組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是《刑法修正案（七）》增設(shè)的罪名，該罪的設(shè)立為懲治組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的犯罪提供了法律依據(jù)。與之同時(shí)，在司法實(shí)踐中對(duì)于如何正確地把握組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的性質(zhì)，合理地劃清該罪與其他犯罪之間的界限，存在一些值得探討的問(wèn)題。本文立足于我國(guó)刑法和司法解釋的規(guī)定，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的性質(zhì)與界限進(jìn)行法教義學(xué)的分析。
一、居無(wú)定所：傳銷犯罪的前史
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪雖然是刑法修正案（七）新增的罪名，但并不意味著在刑法修正案（七）設(shè)立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪之前，該種行為不受處罰。事實(shí)上，此前，我國(guó)行政法規(guī)就明文禁止傳銷活動(dòng)，傳銷行為經(jīng)由司法解釋得以暫時(shí)棲身于非法經(jīng)營(yíng)罪之中。但因?yàn)槿狈麂N犯罪的獨(dú)立罪名，使其處于一種居無(wú)定所的狀態(tài)�？梢哉f(shuō)，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的設(shè)立存在一個(gè)演變過(guò)程。正確地對(duì)這一立法過(guò)程進(jìn)行梳理，對(duì)于我們把握組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的性質(zhì)具有重要參考意義。
對(duì)于傳銷活動(dòng)的禁止，始于1998年4月18日國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）。鑒于傳銷活動(dòng)在社會(huì)生活中出現(xiàn)的負(fù)面作用，國(guó)務(wù)院發(fā)出通知明令禁止傳銷活動(dòng)。值得注意的是，上述《通知》第2條指出：“自本通知發(fā)布之日起，禁止任何形式的傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。此前已經(jīng)批準(zhǔn)登記從事傳銷經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，應(yīng)一律立即停止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，認(rèn)真做好傳銷人員的善后處理工作，自行清理債權(quán)債務(wù)，轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌?jīng)營(yíng)方式，至遲應(yīng)于1998年10月31日前到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記或注銷登記。逾期不辦理的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照。對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)登記擅自從事傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，要立即取締，并依法嚴(yán)肅查處。”這一規(guī)定向我們透露了這樣一個(gè)信息：在《通知》發(fā)布之前，傳銷是被法律所允許的，并且從事傳銷經(jīng)營(yíng)的企業(yè)還經(jīng)過(guò)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)登記。那么，這里的傳銷與此后被禁止的傳銷是否屬于同一個(gè)概念呢?這是令人疑惑的。上述《通知》并沒(méi)有對(duì)傳銷這個(gè)概念進(jìn)行定義，因此也就無(wú)從了解法律所允許的傳銷的含義。在此，似乎混淆了這兩個(gè)概念，這就是傳銷與直銷。
傳銷與直銷是兩種不同的商品銷售模式，在現(xiàn)實(shí)生活中兩者往往被混同。2005年8月23日國(guó)務(wù)院頒布了《禁止傳銷條例》，同日，國(guó)務(wù)院還頒布了《直銷管理?xiàng)l例》：兩個(gè)條例分別代表了對(duì)傳銷的禁止和對(duì)直銷的允許的截然相反的法律立場(chǎng)。根據(jù)禁止傳銷條例第2條的規(guī)定，傳銷是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員，通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為。上述《條例》第7條還采取列舉方式規(guī)定，下列行為，屬于傳銷行為：（一）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益的;（二）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的;（三）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的。在以上三種傳銷行為中，第一種行為屬于拉人頭，第二種行為屬于收取入門費(fèi)，第三種行為屬于團(tuán)隊(duì)計(jì)酬。在以上三種行為中，收取入門費(fèi)的傳銷較為容易認(rèn)定。而拉人頭和團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷則不太容易區(qū)分，兩者的區(qū)別在于：拉人頭是單純地以直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬;而團(tuán)隊(duì)計(jì)酬則是以發(fā)展人員的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬。傳銷活動(dòng)的特點(diǎn)在于發(fā)展人員，在組織者或者經(jīng)營(yíng)者與被發(fā)展的人員之間形成上線和下線的關(guān)系，上線從下線獲取一定的報(bào)酬。
根據(jù)直銷管理?xiàng)l例，直銷是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外直接向最終消費(fèi)者（以下簡(jiǎn)稱消費(fèi)者）推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。因此，直銷的特點(diǎn)在于：直銷員向消費(fèi)者直接銷售商品。這種銷售方式免除了中間環(huán)節(jié)，是一種無(wú)店鋪的銷售，因此具有經(jīng)濟(jì)性。從層級(jí)上來(lái)說(shuō)，直銷可以分為單層次直銷和多層次直銷。換言之，無(wú)論是單層次直銷和多層次直銷都屬于直銷的范疇。但根據(jù)我國(guó)直銷管理?xiàng)l例，單層次直銷是經(jīng)批準(zhǔn)允許存在的直銷經(jīng)營(yíng)模式，而多層次直銷屬于傳銷，是禁止傳銷條例明令禁止的經(jīng)營(yíng)行為。應(yīng)該說(shuō)，法律允許的直銷和法律禁止的傳銷之間還是存在明顯的區(qū)分：從計(jì)酬方式上看：直銷人員之間沒(méi)有連帶關(guān)系，依賴個(gè)人業(yè)績(jī)計(jì)酬。而傳銷人員之間具有連帶關(guān)系，實(shí)行團(tuán)隊(duì)計(jì)酬。此外，傳銷活動(dòng)的組織者或者經(jīng)營(yíng)者要求參加者通過(guò)繳納入門費(fèi)或以認(rèn)購(gòu)商品等變相繳納入門費(fèi)的方式，取得加入、介紹或發(fā)展他人的資格，并從中獲得回報(bào)。而直銷公司則不收入門費(fèi)，只要符合一定條件，即可依法取得直銷員的資格。
雖然禁止傳銷條例是2005年頒布的，但如前所述，對(duì)傳銷活動(dòng)的治理始于1998年，當(dāng)年4月18日國(guó)務(wù)院頒布了《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》。此后，2000年8月13日國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了工商局、公安部、人民銀行《關(guān)于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見一》），《意見（一）》第2條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)下列傳銷或變相傳銷行為，要采取有力措施，堅(jiān)決予以取締；對(duì)情節(jié)嚴(yán)重涉嫌犯罪的，要移送公安機(jī)關(guān)，按照司法程序?qū)M織者依照《刑法》第225條的有關(guān)規(guī)定處理：（一）經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無(wú)店鋪經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，參加者之間上線從下線的營(yíng)銷業(yè)績(jī)中提取報(bào)酬的;（二）參加者通過(guò)交納入門費(fèi)或以認(rèn)購(gòu)商品（含服務(wù)，下同）等變相交納入門費(fèi)的方式，取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格，并以此獲取回報(bào)的;（三）先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費(fèi)用中獲取收益，且收益數(shù)額由其加入的先后順序決定的;（四）組織者的收益主要來(lái)自參加者交納的入門費(fèi)或以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納的費(fèi)用的;（五）組織者利用后參加者所交付的部分費(fèi)用支付先參加者的報(bào)酬維持運(yùn)作的;（六）其他通過(guò)發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)或以高額回報(bào)為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動(dòng)的�！薄兑庖姡ㄒ唬芬呀�(jīng)明確規(guī)定，對(duì)于上述6種非法傳銷行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第225條的有關(guān)規(guī)定處理，而刑法第225條是關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定。按照《意見（一）》的規(guī)定，不僅團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的經(jīng)營(yíng)型傳銷行為應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處;而且拉人頭、收取入門費(fèi)的詐騙型傳銷行為也應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。雖然《意見（一）》只是一個(gè)經(jīng)國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的部門規(guī)章，并不具有刑事立法效力。但在當(dāng)時(shí)我國(guó)刑事法治還不健全的背景之下，《意見（一）》對(duì)于傳銷活動(dòng)的定罪無(wú)疑具有重要的推動(dòng)作用。
傳銷活動(dòng)入罪的法律根據(jù)還是司法解釋，這就是2001年3月29日最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）�！杜鷱�(fù)》指出：“廣東省高級(jí)人民法院：你院粵高法［2000］101號(hào)《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷和變相傳銷的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：對(duì)于1998年4月18日國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。實(shí)施上述犯罪，同時(shí)構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰�！边@一規(guī)定值得注意的是以下三點(diǎn)：
（一）入罪的行為是從事傳銷或者變相傳銷活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的
在此，《批復(fù)》把入罪的行為表述為從事傳銷或者變相傳銷活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的。從《批復(fù)》對(duì)構(gòu)成要件行為的表述來(lái)看，并沒(méi)有區(qū)分傳銷的組織者或者經(jīng)營(yíng)者，只要參加傳銷活動(dòng)的，即具備了入罪的行為要件。由此可見，打擊范圍還是較為寬泛的。當(dāng)然，《批復(fù)》還是對(duì)入罪條件做了某種限制性規(guī)定，即只有情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪。此外，前述《意見（一）》對(duì)傳銷行為的表述涉及變相傳銷活動(dòng)。也就是說(shuō)，除了典型的傳銷活動(dòng)以外，還包括變相傳銷活動(dòng)。那么，如何界定所謂變相傳銷活動(dòng)呢?變相傳銷活動(dòng)的提法來(lái)自《通知》，《通知》提出加大執(zhí)法力度，嚴(yán)厲查禁各種傳銷和變相傳銷行為。
在《通知》第三條列舉的行為中，就包含了假借專賣、代理、特許加盟經(jīng)營(yíng)、直銷、連鎖、網(wǎng)絡(luò)銷售等名義進(jìn)行變相傳銷的;采取會(huì)員卡、儲(chǔ)蓄卡、彩票、職業(yè)培訓(xùn)等手段進(jìn)行傳銷和變相傳銷，騙取入會(huì)費(fèi)、加盟費(fèi)、許可費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)的;以及其他傳銷和變相傳銷的行為。因此，這里的變相傳銷是指銷售手段、入門費(fèi)的稱謂等形式上的不同表現(xiàn)。就此而言，這種所謂變相傳銷行為還不能與典型傳銷行為相提并論。
（二）以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰
對(duì)于傳銷行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，是《批復(fù)》最為重要的內(nèi)容。我國(guó)刑法第225條對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定，采取的是空白罪狀的立法方式。其中第4項(xiàng)規(guī)定的是“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為，”這是一個(gè)兜底式的規(guī)定，為《批復(fù)》的入罪解釋留下了極大的余地。因此，將刑法所沒(méi)有規(guī)定的傳銷行為解釋為非法經(jīng)營(yíng)行為，也就成為在不經(jīng)刑事立法程序而將傳銷行為入罪的最佳選擇。
當(dāng)然，這里存在一個(gè)問(wèn)題，即《通知》本身并沒(méi)有對(duì)傳銷或者變相傳銷加以界定。如果對(duì)這里的傳銷承襲《意見（一）》的理解，那么，在《意見（一）》規(guī)定依照《刑法》第225條的有關(guān)規(guī)定處理的6種行為中，除了第1種傳銷行為，即經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無(wú)店鋪經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，參加者之間上線從下線的營(yíng)銷業(yè)績(jī)中提取報(bào)酬，具有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)以外;其他5種傳銷行為，例如，參加者通過(guò)交納入門費(fèi)或以認(rèn)購(gòu)商品（含服務(wù)，下同）等變相交納入門費(fèi)的方式，取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格，并以此獲取回報(bào)的；先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費(fèi)用中獲取收益，且收益數(shù)額由其加入的先后順序決定的；組織者的收益主要來(lái)自參加者交納的入門費(fèi)或以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納的費(fèi)用的;組織者利用后參加者所交付的部分費(fèi)用支付先參加者的報(bào)酬維持運(yùn)作的;其他通過(guò)發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)或以高額回報(bào)為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動(dòng)的。這些傳銷行為都沒(méi)有經(jīng)營(yíng)內(nèi)容，實(shí)際上屬于以傳銷為名的詐騙犯罪。
從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，按照非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的還是具有經(jīng)營(yíng)內(nèi)容的傳銷行為。對(duì)于詐騙性質(zhì)的傳銷則以詐騙罪或者集資詐騙罪論處。當(dāng)然，因?yàn)闆](méi)有法律的明文規(guī)定，因此這一界限也不明確。因此，司法實(shí)踐中存在某些定罪混亂的現(xiàn)象，也是在所難免的。
（三）實(shí)施傳銷行為，同時(shí)構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰
該司法解釋在《批復(fù)》的最后，還有一句話：“實(shí)施上述犯罪，同時(shí)構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰�！睉�(yīng)該說(shuō)，這句話在當(dāng)時(shí)并沒(méi)有引起應(yīng)有的重視。其實(shí)，這是一個(gè)十分重要的規(guī)定。這一規(guī)定表明，在實(shí)施傳銷行為的時(shí)候，可能觸犯其他罪名，對(duì)此應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。那么，在實(shí)施傳銷行為的時(shí)候，會(huì)觸犯什么罪名呢?對(duì)此，在有關(guān)傳銷的法律規(guī)定中，其實(shí)已經(jīng)有蛛絲馬跡。例如，《通知》第1條在論及禁止傳銷活動(dòng)的根據(jù)時(shí)，指出：“不法分子利用傳銷進(jìn)行邪教、幫會(huì)和迷信、流氓等活動(dòng)，嚴(yán)重背離精神文明建設(shè)的要求，影響我國(guó)社會(huì)穩(wěn)定;利用傳銷吸收黨政機(jī)關(guān)干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學(xué)生等參與經(jīng)商，嚴(yán)重破壞正常的工作和教學(xué)秩序;利用傳銷進(jìn)行價(jià)格欺詐、騙取錢財(cái)，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，干擾正常的經(jīng)濟(jì)秩序。因此，對(duì)傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須堅(jiān)決予以禁止�！痹诖耍锻ㄖ诽峒皞麂N行為可能觸犯的其他罪名，包括詐騙罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪、走私罪、偷稅罪（現(xiàn)已改為逃稅罪）等。
傳銷行為在性質(zhì)上的復(fù)雜性，也為此后的立法帶來(lái)一定的爭(zhēng)議。在《批復(fù)》頒布以后，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于從事傳銷活動(dòng)的行為，一般都以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。在少數(shù)情況下，涉及詐騙罪或者集資詐騙罪。而兩者區(qū)分的界限，就在于是否存在實(shí)際的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
案例I 朱慶文等非法經(jīng)營(yíng)案
被告人朱慶文，男，1968年2月13日出生，廣西南寧市人，漢族。2004年9月底，朱慶文與王愛云以廣西大順公司、順昌大順公司的名義，共同策劃，制定了“周周樂(lè)IC卡”發(fā)售計(jì)劃。朱慶文先后糾集、雇傭了被告人洪少彬等人參與實(shí)施該計(jì)劃。該計(jì)劃即以消費(fèi)者直接向該公司購(gòu)買螺旋藻、靈芝膠囊等保健品取得會(huì)員資格，后享受每周一次的高額返還營(yíng)銷款，然后以消費(fèi)者所購(gòu)IC卡金額、份額多少將會(huì)員分為業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主管、加盟商，業(yè)務(wù)主管與業(yè)務(wù)員之間存在上下線關(guān)系，上線可從其發(fā)展的下線的營(yíng)銷業(yè)績(jī)中按不同比例提成，享受津貼。“周周樂(lè)IC卡”分為三種，即面值360元的健康卡、面值1200元的金卡和面值3000元的白金卡。高額返款即消費(fèi)者每購(gòu)買一份健康卡，除可提取同等價(jià)值的保健品外，每周還可獲取返還的勞務(wù)費(fèi)90元，17周內(nèi)最高返款累計(jì)1500元;購(gòu)買一份白金卡，除可直接提取同等價(jià)值的保健品外，每周還可獲取返還的勞務(wù)費(fèi)249元，20周內(nèi)最高返款累計(jì)4980元。
泉州市豐澤區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人朱慶文等人違反國(guó)家規(guī)定，合伙進(jìn)行傳銷，通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相繳納費(fèi)用，同時(shí)要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益，進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。泉州市豐澤區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第225條第（四）項(xiàng)、第25條第1款、第26條、第27條、第64條、第67條第1款、第72條，最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，判處被告人朱慶文有期徒刑13年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣1000萬(wàn)元。
其他被告人也被分別判處2年零6個(gè)月至10年不等的有期徒刑。一審判決以后，被告人不服，提起上訴。福建省泉州市中級(jí)人民法院二審維持原審判決。上述案例是刑法修正案（七）頒布之前，根據(jù)最高人民法院《批復(fù)》，對(duì)傳銷行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的一個(gè)典型案例。該案的“解說(shuō)”（相當(dāng)于裁判理由）在論及該案為什么定非法經(jīng)營(yíng)罪而不定詐騙罪或集資詐騙罪的依據(jù)時(shí)，指出：（1）該案?jìng)麂N行為存在貨物買賣行為，消費(fèi)者可以用“周周樂(lè)IC卡”刷出保健產(chǎn)品，朱慶文在博白龍?zhí)队新菪迳a(chǎn)基地，向綠冬公司購(gòu)買保健產(chǎn)品。而詐騙一般沒(méi)有或者很少有貨物經(jīng)營(yíng)行為。（2）傳銷的利益主要依靠傳銷人自己層層發(fā)展下線來(lái)獲取，沒(méi)有下線就沒(méi)有利益。行為人陳述的周周樂(lè)IC卡推廣計(jì)劃的利潤(rùn)來(lái)源，主要是建立在購(gòu)卡者能在消費(fèi)完原面額后仍繼續(xù)充值消費(fèi)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但這種假設(shè)是不現(xiàn)實(shí)的。詐騙則虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，承諾以定期利息、紅利等形式返還巨額利益相引誘。（3）報(bào)表、審計(jì)報(bào)告、賬戶清單和行為人供述、證人的證言可證實(shí)，行為人已經(jīng)返還業(yè)務(wù)員大約幾千萬(wàn)余元的本金及勞務(wù)費(fèi)，可見確有返還大量勞務(wù)費(fèi)，而詐騙返還的款項(xiàng)一般較小。以上對(duì)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的傳銷行為與詐騙性犯罪的區(qū)分的論述，是完全正確的。由此可見，當(dāng)時(shí)《通知》所規(guī)范的是指具有經(jīng)營(yíng)內(nèi)容的傳銷行為。這個(gè)意義上的傳銷行為，是一種法律所禁止的經(jīng)營(yíng)行為。在上述“解說(shuō)”中，就明確地把傳銷界定為是一種未獲批準(zhǔn)直銷經(jīng)營(yíng)許可的行為，指出：“傳銷，在國(guó)外又稱直銷，即指用傳遞方式進(jìn)行銷售，一般是指企業(yè)不通過(guò)店鋪經(jīng)營(yíng)等流通環(huán)節(jié)，將產(chǎn)品或服務(wù)直接銷售、提供給消費(fèi)者的一種營(yíng)銷方式�！痹诖耍敖庹f(shuō)”把傳銷視為是直銷的營(yíng)銷方式，朱慶文的大順公司所實(shí)施的傳銷行為之所以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，是因?yàn)槲传@得直銷經(jīng)營(yíng)許可。這一對(duì)傳銷行為的理解，把它與以傳銷為名所實(shí)施的各種詐騙犯罪加以區(qū)分。
然而，上述對(duì)傳銷的界定不僅與《意見（一）》關(guān)于傳銷的界定不同，而且與禁止傳銷條例關(guān)于傳銷的概念也不一致。禁止傳銷條例第7條所列舉的3種傳銷行為中，所謂拉人頭和收取入門費(fèi)實(shí)則并無(wú)經(jīng)營(yíng)內(nèi)容，只有團(tuán)隊(duì)計(jì)酬具有經(jīng)營(yíng)內(nèi)容。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中也存在著拉人頭、收取入門費(fèi)與團(tuán)隊(duì)計(jì)酬競(jìng)合的情形。
二、經(jīng)營(yíng)型傳銷抑或詐騙型傳銷：立法過(guò)程的逆轉(zhuǎn)
如前所述，在刑法修正案（七）單獨(dú)設(shè)立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的罪名之前，根據(jù)司法實(shí)踐的規(guī)定，對(duì)具有經(jīng)營(yíng)內(nèi)容的傳銷行為（區(qū)別于以傳銷為名實(shí)施的詐騙犯罪）是按照非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的，由此而解法律根據(jù)缺乏的一時(shí)之需。但這不是長(zhǎng)久之計(jì)，司法實(shí)踐要求對(duì)傳銷行為專門設(shè)立罪名。我國(guó)學(xué)者指出：僅僅以司法解釋的形式對(duì)傳銷和變相傳銷的性質(zhì)加以規(guī)定，將傳銷行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪的范疇，很難適應(yīng)傳銷和變相傳銷的新特點(diǎn)，必須獨(dú)設(shè)非法傳銷罪，明確設(shè)定非法傳銷的刑罰。對(duì)傳銷犯罪進(jìn)行立法的建議得到立法機(jī)關(guān)的回應(yīng)，并且在刑法修正案（七）中得以完成。
在刑法修正案（七）的制定過(guò)程中，對(duì)于傳銷犯罪如何設(shè)立罪名，存在爭(zhēng)議，并且前后發(fā)生了重大的變更。在2008年8月25日刑法修正案（七）草案第1稿第4條中，對(duì)于傳銷犯罪是這樣規(guī)定的：在刑法第225條后增加一條，作為第225條之一：“組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷犯罪行為的組織，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。傳銷犯罪行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定�！边@一規(guī)定是將傳銷犯罪的組織行為規(guī)定為犯罪，因此是一種組織罪。我國(guó)刑法中的組織行為，可以分為兩種：一種是作為共犯的組織行為，另一種是規(guī)定為正犯的組織行為。前者根據(jù)刑法總則的規(guī)定，以共犯論處，而并沒(méi)有獨(dú)立的罪名和法定刑。后者根據(jù)刑法分則的規(guī)定，以單獨(dú)犯罪論處。例如我國(guó)刑法第120條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪以及第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。而刑法修正案（七）草案第1稿對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織罪的規(guī)定，就屬于以單獨(dú)犯罪論處的組織罪。值得注意的是，該草案還規(guī)定：“犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰�！边@就是說(shuō)，對(duì)于具體實(shí)施傳銷犯罪活動(dòng)的，還是按照非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪或者集資詐騙罪定罪處罰。這一規(guī)定，顯然也是參照刑法第120條和第294條第2款的規(guī)定。如此，則組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織的行為構(gòu)成一個(gè)組織犯罪。如果該傳銷組織又從事傳銷活動(dòng)的，則根據(jù)傳銷的性質(zhì)又分別定罪：傳銷而具有經(jīng)營(yíng)內(nèi)容的，以非法經(jīng)營(yíng)罪論處；傳銷而具有詐騙或者集資詐騙性質(zhì)的，以詐騙罪或者集資詐騙罪論處，并實(shí)行數(shù)罪并罰。
立法機(jī)關(guān)在論及這一規(guī)定的背景時(shí)，指出：“國(guó)務(wù)院法制辦、公安部、國(guó)家工商總局提出，當(dāng)前以‘拉人頭’、收取‘入門費(fèi)’等方式組織傳銷的違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序。影響社會(huì)穩(wěn)定，危害嚴(yán)重。目前在司法實(shí)踐中，對(duì)這類案件主要是根據(jù)實(shí)施傳銷行為的不同情況，分別按照非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪追究刑事責(zé)任的。為更有利打擊組織傳銷的犯罪。應(yīng)當(dāng)在刑法中對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷組織的犯罪作出專門規(guī)定。經(jīng)同有關(guān)部門研究，建議在刑法中增加組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷行為的組織的犯罪。對(duì)實(shí)施這類犯罪，又有其他犯罪行為的，實(shí)行數(shù)罪并罰”。因此，刑法修正案（七）草案的上述規(guī)定是在原有司法解釋將傳銷行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織行為的特別規(guī)定。
那么，這里傳銷組織的傳銷一詞如何理解呢?換言之，這里的傳銷是指具有經(jīng)營(yíng)內(nèi)容的傳銷還是指以傳銷為名的詐騙?對(duì)此，刑法修正案（七）草案雖然并不明確，但草案有“傳銷犯罪行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”的�？钜�(guī)定，這里的行政法規(guī)包括前述《禁止傳銷條例》，而《禁止傳銷條例》明確把詐騙型傳銷和經(jīng)營(yíng)型傳銷都納入傳銷的范圍，因此，這是一種較為寬泛的傳銷概念。
刑法修正案（七）草案的上述規(guī)定，在法案審議中提出了一些意見，主要認(rèn)為該罪的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，尤其是對(duì)傳銷行為按照行政法規(guī)確定，使該罪的構(gòu)成要件呈現(xiàn)為空白狀態(tài)，不符合罪刑法定原則。為此，2008年12月25日草案第2稿第4條中，對(duì)該罪的規(guī)定做了修改：在刑法第224條后增加一條，作為第224條之一：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”刑法修正案（七）最后定稿也采納了這一規(guī)定。從定稿的規(guī)定來(lái)看，不僅對(duì)傳銷活動(dòng)進(jìn)行了界定，更為重要的是將組織罪修改為詐騙性質(zhì)的傳銷犯罪。并且，該條也從刑法第225條之一變更為刑法第224條之一。而刑法第224條是關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定，從而將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的性質(zhì)確定為詐騙犯罪。
如前所述，根據(jù)《禁止傳銷條例》第7條對(duì)傳銷的列舉式規(guī)定，存在拉人頭、收取入門費(fèi)和團(tuán)隊(duì)計(jì)酬這三種傳銷方式。但在刑法修正案（七）第4條關(guān)于傳銷的概念中，只規(guī)定了拉人頭和收取入門費(fèi)的傳銷形式，恰恰沒(méi)有規(guī)定具有經(jīng)營(yíng)內(nèi)容的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷形式。至此，刑法修正案（七）關(guān)于傳銷犯罪的規(guī)定，在性質(zhì)上發(fā)生了逆轉(zhuǎn)：從經(jīng)營(yíng)型傳銷改變?yōu)樵p騙型傳銷。傳銷這個(gè)概念在我國(guó)刑法中的界定也發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變：傳銷本來(lái)是一種經(jīng)營(yíng)方式，就此而被我國(guó)刑法確定為一種詐騙方式。
三、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪：法教義學(xué)的考察
經(jīng)過(guò)刑法修正案（七）的修正，刑法第224條之一規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金�！痹谛谭ㄐ拚福ㄆ撸┰O(shè)立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪以后，2013年11月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于辦理組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見（二）》），對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的法律適用問(wèn)題做了專門規(guī)定。對(duì)于上述刑法和司法解釋的規(guī)定，在理解與適用中存在以下需要研究的問(wèn)題：
（一）罪名的推敲
在刑法修正案（七）通過(guò)以后，2009年10月14日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑法＞確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》，將刑法修正案（七）第4條規(guī)定的刑法第224條之一的罪名確定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。無(wú)疑，組織、領(lǐng)導(dǎo)是本罪的重要行為方式，但這一罪名概括并不全面，甚至可以說(shuō)是以偏概全。因?yàn)樾谭ǖ?24條之一的表述句式是：組織、領(lǐng)導(dǎo)……，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)。在這一表述中，騙取財(cái)物雖然被包裹在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)這一句式之中，但它卻是對(duì)于本罪具有決定性的用語(yǔ)。在這種情況下，較為合理的罪名應(yīng)該是傳銷詐騙罪。因?yàn)榻M織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)只是詐騙手段，其行為本身還是詐騙。
我們可以將刑法第224條之一與刑法第224條的規(guī)定相比，第224條是關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定。在這一規(guī)定中，立法機(jī)關(guān)也列舉了5種合同詐騙行為。但關(guān)于罪名的司法解釋并沒(méi)有以這5種行為確定罪名，而是以這5種行為的共同屬性——合同詐騙確定罪名。如果說(shuō)，5種行為難以概括，因此不能以此為罪名。那么，我們比較刑法第194條第2款的規(guī)定：“使用偽造、變?cè)斓奈惺湛顟{證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的，依照前款的規(guī)定處罰�！睂�(duì)此，關(guān)于罪名的司法解釋并沒(méi)有根據(jù)罪狀，將罪名概括為使用偽造、變?cè)斓慕鹑趹{證罪，而是將罪名確定為金融憑證詐騙罪。因?yàn)槭褂脗卧�、變�(cè)斓慕鹑趹{證行為，本身就是一種詐騙的特殊表現(xiàn)形態(tài)。刑法第224條之一也是如此，雖然條文主體內(nèi)容是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，但基于該條文對(duì)于傳銷的內(nèi)容界定，組織、領(lǐng)導(dǎo)這種以拉人頭、收取入門費(fèi)為主要特征的傳銷活動(dòng)，其實(shí)就是一種詐騙的特殊類型。因此，以傳銷詐騙罪概括本罪的罪名，是最為確切的。在目前將刑法第224條之一的罪名確定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的情況下，由于在罪名中沒(méi)有突出詐騙的性質(zhì)，容易使人產(chǎn)生誤解。當(dāng)然，也許有人會(huì)說(shuō)，傳銷并不必然是詐騙，因此傳銷詐騙一語(yǔ)似乎存在問(wèn)題。但這里的傳銷詐騙是以傳銷為名所實(shí)施的詐騙，正如合同詐騙罪中的合同詐騙一詞，合同與詐騙之間沒(méi)有必然聯(lián)系。這里的合同詐騙，只不是在簽訂、履行合同過(guò)程中所實(shí)施的詐騙一語(yǔ)的簡(jiǎn)稱而已。
（二）罪體的界定
根據(jù)刑法第224條之一的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪在客觀上表現(xiàn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)以拉人頭、收取入門費(fèi)為特征的傳銷活動(dòng)，騙取財(cái)物的行為。
1.組織、領(lǐng)導(dǎo)
在刑法修正案（七）頒布之前的司法解釋中，將傳銷犯罪的行為表述為從事傳銷活動(dòng)。這里的從事，是指實(shí)施。因此，對(duì)傳銷犯罪的行為界定得極為寬泛。刑法第224條之一則將行為表述為組織、領(lǐng)導(dǎo)，由此表明只有組織者和領(lǐng)導(dǎo)者的行為才構(gòu)成犯罪，而一般傳銷活動(dòng)的參與者則不構(gòu)成犯罪。這一對(duì)行為的限縮，具有刑事政策的重大蘊(yùn)含，體現(xiàn)了縮小打擊面的政策思想。既然是傳銷詐騙罪，那么，為什么參與傳銷活動(dòng)的人員不構(gòu)成本罪呢?對(duì)于一般的詐騙罪而言，只要參與詐騙活動(dòng)的，無(wú)論是主犯還是從犯，都構(gòu)成犯罪。但傳銷詐騙與之不同，只有這些傳銷詐騙的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者才是詐騙行為的實(shí)施者，而一般的參與者具有被引誘或者被脅迫的性質(zhì)。雖然有些人也從傳銷中非法獲利，但從整體上說(shuō)，這些參與者還是屬于被害人。正如在集資詐騙罪中，只有那些集資詐騙的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者構(gòu)成犯罪，而一般的參與集資的人員，則屬于被害人。
2.傳銷活動(dòng)
如前所述，在刑法修正案（七）設(shè)立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪之前，當(dāng)時(shí)在法律上對(duì)于傳銷的理解是存在混亂的。主要問(wèn)題在于：法律上的傳銷是指經(jīng)營(yíng)型的傳銷還是指詐騙型的傳銷?顯然，在對(duì)傳銷行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的法律語(yǔ)境中，這里的傳銷只能是經(jīng)營(yíng)型的傳銷而非詐騙型的傳銷，這是毋庸置疑的。但在刑法第224條之一的罪狀中，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)傳銷做了定義式的規(guī)定。按照該規(guī)定，傳銷包括兩種情形：以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，這就是所謂拉人頭;按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，這就是所謂收取入門費(fèi)。在這兩種傳銷活動(dòng)中，都沒(méi)有經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容，也不是真正意義上的傳銷。而是以傳銷為名，實(shí)際上是一種詐騙行為。
3.騙取財(cái)物
騙取財(cái)物是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的本質(zhì)特征，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪具有重要意義。關(guān)于騙取財(cái)物的行為，我國(guó)學(xué)者指出：“所謂騙取財(cái)物，是說(shuō)由于傳銷行為屬于非法，所以通過(guò)傳銷活動(dòng)取得的返利、報(bào)酬等任何財(cái)產(chǎn)，均屬于騙取財(cái)物。至于傳銷活動(dòng)的組織、領(lǐng)導(dǎo)者實(shí)際上是否騙取到了財(cái)物，不影響本罪的構(gòu)成。也就是說(shuō)，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)不以騙取財(cái)物為必要。所以，‘騙取財(cái)物’屬于本罪可有可無(wú)的概念�！� 以上對(duì)于騙取財(cái)物在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪構(gòu)成要件中的地位與意義的說(shuō)法，我是不能茍同的。
（限于篇幅，這段論證刪除，請(qǐng)閱讀原刊）
此外，張明楷教授則認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的騙取財(cái)物是對(duì)詐騙型傳銷組織（或者活動(dòng)）的描述，亦即，只有當(dāng)行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)具有“騙取財(cái)物”的性質(zhì)時(shí)，才成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。作為顯示詐騙型傳銷組織（或活動(dòng)）特征的“騙取財(cái)物”，不以客觀上已經(jīng)騙取了他人財(cái)物為前提。這種觀點(diǎn)肯定采取拉人頭、收取入門費(fèi)的手段組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)行為本身具有詐騙財(cái)物的性質(zhì)，即承認(rèn)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的詐騙財(cái)物與詐騙之間存在同一性，這是正確的。但這種觀點(diǎn)又考慮到刑法第224條之一所采取的“組織、領(lǐng)導(dǎo)拉人頭、收取入門費(fèi)，騙取財(cái)物，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的傳銷活動(dòng)”這一表述，認(rèn)為本罪的行為是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，騙取財(cái)物并不是獨(dú)立的行為，只是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)這一行為的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，刑法修正案（七）草案第1稿第4條將本罪的行為表述為“組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷犯罪行為的組織”，這是一種組織罪的立法表達(dá)。及至草案第2稿第4條修改為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的時(shí)候，仍然沿襲了先前的表述，沒(méi)有相應(yīng)地改為“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，騙取財(cái)物”，而確定為“組織、領(lǐng)導(dǎo)以拉人頭、收取入門費(fèi)作為形式，騙取財(cái)物，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的傳銷活動(dòng)”的罪狀。
在此，騙取財(cái)物不是與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)相并列的行為要素，而是用來(lái)界定傳銷活動(dòng)的形容用語(yǔ)。盡管如此，筆者認(rèn)為還是要把本罪的構(gòu)成要件概括為：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，騙取財(cái)物。因此，騙取財(cái)物并不僅僅是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)行為的性質(zhì)，而且是本罪獨(dú)立的客觀要素。因?yàn)樵p騙犯罪在構(gòu)成要件上具有其特殊性，不僅要有被告人的欺騙行為，而且包含了被害人因欺騙而產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，基于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物的行為，這才是對(duì)詐騙型傳銷犯罪的構(gòu)成要件的完整表述。
（三）罪責(zé)的界定
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主觀罪過(guò)形式是故意，這是沒(méi)有問(wèn)題的。存在爭(zhēng)議的問(wèn)題在于：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主觀違法要素如何理解。對(duì)此，我國(guó)刑法學(xué)界存在非法牟利目的說(shuō)與非法占有目的說(shuō)之分。非法牟利目的說(shuō)認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主觀違法要素是以牟利為目的。非法占有目的說(shuō)則認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主觀違法要素是以非法占有為目的。
在以上兩種觀點(diǎn)中，非法牟利說(shuō)是通說(shuō)。從我國(guó)刑法的規(guī)定來(lái)看，牟利目的與營(yíng)利目的并無(wú)區(qū)分。在大多數(shù)罪狀中，立法者都采用了以營(yíng)利為目的的表述，只有個(gè)別犯罪稱以牟利為目的。無(wú)論是以營(yíng)利為目的還是以牟利為目的，其前提是存在經(jīng)營(yíng)行為。因此，這種把以牟利為目的確定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主觀違法要素的觀點(diǎn)，與對(duì)本罪的傳銷行為是否具有經(jīng)營(yíng)性的理解存在直接的關(guān)聯(lián)性。在刑法修正案（七）設(shè)立本罪之前，對(duì)于以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的傳銷犯罪，將其主觀違法要素確定為以牟利為目的或者以營(yíng)利為目的，都是正確的。但在刑法修正案（七）設(shè)立的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中的傳銷活動(dòng)是詐騙型傳銷的情況下，仍然承襲以牟利為目的的表述，就存在問(wèn)題。筆者認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪屬于傳銷詐騙罪，是詐騙罪的特殊法。因此，對(duì)于本罪的主觀違法要素，應(yīng)該表述為以非法占有為目的。
（四）罪量的界定
刑法第224條之一對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪并沒(méi)有規(guī)定罪量要素，但并非只要實(shí)施了這種傳銷詐騙行為，就一概構(gòu)成犯罪。2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》（以下簡(jiǎn)稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)》）第78條規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格。并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)人員在30人以上且層級(jí)在3級(jí)以上的，對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，只有達(dá)到傳銷活動(dòng)人員在30人以上且層級(jí)在3級(jí)以上的規(guī)模，才能構(gòu)成本罪。
案例II 程某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案。
2012年5月底至6月初，被告人程某在博愛縣打著“山東陽(yáng)光電子商務(wù)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱陽(yáng)光公司）”的旗號(hào)，在被告人郝某的幫助下，在博愛縣清化鎮(zhèn)重陽(yáng)路以其妻子王愛利的名義設(shè)立報(bào)單中心，推銷該公司無(wú)任何使用價(jià)值的電子幣，以繳納一定費(fèi)用購(gòu)買電子幣獲得加入資格，成為陽(yáng)光公司的會(huì)員，并按一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員數(shù)量作為計(jì)酬和返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，進(jìn)行傳銷活動(dòng)。該傳銷活動(dòng)經(jīng)營(yíng)模式為：每單1000元對(duì)應(yīng)購(gòu)買陽(yáng)光公司1000電子幣，每人最多購(gòu)買8單，獲得加入資格成為會(huì)員，每天按營(yíng)銷計(jì)劃獲得返利。會(huì)員每發(fā)展1名人員加入，可獲得獎(jiǎng)勵(lì)100元。成為繳納2000元購(gòu)買2000電子幣可單獨(dú)設(shè)立報(bào)單中心，設(shè)立報(bào)單中心后，每向陽(yáng)光公司報(bào)1單業(yè)務(wù)可獲得報(bào)單費(fèi)30元。截至案發(fā)，程某共計(jì)直接或間接發(fā)展人員96人且層級(jí)達(dá)9級(jí)，涉案金額481000元。被告人程某非法所得14400元，被告人郝某非法所得9620元。案發(fā)后，被告人程某退交非法所得4980元。
對(duì)于本案，博愛縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人程某、郝某組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷電子幣經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以購(gòu)買電子幣的方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)。直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，且直接或者間接發(fā)展人員96人層級(jí)達(dá)9級(jí)，其行為均已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。被告人程某、郝某如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。博愛縣人民法院依據(jù)中華人民共和國(guó)刑法第241條之一、第67條第3款、第64條之規(guī)定，作出如下判決：
一、被告人程某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金20000元。二、被告人郝某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金20000元。三、對(duì)被告人程某退交的非法所得4980元，予以沒(méi)收。對(duì)被告人程某非法所得的9420元，被告人郝某非法所得的9620元，予以追繳。
對(duì)于本案的定性，在法院審理過(guò)程中存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，被告人程某、郝某以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物，并使他人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因他人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而自愿處分財(cái)產(chǎn)，行為人獲取財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益，所以程某、郝某構(gòu)成詐騙罪。第二種意見認(rèn)為，被告人陳某、郝某組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)。直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，其行為既侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又侵犯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。
以上兩種意見顯然是按照詐騙罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的不同構(gòu)成要件分別對(duì)本案事實(shí)進(jìn)行了描述：詐騙罪的意見是按照行為的本質(zhì)進(jìn)行高度的抽象概括，形成了虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，使他人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因他人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而自愿處分財(cái)產(chǎn)，行為人獲取財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益這樣一幅詐騙罪的犯罪圖景。而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的意見則是按照行為的表面運(yùn)作進(jìn)行寫真式的敘述，形成了以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用匯總購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)。直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序這樣一個(gè)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的犯罪輪廓。其實(shí)，以上兩種理論敘述是對(duì)同一種行為的不同角度的表達(dá)，兩者之間存在表象與本質(zhì)之間的表里關(guān)系。因此，詐騙罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪在客觀上是競(jìng)合的。
那么，在這種情況下，究竟如何界定詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪之間的關(guān)系，以便正確地對(duì)兩罪加以區(qū)分呢?對(duì)此，該案的“法官后語(yǔ)”指出：出現(xiàn)以上兩種意見，其主要原因在于對(duì)騙取財(cái)物的不同理解。詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)在于主觀方面：詐騙罪在主觀上具有非法占有的目的。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的行為人主觀上不以非法占有為目的，而是具有非法牟利的動(dòng)機(jī)。在傳銷活動(dòng)中，為了不斷發(fā)展人員加入，行為人通常用高額利潤(rùn)做誘餌，夸大或虛構(gòu)傭金或獎(jiǎng)金收入，收取高額入門費(fèi)或強(qiáng)制購(gòu)買產(chǎn)品，這似乎具有某些詐騙罪的特征，但傳銷中參加者是為追逐高額回報(bào)而加入其中，其決定交易是受到利益誘惑，而不是因虛構(gòu)事實(shí)、行為誤導(dǎo)而導(dǎo)致產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，故其行為不是受害人行為，不受法律保護(hù)。在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中，組織者和領(lǐng)導(dǎo)者才構(gòu)成本罪，一般參加者不構(gòu)成犯罪。
對(duì)于程某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案，博愛縣人民法院的定性是完全正確的。但“法官后語(yǔ)”對(duì)詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪之間關(guān)系的論述則難以成立。這里主要還是涉及對(duì)本罪的主觀違法要素的理解：到底是以非法占有為目的還是與非法牟利為目的?本案法官否定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪以非法占有為目的，而主張以牟利為目的。正如前文所言，非法占有目的和非法牟利目的的根本區(qū)分在于：客觀上是否具有營(yíng)利行為。如果是營(yíng)利型的傳銷行為，主觀上當(dāng)然具有營(yíng)利目的。反之，如果說(shuō)詐騙型的傳銷行為，則主觀上不可能具有營(yíng)利目的�；谠p騙行為，主觀上只能具有非法占有目的。而在程某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案中，已經(jīng)認(rèn)定被告人是以推銷電子幣的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，采用傳銷方式，騙取他人財(cái)物。在這種情況下，主觀上怎么可能具有牟利目的而不是占有目的呢?
（五）團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的定性
團(tuán)隊(duì)計(jì)酬是傳銷的一種方式，被稱為經(jīng)營(yíng)型的傳銷行為。傳銷活動(dòng)的組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者通過(guò)發(fā)展人員，要求傳銷活動(dòng)的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的，是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷活動(dòng)。關(guān)于團(tuán)隊(duì)計(jì)酬到底是直銷還是傳銷的問(wèn)題，在我國(guó)法律上始終是存在模糊的。在刑法修正案（七）頒布之前，無(wú)論是在《意見（一）》還是在《禁止傳銷條例》中，都是將團(tuán)隊(duì)計(jì)酬納入傳銷的范疇。最高人民法院《批復(fù)》則將這種團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷行為規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。但刑法理論上，也有些學(xué)者將團(tuán)隊(duì)計(jì)酬歸入直銷的范疇，認(rèn)為這是直銷活動(dòng)中的多層次計(jì)酬。我國(guó)學(xué)者在論及拉人頭和團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的區(qū)分時(shí)，指出：雖然二者都采用多層次計(jì)酬的方式，但是仍有很大不同：一是從是否繳納入門費(fèi)上看，多層次計(jì)酬的銷售人員在獲取從業(yè)資格時(shí)沒(méi)有被要求繳納高額入門費(fèi)，而拉人頭傳銷不繳納高額入門費(fèi)，或者購(gòu)買與高額入門費(fèi)等價(jià)的“道具商品”是根本得不到入門資格的;二是從經(jīng)營(yíng)對(duì)象上看，多層次計(jì)酬是以銷售產(chǎn)品為導(dǎo)向，商品定價(jià)基本合理，而且還有退貨保障。而拉人頭傳銷根本沒(méi)有產(chǎn)品銷售，或者只是以價(jià)格與價(jià)值嚴(yán)重背離的“道具商品”為幌子，且不許退貨，主要是以發(fā)展“下線”人數(shù)為主要目的;三是從人員的收入來(lái)源上，多層次計(jì)酬主要根據(jù)從業(yè)人員的銷售業(yè)績(jī)和獎(jiǎng)金，而拉人頭傳銷主要取決于發(fā)展的“下線”人數(shù)多少和新入會(huì)成員的高額入門費(fèi);四是從組織存在和維系的條件看，多層次計(jì)酬直銷公司的生存與發(fā)展取決于產(chǎn)品銷售業(yè)績(jī)和利潤(rùn)。而拉人頭騙取傳銷組織則直接取決于是否有新成員以一定倍率不斷加入。
依筆者之見，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬仍然屬于傳銷而非直銷。至于拉人頭和收取入門費(fèi)，則根本不是傳銷，而是以傳銷為名所實(shí)施的詐騙行為。因此，如果把團(tuán)隊(duì)計(jì)酬從傳銷中抽離，傳銷這個(gè)概念就不復(fù)存在了。更何況，直銷是法律所允許的，而團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式的傳銷則為法律所禁止。
在刑法修正案（七）設(shè)立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，并將傳銷界定為拉人頭和收取入門費(fèi)以后，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷形式?jīng)]有包含在本罪的構(gòu)成要件之中。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者一般都認(rèn)為，對(duì)于這種團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷行為仍然應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。例如，張明楷教授指出：“在刑法修正案（七）公布之后，由于組織、領(lǐng)導(dǎo)原始型傳銷活動(dòng)的行為，并不具備刑法第224條之一所要求的‘騙取財(cái)物’的要素，不能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪;又由于這種經(jīng)營(yíng)行為被法律所禁止，并且嚴(yán)重?cái)_亂了經(jīng)濟(jì)秩序，依然應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處�！睉�(yīng)該說(shuō)，這一觀點(diǎn)是可以成立的。事實(shí)上，在刑法修正案（七）設(shè)立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪之前，司法實(shí)踐中對(duì)這種經(jīng)營(yíng)型的傳銷行為本來(lái)就是按照非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的。在刑法修正案（七）未對(duì)這種經(jīng)營(yíng)型的傳銷行為進(jìn)行規(guī)定的情況下，為懲治這種傳銷行為，對(duì)其按照非法經(jīng)營(yíng)罪論處是完全正確的。然而，2013年11月14日《意見（二）》對(duì)團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷行為的定性問(wèn)題做了以下規(guī)定：“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績(jī)?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的‘團(tuán)隊(duì)計(jì)酬’式傳銷活動(dòng)，不作為犯罪處理�！迸c此同時(shí)還規(guī)定：“形式上采取‘團(tuán)隊(duì)計(jì)酬’方式，但實(shí)質(zhì)上屬于‘以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)的傳銷活動(dòng)’，應(yīng)當(dāng)依照刑法第241條之一的規(guī)定，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪定罪處罰�！边@一規(guī)定，將團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷行為做了非犯罪化的處理�？梢哉f(shuō)，這是對(duì)傳銷犯罪的刑事政策的重大調(diào)整。以下將討論的曾國(guó)堅(jiān)等非法經(jīng)營(yíng)案，就十分真實(shí)地反映了在司法實(shí)踐中，這種刑事政策的調(diào)整對(duì)具體案件處理所帶來(lái)的影響以及當(dāng)事人命運(yùn)的逆轉(zhuǎn)。
案例III 曾國(guó)堅(jiān)等非法經(jīng)營(yíng)案
（限于篇幅，本部分內(nèi)容刪減）
在筆者看來(lái)，曾國(guó)堅(jiān)案真實(shí)地反映了在關(guān)于團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷行為不以犯罪論處的司法解釋出臺(tái)之前，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷案件如何處理問(wèn)題上的一定程度的混亂。只是在司法解釋正式出臺(tái)以后，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的法律界限才得以明確。但問(wèn)題在于，刑法修正案（七）對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的立法，本來(lái)是要加強(qiáng)對(duì)傳銷活動(dòng)的懲治。但立法過(guò)程的一波三折，司法解釋的限縮性規(guī)定，刑法對(duì)于傳銷活動(dòng)的打擊力度不是加強(qiáng)而是弱化了。這是立法者所愿意看到的嗎?不得而知。
作者：陳興良，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授、博士生導(dǎo)師。
來(lái)源：《政法論壇》2016年第2期。限于篇幅，本文略有刪減，并去掉了注釋，建議閱讀原刊。原刊責(zé)任編輯：于賀清。