編者按：網(wǎng)絡(luò)法治的強度是灰度的前提和基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)法治的灰度是強度發(fā)揮作用的條件。我國網(wǎng)絡(luò)法治在強度與灰度方面均存在一些突出的問題，既缺乏強度，也缺乏灰度，需要加強制度建設(shè)。網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)，必須納入多維視角，在多維度中實現(xiàn)強度與灰度的有機統(tǒng)一。
摘要：網(wǎng)絡(luò)法治的強度與灰度，一剛一柔，共同調(diào)整網(wǎng)絡(luò)社會行為。網(wǎng)絡(luò)法治的強度是灰度的前提和基礎(chǔ)。若沒有法治的強度與權(quán)威，奢談法治的灰度是沒有任何意義的。網(wǎng)絡(luò)法治的灰度是強度發(fā)揮作用的條件，缺乏灰度的法治一定是“強弩之末”，不可能有持續(xù)的強度和權(quán)威。我國網(wǎng)絡(luò)法治在強度與灰度方面均存在一些突出的問題，既缺乏強度，也缺乏灰度，需要加強制度建設(shè)。地有四至，網(wǎng)有四維。網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)，必須納入多維視角，在多維度中實現(xiàn)強度與灰度的有機統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：法治權(quán)威；法治灰度；實質(zhì)法治；多元治理
一、網(wǎng)絡(luò)法治的強度
各國法治發(fā)展的歷史表明，法治無權(quán)威，國家無長治；法治強，則國家強。新中國成立以來的實踐證明，沒有法治，就沒有經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定和人民群眾的安居樂業(yè)。黨的十八大以來，我們黨對社會主義法治的理論認(rèn)識和實踐探索達(dá)到了新的歷史高度，明確提出“全面依法治國是堅持和發(fā)展中國特色社會主義的本質(zhì)要求”。十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），作出了全面推進(jìn)依法治國的頂層設(shè)計，制定了路線圖、施工圖，在我國社會主義法治史上具有里程碑的意義。黨的十九大對新時代全面推進(jìn)依法治國提出了新任務(wù)，描繪了到二〇三五年基本建成法治國家、法治政府、法治社會的宏偉藍(lán)圖。
法治之所以不可或缺，核心在于其所具有的強度或權(quán)威。這種強度體現(xiàn)在多個方面。一是體系性強，從立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督到法學(xué)教育，從私人生活到公共領(lǐng)域，從國內(nèi)到國際，法治真正實現(xiàn)了全覆蓋，成為社會關(guān)系的主要調(diào)節(jié)手段與人們的普遍行為規(guī)范，這是其他治理機制所不能比擬的。二是權(quán)威性強，法律是國家意志的體現(xiàn)，最終依靠國家強制力保證實施，因而具有執(zhí)行的剛性保障和權(quán)威，這也是任何其他治理機制所不能比擬的。三是公信力強，法律面前人人平等是法治的基本要求，無論是官員、富豪，還是普通民眾，都必須遵守法律，違法都要受到追究。同時，通過法律程序與制度的設(shè)計，法治保證了法律的制定與實施能夠充分體現(xiàn)規(guī)則平等、程序正當(dāng)、多方參與、公開透明等基本要求，保證了立法、執(zhí)法與司法的公平性、公正性與公開性，隨時接受人民的檢視與監(jiān)督，實現(xiàn)了權(quán)威性與公正性的結(jié)合。因而，法治能夠成為全社會成員共同自覺維護(hù)的行為規(guī)范，這也是其他治理機制所不具備的。
我國的法治建設(shè)任重而道遠(yuǎn)。按照黨中央的部署，全面推進(jìn)依法治國就是要從體系性、執(zhí)行力、公信力等各個方面，建設(shè)中國特色社會主義法治體系，全面提升法治的強度與權(quán)威，建設(shè)完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系與完善的黨內(nèi)法規(guī)體系，讓人民群眾在每一項法律制度、每一個執(zhí)法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義，實現(xiàn)法治強國夢。推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)強國、數(shù)字中國、智慧社會建設(shè)，同樣需要提升網(wǎng)絡(luò)法治的強度，尤其需要在以下兩個方面發(fā)揮法治的基礎(chǔ)性作用。
首先，構(gòu)筑安全底線。物聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)、人工智能、平臺經(jīng)濟(jì)等帶來的風(fēng)險與挑戰(zhàn)，很多都是顛覆性、根本性的，都是大轉(zhuǎn)型、大變革、大挑戰(zhàn)。若人們不能很好地應(yīng)對這些風(fēng)險和挑戰(zhàn)，就會對個人、企業(yè)、組織、國家甚至全人類帶來極大的風(fēng)險與沖擊。比如，人工智能是影響面廣的顛覆性技術(shù)，可能帶來改變就業(yè)結(jié)構(gòu)、沖擊法律與社會倫理、侵犯個人隱私、挑戰(zhàn)國際關(guān)系準(zhǔn)則等問題，將對政府管理、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定乃至全球治理產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。再如，臉書公司不久前宣布的Libra計劃，引發(fā)了各國立法與監(jiān)管部門的普遍關(guān)注，使人們擔(dān)心由此帶來的金融風(fēng)險、個人隱私保護(hù)與監(jiān)管挑戰(zhàn)。同樣，人臉識別技術(shù)的應(yīng)用，既方便了網(wǎng)絡(luò)社會管理，但也蘊含相應(yīng)的被敵對勢力或者犯罪分子攻擊、被內(nèi)部人濫用等風(fēng)險。習(xí)近平總書記幾年前就指出，過不了互聯(lián)網(wǎng)這一關(guān)，就過不了長期執(zhí)政這一關(guān)，由此可見互聯(lián)網(wǎng)帶來的挑戰(zhàn)與沖擊之大�；ヂ�(lián)網(wǎng)發(fā)展二十多年的歷史表明，每一項新技術(shù)、新應(yīng)用、新業(yè)態(tài)的推出，都伴隨著相應(yīng)的巨大風(fēng)險與挑戰(zhàn)。如果網(wǎng)絡(luò)法治缺乏強度，就不可能預(yù)防與遏制這種風(fēng)險。從2018年披露的美國臉書公司與第三方合作時濫用8700萬用戶的個人信息案例中可以看到，受影響的用戶數(shù)以千萬計，這嚴(yán)重侵犯了個人權(quán)利。更可怕的是，通過掌握用戶個人信息而推送精準(zhǔn)的廣告與宣傳，已經(jīng)影響到美國大選的進(jìn)程與結(jié)果，相當(dāng)于撼動了美國政體的根基。正因為這樣，一向?qū)W盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》嗤之以鼻的美國，由聯(lián)邦貿(mào)易委員會開出了50億美元的罰單，相當(dāng)于臉書公司上一年度全球營業(yè)額的9%，遠(yuǎn)高于歐盟規(guī)定的最高4%。這個案例說明，一向標(biāo)榜對網(wǎng)絡(luò)輕度規(guī)制的美國，其網(wǎng)絡(luò)法治的強度絲毫不亞于歐盟。近年來，在確保網(wǎng)絡(luò)安全運行，營造清朗網(wǎng)絡(luò)空間，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)益，維護(hù)公平競爭秩序，規(guī)范管理權(quán)力行使，應(yīng)對新技術(shù)、新應(yīng)用帶來的綜合挑戰(zhàn)，保衛(wèi)國家安全與公共秩序等方面，我國網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)的實踐已經(jīng)充分說明，互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，網(wǎng)絡(luò)法治越強，越能構(gòu)筑安全底線，奠定國家長治久安與可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。
其次，放開發(fā)展上限。隨著社會發(fā)展與法治健全，傳統(tǒng)的行政管理體制、經(jīng)濟(jì)運行方式、基本商業(yè)模式、社會交往方式等，基本已經(jīng)成熟并被法律規(guī)則所確認(rèn)。如果沒有法律的及時變革，層出不窮的網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)、新應(yīng)用、新業(yè)態(tài)，會因為遇到各種舊體制的天花板而寸步難行。各國在發(fā)展電子政務(wù)、電子商務(wù)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能的過程中，普遍面臨的最大障礙是傳統(tǒng)法律不適應(yīng)，政府傳統(tǒng)管理體制與方式滯后于技術(shù)進(jìn)步與商業(yè)模式創(chuàng)新的步伐。在經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織列舉的電子政府的外部障礙中，法律障礙高居第一位。在我國，無人駕駛、第三方支付、網(wǎng)絡(luò)約租車、網(wǎng)絡(luò)游戲、金融科技等領(lǐng)域，都曾經(jīng)或者正面臨同樣的法律政策制約問題，有時甚至?xí)驗槟骋豁棞蟮恼叨鵁o法將創(chuàng)新的機會變?yōu)楝F(xiàn)實。比如，按照目前法律的規(guī)定，機動車只能由獲得駕駛員證書的人員駕駛，測試車不得上高速公路行駛，超過一定分辨率的地圖的使用受到嚴(yán)格限制等，都明顯不適應(yīng)無人駕駛的發(fā)展。在此情況下，法律及時的立改廢釋，通過發(fā)揮法治的保障、推動、引領(lǐng)等作用，沖破舊的體制束縛，放開發(fā)展上限，培育新動能，實現(xiàn)新發(fā)展，是至關(guān)重要的。各國在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的競爭，除了資金、技術(shù)的競爭以外，就是制度與營商環(huán)境的競爭。法治是最好的營商環(huán)境。建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強國、數(shù)字中國、智慧社會，不放開發(fā)展上限，不創(chuàng)新引領(lǐng)，必然會在競爭中喪失機會。
有一種觀點認(rèn)為，中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，正是因為法律滯后提供的政策空間，如果我國法治健全反而可能會影響互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。這種觀點過于偏頗，沒有道理，因為，第一，包括美國在內(nèi)的法治發(fā)達(dá)國家也實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，而且其創(chuàng)新性往往比我們更強。由此說明，發(fā)展并不以法治滯后為必要條件。從法律與社會發(fā)展的普遍經(jīng)驗看，法治與發(fā)展從來都是相互促進(jìn)與推動的關(guān)系，而不是相互對立或排斥的關(guān)系�；ヂ�(lián)網(wǎng)剛剛出現(xiàn)的時候，對于虛擬世界是否需要接受法律調(diào)控，曾經(jīng)有過不同的觀點。到今天，各國早已經(jīng)形成共識，網(wǎng)絡(luò)法治不強，互聯(lián)網(wǎng)不可能持續(xù)健康地發(fā)展。第二，不重視法治的發(fā)展思路在最初階段可能會有機可乘，但隨著競爭環(huán)境的規(guī)范化，其弊端會逐步顯露，基礎(chǔ)不牢的痼疾最終一定會爆發(fā)。尤其是走出國門以后，這種策略必然碰壁，遇到合規(guī)瓶頸，這也是我國不少企業(yè)難以突破的一塊天花板，有各種深刻的教訓(xùn)。第三，鉆法律空子的發(fā)展思路，往往以成本社會化、收益?zhèn)�體化為前提，實際上是以犧牲全社會或者其他主體的利益為代價，有些時候就是赤裸裸的監(jiān)管套利。從單個企業(yè)的角度看，“鉆空子”似乎是有利可圖的，更有利于快速發(fā)展，但從決策者、全社會的視角看，這種模式從一開始就帶有嚴(yán)重的不足。因此，從實現(xiàn)社會資源有效配置的角度看，只有法治健全環(huán)境下的發(fā)展，才是真正可持續(xù)、公平的發(fā)展。第四，從我國共享單車、P2P等領(lǐng)域的發(fā)展實踐看，若缺乏法治的保障，在很多情況下，新業(yè)態(tài)很有可能一開始就被用于非法目的，或者陷入無序競爭，并斷送整個行業(yè)的發(fā)展機會。
必須承認(rèn)，我國網(wǎng)絡(luò)法治仍有較為突出的規(guī)范體系性不強，立法科學(xué)性不夠，重要立法與配套規(guī)定缺位，主要依靠規(guī)章與規(guī)范性文件，執(zhí)法體制分散，執(zhí)法方式傳統(tǒng)，執(zhí)法手段有限，應(yīng)急式管理與日常規(guī)范執(zhí)法“兩張皮”，執(zhí)法有效性與執(zhí)法公信力難以兼顧，執(zhí)法裁量權(quán)過大，執(zhí)法對象的守法意識不強，違法成本低收益高，執(zhí)法監(jiān)督體系不健全，司法審判人才與經(jīng)驗欠缺等問題。因此，增強網(wǎng)絡(luò)法治的強度與權(quán)威是當(dāng)前亟待解決的突出現(xiàn)實問題。
十八屆四中全會的《決定》要求，加強互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法，完善網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)社會管理等方面的法律法規(guī)，依法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為。根據(jù)實踐中存在的問題，在立法方面，需要加快推進(jìn)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)立法，貫徹科學(xué)立法、民主立法、依法立法原則，從源頭解決立法碎片化、立法缺乏科學(xué)性、閉門立法等問題，以良法促進(jìn)發(fā)展，保障善治；尤其需要加快制定數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護(hù)法、密碼法、電信法等互聯(lián)網(wǎng)專門法律，做好民法典等一般法律與互聯(lián)網(wǎng)專門法律的銜接，形成有效的立法結(jié)構(gòu)；加快出臺《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《電子商務(wù)法》配套規(guī)定，修訂《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》。在執(zhí)法方面，要進(jìn)一步優(yōu)化執(zhí)法體制，加強執(zhí)法能力，規(guī)范執(zhí)法行為，創(chuàng)新執(zhí)法方式，避免簡單地將線下執(zhí)法方式搬到線上，解決信息內(nèi)容應(yīng)急式管理與常規(guī)執(zhí)法雙軌運行現(xiàn)象，將信息內(nèi)容應(yīng)急式管理逐步納入法治軌道，應(yīng)對執(zhí)法的公信力與有效性之間的“蹺蹺板”現(xiàn)象。在司法與守法方面，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，做到依法管網(wǎng)、依法辦網(wǎng)、依法上網(wǎng)；結(jié)合司法體制綜合配套改革與政法領(lǐng)域全面改革，將互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)管理行為更多地納入司法監(jiān)督與法律監(jiān)督之中，倒逼執(zhí)法水平提高，提高管理部門運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、防范風(fēng)險的能力；加強智慧法院建設(shè)，提高互聯(lián)網(wǎng)司法能力與水平，及時化解各種新型網(wǎng)絡(luò)爭議；加強對“關(guān)鍵少數(shù)”與全社會的守法教育，加大違法行為的成本與懲戒力度，增強全社會學(xué)法尊法守法用法意識。
二、網(wǎng)絡(luò)法治的灰度
灰度是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)界非常喜歡用的一個概念，描述的是不確定狀態(tài)下的創(chuàng)新之道。任正非先生將華為的管理哲學(xué)歸結(jié)為“灰度理論”，提出“并不是非白即黑、非此即彼。合理地掌握合適的灰度，是使各種影響發(fā)展的要素，在一段時間和諧，這種和諧的過程叫妥協(xié)，這種和諧的結(jié)果叫灰度”。馬化騰先生也將騰訊的成功歸因于“灰度法則”。還有人發(fā)現(xiàn)，在研發(fā)與制造中間有一個結(jié)合部，叫“兔耳朵曲線”，這個交集地帶正是“灰度創(chuàng)新”，是中國制造成功的最大秘密。
法治之所以能夠不斷推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，之所以能夠被全社會共同信仰，是因為其在疑難案件中或者歷史轉(zhuǎn)折的關(guān)鍵時刻，所能提供的灰度。法律適用過程主要由法律問題與事實問題兩個部分構(gòu)成。在一般案件中或者常態(tài)情況下，由職業(yè)共同體按照規(guī)則、經(jīng)驗、慣例適用，黑白清楚、是非分明，并因為適用的一致性而獲得公信力。然而，在疑難案件中或者歷史轉(zhuǎn)折時刻，法治過程卻帶有很大的不確定性。法律規(guī)范本身是一種框架結(jié)構(gòu)，立法者制定一般性的規(guī)則后，由執(zhí)法者、司法者將抽象的法律概念、法律原則、法律規(guī)則適用于千差萬別的具體疑難情形，適用的過程必然帶有不確定性。同樣，客觀事實發(fā)生后不能被復(fù)原，法治體系中的事實確定只能是通過證據(jù)不斷向客觀事實靠攏的過程。按照現(xiàn)實主義法學(xué)派對法律事實的解構(gòu)分析，在疑難案件中，這種法律事實面臨很大的不確定性，不可能是客觀事實本身。不確定的法律問題與事實問題，再加上一個個難免受到各種社會因素影響的活生生的執(zhí)法者、司法者，不確定性可以說是非常態(tài)下法治的基本屬性。因此，批判法學(xué)派對法治本身提出質(zhì)疑，認(rèn)為根本不可能有所謂的規(guī)則之治，一切都是政治，一切都是套路。
然而，正是法治的這種不確定性提供了灰度決策空間，既將變革納入法治體系之內(nèi)，又避免激進(jìn)變革可能產(chǎn)生的斷裂現(xiàn)象�？v觀人類法治發(fā)展歷史可以發(fā)現(xiàn)，通過原則、價值與制度的引領(lǐng)，不確定性為法治的灰度提供了生長點，培育了一個個妥協(xié)、寬容、共存、創(chuàng)新、自由創(chuàng)造的空間，并最終使法治成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技進(jìn)步、社會和諧、民生改善、制度演進(jìn)的穩(wěn)定器、加速器。英國自由大憲章、法國人權(quán)宣言、美國權(quán)利法案、聯(lián)合國人權(quán)公約，每一部經(jīng)典法律文獻(xiàn)都是一座座創(chuàng)新、創(chuàng)造、和諧、自由、安全的庇護(hù)所，提供了人類全面發(fā)展、全面進(jìn)步的豐厚土壤。有限責(zé)任、沉默權(quán)、辯護(hù)權(quán)、罪刑法定、無罪推定、過錯責(zé)任、疑罪從無、法無禁止即自由、法不溯及既往、合同自由、產(chǎn)權(quán)保護(hù)、法律面前人人平等、正當(dāng)法律程序、規(guī)制改革、布朗訴教育委員會案等重大法治原則、制度與事件，都使法治具有了更多的灰度，成為權(quán)利與自由的守護(hù)神、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的避風(fēng)港、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的助推器。英國《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》雜志將有限責(zé)任制度列為工業(yè)時代以來最為偉大的創(chuàng)新（不是蒸汽機或電力），美國《通訊品位法》第230條確立的平臺避風(fēng)港原則被認(rèn)為是互聯(lián)網(wǎng)時代最為重要的法律原則，道理都在于此。如果適用類似父債子還這樣的無限責(zé)任，就不會有人從事創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)冒險活動；如果讓平臺對海量用戶的行為承擔(dān)兜底責(zé)任，平臺就不可能生存。
可見，有灰度的法治和沒有灰度的法治，基本制度稟賦是根本不同的。諸如同態(tài)復(fù)仇、神明裁判、無限追責(zé)、結(jié)果責(zé)任、有罪推定、連坐株連、寧可錯殺不可錯放、嚴(yán)刑峻法、朝令夕改、言出法隨等，都是傳統(tǒng)法治的基本特征。這樣的法治也許能夠使人噤若寒蟬，動輒得咎，甚至恐懼，但不可能調(diào)動人們的創(chuàng)造力、主動性，最后，必然因為抑制社會的活力而走向失敗。一部人類法律發(fā)展史，就是一部緊盯“關(guān)鍵少數(shù)”，逐步將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，規(guī)范公權(quán)、保護(hù)私權(quán)的權(quán)利邊界擴(kuò)張史，就是人類不斷開拓新邊疆的創(chuàng)新創(chuàng)造史。
在中華民族璀璨的歷史中，既留下過網(wǎng)開一面得天下、約法三章收民心等改變歷史走向的精彩法治故事，也產(chǎn)生過諸如慎刑、法令滋彰而盜賊多有、有恒產(chǎn)者有恒心等非常深刻的法治觀念，背后蘊含的都是灰度決策思想。當(dāng)代中國改革開放偉大成就的取得，源自于以放權(quán)、松綁為標(biāo)志的改革開放進(jìn)程，并通過家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營權(quán)、國有土地使用權(quán)出讓、用益物權(quán)、法無授權(quán)不可為原則、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策、企業(yè)法人與公司法人雙軌登記等極具中國時代特色的權(quán)利保護(hù)法律制度，沖破了傳統(tǒng)觀念與體制的束縛，調(diào)動了千百萬人的積極性、創(chuàng)造性，迅速改變了國家面貌。與此同時，法治觀念實現(xiàn)了巨大的飛躍，從“法制”到“法治”，一字之改，權(quán)利保護(hù)內(nèi)涵突顯，意義重大。當(dāng)然，每一項權(quán)利保護(hù)制度的確立，每一個觀念的進(jìn)步，都?xì)v經(jīng)艱辛，既有純學(xué)術(shù)的爭論，也有政策效果的擔(dān)憂，還有政治方向的分野。
新時代實現(xiàn)新發(fā)展，開啟了以“放管服”改革、包容審慎監(jiān)管、平等產(chǎn)權(quán)保護(hù)、優(yōu)化營商環(huán)境等為標(biāo)志的制度型改革開放新進(jìn)程。各界充分認(rèn)識到“經(jīng)濟(jì)主體財產(chǎn)權(quán)的有效保障和實現(xiàn)是經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展的基礎(chǔ)”，著力以法律制度的完善為市場主體經(jīng)濟(jì)活動提供有效保護(hù)，加快打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境，增強市場主體的發(fā)展信心和競爭力，應(yīng)對各種不確定性，實現(xiàn)新發(fā)展。近幾年來，優(yōu)化營商環(huán)境等工作取得了積極的成效，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展面臨新一輪的發(fā)展機遇。
在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，法律政策的“堵點”、“痛點”不少，“玻璃門”、“彈簧門”現(xiàn)象較為普遍，立法不科學(xué)，合法與違法邊界不清晰，管理過度依賴事前審批，審批難審批慢，監(jiān)管執(zhí)法“一刀切”，民營企業(yè)家安全感不強等現(xiàn)象不時引發(fā)全社會廣泛關(guān)注，離中央打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境的要求還有相當(dāng)?shù)木嚯x。簡言之，網(wǎng)絡(luò)法治還缺少灰度，還難以為創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活動提供充分、可預(yù)期的保護(hù)。導(dǎo)致這種結(jié)果的原因有很多，且非常復(fù)雜，不僅僅是法律問題，但以下三個方面是其中非常重要的原因。
首先，觀念滯后，不論傳統(tǒng)習(xí)慣與規(guī)則是否適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，執(zhí)法者都按此辦事，將法治簡單理解為制定和執(zhí)行規(guī)則，因而難以寬容新業(yè)態(tài)、新應(yīng)用、新技術(shù)。
進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代，等于進(jìn)入無人區(qū)，面臨的很多都是前所未有的新問題，而我們現(xiàn)在的法律大多是網(wǎng)絡(luò)時代以前的法律，不少都難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的要求。比如，我們對市場主體的管理制度建立在生產(chǎn)與消費兩分的基礎(chǔ)之上，通過商事主體登記、行政許可、企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、行為規(guī)范等方式管理生產(chǎn)者，但在共享經(jīng)濟(jì)之下，通過平臺將大眾供給與大眾需求進(jìn)行精準(zhǔn)匹配，共享冗余的社會資源，每個主體都可能成為商品或服務(wù)的潛在提供者。在這種新生產(chǎn)方式之下，用傳統(tǒng)的管理生產(chǎn)者的方式來管理冗余資源的提供者顯然不合適。再如，在傳統(tǒng)生產(chǎn)方式之下，勞動力、土地、資本等生產(chǎn)要素均具有獨占性、排他性特點，法律通過產(chǎn)權(quán)制度予以強保護(hù)，以維護(hù)市場秩序。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中，數(shù)據(jù)資源作為基本生產(chǎn)要素具有雙重性，既是市場主體的生產(chǎn)要素，又具有非獨占性與非排他性等公共產(chǎn)品的特點。法律既要保護(hù)市場主體的數(shù)據(jù)權(quán)益，又要促進(jìn)數(shù)據(jù)資源共享，還要保護(hù)基礎(chǔ)層數(shù)據(jù)主體的權(quán)利，因此，各國在大數(shù)據(jù)保護(hù)方面均未簡單采用傳統(tǒng)的權(quán)利化保護(hù)方法。
可見，互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)若簡單地被傳統(tǒng)規(guī)范評價，可能都是非規(guī)范行為。如果缺乏寬容，肯定會被一棒子打死。馬云在很多場合談到，當(dāng)年推出支付寶，他們做好了坐牢的準(zhǔn)備，因為以前從沒有民營企業(yè)做支付，更沒有第三方支付的概念與牌照。如果沒有人民銀行以及監(jiān)管部門的寬容，就沒有支付寶的今天。類似現(xiàn)象其實非常常見，對于各種顛覆式創(chuàng)新，如果管理部門簡單適用傳統(tǒng)規(guī)則來衡量，很容易得出否定的結(jié)論。
但是，網(wǎng)絡(luò)時代的新規(guī)范究竟應(yīng)該是怎樣的，現(xiàn)階段未必馬上都能被看清，沒有人有肯定答案，必須在未知中逐步探尋，不適合馬上立法。比如，未來普遍采用無人駕駛汽車以后，由于道路資源的稀缺性，過去的私家車擁有方式以及私家車與公共交通的關(guān)系一定會發(fā)生連鎖變化，極有可能是一種私家車、平臺提供共享、政府提供公共服務(wù)的混合形式，并對汽車生產(chǎn)廠家與平臺服務(wù)提供方的關(guān)系、道路資源使用的補償方式、交通事故責(zé)任承擔(dān)原則，以及道路交通管理方式等，均帶來革命性的影響。因此，在過渡期，法治的灰度就至關(guān)重要，既不是所有的領(lǐng)域都要繼續(xù)適用舊規(guī)則，也不是所有的領(lǐng)域都需要馬上去立新法，而是要通過把握新舊體制的變革過程，認(rèn)清舊規(guī)則已經(jīng)不適應(yīng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展，而新規(guī)則尚未成熟的現(xiàn)實，處理好形式法治與實質(zhì)法治的關(guān)系。應(yīng)該避免簡單套用舊規(guī)則或者匆匆制定新規(guī)則，防止“一刀切”的適用阻礙創(chuàng)新與社會發(fā)展；應(yīng)該著力通過法治渠道，來解決無規(guī)則可用所導(dǎo)致的各種問題。這樣，既維護(hù)法制統(tǒng)一，又為新生事物提供生長的土壤。在過渡時期，對于已經(jīng)不適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律，要及時進(jìn)行立改廢釋，而不是簡單地照搬照用；對于暫時還看不清的領(lǐng)域，不能急于立法，而是要通過法治機制與制度予以容納和消化。如果缺乏大局觀，對過時的規(guī)則嚴(yán)格執(zhí)行，或者匆忙制定不符合實際的新規(guī)則，都會阻礙創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活動。
其次，受部門利益的影響，更多地考慮局部利益，較少地考慮全局利益，進(jìn)一步加劇了簡單適用舊規(guī)則的做法。
在網(wǎng)絡(luò)時代，互聯(lián)互通以及大數(shù)據(jù)開發(fā)帶來的巨大價值，使互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式完全不同于工業(yè)化時代的商業(yè)模式。社交、搜索、安全、電商等基礎(chǔ)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)已經(jīng)完全實現(xiàn)免費，然后通過增值服務(wù)收費或者交叉補貼等模式實現(xiàn)整體盈利，代表了一種新的價值體系。在工業(yè)文明時代，市場主體要求每筆投資都要有收益；在信息文明時代，市場主體需要的是整體投資有收益即可�？梢哉f，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，市場主體已經(jīng)實現(xiàn)了全場景開發(fā)、全域布局、全盤考慮等總體推進(jìn)戰(zhàn)略。
對于行政管理部門而言，基于社會分工的部門管理體制天然地具有追求、固化本部門利益的本能。在國外，通過普遍采用立法成本收益分析制度（或者簡化版的規(guī)制影響分析制度） 和立法外部參與制度，來抵消部門政治的影響，確保從整體上把握立法的大方向。在當(dāng)前階段，我國對于立法與重大行政決策公眾參與、專家咨詢、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定的程序要求，主要解決的還是諸如部門領(lǐng)導(dǎo)一個人說了算，決策引發(fā)群體性事件等決策不民主、決策不科學(xué)等問題。這些程序基本上屬于部門掌握的內(nèi)部程序。我國的行政決策程序要求存在比較明顯的“兩多兩少”現(xiàn)象，即防范負(fù)面影響多，鼓勵開拓創(chuàng)新少，考慮局部視角多，考慮全局視角少，難以真正推動部門從全局出發(fā)制定政策。由于不同部門考慮的重點不同，如果主導(dǎo)部門只算部門帳，不算整體帳，就會出現(xiàn)“沒有全局效益提升的局部優(yōu)化” 的網(wǎng)絡(luò)時代大忌，使中央總體決策難以完全落地。也就是我們常見的每個部門的總結(jié)都很靚麗，成績都很大，但整體狀況并不理想，問題只是在不同部門之間被不斷相互推諉的狀況�！∵@種部門利益格局，不僅會導(dǎo)致部門立法不統(tǒng)一、政策相互打架等問題，還會進(jìn)一步固化簡單適用過時規(guī)則的做法，進(jìn)一步使法治缺少灰度。
整體與局部的關(guān)系是一個古老的哲學(xué)命題，在網(wǎng)絡(luò)時代就更加重要。管理部門在觀察和處理問題時要立足于整體，追求系統(tǒng)的最佳效應(yīng)，防止和反對以局部利益來損害整體利益。在目前的部門管理體制和考核評價體系不會有根本變化的前提下，應(yīng)該從立法程序、制度、技術(shù)等方面入手，構(gòu)筑科學(xué)立法、民主立法的制度保障，解決立法中各自為政的現(xiàn)象，避免部門利益法律化。
再次，司法人員的能力與水平不足，機械適用法律，無法為新經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航。
疑難案件的審理不同于一般案件，必須兼顧天理、人情與國法，保持法治的灰度，從多元復(fù)雜因素中作出選擇，容納新生事物。然而，由于長期的法治傳統(tǒng)的缺乏，使嚴(yán)格依法辦事很容易變?yōu)闄C械適用法律，而不區(qū)分常態(tài)與非常態(tài)。一些司法人員法治觀念欠缺，習(xí)慣就法論法，在疑難案件中缺乏大局觀，作出的判決無法得到社會認(rèn)同，甚至出現(xiàn)比較明顯的二律背反現(xiàn)象：越強調(diào)法治，裁判越機械，社會與法治效果越差，法治的灰度越少。全國關(guān)注的南京彭宇案，法官在一審判決中“你不誤傷她，就不會送她上醫(yī)院”的純邏輯分析，引發(fā)了輿論嘩然和社會各界的廣泛批評。人們認(rèn)為，該判決會導(dǎo)致國人道德水平倒退五十年以及人們的互不信任。山東于歡案的一審判決不認(rèn)定于歡因母親受辱而奮起反擊侵害人的行為具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)，并判處其無期徒刑，這同樣引發(fā)了全社會的嘩然。最后二審認(rèn)定其行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，并改判為五年有期徒刑。此案還引發(fā)了相關(guān)部門對正當(dāng)防衛(wèi)法律規(guī)定的重新思考和定位。這兩個引發(fā)全社會廣泛關(guān)注的案件，折射的是法治灰度的缺乏以及公眾對于法、情、理相融合的實質(zhì)法治的呼喚，而不僅僅是純法條的形式邏輯推理。司法人員機械適用規(guī)則的形式法治觀無法為顛覆傳統(tǒng)范式的新經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航。
可見，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)的重中之重已不是簡單地制定規(guī)則或執(zhí)行規(guī)則，而是要重視并積極培育法治的灰度，通過觀念培養(yǎng)、制度設(shè)計、能力提升，“把社會公平正義這一法治價值追求貫穿到立法、執(zhí)法、司法、守法的全過程和各方面”。
三、網(wǎng)絡(luò)法治的維度
文武之道，一張一弛。網(wǎng)絡(luò)法治的強度與灰度，一剛一柔、剛?cè)嵯酀?jì)、相輔相成，共同構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)社會的行為規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)法治的強度是灰度的前提和基礎(chǔ)，沒有強度與權(quán)威，法治不能成為社會關(guān)系的主要調(diào)節(jié)手段和人們的普遍行為規(guī)范，奢談法治的灰度沒有任何意義。網(wǎng)絡(luò)法治的灰度是強度發(fā)揮作用的條件，缺乏灰度的法治，如果一味用強，最后一定是 “強弩之末”，不可能有持續(xù)的強度和權(quán)威。因此，網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)不能單維度思考，就強度論強度或者就灰度論灰度，也不能就法論法，必須納入多維視角，在多維度中實現(xiàn)強度與灰度的有機統(tǒng)一。
中國古人說，欲窮千里目，更上一層樓。還有一句話說，四維不張，國乃滅亡。在現(xiàn)代物理學(xué)理論中，三維空間增加一個時間軸，就成為四維空間，如此類推，維度不斷增加，不斷升維。維度越多，站得越高，看得一定越遠(yuǎn)。日本人細(xì)谷功研究了如何從固定維度到可變維度，通過增加思考的軸（維度），來提高思考的高（維）度，以更加有深度、廣度地看問題。這些對網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)都非常有現(xiàn)實指導(dǎo)意義。
地有四至，網(wǎng)有四維。結(jié)合前面的分析，至少以下四個維度應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)必須考慮的重中之重。
（一）以底線思維防范重大風(fēng)險
習(xí)近平總書記在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部堅持底線思維著力防范化解重大風(fēng)險專題研討班開班式上，對我們面臨的各種重大風(fēng)險進(jìn)行了深刻的分析，要求各級領(lǐng)導(dǎo)干部既要高度警惕“黑天鵝”事件，也要防范“灰犀�！笔录�；既要有防范風(fēng)險的先手，也要有應(yīng)對和化解風(fēng)險挑戰(zhàn)的高招；既要打好防范和抵御風(fēng)險的有準(zhǔn)備之戰(zhàn)，也要打好化險為夷、轉(zhuǎn)危為機的戰(zhàn)略主動戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)時代的風(fēng)險與網(wǎng)絡(luò)時代的創(chuàng)新一樣，一個突出特點是，最初往往呈現(xiàn)“低開”、“低端”、“無關(guān)聯(lián)性”等特點，在傳統(tǒng)體系中都是不入法眼的，根本不會被納入視野，更不用說去建模預(yù)測或者提前制定方案加以防范。也就是說，在傳統(tǒng)體系中，有些重大風(fēng)險是不可能被提前預(yù)測、感知到的，這是底線思維必須正視的現(xiàn)實，管理者必須有蘇格拉底的“無知之知”。類似的教訓(xùn)不勝枚舉。比如，開發(fā)了飛信（免費信息與語音通話）的中國移動如果當(dāng)年不是把剛剛出現(xiàn)的微信當(dāng)作未成年人好玩的移動聊天工具，就沒有微信的今天；數(shù)碼照相的發(fā)明者柯達(dá)公司為了在傳統(tǒng)膠片市場多賺幾年錢，由于延緩幾年推出數(shù)碼照相產(chǎn)品而被市場快速淘汰；在阿里巴巴公司眼里，同質(zhì)的京東未必構(gòu)成真正的挑戰(zhàn)，而過去一直被視為低端的拼多多卻在動搖阿里的基礎(chǔ)；搶占了文字、圖片、長視頻等的幾乎所有移動入口的騰訊犯了同樣的錯誤，被快手、抖音這樣的最初只是年輕人熱衷的短視頻產(chǎn)品一下子輕松撕開了馬奇諾防線。再如，在“阿拉伯之春”發(fā)生之前，中東和北非一些國家的政府雖然采取了比較嚴(yán)格的互聯(lián)網(wǎng)審查措施，但由于對互聯(lián)網(wǎng)的重大政治風(fēng)險認(rèn)識不到位、防范不嚴(yán)密，以致偶發(fā)事件與互聯(lián)網(wǎng)兩種能量耦合而導(dǎo)致民眾運動迅速爆發(fā)和蔓延時，束手無策、無能為力。因此，只有清醒認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)時代面臨重大風(fēng)險的不可預(yù)測性，隨時準(zhǔn)備好打無準(zhǔn)備之仗，才是真正的底線思維。只有具備這種底線思維，才能真正保持憂患意識，并切實加強領(lǐng)導(dǎo)體制，優(yōu)化執(zhí)行體制，加強法治思維與法治能力建設(shè)，保持制度彈性與快速恢復(fù)能力，將無準(zhǔn)備之仗變?yōu)橛袦?zhǔn)備之仗，有效應(yīng)對重大安全風(fēng)險，及時處置各種突發(fā)安全事件，維護(hù)國家根本利益。
實踐中的網(wǎng)絡(luò)法治既缺乏強度，又缺乏灰度，與底線思維觀念不科學(xué)、機制不合理、原則不清晰都有關(guān)系，加上部門各自為政的做法，導(dǎo)致一些措施簡單、粗暴、錯配，產(chǎn)生各種負(fù)作用。因此，在觀念方面，必須保持解放思想的優(yōu)良傳統(tǒng)，因時而變，避免自大自滿、按老黃歷辦事或者“一刀切”。隨著技術(shù)的進(jìn)步與環(huán)境的變化，過去有效的做法現(xiàn)在未必有效，在某一地一域有效的措施未必能夠被推而廣之到不同場景，治標(biāo)之策不能替代治本之方。面對網(wǎng)絡(luò)時代前所未有的風(fēng)險與挑戰(zhàn)，比以往任何時候都要強調(diào)堅持我們黨的思想路線，一切從實際出發(fā)，理論聯(lián)系實際，實事求是，在實踐中檢驗和發(fā)展真理。在機制方面，在堅持中央頂層設(shè)計和維護(hù)法制統(tǒng)一原則的前提下，應(yīng)充分調(diào)動地方積極性，允許不同地方先行先試，在不同實踐中尋找正確方案，然后加以制度化、規(guī)范化，進(jìn)行全國推廣，避免一開始全部都自上而下決策而導(dǎo)致的將雞蛋都放入同一個籃子中的問題。實際上，地方先行，發(fā)揮中央與地方的積極性，也是我國改革開放取得成功的一條基本經(jīng)驗。在原則方面，網(wǎng)絡(luò)法治應(yīng)堅持風(fēng)險管理原則，根據(jù)風(fēng)險的大小，決定政府規(guī)制的強度與時機，分類處理、因地制宜、管住底線、放開上限。風(fēng)險越大，政府規(guī)制的強度越高，甚至可以提前進(jìn)行預(yù)防性干預(yù)；風(fēng)險不大，應(yīng)避免平均用力進(jìn)行“一刀切”式干預(yù)，影響創(chuàng)新與發(fā)展。
（二）以創(chuàng)新思維引領(lǐng)持續(xù)發(fā)展
“發(fā)展是硬道理”。人類發(fā)明法律制度并遵從法治，是因為法治比其他任何治理方式都更有利于人類福祉，更能促進(jìn)人類發(fā)展。因此，法治只是一種治理機制或手段，本身并不是目的，法治的目的只能是為了人類過上更美好的生活。然而，隨著法治的逐步體系化、系統(tǒng)化，法治運行有可能慢慢形成自我循環(huán)，與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展失去聯(lián)系，甚至走向封閉。歷史上這樣的事例并不少，如美國羅斯福新政時期的聯(lián)邦最高法院、法國大革命之前的巴黎高等法院等，最后都因為死守過時的規(guī)范，成為社會變革與進(jìn)步的阻礙力量。要么被歷史無情地拋棄。
因此，網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)必須時刻與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展保持一致，將經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展與法治運行有機結(jié)合，以創(chuàng)新思維引領(lǐng)持續(xù)發(fā)展。必須看到，網(wǎng)絡(luò)時代遇到的各種問題，只有依靠發(fā)展才能根本解決。創(chuàng)新引領(lǐng)不僅僅是面向未來，也要回顧過去。成功的過去總能預(yù)示未來的方向。當(dāng)前面沒有路標(biāo)的時候，回看一下來時的路，一定會幫助我們辨明方向。新中國成立七十年及改革開放四十一年來積累的經(jīng)驗，可以為我們面對各種新問題提供借鑒和指引。法治不僅能發(fā)揮威懾與規(guī)范作用，還能發(fā)揮促進(jìn)與引領(lǐng)發(fā)展的作用。實際上，當(dāng)代信息通訊技術(shù)的大發(fā)展，肇始于上世紀(jì)70年代末80年代初的放松規(guī)制改革，是法治變革推動發(fā)展的經(jīng)典例證。通過放松政府規(guī)制和削減繁文瑣節(jié)，降低了創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的政策門檻，形成了有效的激勵機制，從而推動了信息通訊技術(shù)的大發(fā)展。我國改革開放創(chuàng)造的偉大奇跡更能說明，改革創(chuàng)新是我們戰(zhàn)勝一切挑戰(zhàn)的唯一出路。
十八屆四中全會《決定》要求，實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)，立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要。以創(chuàng)新思維引領(lǐng)持續(xù)發(fā)展，保持網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展相統(tǒng)一，需要從觀念、制度、技術(shù)、人才等方面進(jìn)行全面謀劃。當(dāng)務(wù)之急，一是要加強《憲法》、《立法法》等的實施監(jiān)督，對相關(guān)立法尤其是規(guī)章、規(guī)范性文件進(jìn)行定期集中清理，堅決糾正違反上位法的各種不利于發(fā)展的規(guī)定或做法，維護(hù)法制統(tǒng)一和法治權(quán)威。二是要從源頭解決立法工作部門單純考慮法律事務(wù)，就法論法，立法與改革相互脫節(jié)的問題，通過進(jìn)一步推動大部制和部門合作，實現(xiàn)立法工作部門與改革發(fā)展等部門的融合與整合，使立法工作部門具備判斷合法性、合理性、有效性的必要能力，并推動建立規(guī)制影響分析、立法成本收益分析等立法基本制度，解決立法與改革“兩張皮”現(xiàn)象。三是面對各種不確定性，網(wǎng)絡(luò)法治宜多發(fā)揮基本法律原則的作用，避免技術(shù)鎖定或立法“一刀切”，為科技創(chuàng)新留出空間。四是加快培養(yǎng)既懂經(jīng)濟(jì)、社會，又懂法律的復(fù)合型人才，推動法律部門與其他部門的人員相互流動，在立法與法律實施的各個環(huán)節(jié)，有效地將法治建設(shè)與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展相結(jié)合，避免就法論法的思維定式。
（三）以法治思維確立法治權(quán)威
法治含義豐富，必須全面理解。法治意味著嚴(yán)格按照規(guī)則辦事、規(guī)則面前一律平等、法不溯及既往等法治基本原則的實現(xiàn)。這些都是法治的基本要求，也是法治建設(shè)的基礎(chǔ)，我們離實現(xiàn)這些要求還有很遠(yuǎn)的距離，還需要幾代人的奮斗。但是，僅僅這些還不是法治思維的全部。成功國家的經(jīng)驗和法治理論研究均表明，法治必須能夠滿足三個方面的要求。首先，法治必須具有最高權(quán)威，任何組織和個人都必須遵守法律，這是法治的規(guī)范要求；其次，法治必須體現(xiàn)公平正義等基本原則，核心是權(quán)利保護(hù)，這是法治的價值要求；最后，法治必須與經(jīng)濟(jì)、社會協(xié)調(diào)發(fā)展，不能與經(jīng)濟(jì)、社會脫節(jié)，這是法治的功能要求。面對網(wǎng)絡(luò)時代前所未有的巨變，法治的三個基本要求之間并不總是一致的，在很多情況下，它們會處于沖突之中。在發(fā)生沖突的情況下，諸如選擇權(quán)利還是選擇秩序、選擇公平還是選擇效率、選擇開放還是選擇獨立、選擇規(guī)則還是選擇原則、選擇一般正義還是選擇個別正義、選擇程序公正還是選擇實體公正、選擇維護(hù)穩(wěn)定還是選擇應(yīng)時而變等問題，總會不斷地拷問立法者、執(zhí)法者和社會公眾。處理得好，可以實現(xiàn)多贏，不同要求均得到平衡；處理不好，難免顧此失彼，甚至陷入法律虛無主義與法律形式主義的兩難。我國網(wǎng)絡(luò)法治缺乏灰度，以致網(wǎng)絡(luò)法治缺乏強度。在很多情況下，這都源于我們對法治的理解過于片面，就法論法，仍然停留在形式法治觀念上。可以說，這是一種殘缺的法治觀，因此無法滿足法治的不同要求。
早發(fā)國家經(jīng)歷了較長時間的法治自發(fā)演進(jìn)過程，尤其是其宗教影響與城市自治傳統(tǒng)，使自由、公平、正義等價值觀念較為普遍地被各方面接受，并最終確立法治權(quán)威，為市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。經(jīng)過數(shù)百年的自發(fā)演化之后，法治才進(jìn)入國家干預(yù)主義階段，需要通過變法，更好地發(fā)揮法治的功能。即使國家干預(yù)主義的出現(xiàn)給早發(fā)國家的法治帶來了全面的挑戰(zhàn)，這樣的兩階段發(fā)展軌跡，也使其相對容易協(xié)調(diào)法治不同要求之間的關(guān)系。在現(xiàn)代化之初，包括我國在內(nèi)的后發(fā)國家，既缺乏法治傳統(tǒng)，也缺少市場經(jīng)濟(jì)所要求的基本制度，并且需要在很短的時間里，同時完成早發(fā)國家分兩步走、歷經(jīng)數(shù)百年才完成的法治建設(shè)任務(wù)。因此，后發(fā)國家面臨的其實是法律缺乏權(quán)威、法律制度核心價值模糊與法律存在走向形式主義風(fēng)險三大并發(fā)問題。法治思維就是要處理好法治不同要求之間的關(guān)系，滿足不同任務(wù)要求，核心是處理好形式法治與實質(zhì)法治之間的關(guān)系，突出權(quán)利保護(hù)，從簡單的依照規(guī)則辦事向更高層面的追求實質(zhì)公平正義轉(zhuǎn)變，發(fā)揮法治的多元作用。
（四）以共治思維推動系統(tǒng)解決
網(wǎng)絡(luò)跨界快速傳播、線上線下融合等特點，決定了網(wǎng)絡(luò)問題的爆發(fā)性、復(fù)雜性與關(guān)聯(lián)性。某一個問題在國內(nèi)很容易解決，但可能會引發(fā)國際反應(yīng)；某一個問題本身可能并不是大問題，但經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳播后會快速成為輿情熱點事件；解決某一個問題的同時，很有可能會埋下另一個問題的根源。比如，人臉識別技術(shù)的大規(guī)模采用，可以有效減少線下違法犯罪行為，但犯罪分子會轉(zhuǎn)移作案場所，導(dǎo)致網(wǎng)上欺詐、信息濫用等行為增多；同時，人臉識別集中的數(shù)據(jù)，必然會成為違法犯罪分子的攻擊目標(biāo)，帶來各種新的挑戰(zhàn)。再如，人工智能的采用，可以大幅度提高勞動生產(chǎn)率，但由此產(chǎn)生的失業(yè)現(xiàn)象、算法歧視、數(shù)據(jù)壟斷等都可能成為社會長期面臨的根本性挑戰(zhàn)。
同時，網(wǎng)絡(luò)帶來的顛覆性挑戰(zhàn)決定了，某一項制度盡管以前很有效，但環(huán)境變化之后可能就會成為問題。比如，美國憲法第二修正案賦予個人的擁有槍支的自由，曾經(jīng)是美國人引以為傲的一項基本權(quán)利，但是，今天，美國國內(nèi)不斷發(fā)生的嚴(yán)重槍擊案所引發(fā)的社會問題，已經(jīng)成為美國全社會繞不過去的一道難題。同樣，在網(wǎng)絡(luò)時代，沒有人會想到，造成美國社會嚴(yán)重對立的是過去二百年一直引以為傲的表達(dá)自由。福山所謂的歷史終結(jié)之路最終被發(fā)現(xiàn)是重新通向“身份政治”之路，好像又重回到了身份制的時代。在我國，“一票否決”制度最初曾經(jīng)非常有效，但其適用范圍擴(kuò)大以后，不但使基層無所適從，也失去了應(yīng)有的效力，最后，中央不得不規(guī)定嚴(yán)格限制一票否決的適用范圍。
另外，當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段性特征是三期疊加，即增長速度換檔期、結(jié)構(gòu)調(diào)整陣痛期和前期刺激政策消化期疊加。在此階段，各種矛盾與風(fēng)險都比較突出，經(jīng)濟(jì)下行壓力依然較大，政策工具必須系統(tǒng)設(shè)計、系統(tǒng)解決。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段性特征在其他領(lǐng)域同樣也有體現(xiàn)。在法治建設(shè)領(lǐng)域，可以說正處于體制變革的磨合期、法治范式的轉(zhuǎn)軌期和各界期待的提速期三期疊加階段。三期疊加之下，不同目標(biāo)之間并不完全一致，有時甚至相互沖突。磨合期要求把握火候，轉(zhuǎn)軌期要求盡量安全，提速期要求盡快見成效。三期疊加背景下的問題也有自身的特點。各種問題同時共存，能夠相互傳導(dǎo)或轉(zhuǎn)化，并形成系統(tǒng)性問題。解決某一個問題的措施可能誘發(fā)或強化另一個問題。如同任正非先生所告誡的，“不能一邊救今天的火，一邊埋明天的雷”。
因此，要重視網(wǎng)絡(luò)時代面臨問題與挑戰(zhàn)的復(fù)雜性、共生性與相互轉(zhuǎn)化性，避免線性思維、 單向思維，不能簡單地將網(wǎng)絡(luò)治理歸納為國家中心主義的規(guī)則之治，而要發(fā)揮多維治理的優(yōu)勢，法治、德治、自治、智治相結(jié)合，構(gòu)筑多元主體參與、多種治理方式并用、激勵約束并重、依法治理與數(shù)據(jù)治理互相補充的網(wǎng)絡(luò)共治新格局。十九大報告要求建立網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系，加強和創(chuàng)新社會治理，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會治理體制，提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業(yè)化水平，打造共建共治共享的社會治理格局，建設(shè)平安中國。為此，有必要從完善考核評價指揮棒入手，既保留對每個單位的考核評價指標(biāo)，調(diào)動每個單位的積極性，更要引入綜合治理考核評價，通過綜合考核倒逼各項工作形成合力，打破部門政治影響，推動網(wǎng)絡(luò)共治邁上新臺階。
作者：周漢華，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副所長、研究員。
來源：《法制與社會發(fā)展》2019年第6期