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)”為既遂標(biāo)準(zhǔn)。在疫情防控期間，這種封路行為在各地四起，一旦實(shí)施就可以說(shuō)是達(dá)到犯罪既遂形態(tài)，構(gòu)成犯罪無(wú)疑。但是，就疫情防控期間的封路等破壞交通設(shè)施的行為而言，盡管侵犯破壞交通設(shè)施罪的保護(hù)法益，但卻附帶性地有利于疫情防控，非但不對(duì)疫情防控秩序有害，反而有益。這就需要借助于法益權(quán)衡，來(lái)甄別行為是否具有違法阻卻事由。
勞東燕教授指出，“由于犯罪的本質(zhì)被認(rèn)為是法益侵害，若要阻卻行為的違法性，按其邏輯便必須消除其法益侵害性。因而，建立在利益衡量基礎(chǔ)之上的優(yōu)越利益原理與利益欠缺原理，很快便被日本的結(jié)果無(wú)價(jià)值論奉為圭臬；同時(shí)，基于法益概念在其違法論中的核心地位，日本學(xué)者在解讀這種復(fù)合論時(shí)，往往下意識(shí)地以法益概念來(lái)替代其中的利益概念”。對(duì)于部分涉疫情犯罪來(lái)說(shuō)，這種法益衡量體現(xiàn)在個(gè)罪的保護(hù)法益與個(gè)罪的附帶性保護(hù)法益之間的權(quán)衡，以前述破壞交通設(shè)施罪為例，這就涉及犯罪行為侵害的交通設(shè)施安全與非常時(shí)期臨時(shí)形成且需要保護(hù)的疫情防控秩序之間的衡量，這種衡量類(lèi)似于正當(dāng)防衛(wèi)中防衛(wèi)人保護(hù)的法益與侵害的法益之間的權(quán)衡，如果權(quán)衡的結(jié)果是，行為人實(shí)施的符合個(gè)罪的構(gòu)成要件的行為，所破壞的法益的重要性低于所保護(hù)的法益，則具有實(shí)質(zhì)的違法阻卻事由，行為人的行為不具有不法性，屬于無(wú)罪。立足于這種法益權(quán)衡，《意見(jiàn)》的規(guī)定既體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“從寬”的面向，也開(kāi)辟了法益衡量在入罪判斷上的新規(guī)則，對(duì)刑法教義學(xué)具有開(kāi)拓性。
不同法益之間往往具有相關(guān)性。行為人實(shí)施個(gè)罪的構(gòu)成要件，往往會(huì)牽連到其他個(gè)罪的保護(hù)法益，刑法有關(guān)一罪與數(shù)罪的區(qū)分旨在解決該問(wèn)題。同時(shí)，行為人實(shí)施個(gè)罪的構(gòu)成要件，往往會(huì)牽連到刑法規(guī)定之外的保護(hù)法益，在罪刑法定原則之下，這并不會(huì)導(dǎo)致類(lèi)推入罪，但會(huì)導(dǎo)致適當(dāng)?shù)膹闹靥幜P或從嚴(yán)解釋。對(duì)于實(shí)施個(gè)罪的構(gòu)成要件的行為，在侵害個(gè)罪的保護(hù)法益的同時(shí)，又附帶性妨害疫情防控秩序的，這意味著兩個(gè)或兩個(gè)以上的法益被破壞，而不是法益破壞與保護(hù)之間折抵，自然具有依法從嚴(yán)從重處罰的事實(shí)與法理基礎(chǔ)。此類(lèi)情況在刑法分則部分有不少先例，以《刑法》第263條搶劫罪的情節(jié)加重犯為例，搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資的，需要在“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑”的升格法定刑幅度內(nèi)量刑，作為搶劫對(duì)象的救災(zāi)物資成為從重量刑的根據(jù)，是因?yàn)檫@些物資的短缺會(huì)導(dǎo)致救災(zāi)搶險(xiǎn)秩序的混亂或破壞，這也是搶劫行為附帶性侵害的法益。再如，冒充軍警人員搶劫，除侵犯搶劫罪的保護(hù)法益外，亦會(huì)附帶性侵害警察制度，引起民眾對(duì)警察制度的信任危機(jī)。同理，如果行為人貪污用于防控疫情的物資，比如口罩、藥品等，這就既侵害貪污罪的保護(hù)法益，亦附帶性侵害疫情防控秩序，具有依法從嚴(yán)從重的事實(shí)與法理基礎(chǔ)。
有學(xué)者可能擔(dān)憂，“疫情防控秩序”作為一個(gè)教義學(xué)概念，本身不是刑事立法所創(chuàng)立，而是由刑事司法所創(chuàng)設(shè)，以此媒介實(shí)現(xiàn)刑事政策和具體教義學(xué)之間的結(jié)合，如何同罪刑法定原則相協(xié)調(diào)本身存在爭(zhēng)議。固然，“尊重實(shí)定法才是刑法教義學(xué)的基石所在”，也是刑法教義學(xué)對(duì)罪刑法定原則的尊重。法益論最初的功能在于立足于法治國(guó)原則，限制刑法的處罰范圍，法益論后期發(fā)展所出現(xiàn)的抽象化、精神化與超個(gè)人化，使法益理論的功能拓展，它也并非自由主義的“專(zhuān)利”，在合理因應(yīng)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)增加的過(guò)程中，才會(huì)產(chǎn)生與罪刑法定之間本就存在緊張關(guān)系，兩者分別對(duì)應(yīng)刑法的法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能，刑法教義學(xué)需要追尋兩者的最佳平衡點(diǎn)的“并存論”，而不是以人權(quán)保障機(jī)能替代法益保護(hù)機(jī)能的“替代論”。
首先，法益論的思考是在不法判斷的層面上，去尋找法益侵害與可罰性的實(shí)質(zhì)對(duì)應(yīng)，而不是在構(gòu)成要件的層面上找尋這種實(shí)質(zhì)對(duì)應(yīng)關(guān)系。在構(gòu)成要件層面上被認(rèn)為不重要的，不可能在法益保護(hù)的層面上被認(rèn)為重要，相反，所有合乎構(gòu)成要件的微罪行為，都可以藉由不具有法益保護(hù)的真實(shí)性、必要性的觀點(diǎn)來(lái)排除其可罰性。同時(shí)，就“疫情防控秩序”這一新生法益而言，并不都導(dǎo)致從嚴(yán)從重處罰，比如，行為人破壞道路設(shè)施的行為，有利于保護(hù)疫情防控秩序，這是正當(dāng)化事由或減輕處罰事由；再如，疫情防控秩序本身為妨害傳染病防治罪的保護(hù)法益所包含，本文主張對(duì)妨害傳染病防治罪正常定罪處罰，無(wú)須從嚴(yán)從重。兩者都在法益論層面體現(xiàn)了對(duì)罪刑法定的尊重。
其次，刑法解釋以刑法性法益為基礎(chǔ)而邏輯展開(kāi)，這最能體現(xiàn)罪刑法定原則，但由此帶來(lái)的問(wèn)題是，刑法性法益是什么，刑法規(guī)范本身并沒(méi)有明確規(guī)定，如果法益本身是空洞的、抽象的公共安全等，這正是法益論被評(píng)價(jià)為“不能擔(dān)當(dāng)起判斷標(biāo)準(zhǔn)的角色”的原因，當(dāng)然，這也是局限于法益之本體論研究不得不面臨的難題。法益之方法論的意義在于提供一種分析與言說(shuō)工具，借助于這一言說(shuō)工具可以對(duì)刑法解釋做出更有說(shuō)服力的論證，以免出現(xiàn)“合法但不合理”的解釋結(jié)論，也使這種解釋結(jié)論更加貼近國(guó)情民意，其中，疫情防控秩序就是一種具體的言說(shuō)工具，它可以清晰地說(shuō)明對(duì)涉疫情犯罪為何依法從嚴(yán)從重，以及在什么范圍內(nèi)從嚴(yán)從重。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，疫情防控秩序作為教義學(xué)的分析工具，看似與罪刑法定抵牾，其實(shí)不過(guò)是看待疫情犯罪的兩個(gè)視角。從某種意義上說(shuō)，罪刑法定也不只是追求刑法之人權(quán)保障機(jī)能的一種言說(shuō)工具，且以構(gòu)成要件的明確性為主軸進(jìn)行判斷，而構(gòu)成要件的明確性如何理解，也需要尋找“有無(wú)模棱兩可”“能否為一般民眾所能預(yù)見(jiàn)”等額外標(biāo)準(zhǔn)去衡量。
最后，法益概念具有“體系內(nèi)在”與“體系超越”兩大功能，前者在實(shí)定法的文義范圍內(nèi)尋找規(guī)范的含義與意義，后者試圖在實(shí)定刑法之外尋找立法者的意義與目的，后者屬于目的論的范疇，而所謂目的論解釋?zhuān)褪菍⒈緦儆谛淌抡邔W(xué)議題的法益概念用于刑法適用的過(guò)程，把其作為司法議題的法益，這種法益雖然在實(shí)定法外、尚未進(jìn)入實(shí)定法，但它又決定刑法解釋的合理性，這似乎與罪刑法定具有沖突。然而，一方面，罪刑法定在懲罰犯罪的確定性方面力有不逮，且實(shí)定法與實(shí)質(zhì)法之間并沒(méi)有截然分開(kāi)的界限，刑法中保留大量的日常語(yǔ)言表述，如危險(xiǎn)、其他方法、傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)等，而日常語(yǔ)言具有模糊性和歧義性，藉此確定刑法性法益是什么，反而需要回歸社會(huì)生活，借助于先法性法益來(lái)完成，疫情防控秩序就是這樣一種先法性法益，它與刑法性法益之間具有千絲萬(wàn)縷的關(guān)聯(lián)。另一方面，若要尋求法律解釋、適用時(shí)的根據(jù)，其實(shí)只要確認(rèn)立法目的、探知立法者原意便能夠達(dá)成，并不需要建構(gòu)獨(dú)立的法益理論，故法益論的價(jià)值正是在超越體系的“可罰性限縮機(jī)能”當(dāng)中才能夠突顯出來(lái)，至于“體系內(nèi)的解釋機(jī)能”則毋寧只是附隨的產(chǎn)物而已。
三、依法從嚴(yán)從重處罰在刑法解釋中的適用
如前所述，從嚴(yán)意味著嚴(yán)密法網(wǎng)，嚴(yán)密法網(wǎng)主要涉及罪與非罪的界限，意味著在面臨罪與非罪臨界點(diǎn)爭(zhēng)議時(shí)，適當(dāng)強(qiáng)化入罪解釋?zhuān)粡闹亟忉屩饕婕按俗锱c彼罪的界限，意味著在面臨輕罪與重罪臨界點(diǎn)爭(zhēng)議時(shí)，選擇適用重罪。依法從嚴(yán)從重解釋難題的焦點(diǎn)在于文義、法益與罪刑法定原則三者的博弈，需要結(jié)合涉疫情犯罪具體展開(kāi)。鑒于論文第一部分已就依法從嚴(yán)從重處罰在量刑論中該如何適用，做出了較為充分的論證，為避免重復(fù)，本部分僅專(zhuān)門(mén)論述依法從嚴(yán)從重在定罪論中的解釋問(wèn)題。
（一）從嚴(yán)解釋?zhuān)鹤锱c非罪的界限
面對(duì)涉疫情違法犯罪行為，加大對(duì)危害疫情防控行為的司法力度，需要以公正司法為依循，既要避免將行政違法行為人為拔高解釋為犯罪，也要避免把犯罪人為降低解釋為行政違法行為，這就需要正確界定違法行為與犯罪的界限，分析疫情防控秩序這一新生法益對(duì)兩者界限的動(dòng)態(tài)調(diào)整。
1.從嚴(yán)解釋的含義與意義
從嚴(yán)解釋意味著，涉疫情犯罪在遭遇罪與非罪臨界點(diǎn)爭(zhēng)議時(shí)，適當(dāng)強(qiáng)化一種入罪解釋。依法從嚴(yán)意味著法網(wǎng)嚴(yán)密，不能有漏網(wǎng)之魚(yú)。在疫情防控的非常時(shí)期，法網(wǎng)嚴(yán)密意味著懲罰概率的提高，就一般預(yù)防而言，刑法與其加大處罰力度，不如提高懲罰概率，懲罰的概率意味著懲罰的必然性，犯罪人亦是理性人，如果某種犯罪必然會(huì)受到懲罰，則實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)將會(huì)降低，故嚴(yán)密法網(wǎng)更加能夠發(fā)揮刑法的預(yù)防效果，這種犯罪預(yù)防顯然是疫情防控有序開(kāi)展的重要保障。同時(shí)，在疫情防控期間，針對(duì)疫情防控秩序?qū)嵤┑姆缸�，除侵犯�(jìng)�(gè)罪的保護(hù)法益外，也會(huì)附帶性侵害疫情防控秩序，存在著侵犯法益數(shù)量的“疊加”現(xiàn)象。通俗地說(shuō)，該類(lèi)犯罪在疫情防控的非常時(shí)期，比在非疫情防控時(shí)期所侵害的法益類(lèi)型更多，行為之不法性程度更高，具有從嚴(yán)解釋的法理根據(jù)。
從嚴(yán)解釋是刑法在非常時(shí)期的特別適用。合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)，需要刑法保持或形成一種靈動(dòng)反應(yīng)機(jī)能與能力，這是發(fā)揮刑法在國(guó)家治理現(xiàn)代化中作用的必要條件。在疫情防控的非常時(shí)期，由于全國(guó)集中大部分國(guó)家資源與社會(huì)力量去預(yù)防或控制疫情，處在萬(wàn)眾一心全民抗“疫”的關(guān)鍵時(shí)刻，各種制度基本上處于較為“脆弱”的狀態(tài)，被犯罪行為侵害的可能性及其危害更大。比如，由于病人較多，而醫(yī)療資源緊張，醫(yī)生與患者更加容易成為被傷害的對(duì)象。再如，由于口罩資源緊張，行為人利用口罩實(shí)施詐騙更加容易得手。同時(shí)，如前所述，涉疫情犯罪往往附帶性妨害疫情防控秩序這一特殊法益。維護(hù)制度穩(wěn)定與疫情防控秩序，刑法不能缺席，國(guó)家需要借助刑法強(qiáng)化國(guó)民的規(guī)范意識(shí)，追求積極的一般預(yù)防，以為疫情防控的有序開(kāi)展提供更有力的法律保障。試想，如果疫情防控期間，由于執(zhí)行設(shè)卡檢驗(yàn)的人員大多數(shù)并非國(guó)家工作人員，行為人恣意對(duì)這些“臨時(shí)執(zhí)法人員”實(shí)施暴力，卻因主體不符合而不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪，還有誰(shuí)來(lái)維護(hù)疫情防控秩序。正因如此，《意見(jiàn)》把“雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)”“依法履行為防控疫情而采取的防疫、檢疫、強(qiáng)制隔離、隔離治療等措施”的人員，也解釋為妨害公務(wù)罪的主體，在妨害公務(wù)罪之罪與非罪臨界點(diǎn)爭(zhēng)議問(wèn)題上，強(qiáng)化一種入罪解釋?zhuān)瑪U(kuò)大了妨害公務(wù)罪的適用范圍。刑法理性是刑法目的與任務(wù)明確情況下的最佳制度化方案，在疫情防控的非常時(shí)期，對(duì)涉疫情犯罪適當(dāng)強(qiáng)化一種從嚴(yán)解釋?zhuān)润w現(xiàn)了刑法目的與任務(wù)在于保護(hù)法益的特性，也有利于構(gòu)筑更為牢固的疫情防控秩序。
從嚴(yán)解釋屬于目的論解釋的范疇。耶林在《法律的目的》一書(shū)中提出，目的“是全部法律的創(chuàng)造者”，這一觀點(diǎn)影響深遠(yuǎn)。其實(shí)，目的也是法律解釋的創(chuàng)造者，如果我們認(rèn)可刑法的目的和任務(wù)在于保護(hù)法益，那么，解釋一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護(hù)法益，然后在刑法用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容，使符合該構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實(shí)現(xiàn)。通過(guò)預(yù)先確定刑法規(guī)范保護(hù)的法益，然后進(jìn)行解釋?zhuān)瑢?shí)際上是一種目的論的解釋方法。如前所述，在疫情防控的非常時(shí)期，會(huì)形成疫情防控秩序這一新生法益，保護(hù)這一法益是疫情防控有序、安全、高效開(kāi)展的保障，事關(guān)全國(guó)億萬(wàn)人民的健康與幸福生活，這一新生法益不僅為依法從嚴(yán)從重處罰的政策選擇提供法理根據(jù)，而且成了刑法解釋的內(nèi)在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。以此為根據(jù)，司法實(shí)踐在涉疫情犯罪面臨罪與非罪臨界點(diǎn)爭(zhēng)議時(shí)，需要適當(dāng)強(qiáng)化一種入罪解釋。畢竟，刑法的作用在于懲惡揚(yáng)善，法益保護(hù)的目的追求亦隱藏其中，面對(duì)疫情防控期間涉疫情犯罪可能帶來(lái)的“次生災(zāi)害”，一味地機(jī)械地強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性或“有利于被告人原則”，恐怕不能更好地體現(xiàn)刑法在國(guó)家治理現(xiàn)代化中的作用。
2.從嚴(yán)解釋的適用限制
罪刑法定原則的人權(quán)保障旨趣及其制約下個(gè)罪的構(gòu)成要件的特殊性，是解釋規(guī)則適用不可突破的“底線”，從嚴(yán)解釋不能采取類(lèi)推解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)避免因“激情司法”導(dǎo)致的不當(dāng)解釋。具體來(lái)說(shuō)，從嚴(yán)解釋必須堅(jiān)守“三個(gè)不能”。
其一，從嚴(yán)解釋不能背離個(gè)罪的構(gòu)成要件。在疫情防控的關(guān)鍵時(shí)期，很容易形成激情司法，認(rèn)為只有嚴(yán)厲打擊涉疫情犯罪，才能滿足疫情防控的需要，涉疫情犯罪也往往被冠以具有更大的社會(huì)危害性或人身危險(xiǎn)性。筆者認(rèn)為，從刑法的價(jià)值層面看，罪刑法定原則意味著國(guó)家刑罰權(quán)力應(yīng)保持克制和謹(jǐn)慎，罪刑法定原則對(duì)構(gòu)成要件的法定化、明確化，應(yīng)當(dāng)對(duì)法益保護(hù)原則形成制約，應(yīng)當(dāng)通過(guò)建立“文義解釋→目的解釋→同質(zhì)性解釋”的循環(huán)式刑法解釋方法體系來(lái)具體化。目的解釋必須借助于個(gè)罪的保護(hù)法益來(lái)實(shí)現(xiàn)，“法益概念不僅具有指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的方法論機(jī)能，而且也是檢驗(yàn)罪刑條文是否正當(dāng)?shù)母鶕?jù)�！币砸晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋為例，前述的安徽馬鞍山市中心醫(yī)院心胸外科醫(yī)生江某中帶�。ㄒ伤聘腥拘滦凸跔畈《靖腥痉窝祝┳\，而被按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案?jìng)刹椋瑥亩l(fā)一系列爭(zhēng)議，不少學(xué)者認(rèn)為此種情況不宜按照犯罪處理。為何會(huì)形成此類(lèi)爭(zhēng)議，是因?yàn)橐晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪屬于刑法分則的“兜底罪名”，何為“以其他方法”，往往存在寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)拿捏上的選擇難題，同時(shí)也意味著單一的文義解釋?zhuān)y以實(shí)現(xiàn)刑罰處罰上的妥當(dāng)性。當(dāng)文義解釋遭遇危機(jī)之時(shí)，目的解釋往往能夠在不同文義解釋方案中，選擇最符合個(gè)罪的保護(hù)法益的解釋方案，因而是具有更高位階的解釋方法。同質(zhì)性解釋往往是目的論解釋的基本方法，對(duì)“其他方法”的解釋?zhuān)碚撋蠎?yīng)當(dāng)采用實(shí)質(zhì)相同說(shuō)，即在回溯行為實(shí)質(zhì)內(nèi)涵基礎(chǔ)上，結(jié)合法益保護(hù)同一性等要求，評(píng)判其他方法與放火、決水、爆炸等例示的方法之間，在造成法益危害或侵害危險(xiǎn)上是否具有同一性，以限定其他方法的涵攝范圍，確保案件與案件處理之間的協(xié)同性。
社會(huì)共同生活會(huì)存在許多風(fēng)險(xiǎn)，通常之風(fēng)險(xiǎn)行為若在遵守法律規(guī)定的情況下，屬于法律容許的風(fēng)險(xiǎn)，排除客觀構(gòu)成要件之可歸責(zé)性的要素。若某種行為可達(dá)成法秩序的特定目的，縱使該行為有侵害法益的風(fēng)險(xiǎn)，但基于義務(wù)沖突與利益衡量，在兩者之間存在義務(wù)沖突的情況，認(rèn)為達(dá)成法秩序之利益優(yōu)越于風(fēng)險(xiǎn)行為實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件所侵害之利益，亦應(yīng)容許進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)行為，容許風(fēng)險(xiǎn)例外地成為違法阻卻事由。在容許風(fēng)險(xiǎn)之阻卻違法的情況下，若行為人依照行為當(dāng)時(shí)之客觀具體情況已經(jīng)盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，避免侵害法益之危險(xiǎn)發(fā)生，則其行為并不具有違法性。在疫情防控期間，不少行為人是因?yàn)檫`反疫情防控有關(guān)如實(shí)申報(bào)、居家隔離等規(guī)定，而被直接作為犯罪處理，缺乏對(duì)個(gè)罪的保護(hù)法益或義務(wù)沖突的實(shí)質(zhì)判斷。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的保護(hù)法益是“公共安全”，認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，必須判斷行為人的行為是否有危及公共安全的危險(xiǎn)，比如，醫(yī)生在懷疑自己可能患有新型冠狀病毒感染肺炎，已經(jīng)按照醫(yī)學(xué)上的專(zhuān)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)戴N95防護(hù)口罩，在這種情況下坐診為病人看病，或者疑似感染新型冠狀病毒感染肺炎后拒絕隔離，未進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，上述情況盡管未強(qiáng)制執(zhí)行如實(shí)申報(bào)、居家隔離等規(guī)定，但也沒(méi)有造成疫情傳播或擴(kuò)散的公共危險(xiǎn)，不具有法益侵害或侵害危險(xiǎn)，不能被解釋為犯罪。或者說(shuō)，行為人違反法律的禁止性規(guī)定，但是為了保護(hù)更具有優(yōu)越地位的法益，比如，為了避免疫情擴(kuò)散，以破壞道路設(shè)施方式強(qiáng)制封路或?qū)σ伤苹颊呦拗迫松碜杂�，這都涉及義務(wù)沖突中的利益衡量問(wèn)題，解釋為犯罪需要“小心求證”。
其二，從嚴(yán)解釋不能犧牲客觀主義原則。刑法歷來(lái)有主觀主義與客觀主義之爭(zhēng)，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中于行為的不法性與有責(zé)性，是依據(jù)行為人的主觀惡性判斷，抑或依據(jù)客觀的法益侵害或侵害危險(xiǎn)判斷。刑法客觀主義認(rèn)為，不法與有責(zé)的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其造成的法益侵害，這也是當(dāng)前刑法理論堅(jiān)持的基本立場(chǎng)。刑法客觀主義對(duì)涉疫情犯罪的解釋也有重要意義，比如，對(duì)于客觀上沒(méi)有感染新型冠狀病毒感染肺炎的人，基于憤怒等原因向醫(yī)生或其他人吐口水，宣稱(chēng)要感染別人，如果從主觀主義立場(chǎng)出發(fā)，其具有危害公共安全的主觀意圖，可以按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，但是從客觀主義立場(chǎng)出發(fā)，行為人本身并沒(méi)有感染，客觀上不具有危及公共安全的危險(xiǎn)，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的保護(hù)法益并沒(méi)有被侵害，故不能解釋為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
其三，從嚴(yán)解釋不得抵牾公民基本權(quán)利。從我國(guó)憲法確立的“尊重與保障人權(quán)”的價(jià)值出發(fā)，公民享有不被任意犯罪化的權(quán)利，解釋者不能把公民行使憲法規(guī)定的基本權(quán)利的行為解釋為犯罪。以網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制來(lái)說(shuō)，《刑法》 第291條規(guī)定編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，《刑法修正案（九）》增設(shè)了編造、故意傳播虛假信息罪，亦有相關(guān)司法解釋涉及這一類(lèi)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)等，還涉及誹謗罪、尋釁滋事罪等罪名�！兑庖�(jiàn)》指出，“依法嚴(yán)懲造謠傳謠犯罪”“對(duì)于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處�！薄兑庖�(jiàn)》立足法益保護(hù)，把因輕信而傳播虛假信息解釋為無(wú)罪，這有突破意義，是法益保護(hù)原則作用于個(gè)罪的構(gòu)成要件解釋的體現(xiàn)。但《意見(jiàn)》沒(méi)有涉及犯罪和言論自由的界限，言論自由固然不包括造謠、傳謠、誹謗、侮辱等，但不意味著任何不符合客觀真實(shí)的言論都是謠言，還涉及言論自由的保障問(wèn)題，因言論獲罪的立法與解釋?zhuān)岸济黠@排除因‘善意’而陳述‘客觀’事實(shí)的行為，藉此保障言論自由”，問(wèn)題在于，合理確信規(guī)則下的“主觀真實(shí)”，能否解釋為言論自由的范疇？把合理確信規(guī)則下的“主觀真實(shí)”解釋為言論自由的范疇具有合理性，這可以較好地區(qū)分言論自由和犯罪的界限，以免刑法不當(dāng)侵犯公民基本權(quán)利。合理確信規(guī)則與排除合理懷疑具有異曲同工之妙，兩者都表達(dá)面對(duì)客觀真實(shí)還原之難題的情況下，以主觀真實(shí)或不真實(shí)作為判斷依據(jù)�？陀^與主觀屬于能審視相同感官數(shù)據(jù)的兩種視角，以首次發(fā)現(xiàn)新型冠狀病毒的8名醫(yī)生來(lái)說(shuō)，病毒是客觀存在的，至于說(shuō)這個(gè)病毒與SARS病毒之間是否相似或相同，這只是看待這一病毒的視角而已，看待問(wèn)題的視角會(huì)出現(xiàn)偏誤，但這種偏誤依賴的事實(shí)本身是客觀存在的。相反，如果沒(méi)有這種病毒的客觀存在，而是將某種常見(jiàn)的病毒說(shuō)成SARS病毒，這就不是主觀真實(shí)或主觀推測(cè)，而是一種主觀擬制。如果合理確信規(guī)則下的“主觀真實(shí)”又符合公益原則，則屬于高價(jià)值的言論自由，更應(yīng)當(dāng)受到言論自由的保障。
（二）從重解釋?zhuān)狠p罪與重罪的界限
個(gè)罪的構(gòu)成要件是區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是刑法分則規(guī)定的個(gè)罪的構(gòu)成要件之間并非完全的互斥關(guān)系，而是可能存在著一定的交叉或競(jìng)合。對(duì)此，學(xué)界多在法條競(jìng)合論中予以討論，有“重法優(yōu)于輕法”和“輕法優(yōu)于重法”等對(duì)立主張。對(duì)涉疫情犯罪遭遇此罪與彼罪臨界點(diǎn)爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)化一種重罪解釋。以銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品罪的界限為例， 《刑法》第149條明確規(guī)定了“重罪優(yōu)于輕罪”的從重解釋規(guī)則。從體系解釋的角度出發(fā)，對(duì)刑法沒(méi)有規(guī)定的涉疫情犯罪在遇到重罪與輕罪臨界點(diǎn)爭(zhēng)議時(shí)，也需要堅(jiān)持這一規(guī)則。下面試舉三例對(duì)此觀點(diǎn)予以論證。
其一，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的區(qū)分。依據(jù)《刑法》第330條的規(guī)定，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的，引起甲類(lèi)傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，構(gòu)成本罪。這一罪名許久以來(lái)被指責(zé)為“沉睡罪名”。依據(jù)兩高《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，患有突發(fā)傳染病或疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，故意或過(guò)失傳播傳染病，危害公共安全的，依照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，沒(méi)有涉及妨害傳染病防治罪。是因?yàn)樵摻忉尦雠_(tái)于非典時(shí)期，而非典當(dāng)時(shí)并沒(méi)有被認(rèn)定為甲類(lèi)傳染病�！兑庖�(jiàn)》則對(duì)兩罪的界限進(jìn)行區(qū)分，并以主體屬性、行為方式區(qū)分，即首先區(qū)分行為人是不是確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，并區(qū)分不同標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)確診的病人，只要“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的”，就成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而對(duì)疑似的患者，在此基礎(chǔ)上增加了“造成新型冠狀病毒傳播的”結(jié)果要求。其次，除上述方式外，“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”，依照妨害傳染病防治罪定罪處罰�？梢�(jiàn)，《意見(jiàn)》是在明確以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪成立范圍的基礎(chǔ)上，把妨害傳染病防治罪作為“兜底罪名”來(lái)使用，包括過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，也被《意見(jiàn)》囊括在這一“兜底罪名”中。因妨害傳染病防治罪系混合罪過(guò)，如此解釋似乎沒(méi)有問(wèn)題，也體現(xiàn)從嚴(yán)解釋的面向，比如，疑似患者拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的行為，沒(méi)造成病毒傳播但有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，可按照妨害傳染病防治罪定罪處罰。
《意見(jiàn)》如此解釋帶來(lái)法網(wǎng)不嚴(yán)的問(wèn)題：其一，不當(dāng)限縮以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立范圍。疫情發(fā)生之后，除了上述方式的危害公共安全行為外，“明知自己感染病毒后向他人吐口水或在電梯按鈕處涂抹口水的行為”“在發(fā)燒情況下對(duì)醫(yī)生及社區(qū)疫情防護(hù)工作人員故意隱瞞湖北來(lái)饒的實(shí)情，并與多人密切接觸的行為”“在就醫(yī)的過(guò)程中，隱瞞與重點(diǎn)疫區(qū)人員接觸史的行為”“出現(xiàn)發(fā)熱癥狀，沒(méi)有主動(dòng)向所在鎮(zhèn)（街道）報(bào)告，密切接觸人群的行為”等，也都涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。其二，否定了過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。司法實(shí)踐中并不排除：由于醫(yī)學(xué)方面的知識(shí)局限，行為人盡管客觀上已經(jīng)感染病毒，但主觀上認(rèn)為只是普通感染，因出入公共場(chǎng)所而造成其他密切接觸者被感染的，按照《意見(jiàn)》的規(guī)定只能構(gòu)成妨害傳染病防治罪，而不是過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。以上疏漏帶來(lái)的直接問(wèn)題是：把本該按照重罪處理的最后按照輕罪定罪處罰，這在一些地方司法文件上亦有體現(xiàn)，比如，江蘇省高級(jí)人民法院于2020年2月11日出臺(tái)的《關(guān)于妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控相關(guān)刑事案件的審理指南》，也存在把原本屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪界定為妨害傳染病防治罪的偏誤。再如，最高人民檢察院發(fā)布的首批10個(gè)妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案”。筆者認(rèn)為，上述規(guī)定或司法實(shí)踐，并不符合從嚴(yán)解釋的立場(chǎng)，相反是從寬解釋的體現(xiàn)，即在面臨重罪與輕罪臨界點(diǎn)爭(zhēng)議時(shí)，反而強(qiáng)化一種輕罪解釋?zhuān)蟹趴v犯罪之嫌。重罪與輕罪臨界點(diǎn)的爭(zhēng)議，來(lái)源于法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分，區(qū)分的“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之一是法益的同一性，即一個(gè)行為侵害了兩個(gè)以上犯罪的保護(hù)法益時(shí)，就不可能是法條競(jìng)合，而只能認(rèn)定為想象競(jìng)合”，又如我們所知，刑法教義學(xué)對(duì)想象競(jìng)合犯采取“從一重罪從重”處罰原則，而從重處罰的根據(jù)在于該行為侵害個(gè)罪的保護(hù)法益時(shí)，附帶性侵害其他法益，這在政策層面可以還原為從嚴(yán)解釋方法。這對(duì)涉疫情犯罪的解釋同樣適用，涉疫情犯罪其實(shí)也是同一個(gè)行為侵害兩個(gè)以上犯罪的保護(hù)法益，具有加重處罰的法理基礎(chǔ)，在疫情防控的非常時(shí)期，從嚴(yán)解釋意味著重罪的適用，而不是相反。
其二，妨害公務(wù)罪與尋釁滋事罪的界限。在疫情防控期間，媒體報(bào)道因暴力毆打隔離、檢疫等人員，而被以妨害公務(wù)罪定罪的案例最多，也有因毆打疫情防控人員，而被認(rèn)定為尋釁滋事罪的情況。妨害公務(wù)罪與尋釁滋事罪的行為方式均包含暴力，故在構(gòu)成要件上亦有交叉。以王某妨害公務(wù)案為例，2020年2月2日下午，在埇橋區(qū)欄桿鎮(zhèn)路疃村疫情防控檢查點(diǎn)，被告人王某不聽(tīng)疫情防控工作人員的勸阻，強(qiáng)行闖卡，受到阻攔后，對(duì)疫情防控人員推搡、毆打，并持長(zhǎng)凳追攆疫情防控人員，后被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。埇橋區(qū)法院結(jié)合王某認(rèn)罪認(rèn)罰的情節(jié)，決定適用速裁程序?qū)徖恚员桓嫒送跄撤阜梁珓?wù)罪，判處有期徒刑7個(gè)月。此外，四川省首例涉疫情妨害公務(wù)案，被告人王某被判處拘役4個(gè)月，湖北省陳某妨害公務(wù)案，被告人陳某被判處有期徒刑1年半，最高人民檢察院發(fā)布的首批10個(gè)妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“浙江南潯王某某妨害公務(wù)案”，王某某被以妨害公務(wù)罪判處有期徒刑9個(gè)月。依據(jù)刑法規(guī)定，妨害公務(wù)罪為行為犯，以暴力、威脅方式妨害國(guó)家工作人員執(zhí)行公務(wù)即構(gòu)成犯罪，其法定最高刑為3年有期徒刑。尋釁滋事罪為情節(jié)犯，在隨意毆打他人或追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说男袨橹�，還有情節(jié)惡劣的限制，在通常情況下，其法定最高刑為5年有期徒刑，在“糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的”情況下，其法定最高刑為10年有期徒刑。在相同情況下，如實(shí)施暴力，尋釁滋事罪的法定刑明顯高于妨害公務(wù)罪，如果堅(jiān)持從重解釋?zhuān)瑒t司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)對(duì)以暴力方式毆打疫情防控人員的行為定尋釁滋事罪而不是妨害公務(wù)罪。
其三，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的界限。對(duì)造成嚴(yán)重后果的疫情傳播行為來(lái)說(shuō)，會(huì)涉及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的界限爭(zhēng)議，司法實(shí)踐亦可反映這一點(diǎn)，在疫情發(fā)生后，相同或相似的行為，司法機(jī)關(guān)有以過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案?jìng)刹榈模鄤t是按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案?jìng)刹�。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的界限，來(lái)自于刑法總論中間接故意與過(guò)于自信過(guò)失之間的區(qū)分，這是刑法教義學(xué)上的不解難題。德國(guó)刑法早就放棄對(duì)這一問(wèn)題的爭(zhēng)論，而在立法上通過(guò)過(guò)失犯罪的法定最高刑和與其對(duì)應(yīng)的故意犯罪的法定最低刑保持一致的方法，解決上述爭(zhēng)議問(wèn)題，即司法實(shí)踐面臨是構(gòu)成故意犯罪抑或過(guò)失犯罪的重大爭(zhēng)議時(shí)，法官基于量刑公正的考量，要么選擇故意犯罪判處法定最低刑，要么選擇過(guò)失犯罪判處法定最高刑，以這種方式化解選擇難題。就我國(guó)刑法目前的規(guī)定來(lái)看，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與和其對(duì)應(yīng)的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑差異很大，比如，在“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”情況下，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定最低刑為3年有期徒刑，法定最高刑為7年有期徒刑，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定最低刑為10年有期徒刑，法定最高刑為死刑。如前所述，從嚴(yán)解釋刑法意味著在重罪與輕罪面臨臨界點(diǎn)的爭(zhēng)議時(shí)，適當(dāng)考量選擇重罪，故過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用當(dāng)予以限縮。
在疫情防控的非常時(shí)期，刑法教義學(xué)需要為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)貢獻(xiàn)智慧和力量，需要對(duì)涉疫情犯罪建構(gòu)特別的適用規(guī)則，它涉及政策、法理與解釋等多個(gè)維度的說(shuō)理與論證，刑法教義學(xué)亦在這種說(shuō)理與論證的過(guò)程中得以豐富與發(fā)展。法教義學(xué)以“法學(xué)家的解釋”這種方式，去回答刑法規(guī)范應(yīng)如何被適用的問(wèn)題，政策的智慧、法理的融入與解釋的方法均棲居在刑法規(guī)范之中，需要以刑法規(guī)范為中心而邏輯展開(kāi)。它作為一種理論性、規(guī)范性的知識(shí)建構(gòu)，在司法層面追求個(gè)案的妥當(dāng)性解決，確保案件處理之間的協(xié)同性，并理清社會(huì)發(fā)展的理想。本文對(duì)非常時(shí)期涉疫情犯罪教義學(xué)的思考，旨在把政策選擇、法理基礎(chǔ)與解釋方法三者融合在一起，為依法從嚴(yán)從重處罰涉疫情犯罪提供教義學(xué)的分析框架，并以此刑法教義學(xué)建構(gòu)指導(dǎo)司法實(shí)踐，改變司法實(shí)踐“病急亂投醫(yī)”的做法，從而為堅(jiān)決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供有力刑事司法服務(wù)和保障。
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* 作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院、中國(guó)法治現(xiàn)代化研究院、江蘇高校區(qū)域法治協(xié)調(diào)創(chuàng)新中心。本文原載于《法學(xué)》2020年第4期。以上正文內(nèi)容不含注釋?zhuān)喿x全文請(qǐng)訂閱《法學(xué)》。