基本罪狀

1、國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利，索取他人財(cái)物，或非法收取他人財(cái)物，為他人謀取利益的（第385條第1款）；

2、國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的（第385條第2款）；

3、國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或收受請(qǐng)托人財(cái)物的（第388條）；

4、國(guó)有公司、企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，或違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的（第184條第2款）。

具體表現(xiàn)形式

    1、以交易形式收受賄賂

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以下列交易形式收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處：

（1）以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買房屋、汽車等物品的；

（2）以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人出售房屋、汽車等物品的；

（3）以其他交易形式非法收受請(qǐng)托人財(cái)物的。

     受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。

    前款所列市場(chǎng)價(jià)格包括商品經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定的不針對(duì)特定人的最低優(yōu)惠價(jià)格。根據(jù)商品經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價(jià)格購(gòu)買商品的，不屬于受賄。

    2、收受干股及分紅

干股是指未出資而獲得的股份。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人提供的干股的，以受賄論處。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

    3、以開辦公司等合作投資名義收受賄賂

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國(guó)家工作人員的出資額。

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤(rùn)”，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。

    4、以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿�義收受賄賂

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿�義，未實(shí)際出資而獲取“收益”，或者雖然實(shí)際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。受賄數(shù)額，前一情形，以“收益”額計(jì)算;后一情形，以“收益”額與出資應(yīng)得收益額的差額計(jì)算。

    5、以賭博形式收受賄賂

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，通過賭博方式收受請(qǐng)托人財(cái)物的，構(gòu)成受賄。實(shí)踐中應(yīng)注意區(qū)分賄賂與賭博活動(dòng)、娛樂活動(dòng)的界限。具體認(rèn)定時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素：（1）賭博的背景、場(chǎng)合、時(shí)間、次數(shù)；（2）賭資來源；（3）其他賭博參與者有無事先通謀；（4）輸贏錢物的具體情況和金額大小。

    6、特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，要求或者接受請(qǐng)托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實(shí)際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處。

    7、特定關(guān)系人收受賄賂

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人以上所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員通謀，共同實(shí)施前款行為的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。

    8、收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認(rèn)定。

認(rèn)定以房屋、汽車等物品為對(duì)象的受賄，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。具體認(rèn)定時(shí)，除雙方交代或者書面協(xié)議之外，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行判斷：（1）有無借用的合理事由；（2）是否實(shí)際使用；（3）借用時(shí)間的長(zhǎng)短；（4）有無歸還的條件；（5）有無歸還的意思表示及行為。

    9、收受財(cái)物后退還或者上交

國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不構(gòu)成受賄。國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響受賄罪的認(rèn)定。

    10、在職時(shí)為請(qǐng)托人謀利，離職后收受財(cái)物

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。

    11、“特定關(guān)系人”的范圍

“特定關(guān)系人”是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人。

    12、正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

要根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定和受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，懲處少數(shù)，教育多數(shù)。在從嚴(yán)懲處受賄犯罪的同時(shí)，對(duì)于具有自首、立功等情節(jié)的，依法從輕、減輕或者免除處罰。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

1、受賄數(shù)額較大或有其他較重情節(jié)，判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處10萬元以上50萬元以下的罰金；

2、受賄數(shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)，判處3年以上10年以下有期徒刑，并處20萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；

3、受賄數(shù)額特別巨大或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，判處10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處50萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，數(shù)額特別巨大并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失，可處無期徒刑或死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

4、數(shù)額較大：受賄數(shù)額在3萬元以上20萬元以下；數(shù)額巨大：受賄數(shù)額在20萬元遇上不滿300萬元；數(shù)額特別巨大：受賄數(shù)額在300萬元以上。其他嚴(yán)重情節(jié)：在一定受賄數(shù)額的情況下，多次索賄的；為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的；為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。

建工警示

    1、本罪要點(diǎn)：

    （1）“利用職務(wù)之便”

    “利用職務(wù)之便”不僅僅指利用本人主管、負(fù)責(zé)、承辦公共事務(wù)的職權(quán)，還可指利用與本人職務(wù)有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。另外，一些擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過非自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的也屬于“利用職務(wù)之便”。

    （2）“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”

“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”指的是行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間雖然沒有直接的隸屬或制約關(guān)系，但是行為人利用了自身的職權(quán)或地位產(chǎn)生的影響關(guān)系。比如同一單位不同部門之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、不同單位但工作上存在聯(lián)系的國(guó)家工作人員之間等均有可能存在“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的情況。

（3）“為他人謀取利益”

“為他人謀取利益”包括三個(gè)階段：承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)，不管是根據(jù)請(qǐng)托事項(xiàng)承諾為他人謀取利益，還是利用職務(wù)上的便利為他人實(shí)施一定行為以實(shí)現(xiàn)某種利益，抑或是利用職務(wù)便利已實(shí)際為他人謀取到了利益，均可認(rèn)定為“為他人謀取利益”。另外，只要具有下列情形之一的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”：①實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；②明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的；③履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該等事由收受他人財(cái)物的。

（4）“謀取不正當(dāng)利益”

“謀取不正當(dāng)利益”指的是行賄人謀取的利益違反了法律、法規(guī)、規(guī)章、政策或者行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，或者要求國(guó)家工作人員違反相關(guān)規(guī)定為自己提供幫助或者方便條件。具體情形包括：①謀取的利益屬于非法利益，即其利益違反了法律、法規(guī)、規(guī)章、政策及行業(yè)規(guī)范，例如，違反法律、法規(guī)，向國(guó)土部門負(fù)責(zé)人行賄，擅自侵占農(nóng)用地蓋小產(chǎn)權(quán)房；②謀取的利益本身是合法的，但是行為人謀取利益的途徑或者手段違法，例如，為了加快審批流程，向國(guó)土部門負(fù)責(zé)人行賄；③違背公平、公正的原則，例如，為了競(jìng)標(biāo)成功，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，向發(fā)標(biāo)方的負(fù)責(zé)人行賄。

2、風(fēng)險(xiǎn)防范建議：

在建設(shè)工程領(lǐng)域，發(fā)生頻率最高的案件是受賄案。在行政審批、工程招投標(biāo)、工程項(xiàng)目發(fā)包分包、工程規(guī)劃設(shè)計(jì)、征地拆遷、材料采購(gòu)、工程施工、建設(shè)監(jiān)理、設(shè)計(jì)變更、追加投資、項(xiàng)目結(jié)算及工程款支付、竣工驗(yàn)收等環(huán)節(jié)，均有可能產(chǎn)生受賄。在這些環(huán)節(jié)中，工程招投標(biāo)環(huán)節(jié)發(fā)生受賄的概率較大。具體有以下表現(xiàn)：

（1）違規(guī)不招標(biāo)、規(guī)避招標(biāo)、違規(guī)變更招標(biāo)方式如變相邀請(qǐng)招標(biāo)；（2）違規(guī)內(nèi)定投標(biāo)人或?qū)ｉT為特定投標(biāo)人設(shè)計(jì)入圍條件；（3）違規(guī)定向邀請(qǐng)?jiān)u標(biāo)專家或以串通等方式左右專家評(píng)標(biāo)；（4）向投標(biāo)人泄露或暗示與招標(biāo)相關(guān)的信息；（5）縱容、支持圍標(biāo)、串標(biāo)、資質(zhì)掛靠等弄虛作假行為。

受賄相對(duì)的行賄手段推陳出新，從早期以實(shí)物、現(xiàn)金、銀行卡、購(gòu)物卡等形式發(fā)展到現(xiàn)在通過安排行賄對(duì)象免費(fèi)旅游、子女出國(guó)留學(xué)、入干股等方式來達(dá)到行賄的目的。行賄方法可歸納為兩大類：

（1）變相賄賂。例如有的行賄人為了掩護(hù)行賄的事實(shí)，以勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、外協(xié)費(fèi)、節(jié)日慰問金、會(huì)議贊助費(fèi)的形式行賄；有的以逢年過節(jié)、婚喪嫁娶、子女升學(xué)等為名義行賄；有的以借款的形式掩蓋賄賂事實(shí)；有的以在微信、QQ等平臺(tái)“搶紅包”“賭博”等形式行賄。（2）間接賄賂。例如受賄人員自身不露面，而由其配偶、子女或者其他關(guān)系人出面收受賄賂，或先以他人的姓名、地址將現(xiàn)金存入受賄人指定的賬戶，后受賄人通過各種方式占為已有。

在建設(shè)工程領(lǐng)域，國(guó)家工作人員要嚴(yán)格要求自己，特別是在立項(xiàng)階段、招標(biāo)投標(biāo)、材料采購(gòu)、工程竣工驗(yàn)收、工程結(jié)算規(guī)程中注意防范行賄受賄的發(fā)生。同時(shí)，理解和牢記兩高司法解釋中可能構(gòu)成受賄行為的12種情形，不要放松律己要求、不給行賄者可乘之機(jī)。

    3.辯護(hù)要點(diǎn)：

 （1）關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的辯護(hù)

    “利用職務(wù)上的便利”是受賄罪的關(guān)鍵要件，因此，在辯護(hù)上應(yīng)著力區(qū)分“利用職務(wù)之便”與“利用勞務(wù)之便”。在建設(shè)工程類企業(yè)及與個(gè)人交往中，一些行為系“利用勞務(wù)之便”，而非“利用職務(wù)之便”，在辯護(hù)時(shí)應(yīng)注意對(duì)職務(wù)關(guān)系作出合理的限定。

    （2）關(guān)于“為他人謀利益”的辯護(hù)

應(yīng)審查涉嫌行賄人是否有直接向當(dāng)事人提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)，當(dāng)事人在收受他人財(cái)物時(shí)有無受到請(qǐng)托，請(qǐng)托人和被請(qǐng)托人是否存在上下級(jí)的職務(wù)關(guān)系或者其他管理支配關(guān)系，是否會(huì)影響到職權(quán)的正常行使。對(duì)于“感情投資”的辯護(hù)應(yīng)調(diào)整思路，兩高司法解釋對(duì)“感情投資”提出了明確的處理意見，即國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物，價(jià)值3萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，則視為承諾為他人謀取利益，應(yīng)當(dāng)以受賄犯罪定罪處罰。

（3）關(guān)于利益正當(dāng)性的辯護(hù)

收受或索取型受賄的“為他人謀取利益”是不區(qū)分正當(dāng)利益和不正當(dāng)利益的；但是斡旋受賄和利用影響力受賄要求為他人謀取是不正當(dāng)利益，如果該利益系正當(dāng)利益，則應(yīng)當(dāng)提出關(guān)于利益正當(dāng)性的辯點(diǎn)。

（4）關(guān)于財(cái)物合法性的辯護(hù)

①“合法勞動(dòng)報(bào)酬”

如果國(guó)家工作人員獲得的報(bào)酬系其在業(yè)余時(shí)間利用自身的專業(yè)知識(shí)、技術(shù)技能和勞動(dòng)，為其他單位或個(gè)人提供咨詢、服務(wù)而取得的，不宜按照受賄來予以處理，充其量是違反紀(jì)律禁止性規(guī)定。如果確系合法勞動(dòng)報(bào)酬，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)積極取證，將之與以合法報(bào)酬為掩護(hù)的受賄行為區(qū)別開。判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)方面：一是當(dāng)事人利用自己的知識(shí)技術(shù)和服務(wù)給他人提供了勞務(wù)，還是利用了其職務(wù)上的便利為他人謀取利益；二是當(dāng)事人收受的財(cái)物是否與其所提供的知識(shí)技術(shù)和服務(wù)價(jià)值相當(dāng)。

②“正常借款行為”

判斷是不是正常借款行為，可以根據(jù)：有無正當(dāng)合理的借款事由；款項(xiàng)的去向；雙方平時(shí)關(guān)系如何，有無經(jīng)濟(jì)往來；是否利用職務(wù)上的便利謀取利益；是否有歸還的意思表示；是否有歸還能力；未歸還的原因等來綜合分析判斷。

（5）新型受賄的辯護(hù)

①收受干股，是否進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記？

進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記或有證據(jù)證明股份已經(jīng)發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。股份若未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲益，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。對(duì)于此類案件，應(yīng)認(rèn)真審查是否進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓登記，因?yàn)楸桓嫒耸帐艿氖歉晒�，還是分紅在數(shù)額認(rèn)定上存在著巨大差異。

②安排特定關(guān)系人工作，其所作的工作與獲得報(bào)酬的價(jià)值是否相當(dāng)？

安排特定關(guān)系人工作的情況容易被認(rèn)定為“掛名領(lǐng)薪”，一般以受賄論處。對(duì)于該類情況，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真查閱案卷材料，查找特定關(guān)系人是否實(shí)際參與工作，是否真實(shí)為單位提供勞務(wù)。即使通過職務(wù)便利給特定關(guān)系人安排了工作，只要特定關(guān)系人確實(shí)付出了對(duì)等的勞動(dòng)，則不能認(rèn)定為掛名領(lǐng)取薪酬型受賄。

③合作投資，應(yīng)判斷當(dāng)事人是否實(shí)際出資，實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)管理？

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦”公司名義獲取“利潤(rùn)”，若其沒有實(shí)際出資和參與該公司經(jīng)營(yíng)管理的，按照受賄罪處理。相反，如果其確實(shí)有出資和參與該公司經(jīng)營(yíng)管理的行為，則不能認(rèn)定為受賄罪。如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有實(shí)際出資、參與經(jīng)營(yíng)管理的行為，應(yīng)盡快收集固定并提交相關(guān)證據(jù)材料。

④賭博型受賄

賄賂和賭博活動(dòng)、娛樂活動(dòng)不同，應(yīng)注意區(qū)分它們之間的界限�？梢酝ㄟ^核定下列因素進(jìn)行辯護(hù)：一是賭博的背景、場(chǎng)合、時(shí)間、次數(shù)；如在賭博中，國(guó)家工作人員和其他參與者是否有利益關(guān)系；場(chǎng)合是隨機(jī)的，還是請(qǐng)托人精心策劃的；是經(jīng)常性的還是偶然性的。二是賭資來源；是否為國(guó)家工作人員自己出資。三是其他參賭者是否經(jīng)過設(shè)計(jì)和串通，達(dá)到對(duì)賭博輸贏結(jié)果的控制；輸贏錢物的具體情況和金額大小。

（6）程序性辯護(hù)

辯護(hù)人可以申請(qǐng)調(diào)取同步錄音錄像，仔細(xì)比對(duì)發(fā)音和筆錄，視訊問過程是否完整、連貫，自犯罪嫌疑人進(jìn)入訊問室開始至筆錄閱讀完簽字的整個(gè)過程有無間斷；需要關(guān)注錄像的起止時(shí)間與筆錄上記錄的時(shí)間是否一致，是否同步錄制，有無事后補(bǔ)錄的嫌疑；錄像次數(shù)與審訊次數(shù)是否一致等。如果發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重瑕疵或者不完整情況，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)法院，要求控方對(duì)此作出合理解釋。通過仔細(xì)審查，與當(dāng)事人交流，關(guān)注審訊過程是否存在刑訊逼供或者實(shí)施了變相肉刑，如果出現(xiàn)這樣的情況，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決要求排除非法獲取的口供。對(duì)于有指定監(jiān)視居住的情況，辯護(hù)人還應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查指定的理由是否合法、審批程序是否合法、執(zhí)行地點(diǎn)是否在專門的場(chǎng)所、通知家屬是否及時(shí)。辯護(hù)人適時(shí)還應(yīng)當(dāng)提出羈押必要性審查的意見，積極變更強(qiáng)制措施，排除非法證據(jù)，充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（7）自首和立功情節(jié)辯護(hù)

犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)；提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)；阻止他人犯罪活動(dòng)；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。實(shí)踐中，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注當(dāng)事人是否有自首或者立功的表現(xiàn)，如果有自首或者立功的情節(jié)未被認(rèn)定的，辯護(hù)人應(yīng)進(jìn)一步申請(qǐng)法庭對(duì)當(dāng)事人自首或者立功的行為以及在押期間的其他舉報(bào)予以查證，審查看守所的相關(guān)說明材料、筆錄以及其他與案件定性相關(guān)的法律文書，收集、調(diào)取、核實(shí)相關(guān)證據(jù)，以充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（8）涉案物品的價(jià)值鑒定

在受賄案件中，涉案物品的價(jià)值對(duì)量刑有重大影響。因此，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案物品的價(jià)值鑒定高度重視，認(rèn)真全面審查鑒定意見，具體可以從以下幾方面入手：

①  審查鑒定主體是否適格。

例如鑒定機(jī)構(gòu)是否具有相應(yīng)的資質(zhì)，辯護(hù)律師若發(fā)現(xiàn)卷宗里沒有能證明鑒定機(jī)構(gòu)相關(guān)資質(zhì)的材料，可要求其提供，如果提供不了，辯護(hù)律師可以向法院提出重新委托有相關(guān)鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)。又如，鑒定人應(yīng)該是該領(lǐng)域的相關(guān)專家，應(yīng)有相關(guān)的任職證書復(fù)印件證明，如果沒有，辯護(hù)律師可以通過質(zhì)疑其不具有相應(yīng)鑒定能力進(jìn)一步削弱其鑒定結(jié)果。

②  審查鑒定程序是否合法。

判斷鑒定程序是否合法需要辯護(hù)律師熟悉鑒定涉及的法律法規(guī)，甚至需要了解涉案地的地方性法規(guī)。

③  審查其鑒定過程和方法是否合理、科學(xué)。

實(shí)踐中，許多鑒定意見只是簡(jiǎn)單地給出一個(gè)結(jié)論，缺少鑒定的過程，或者鑒定過程過于簡(jiǎn)單，如：“根據(jù)……的規(guī)定，我們得出……的結(jié)論”，這樣的鑒定結(jié)論當(dāng)然不能令人信服。辯護(hù)律師可以從鑒定過程和方法的合理性和科學(xué)性方面提出質(zhì)疑。此外，應(yīng)審查涉案財(cái)物是否系通過正規(guī)渠道取得的，有無相關(guān)憑證予以證明。因?yàn)樯姘肛?cái)物的來源不僅涉及到鑒定的合規(guī)性問題，還會(huì)直接影響到對(duì)該財(cái)物價(jià)值數(shù)額的認(rèn)定。

第二大罪名：貪污罪

基本罪狀

1、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的（第382條第1款）；

2、受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員，利用職務(wù)便利，實(shí)施侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的（第382條第2款）；

3、上述人員相互勾結(jié)，伙同貪污的（第382條第3款）；

4、國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或?qū)ν饨煌�中接收禮物，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的（第394條）。

具體表現(xiàn)形式

1、國(guó)有公司、企業(yè)或者和其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的；

2、國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利，編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的；

3、國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或?qū)ν饨煌�中接收禮物，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的；

4、通過偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國(guó)家工作人員職務(wù)后，有實(shí)施貪污本單位財(cái)物、受賄、挪用單位資金犯罪的，以偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪，數(shù)罪并罰；

5、國(guó)家工作人員或受國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員利用職務(wù)上的便利，在國(guó)家出資企業(yè)改制過程中，故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有的；

6、國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員在公司、企業(yè)改制或國(guó)有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股或低價(jià)出售給特定關(guān)系人或本人實(shí)際控制的公司、企業(yè)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的；

7、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，或利用職務(wù)無上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員職務(wù)便利，非法占有公眾財(cái)產(chǎn)的。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

1、貪污數(shù)額較大或有其他較重情節(jié)，判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處10萬元以上50萬元以下的罰金；

2、貪污數(shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)，判處3年以上10年以下有期徒刑，并處20萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；

3、貪污數(shù)額特別巨大或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，判處10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處50萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，數(shù)額特別巨大并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失，可處無期徒刑或死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

4、數(shù)額較大：貪污數(shù)額在3萬元以上20萬元以下；數(shù)額巨大：貪污數(shù)額在20萬元遇上不滿300萬元；數(shù)額特別巨大：貪污數(shù)額在300萬元以上。

    5、其他嚴(yán)重情節(jié)：在一定貪污數(shù)額的情況下，①貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助等特定款物的；②曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的；③曾因故意犯罪受過刑事追究的；④贓款贓物用于非法活動(dòng)的；⑤拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,致使無法追繳的；⑥造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的。

建工警示

1、本罪要點(diǎn)：

（1）“從事公務(wù)的人員”

村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，包括：①救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；②社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；③國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；④土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；⑤代征、代繳稅款；⑥有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；⑦協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。上述人員利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物，構(gòu)成貪污罪。

（2）“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的”

“侵吞”是指行為人將自己依照職權(quán)為公共目的直接或者間接占有的公共財(cái)物加以隱匿、扣留與侵占，具體的犯罪手法在所不論。

“竊取”“騙取”即所謂“監(jiān)守自盜”的行為，“侵吞”“竊取”“騙取”的手法沒有本質(zhì)不同，“竊取”“騙取”更多強(qiáng)調(diào)行為人以欺騙的手法單獨(dú)實(shí)施的侵占公共財(cái)物的行為。

建設(shè)工程企業(yè)國(guó)家工作人員比較常見的貪污手段包括：收款不入賬、高買低賣做空國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)；開具虛假購(gòu)料發(fā)票套取公款；串通國(guó)家行政機(jī)關(guān)的財(cái)務(wù)部門虛增、謊報(bào)工程用料，騙取國(guó)家資金；騙取侵吞集體所有土地補(bǔ)償款；建設(shè)工程項(xiàng)目虛報(bào)里程數(shù)與材料消耗以實(shí)現(xiàn)虛增工程款的目的；暗中行賄招標(biāo)單位主管官員獲得工程中標(biāo)；辦理房屋搬遷的虛假手續(xù)，騙領(lǐng)國(guó)家搬遷補(bǔ)償款；虛報(bào)工程款并侵吞“結(jié)余”的工程款項(xiàng)；企業(yè)出納員在辦理代扣代繳基建項(xiàng)目建安稅業(yè)務(wù)時(shí)，通過開具假發(fā)票貪污稅款；隱匿設(shè)立“小金庫(kù)”侵吞公款；利用國(guó)企改制侵吞公款。

（3）“利用職務(wù)上的便利”

貪污罪中的利用職務(wù)之便，強(qiáng)調(diào)行為人依職權(quán)對(duì)公共財(cái)物的占有本是合法的，但由于行為人為自己牟利的非正當(dāng)目的而不當(dāng)隱匿、處置公共財(cái)物，最終導(dǎo)致了國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)的流失。這里的職務(wù)之便必須與個(gè)人職權(quán)關(guān)聯(lián)，對(duì)于僅僅是出于工作便利了解財(cái)物所處的方位、便于竊取財(cái)物，不屬于典型的利用職務(wù)之便。

具體而言，職務(wù)之便可以歸納為主管、管理和經(jīng)手。主管是指負(fù)責(zé)批準(zhǔn)、安排、審核、調(diào)撥、處分等可以依職權(quán)支配財(cái)物的情況；管理是指處理、保管、看管等可以依職權(quán)占有、保護(hù)財(cái)物的情況；經(jīng)手是指在整個(gè)財(cái)物流程中，臨時(shí)性地支取、接手、傳遞財(cái)物的情況。

    2、風(fēng)險(xiǎn)防范建議：

2018年，建筑業(yè)共有88074家企業(yè)，其中國(guó)有企業(yè)為3453家，國(guó)有企業(yè)為26414.38億元，產(chǎn)值在建筑業(yè)總產(chǎn)值占比超過10%。我國(guó)的國(guó)有建設(shè)工程企業(yè)在資源配置、行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中處于優(yōu)勢(shì)地位，享受政府更多的政策優(yōu)惠和財(cái)政補(bǔ)貼，央企更是占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。截至2019年，建筑業(yè)上市公司多達(dá)141家，其中央企收入占據(jù)的比重高達(dá)80%，堪稱行業(yè)的脊梁。這些企業(yè)把持著建筑行業(yè)的龍頭地位，包攬國(guó)家重點(diǎn)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)施工，其高管一旦行政權(quán)力膨脹，其利用職務(wù)便利覬覦、竊取、侵吞企業(yè)（國(guó)家）的巨額財(cái)富的機(jī)會(huì)將大大增加。此外，負(fù)責(zé)建設(shè)工程審批、監(jiān)管的行政機(jī)關(guān)的公務(wù)人員在鐵路、公路（尤其是高速路）建設(shè)以及城市（城鎮(zhèn)）公共交通系統(tǒng)運(yùn)營(yíng)線路承包等環(huán)節(jié)權(quán)力難以受到有效監(jiān)管，容易滋生貪污行為。

建設(shè)工程領(lǐng)域的貪污犯罪中“塌方式貪腐”“前腐后繼”“貪腐家庭化”“秘密小金庫(kù)”現(xiàn)象突出�！扒案�后繼”的犯罪現(xiàn)象究其根本乃是任性的權(quán)力集于一人，卻無人可監(jiān)督、無制度可制約之過。不科學(xué)的內(nèi)部制度建構(gòu)為貪污犯罪人竊取、侵吞公共財(cái)產(chǎn)提供了便利。扭曲的政商關(guān)系、激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)等外部動(dòng)因誘使許多企業(yè)放松財(cái)務(wù)管理制度——私設(shè)“小金庫(kù)”，公款私存，以保證商業(yè)賄賂的支出。建設(shè)工程行業(yè)蓬勃發(fā)展，產(chǎn)值高速增加的同時(shí)，國(guó)有企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視和排查企業(yè)內(nèi)部管理的這些潛藏的隱憂。建設(shè)工程領(lǐng)域貪腐犯罪預(yù)防和控制實(shí)踐中，要重視和防控單位管理的漏洞、行業(yè)潛規(guī)則、類案作案等情況，將不公開的、行內(nèi)人心照不宣但違背制度規(guī)定的行規(guī)性做法納入企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防控管理框架內(nèi)。建筑企業(yè)應(yīng)強(qiáng)化財(cái)務(wù)監(jiān)管制度，取締“小金庫(kù)”，禁止公款私存、杜絕公款行賄、杜絕財(cái)務(wù)黑洞。

    此外，要嚴(yán)格監(jiān)督建筑企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理過程中涉及人、財(cái)、物的關(guān)鍵部門和崗位，重點(diǎn)抓住掌握實(shí)權(quán)、可能面臨誘惑的關(guān)鍵少數(shù)。建設(shè)工程企業(yè)應(yīng)通過事前干預(yù)，有效預(yù)防和控制貪賄犯罪的發(fā)生，尤其是避免企業(yè)高管甚至“一把手”卷入貪腐犯罪，給企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。加強(qiáng)對(duì)企業(yè)高管尤其是一把手的制度監(jiān)督，避免權(quán)力過于集中，增加財(cái)務(wù)信息的透明度；幫助企業(yè)高管樹立正確的法律觀、價(jià)值觀、家庭觀，抵制來自外部經(jīng)濟(jì)社會(huì)和來自家庭的誘惑，從行動(dòng)上不敢貪轉(zhuǎn)變?yōu)閺乃枷肷喜幌胴潯?/span>

3、辯護(hù)要點(diǎn)：

與受賄罪相似的部分不再重復(fù)。其他補(bǔ)充若干辯護(hù)要點(diǎn)：

    （1）關(guān)于“公共財(cái)物”的辯護(hù)。

    公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：①國(guó)有財(cái)產(chǎn)；②勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；③用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。如果涉案的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)上已經(jīng)發(fā)生變化，則需要對(duì)此作出辯護(hù)。

    （2）關(guān)于“非法占有目的”的辯護(hù)。

    非法占有目的表現(xiàn)為行為人欲將公共財(cái)物占為己有的不正當(dāng)意圖。在刑事辯護(hù)中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為人將公共財(cái)物占為己有的非法意圖與以非法手段使用公共財(cái)物為單位牟利的意圖。一些單位負(fù)責(zé)人為了招待領(lǐng)導(dǎo)，從政府賬戶中提取備用金、辦理借支手續(xù)，使用后找人虛開工程發(fā)票平賬。考慮到犯罪人因公使用財(cái)款，或者將公款用于現(xiàn)行財(cái)務(wù)制度不允許的用途（例如送禮、接待、發(fā)放成員節(jié)日補(bǔ)貼）經(jīng)過所在單位的同意、符合單位意志，虛假列支款項(xiàng)、套取的公款沒有被私人占有，即便有平賬的行為一般不予認(rèn)定為貪污罪。

    （3）濫用職權(quán)的辯護(hù)

如果國(guó)家工作人員雖然侵吞公款，卻未實(shí)際占有公款，沒有從侵吞公款的行為中獲益，那么辯護(hù)人可以選擇以濫用職權(quán)的思路辯護(hù)。例如，行為人為支持當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展，與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)家共謀套取土地征用補(bǔ)償費(fèi)用彌補(bǔ)該企業(yè)家在當(dāng)?shù)赝顿Y的損失，即屬于濫用職權(quán)的行為，而非貪污行為。

    （4）主體不適格辯護(hù)

對(duì)于非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的管理人員應(yīng)當(dāng)與接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委托到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體從事公務(wù)的國(guó)家工作人員區(qū)分開。被告人在國(guó)有公司、企業(yè)和非國(guó)有公司、企業(yè)的職務(wù)身份不能直接等同于“國(guó)家工作人員”身份，還需進(jìn)一步的分析。判定此類人員是否具有“國(guó)家工作人員”身份，可從職務(wù)活動(dòng)本身是否屬于公務(wù)，是否存在與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)出發(fā)，辯護(hù)人需要厘清混合所有制企業(yè)中是否存在國(guó)有股份，區(qū)分國(guó)家出資企業(yè)中管理人員的股份與歸國(guó)家所有的股份；并查證行為人管理職權(quán)的來源。

    國(guó)家工作人員在國(guó)家出資企業(yè)改制前利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪，在其不再是國(guó)家工作人員身份后，又實(shí)施同種行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不同性質(zhì)的犯罪行為，分別定罪處罰。對(duì)于行為人喪失國(guó)家工作人員身份后的侵占單位財(cái)物的行為，辯護(hù)人可以主張以輕罪——職務(wù)侵占罪處罰。

    （5）關(guān)于貪污財(cái)物數(shù)額的計(jì)算

辯護(hù)人應(yīng)仔細(xì)核對(duì)貪污財(cái)物數(shù)額的計(jì)算過程。對(duì)貪污物品的價(jià)格，應(yīng)以貪污物品價(jià)格的有效證明確定。如對(duì)單位的辦公用品進(jìn)行貪污的，應(yīng)以單位采購(gòu)這些物品的價(jià)格計(jì)算。如若貪污的是倉(cāng)儲(chǔ)物品，應(yīng)以倉(cāng)庫(kù)庫(kù)存物品的價(jià)格計(jì)算。對(duì)于不能確定價(jià)格的，可區(qū)別情況，根據(jù)作案當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)赝�類物品價(jià)格，并按照下列核價(jià)方法，以人民幣計(jì)算：

①如果貪污的是流通領(lǐng)域的商品，按市場(chǎng)零售價(jià)的中等價(jià)格計(jì)算；屬于國(guó)家定價(jià)的，按國(guó)家定價(jià)計(jì)算；屬于國(guó)家指導(dǎo)價(jià)，按指導(dǎo)價(jià)的最高限價(jià)計(jì)算。

②如果貪污的是生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品，成品按上述第1種情況規(guī)定的方法計(jì)算；半成品比照成品價(jià)格折算。

③如果貪污的是單位的或受托管理、使用和運(yùn)輸中的公民的生產(chǎn)資料、生活資料等物品，原則上按購(gòu)進(jìn)價(jià)計(jì)算。

④對(duì)進(jìn)出口貨物、物品進(jìn)行貪污的按第1種情況規(guī)定的方法計(jì)算。

⑤如果貪污的是金、銀、珠寶等制作的工藝品，按國(guó)有商店零售價(jià)格計(jì)算；國(guó)有商店沒有出售的，按國(guó)家主管部門核定的價(jià)格計(jì)算。黃金、白銀按國(guó)家定價(jià)計(jì)算。

⑥對(duì)貪污外幣的，若貪污日期確定，以確立日期國(guó)家外匯管理局公布的外匯賣價(jià)計(jì)算。若不能確定具體日期或連續(xù)多次貪污外幣不能夠確定當(dāng)時(shí)價(jià)格的，可以這一段時(shí)期的平均外匯成交價(jià)格計(jì)算。

⑦如果行為人貪污的公共財(cái)物價(jià)值難以確定的，可委托指定的估價(jià)機(jī)構(gòu)估價(jià)。

   （5）積極退贓

    辯護(hù)人應(yīng)積極勸說、協(xié)助被告人或其親友將非法取得的贓物返還給原單位，減小該單位的損失，同時(shí)對(duì)因犯罪行為造成的其他損害予以賠償，從而獲得從輕處罰。

第三大罪名：拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪

基本罪狀

以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額巨大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的（第276條之一，《刑法修正案（八）》增設(shè)）

具體表現(xiàn)形式

1、以逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬為目的，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第276條之一第一款規(guī)定的“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬”：（1）隱匿財(cái)產(chǎn)、惡意清償、虛構(gòu)債務(wù)、虛假破產(chǎn)、虛假倒閉或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)的；（2）逃跑、藏匿的；（3）隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊(cè)、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動(dòng)報(bào)酬相關(guān)的材料的；（4）以其他方法逃避支付勞動(dòng)報(bào)酬的。

2、經(jīng)人力資源社會(huì)保障部門或者政府其他有關(guān)部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責(zé)令支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬后，在指定的期限內(nèi)仍不支付的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第276條之一第1款規(guī)定的“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”，但有證據(jù)證明行為人有正當(dāng)理由未知悉責(zé)令支付或者未及時(shí)支付勞動(dòng)報(bào)酬的除外。

行為人逃匿，無法將責(zé)令支付文書送交其本人、同住成年家屬或者所在單位負(fù)責(zé)收件的人的，如果有關(guān)部門已通過在行為人的住所地、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等地張貼責(zé)令支付文書等方式責(zé)令支付，并采用拍照、錄像等方式記錄的，應(yīng)當(dāng)視為“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付”。

3、不具備用工主體資格的單位或者個(gè)人，違法用工且拒不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第276條之一的規(guī)定，以拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪追究刑事責(zé)任。

4、用人單位的實(shí)際控制人實(shí)施拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第276條之一的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

1、數(shù)額較大，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；

2、“數(shù)額較大”：（1）拒不支付1名勞動(dòng)者3個(gè)月以上的勞動(dòng)報(bào)酬且數(shù)額在5000元至2萬元以上的；（2）拒不支付10名以上勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬且數(shù)額累計(jì)在3萬元至10萬元以上的。各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，研究確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)最高人民法院備案；

3、“造成嚴(yán)重后果”：（1）造成勞動(dòng)者或者其被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人的基本生活受到嚴(yán)重影響、重大疾病無法及時(shí)醫(yī)治或者失學(xué)的；（2）對(duì)要求支付勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)者使用暴力或者進(jìn)行暴力威脅的；（3）造成其他嚴(yán)重后果的。

4、拒不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，尚未造成嚴(yán)重后果，在刑事立案前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪；在提起公訴前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除刑事處罰；在一審宣判前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以從輕處罰。

對(duì)于免除刑事處罰的，可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過或者賠禮道歉。拒不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，造成嚴(yán)重后果，但在宣判前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以酌情從寬處罰。

5、單位拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬，構(gòu)成犯罪的，依照個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對(duì)單位判處罰金。

建工警示

1、本罪要點(diǎn)：

    （1）犯罪主體

本罪的犯罪主體是一般主體，我國(guó)境內(nèi)的經(jīng)濟(jì)組織（包括企業(yè)、合伙、個(gè)體工商戶）、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)、民辦非企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，只要其與勞動(dòng)者建立了勞動(dòng)關(guān)系，均可以成為本罪的主體。本罪主體的認(rèn)定不受單位或者個(gè)人用工主體資格所限，即使是違法用工，只要滿足本罪定罪情形，即應(yīng)依照刑法第276條之一的規(guī)定，以拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)，用人單位的實(shí)際控制人實(shí)施拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬行為，構(gòu)成犯罪的，也依照本罪定罪處罰。

（2）主觀故意

本罪的主觀方面是故意，即行為人明知自己負(fù)有支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)，且有能力支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，也知道拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為可能損害勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)，仍希望或放任這種后果的發(fā)生。   

在司法實(shí)踐中，對(duì)用工方是否主觀故意的判斷，可以從①用工方的財(cái)產(chǎn)狀況、經(jīng)營(yíng)狀況；②用工方在案發(fā)前的表現(xiàn)；③用工方在案發(fā)后有無使用轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的情形；④是否存在足以導(dǎo)致其不能給付勞動(dòng)報(bào)酬的客觀事件、突發(fā)情況或者不可抗力；⑤用工方對(duì)人力資源社會(huì)保障部門或者政府其他有關(guān)部門限期整改指令書、行政處理決定書等文書支付令的反應(yīng)等方面來考察。

（3）“勞動(dòng)者”

    勞動(dòng)者是指根據(jù)勞動(dòng)力使用者（即用人單位）的招聘、管理，締結(jié)勞動(dòng)關(guān)系，完成指定的任務(wù)或工作并領(lǐng)取報(bào)酬的主體。由于勞動(dòng)者受到用人單位的支配，接受用人單位的指揮、管理，并同時(shí)領(lǐng)取報(bào)酬，這使得該關(guān)系與平等主體之間的民商事法律關(guān)系以及完全不平等的行政關(guān)系均有著一定的區(qū)別。根據(jù)《民法總則》《合同法》的規(guī)定，勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系中的報(bào)酬糾紛應(yīng)通過民事訴訟解決。即便用人單位沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，只要權(quán)利義務(wù)實(shí)際履行，構(gòu)成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，不影響勞動(dòng)者的成立。在刑法意義上，即便出現(xiàn)非法用工的情況，只要?jiǎng)趧?dòng)者提供了實(shí)際的勞動(dòng)且勞動(dòng)內(nèi)容合法，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其未獲得報(bào)酬的情況加以保護(hù)。對(duì)于從事非法活動(dòng)如秘密偵探監(jiān)視、賣淫、非法傳銷等活動(dòng)的人員，由于這些活動(dòng)違反了強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，不屬于法律保護(hù)的勞動(dòng)，也不存在政府部門責(zé)令其支付的問題，因此他們不能視為勞動(dòng)者。

（4）“勞動(dòng)報(bào)酬”

勞動(dòng)者應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬包括工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼、延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬及特殊情況下支付的工資。故此,拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬中勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)作廣義理解, 不僅僅包括勞動(dòng)合同或者用工協(xié)議約定的或勞動(dòng)法規(guī)定的工資, 獎(jiǎng)金或者其他補(bǔ)貼都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為勞動(dòng)報(bào)酬。

   （5）“政府有關(guān)部門責(zé)令支付”

本罪以行政前置程序?yàn)橐��? 即入罪必須以“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付, 仍不支付”為要件。即使拖欠勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額特別巨大，如無行政前置的程序, 即使其有巨大的社會(huì)危害性, 這種行為依然不具有刑事違法性。經(jīng)人力資源社會(huì)保障部門或者政府其他有關(guān)部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第276條之一第1款規(guī)定的“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”。

 2、風(fēng)險(xiǎn)防范建議

    拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的數(shù)量位居2018年建設(shè)工程領(lǐng)域刑事案件第三位。拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪最有可能涉及到兩種類型的主體，一是建設(shè)單位，二是實(shí)際施工人或包工頭。建設(shè)單位本身有可能構(gòu)成該罪，相關(guān)的負(fù)責(zé)人也可能受到刑責(zé)。轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠或借用資質(zhì)的無效的建設(shè)工程施工合同的承包人均可能是實(shí)際施工人。司法解釋既然賦予實(shí)際施工人追討工程欠款的權(quán)利，同時(shí)也必須承擔(dān)給付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)。對(duì)于該等刑事風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際施工人或包工頭應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。

    建設(shè)工程企業(yè)在支付勞動(dòng)者工資時(shí)，如果有資金（包括現(xiàn)金、賬戶存款、到期債權(quán)等）而不支付，或者低于相應(yīng)報(bào)酬支付都會(huì)被認(rèn)定為“有能力支付而不支付”。即便出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，用人單位也應(yīng)當(dāng)盡可能確保勞動(dòng)者的工資得到優(yōu)先支付，將有限的資金盡可能首先用于發(fā)工資。對(duì)于那些用工方確實(shí)需要資金周轉(zhuǎn)的情況，也要警示，只要有現(xiàn)金流就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先發(fā)工資，如果有能力但是沒有及時(shí)發(fā)工資，都有可能在本罪中認(rèn)為逃避履行發(fā)放薪酬。此時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極與勞動(dòng)者溝通，尋求諒解，在涉嫌該罪時(shí)應(yīng)當(dāng)積極舉證，證明確有交易存在并有資金短期流動(dòng)之必要和迅速回籠資金之可能。在無力支付勞動(dòng)報(bào)酬時(shí)，應(yīng)及時(shí)與被拖欠工資人員或勞動(dòng)監(jiān)察部門等聯(lián)系，若經(jīng)人力資源和社會(huì)保障局等政府有關(guān)部門責(zé)令支付后而仍不支付、在有能力支付拖欠工人工資的情況后優(yōu)先支付了其他債務(wù)或者藏匿會(huì)影響其主觀惡性程度的認(rèn)定。

建設(shè)單位與承包人在訂立承包協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)約定明確，防止未按規(guī)定訂立或協(xié)議不明的情況，嚴(yán)格避免口頭約定、未簽訂分包合同等情況。承包人在施工過程中組織工人于施工現(xiàn)場(chǎng)從事各項(xiàng)建設(shè)施工工作時(shí)，不得自行決定款項(xiàng)用途，不能否認(rèn)其在工程施工期間作為工程負(fù)責(zé)人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

在滿足合同約定的工程款支付條件的情況下，施工單位應(yīng)及時(shí)按照合同約定向建設(shè)單位索要工程款，應(yīng)盡量避免出現(xiàn)因工程進(jìn)度款收取延遲而導(dǎo)致無法按時(shí)支付工人勞動(dòng)報(bào)酬的情況。

     3、辯護(hù)要點(diǎn)

    （1）“無支付能力”的辯護(hù)

    如果當(dāng)事人確實(shí)無支付能力（由于未能收到足額工程款、承接的工程處于虧本狀態(tài)、施工工期延長(zhǎng)、出現(xiàn)項(xiàng)外工程、施工成本增加、甲方管理不善、存在其他合理支出等原因），應(yīng)當(dāng)作充分取證，證明“無支付能力”。

    （2）犯罪主體的辯護(hù)

    如果當(dāng)事人不具有用工主體資格，只是勞資雙方的中介，與涉案的勞動(dòng)人員不存在勞動(dòng)關(guān)系，則不應(yīng)成立拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的犯罪主體。

   （3）“逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬”的辯護(hù)。

    辯護(hù)律師可以從工程款去向、當(dāng)事人的支付能力、面對(duì)追債所采取的措施等角度，對(duì)“逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬”作出辯護(hù)。

    （4）代付及取得諒解

    他人或被告人親屬、朋友代為支付了部分工人工資，可根據(jù)所處的階段從輕、減輕或免除處罰。被告人取得了被害人的諒解，被害人出具了諒解書，亦可酌情從輕處罰。

    （5）犯罪數(shù)額的辯護(hù)

    辦理案件時(shí)，應(yīng)對(duì)涉案的數(shù)額作認(rèn)真的比對(duì)，查找協(xié)議約定的工資總額、實(shí)際取得的工程款數(shù)額、實(shí)際工程支出費(fèi)用、施工時(shí)間、雇傭勞務(wù)工人數(shù)和已完成的勞務(wù)工資數(shù)量等。可以從拖欠勞動(dòng)者報(bào)酬的數(shù)額不屬實(shí)為突破口；如果勞動(dòng)部門未核實(shí)欠薪工人人數(shù)及數(shù)額，對(duì)于被告人實(shí)際拖欠的工資數(shù)額均由工人自報(bào)，存在虛報(bào)的情況，則需要重新稽核相關(guān)的數(shù)額。此外，對(duì)于合同約定以外的工程，如果工作量顯著增加而雙方并沒有變更約定，亦可以對(duì)需要多支付的工資數(shù)額提出合理異議。

第四大罪名：行賄罪

基本罪狀

1、為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的（第389條第1款）

2、在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員財(cái)物，數(shù)額較大的，或違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的（第389條第2款）

具體表現(xiàn)形式

其他具體表現(xiàn)形式：行賄數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元,具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)依照刑法第390條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責(zé)任:

（1）向3人以上行賄的;

（2）將違法所得用于行賄的;

（3）通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的;

（4）向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員行賄,實(shí)施非法活動(dòng)的;

（5）向司法工作人員行賄,影響司法公正的;

（6）造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上不滿100萬元的。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

1、對(duì)犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；

2、因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；

3、情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大的損失的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

    4、“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）行賄數(shù)額在100萬元以上不滿500萬元的；（2）行賄數(shù)額在50萬元以上不滿一百萬元,并具有“其他具體表現(xiàn)形式”的情形之一的；(3)其他嚴(yán)重的情節(jié)。

為謀取不正當(dāng)利益,向國(guó)家工作人員行賄,造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在100萬元以上不滿500萬元的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第390條第1款規(guī)定的“使國(guó)家利益遭受重大損失”。

    “情節(jié)特別嚴(yán)重”：（1）行賄數(shù)額在500萬元以上的；（2）行賄數(shù)額在250萬元以上不滿500萬元，并具有“其他具體表現(xiàn)形式”的情形之一的；（3）其他特別嚴(yán)重的情節(jié)。

為謀取不正當(dāng)利益,向國(guó)家工作人員行賄,造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在500萬元以上的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第390條第1款規(guī)定的“使國(guó)家利益遭受特別重大損失”。

建工警示

1、本罪要點(diǎn)：

（1）“謀取不正當(dāng)利益”

行賄犯罪中的“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、政策規(guī)定，或者要求國(guó)家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，為謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的而違背公平、公正原則的，也被認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。

不正當(dāng)利益包含三類：①?gòu)睦�益性質(zhì)上看，“不正當(dāng)利益”系被禁止的利益，即違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定所得的利益；②從利益獲取方式上看，獲得程序違法。此類利益本身是應(yīng)得利益，即按照現(xiàn)行法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定可享有利益,但系違反了正當(dāng)程序所得；③不具備條件而獲得的利益�？傻美�益，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，符合相關(guān)條件即可得到該利益，不具備相關(guān)條件則不能得到該利益，這是一種機(jī)會(huì)性的利益。

（2）“情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失”

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第390條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：行賄數(shù)額在20萬元以上不滿100萬元的；行賄數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元，并具有下列情形之一的：①向3人以上行賄的；②將違法所得用于行賄的；③為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員行賄，嚴(yán)重危害民生、侵犯公眾生命財(cái)產(chǎn)安全的；④向行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的國(guó)家工作人員行賄，影響行政執(zhí)法和司法公正的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。因行賄謀取不正當(dāng)利益，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第390條第1款規(guī)定的“使國(guó)家利益遭受重大損失”。

（3）“情節(jié)特別嚴(yán)重”

因行賄謀取不正當(dāng)利益，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第390條第1款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：行賄數(shù)額在100萬元以上的；行賄數(shù)額在50萬元以上不滿100萬元，并具有下列情形之一的：①向3人以上行賄的；②將違法所得用于行賄的；③為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員行賄，嚴(yán)重危害民生、侵犯公眾生命財(cái)產(chǎn)安全的；④向行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的國(guó)家工作人員行賄，影響行政執(zhí)法和司法公正的；造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在500萬元以上的；其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

（4）因被勒索給予財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的。

因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。所謂“被勒索”，是指給付財(cái)物的行為人受到故意刁難，強(qiáng)行索要，實(shí)質(zhì)上就是被索賄；所謂“沒有獲得不正當(dāng)利益”，是指給付財(cái)物的行為人，雖然欲謀取不正當(dāng)利益，但實(shí)際上并沒有達(dá)到目的。依照法律之規(guī)定，只有同時(shí)具備“被勒索”與“沒有獲得不正當(dāng)利益”兩個(gè)條件時(shí)，才不構(gòu)成犯罪。

（5）既遂與未遂

區(qū)分行賄罪既遂與未遂的界限，關(guān)鍵看行賄人給予財(cái)物的行為是否完成。行賄罪的犯罪動(dòng)機(jī)是謀取不正當(dāng)利益，而謀取不正當(dāng)利益不能被視為本罪的客觀行為。一旦對(duì)方接收財(cái)物，即構(gòu)成既遂，反之，則未遂。至于行賄人是否實(shí)際謀取到不正當(dāng)利益，不影響既遂的判斷。

    2、風(fēng)險(xiǎn)防范建議：

行賄罪是建設(shè)工程領(lǐng)域最為常見的刑事犯罪之一。承建工程本身并不違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策及部門規(guī)章之規(guī)定，獲取的利益也絕非不正當(dāng)利益。但如果采取行賄的方式承建工程，則所得利益將會(huì)被評(píng)定為不正當(dāng)利益，也即構(gòu)成行賄罪。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷發(fā)展和綜合國(guó)力的不斷增強(qiáng)，重大工程項(xiàng)目建設(shè)越來越多，由于投資大、工期長(zhǎng)、質(zhì)量要求高，涉及部門多，工程建設(shè)中違規(guī)違法現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，行賄犯罪多發(fā)易發(fā)。

重大工程建設(shè)項(xiàng)目在立項(xiàng)審批、土地征用、房屋拆遷、規(guī)劃設(shè)計(jì)、工程發(fā)包和轉(zhuǎn)包、招投標(biāo)、材料設(shè)備選購(gòu)、施工管理、工程項(xiàng)目變更和追加、工程監(jiān)理和質(zhì)量驗(yàn)收、工程款預(yù)付和結(jié)算等各個(gè)環(huán)節(jié)都不同程度的存在行賄受賄等腐敗現(xiàn)象。例如，在土地征用、拆遷安置中，權(quán)屬、性質(zhì)、面積、登記審核等領(lǐng)域，有時(shí)可能需要疏通與城鎮(zhèn)街道土管所、拆遷辦之間的關(guān)系，容易出現(xiàn)行賄行為。在招投標(biāo)環(huán)節(jié)，投標(biāo)人有可能為了中標(biāo)，而采取各種方式向相關(guān)職能部門負(fù)責(zé)人行賄。行賄罪腐蝕國(guó)家工作人員、破壞國(guó)家法治。工程各環(huán)節(jié)中的巨大利益及可操作空間，使得行賄成為一種加速推進(jìn)、獲取建工領(lǐng)域中不正當(dāng)利益的誘因。

行賄與受賄是對(duì)向犯，在實(shí)踐中，受賄的形式多種多樣，行賄的方式自然也是層出不窮，主要體現(xiàn)為以下方式：（1）直接給予錢物行賄；（2）以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)行賄；（3）以財(cái)產(chǎn)性利益行賄；（4）以借為名行賄；（5）以交易為名行賄；（6）以提供干股為名行賄；（7）以開辦公司等合作投資名義行賄；（8）以受托投資證券、期貨或者其他理財(cái)為名行賄；（9）以賭博形式行賄；（10)以給特定關(guān)系人掛名發(fā)放薪酬為名行賄；（11）以各種形式將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人行賄。

為避免因觸犯行賄罪而受到刑事處罰，建設(shè)工程企業(yè)及人員應(yīng)當(dāng)警鐘長(zhǎng)鳴：（1）為謀取不正當(dāng)利益，給予招標(biāo)方、業(yè)主、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理、檢測(cè)單位、鑒定機(jī)構(gòu)、總承包方或者其他單位的工作人員財(cái)物，將可能涉嫌觸犯行賄罪，根據(jù)當(dāng)前的法律，行受賄同罰；（2）要謹(jǐn)記，行賄的方式，不僅限于給予金錢和實(shí)物，也包括給予可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益；（3）逢年過節(jié)期間，注意與業(yè)主、設(shè)計(jì)單位及監(jiān)理單位人員的禮尚往來不能出格，否則即便不觸犯行賄罪，也有可能觸犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。

    3、辯護(hù)要點(diǎn)：

（1）“謀取不正當(dāng)利益”的辯護(hù)。

為謀取不正當(dāng)利益是行賄類犯罪必要的謀利要件，如果是為了謀取正當(dāng)利益而行賄的，不論是向誰(shuí)行賄，均不構(gòu)成行賄類犯罪。對(duì)于謀取不正當(dāng)利益，還要注意研判是否屬于謀取職務(wù)提拔、調(diào)整等不正當(dāng)利益，以及謀取不正當(dāng)利益是否給國(guó)家和人民利益造成經(jīng)濟(jì)損失。

（2）“被索賄”的辯護(hù)

行賄類犯罪要求必須為了謀取不正當(dāng)利益，至于不正當(dāng)利益是否實(shí)際取得，是不影響犯罪成立的。但是有一種情況例外，那就是行為人因被勒索給予財(cái)物，又沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。需要注意的是，不是所有被勒索給予財(cái)物的都不按行賄處理，如果行為人雖被勒索給予財(cái)物，但不正當(dāng)利益最終也實(shí)現(xiàn)或者獲取了，則仍舊構(gòu)成行賄。

（3）自首、立功情節(jié)的辯護(hù)

在代理行賄類案件時(shí)，還需要重點(diǎn)考察犯罪嫌疑人有無自首和立功情節(jié)，是不是系主動(dòng)投案并如實(shí)交代案件事實(shí)，是否同時(shí)系案件的舉報(bào)人，有無揭發(fā)其他行受賄線索并具有查實(shí)可能的事實(shí)。一旦有該等事實(shí)，則需要積極的取證，申請(qǐng)辦案單位調(diào)取相關(guān)的證據(jù)材料，積極做實(shí)從輕減輕情節(jié)。

（4）單位行賄罪的辯護(hù)

同等數(shù)額的行賄罪與單位行賄罪在量刑上可能會(huì)有巨大的區(qū)別，前者情節(jié)嚴(yán)重的在5到10年量刑，而后者僅在5年以下量刑。因此，司法實(shí)踐中，比較可行的方案是將個(gè)人行賄辯為單位行賄罪。辯護(hù)時(shí)需要證明資金的來源、利益的歸屬等方面。

第五大罪名：重大責(zé)任事故罪

基本罪狀

在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的（第134條）。

具體表現(xiàn)形式

1、生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，造成死亡1人以上，或者重傷3人以上；

2、造成直接經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上；

3、發(fā)生礦山生產(chǎn)安全事故，造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上的；

4、造成嚴(yán)重亞病癥或重大安全事故等其他嚴(yán)重后果的情形。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

1、“造成嚴(yán)重后果”或者“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果”，對(duì)相關(guān)責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役；

2、情節(jié)特別惡劣的，對(duì)相關(guān)責(zé)任人員，處3年以上7年以下有期徒刑。

“情節(jié)特別惡劣”：（1）造成死亡3人以上或者重傷10人以上，負(fù)事故主要責(zé)任的；（2）造成直接經(jīng)濟(jì)損失500萬元以上，負(fù)事故主要責(zé)任的；（3）其他造成特別嚴(yán)重后果、情節(jié)特別惡劣或者后果特別嚴(yán)重的情形。

3、發(fā)生礦山生產(chǎn)安全事故，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果”：（1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上的；（2）造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上的；（3）造成其他嚴(yán)重后果的情形。

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別惡劣”：（1）造成死亡3人以上，或者重傷10人以上的；（2）造成直接經(jīng)濟(jì)損失300萬元以上的；（3）其他特別惡劣的情節(jié)。

建工警示

1、本罪要點(diǎn)：

重大責(zé)任事故罪，是指工廠、礦山、林場(chǎng)、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度,或者強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè),因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。重大責(zé)任事故罪、工程重大安全事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪三類案件數(shù)額占所統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)近10%。分析此罪名時(shí)也有必要與工程重大安全事故罪（第20名，共計(jì)43件）、重大勞動(dòng)安全事故罪（第35名，共計(jì)7件）相對(duì)比。

（1）重大責(zé)任事故罪與工程重大安全事故罪在主觀與客觀上相一致，均是因主觀過失行為導(dǎo)致客觀上的嚴(yán)重后果，且兩罪都與生產(chǎn)有關(guān)。兩罪的主要區(qū)別:

①主體不同。重大責(zé)任事故罪的主體是工廠、礦山、林場(chǎng)、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，本罪的犯罪主體為自然人。工程重大安全責(zé)任事故罪的主體是建設(shè)、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位，本罪的犯罪主體為單位，追究刑事責(zé)任接受處罰的為該單位的直接責(zé)任人員。

②時(shí)空范圍不同。工程重大安全事故罪的追責(zé)被限定在工程建設(shè)、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理的過程中。而重大責(zé)任事故罪所規(guī)制的是生產(chǎn)、作業(yè)過程中發(fā)生的重大責(zé)任事故，范圍更加廣泛。

③客觀表現(xiàn)不同。本罪在客觀上表現(xiàn)為不服管理,違反規(guī)章制度,因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。工程重大安全事故罪則表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定,降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),造成重大安全事故的行為。

（2）重大責(zé)任事故罪與重大勞動(dòng)安全事故罪比較，都有重大事故的發(fā)生，行為人對(duì)重大事故的發(fā)生主觀上都系過失。兩罪的主要區(qū)別：

①主體不同。重大勞動(dòng)安全事故罪的主體范圍較窄，其中包括工廠、礦山、林場(chǎng)、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位負(fù)責(zé)主管與直接管理勞動(dòng)安全設(shè)施的人員，普通職工不在此限；而重大責(zé)任事故罪的犯罪主體包括工廠、礦山、林場(chǎng)、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位中的直接責(zé)任人員，包括普通職工與負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、指揮的人員。

②客觀表現(xiàn)不同。本罪是作為犯罪，客觀上表現(xiàn)為廠礦企業(yè)、事業(yè)單位的職工不服從管理、違反規(guī)章制度，或者生產(chǎn)作業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)、指揮人員強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)；重大勞動(dòng)安全事故罪則系不作為犯罪，客觀上往往表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)有關(guān)部門或單位職工提出的事故隱患不采取措施。

（3）建設(shè)工程中出現(xiàn)重大責(zé)任事故罪，是指直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員以及組織、指揮或者管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人、實(shí)際控制人、投資人等人員，未向從事生產(chǎn)、作業(yè)的職工發(fā)放、提供勞動(dòng)保護(hù)用具，未建立全面有效的勞動(dòng)安全保障措施；有事故隱患未采取有效措施；事故發(fā)生后未采取積極有效的措施搶救、保護(hù)傷員，或是偽造、隱匿、毀滅與事故發(fā)生有關(guān)的證據(jù)，企圖妨礙調(diào)查，或是私下企圖轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避責(zé)任追究的行為。

建設(shè)工程中的重大勞動(dòng)安全事故罪，是指對(duì)生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮或者管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人、管理人員、實(shí)際控制人、投資人等人員，明知存在安全事故隱患，繼續(xù)施工可能導(dǎo)致安全事故發(fā)生的情況下，仍強(qiáng)制施工人員生產(chǎn)、作業(yè)；采用恐嚇、脅迫、威脅等手段，強(qiáng)制他人違章作業(yè)；故意隱瞞、掩飾存在安全事故隱患的事實(shí)，仍組織員工進(jìn)行施工、作業(yè)等情形。

建設(shè)工程中的工程重大安全事故罪，是建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，工程管理出現(xiàn)嚴(yán)重疏忽。一是大量的“三邊工程”存在，對(duì)工程進(jìn)度沒有很好的管理，施工組織設(shè)計(jì)常換常改；二是搶工期。大量工程發(fā)包人為了趕某一節(jié)點(diǎn)，為了節(jié)約投資融資成本，盲目搶工期；三是承包人為了賺取利潤(rùn)，偷工減料時(shí)有發(fā)生；四是承發(fā)包人對(duì)工程項(xiàng)目管理缺乏協(xié)調(diào)，造成銜接脫節(jié)；五是現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目經(jīng)理或?qū)嶋H施工人或包工頭缺乏對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)意識(shí)，對(duì)事故隱患沒有及時(shí)處理。

（4）本罪系過失犯罪，有相當(dāng)多的被告人最終會(huì)被判處緩刑，但應(yīng)注意，緩刑的適用條件之一是“犯罪情節(jié)較輕”。但是對(duì)那些司法解釋明確“情節(jié)惡劣”的情形的，則很可能被判實(shí)刑，應(yīng)判處“三年以上七年以下有期徒刑”。

（5）“安全管理規(guī)定”理解�！缎谭ㄐ拚�案（六）》將“不服管理，違反規(guī)章制度”修改為“違反有關(guān)安全管理規(guī)定”，對(duì)行為方式限定在違反有關(guān)安全管理規(guī)定之中，較修改前限制更為嚴(yán)格。一般來說認(rèn)定安全生產(chǎn)規(guī)定包括以下幾種情形：①國(guó)家頒布的各種有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件。②企業(yè)、事業(yè)單位及其上級(jí)管理機(jī)關(guān)制定各類有關(guān)生產(chǎn)安全的規(guī)章、細(xì)則，包括但不限于安全監(jiān)管、技術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、人員職業(yè)技術(shù)資格、施工作業(yè)人員勞動(dòng)安全保障等方面。③雖然未出臺(tái)明確規(guī)定，但在實(shí)際生產(chǎn)作業(yè)過程中依據(jù)過往經(jīng)驗(yàn)所得出的符合生產(chǎn)實(shí)際的客觀規(guī)律、準(zhǔn)則，亦應(yīng)納入該類型。

2、風(fēng)險(xiǎn)防范建議：

（1）對(duì)生產(chǎn)、作業(yè)的責(zé)任主體作全面的安全警示教育，任何相關(guān)的人員都有可能落入本罪。重大責(zé)任事故的主體極為廣泛，包括對(duì)生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮或者管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人、管理人員、實(shí)際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員。即便生產(chǎn)、作業(yè)的相關(guān)合同中對(duì)于安全責(zé)任有相關(guān)的免責(zé)性條款，如果出現(xiàn)重大責(zé)任事故，直接責(zé)任主體也不可能規(guī)避所承擔(dān)的刑事責(zé)任。

（2）明確安全責(zé)任的主體以及與之相對(duì)應(yīng)法定義務(wù)，包括安全監(jiān)督、施工質(zhì)量管理、人員安全保障等。在企業(yè)內(nèi)部劃定詳細(xì)領(lǐng)域，在每個(gè)領(lǐng)域安排具體負(fù)責(zé)人，領(lǐng)導(dǎo)并管理安全生產(chǎn)工作，有權(quán)必有責(zé)，權(quán)責(zé)相統(tǒng)一。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)進(jìn)一步明確主體承擔(dān)的安全義務(wù)之間可能存在的關(guān)聯(lián)。若存在違規(guī)不作為情形因而導(dǎo)致重大責(zé)任事故，相關(guān)負(fù)責(zé)人或?qū)�損害結(jié)果的發(fā)生共同承擔(dān)刑事責(zé)任。另需注意的一點(diǎn)，工程發(fā)包人與承包人之間并非只存在單一的承包合同，亦附帶相應(yīng)的監(jiān)督、管理義務(wù)，如未盡相關(guān)注意義務(wù)，導(dǎo)致安全事故發(fā)生，工程的發(fā)包方也可能因此承擔(dān)相對(duì)的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

（3）注重生產(chǎn)、作業(yè)過程的責(zé)任制，明確全方位、全流程監(jiān)管職責(zé)。要求責(zé)任人對(duì)生產(chǎn)、作業(yè)時(shí)刻保持警惕，及早對(duì)潛在的風(fēng)險(xiǎn)和事故進(jìn)行研判，建立事故處理的應(yīng)急預(yù)案。本罪所指的“在生產(chǎn)、作業(yè)過程中”強(qiáng)調(diào)的是該行為要與施工行為存在相應(yīng)聯(lián)系，為生產(chǎn)、作業(yè)、施工而實(shí)施的行為就屬于本罪限定的時(shí)間范圍，而不僅僅局限于正常的工作時(shí)間或單位獨(dú)自規(guī)定的生產(chǎn)時(shí)間。

（4）制定完善、健全的企業(yè)安全管理規(guī)定，對(duì)一線工作人員予以充分告知。如今現(xiàn)代化生產(chǎn)企業(yè)的技術(shù)、設(shè)備早已不同于往日，復(fù)雜的操作程序?qū)κ┕と藛T的要求也日趨提升，安全操作、管理的條例、規(guī)則也更加細(xì)化，施工人員在未經(jīng)企業(yè)系統(tǒng)培訓(xùn)的前提下難以安全、熟練掌握。因此對(duì)一線生產(chǎn)、作業(yè)人員責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以企業(yè)是否完全履行其制度建設(shè)、培訓(xùn)為前提。單位應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)一線生產(chǎn)、作業(yè)人員與各個(gè)領(lǐng)域相應(yīng)負(fù)責(zé)人的培訓(xùn)工作，在盡到相應(yīng)培訓(xùn)、告知義務(wù)后向其發(fā)放安全生產(chǎn)告知書，由相應(yīng)人員簽收，公司留檔。今后若是發(fā)生生產(chǎn)安全事故，可以出示該安全生產(chǎn)告知書以證明公司與公司的高級(jí)管理人員已經(jīng)盡到相應(yīng)責(zé)任，規(guī)避可能發(fā)生的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

（5）明確工程合同雙方約定的刑事責(zé)任分擔(dān)不影響最終的責(zé)任認(rèn)定。重大責(zé)任事故罪往往不是由單一因素介入引起的，通常是多因一果，前一階段與后一階段均發(fā)生違規(guī)行為共同導(dǎo)致生產(chǎn)事故的發(fā)生，前后各個(gè)導(dǎo)致危險(xiǎn)發(fā)生的負(fù)責(zé)人應(yīng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。若工程合同中約定發(fā)生安全事故后由部分主體擔(dān)責(zé)，部分主體免責(zé)，則該條款無效。倘若發(fā)生重大責(zé)任事故，任何一方不得以此規(guī)避己方責(zé)任并作為無罪抗辯的理由。

3、辯護(hù)要點(diǎn)：

（1）“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的辯護(hù)。

安全監(jiān)管部門與工程鑒定機(jī)構(gòu)出具的相應(yīng)報(bào)告在事故調(diào)查中有著舉足輕重的地位。應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)安全生產(chǎn)管理等法規(guī)，行業(yè)企業(yè)相關(guān)制度條例為基礎(chǔ)，對(duì)相關(guān)報(bào)告進(jìn)行核查，其中事故調(diào)查報(bào)告和鑒定分析報(bào)告中的事故發(fā)生原因會(huì)對(duì)定罪產(chǎn)生關(guān)鍵性影響，事故主體責(zé)任劃分則會(huì)影響到具體的主體，因此在開展重大責(zé)任事故罪辯護(hù)時(shí)應(yīng)首要考慮相關(guān)報(bào)告。

（2）“在生產(chǎn)、作業(yè)過程中”的辯護(hù)。

應(yīng)仔細(xì)核查相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章，確定行為人是否違反安全管理的規(guī)定，分析其在事故傷亡結(jié)果上是否存在過錯(cuò)，從中發(fā)掘辯護(hù)要點(diǎn)

（3）對(duì)主體負(fù)責(zé)人的職責(zé)進(jìn)行辯護(hù)。

本罪的主體包括對(duì)生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮或者管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人、管理人員、實(shí)際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員�？梢詮姆�律法規(guī)及單位的內(nèi)部規(guī)范中查找其是否具備相應(yīng)的職責(zé)，如無規(guī)定的義務(wù)，則不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)于違反安全管理規(guī)定的理解應(yīng)當(dāng)靈活，根據(jù)案件具體情況進(jìn)行認(rèn)定，更應(yīng)該根據(jù)企業(yè)公司的實(shí)際情況來分析該條款的含義，防止因機(jī)械理解相應(yīng)規(guī)范、條例導(dǎo)致加重相關(guān)人員的責(zé)任。

（4）對(duì)主觀方面進(jìn)行辯護(hù)。

重大責(zé)任事故罪的主觀要件規(guī)定為過失。過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見該行為可能發(fā)生重大事故，因疏忽大意沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見輕信能夠避免，以致發(fā)生重大責(zé)任事故，如果有證據(jù)表明當(dāng)事人已經(jīng)充分履行了職責(zé)范圍內(nèi)相應(yīng)注意、提示義務(wù)，則當(dāng)事人不構(gòu)成犯罪。

（5）對(duì)責(zé)任主體的地位進(jìn)行辯護(hù)。

重大責(zé)任事故案件中由于多因一果即多個(gè)行為主體共同導(dǎo)致安全事故發(fā)生則應(yīng)當(dāng)由多個(gè)主體共同承擔(dān)刑事責(zé)任�？梢愿鶕�(jù)多重責(zé)任主體在安全責(zé)任事故中所其的作用，生產(chǎn)、作業(yè)職責(zé)的大小，對(duì)一些主體尋求從輕、減輕處罰。實(shí)踐中有相當(dāng)一部分被告人被判處緩刑。

（6）此罪與彼罪的辯護(hù)。

從事生產(chǎn)作業(yè)的一線人員涉嫌重大責(zé)任事故罪的風(fēng)險(xiǎn)更高。但一線人員在施工過程中自主權(quán)較低，往往是執(zhí)行上層指令，故公司上層負(fù)責(zé)人可能被定為強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)罪或是重大勞動(dòng)安全事故罪。倘若因場(chǎng)外因素即與生產(chǎn)、施工無關(guān)聯(lián)的行為導(dǎo)致發(fā)生重大安全事故，行為人亦會(huì)因其他罪名被追究刑事責(zé)任。在進(jìn)行辯護(hù)時(shí)往往可以根據(jù)量刑輕重來作罪名變更的辯護(hù)，幫助當(dāng)事人減輕相應(yīng)懲處。

（7）對(duì)被害人家屬積極賠償，獲得被害人家屬諒解。

    通過對(duì)2018年案例判決書研究發(fā)現(xiàn)，被告人在案發(fā)后對(duì)受害人家屬積極賠償，獲取被害人家屬諒解，積極認(rèn)罪悔罪，而非態(tài)度惡劣、拒不承認(rèn)，均獲得了兩至三年的緩刑。

第六大罪名：偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪

基本罪狀

偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章的（第280條第2款）

具體表現(xiàn)形式

  1、偽造高等院校印章制作學(xué)歷、學(xué)位證明，以偽造事業(yè)單位印章罪定罪；

  2、明知偽造高等院校印章制作學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的，以偽造事業(yè)單位印章罪共犯論

量刑標(biāo)準(zhǔn)

3年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權(quán)利，并處罰金。

建工警示

  1、本罪要點(diǎn)：

  在整個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目的實(shí)施過程中涉及到諸多需要簽訂合同、提供證明的環(huán)節(jié)，如對(duì)建設(shè)工程的承攬、分包、轉(zhuǎn)包、貸款等，可能需要簽署分包、勞務(wù)協(xié)議，租賃、借貸或者融資合同，甚至簽署一些涉及招投標(biāo)性質(zhì)的合同。這其中都不可避免地需要用到大量的印章、公章。在建工領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)中，各個(gè)單位之間可能存在著掛靠、內(nèi)部承包協(xié)議等操作其中的工作人員為了各種合同和業(yè)務(wù)之間靈活操作方便，往往會(huì)在項(xiàng)目獲得內(nèi)部承包后，出現(xiàn)擅自私刻項(xiàng)目部印章的行為，并進(jìn)行對(duì)外使用，可能造成被私刻印章的公司或企業(yè)或者其他人的不必要的經(jīng)濟(jì)損失，甚至可能進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪。此類犯罪行為常常因建工民事糾紛的發(fā)生而被發(fā)現(xiàn)和控訴，同時(shí)，由于印章系偽造，對(duì)外使用可能被懷疑意思表示不真實(shí)，私刻公司、企業(yè)印章者很可能被以偽造公司、企業(yè)印章罪或合同詐騙罪被起訴或者被同時(shí)起訴，并被追究刑事責(zé)任。

  （1）行為主體

  偽造公司、企業(yè)印章罪必須是沒有印章刻制許可權(quán)的人所為。所以在個(gè)案分析中需要注意行為人與被私刻印章的單位的關(guān)系，特別注意是否獲得單位的授權(quán)和批準(zhǔn)。

  （2）“印章”

  印章應(yīng)當(dāng)包括公司、企業(yè)的公章，以及公司、企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)的印章。從現(xiàn)實(shí)情況看，當(dāng)建設(shè)工程項(xiàng)目承包人拿到了內(nèi)部承包協(xié)議后，就實(shí)際操控著項(xiàng)目的進(jìn)程，所以偽造的印章范圍還包括偽造企業(yè)的工程資質(zhì)印章、工程項(xiàng)目專用章和合同專用章等。本罪名的犯罪行為侵犯的直接客體即被偽造印章的公司、企業(yè)的正�；顒�(dòng)的聲譽(yù)和誠(chéng)實(shí)信用度，同時(shí)構(gòu)成對(duì)社會(huì)公共秩序、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的侵害。

  （3）“擅自刻制行為”

  在具體的個(gè)案分析中，需要注意區(qū)分行為人的“刻制”行為屬于“偽造”還是“拓印”。另外，從該規(guī)定的字面理解來看，本罪屬于行為犯，按照文義解釋應(yīng)當(dāng)是只要進(jìn)行了偽造印章行為即犯本罪。建工領(lǐng)域項(xiàng)目承包人偽造印章，在民法上對(duì)外使用構(gòu)成表見代理，偽造印章后可能進(jìn)一步涉及失信違約的賠償損失，也可能涉嫌侵害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)管理秩序或者侵害公私財(cái)產(chǎn)，從而成立其他新的犯罪。

  2、風(fēng)險(xiǎn)防范建議：

  在建工領(lǐng)域，工程項(xiàng)目的實(shí)施需要用到大量的人力物力。許多公司、企業(yè)為了方便，普遍會(huì)備存多個(gè)印章。因此，并非與備案印章不完全一致就必然被認(rèn)定為偽造的印章。只有在行為人沒有獲得制作公司、企業(yè)印章權(quán)限的情況下，冒用公司、企業(yè)名義，私自制作公司、企業(yè)印章的行為，才構(gòu)成偽造公司、企業(yè)印章罪。

  若被偽造了印章的公司或者企業(yè)發(fā)現(xiàn)了本單位的印章遭偽造，需要承擔(dān)舉證責(zé)任。所以，保管好本公司、企業(yè)的印章，是避免本單位的印章被不法偽造，更是為了防止因印章被偽造而遭受法益侵害的情況發(fā)生。公司、企業(yè)應(yīng)該完善內(nèi)部印章保管和使用規(guī)范，單位內(nèi)部需要專門設(shè)立管理印章的部門或者安排人員專管，必要時(shí)制定嚴(yán)格的使用、刻印的審批程序，減少一章多刻，提高公司、企業(yè)用章的唯一性，能夠大大降低鑒別偽造公章的難度。如果公司、企業(yè)存在多章的情形，應(yīng)當(dāng)盡量能有對(duì)外公開使用多次的記錄。避免在對(duì)外的文書上同時(shí)使用多個(gè)不同的印章，減少他人的可乘之機(jī)。公司或企業(yè)確認(rèn)能夠正規(guī)使用的印章應(yīng)當(dāng)向公安部門申請(qǐng)備案，確保本單位的正規(guī)印章刻制有防偽標(biāo)識(shí)。如果單位需要銷毀舊印章而啟用新印章，應(yīng)當(dāng)做好舊印章印鑒的存檔和啟用新印章的公示，防止偽造印章者以偽造印章來代替舊印章。丟失印章的公司或企業(yè)需要到公安機(jī)關(guān)進(jìn)行報(bào)案，并按照程序依法重新刻制。

  3、辯護(hù)要點(diǎn)：

  （1）“公司、企業(yè)印章”的辯護(hù)

  從犯罪客體方面，可以討論被告人自行刻制的印章是否屬于偽造公司、企業(yè)印章罪所規(guī)范的“公司、企業(yè)印章”范疇。如果被偽造的印章原型本身沒有到主管機(jī)關(guān)處進(jìn)行備案，那么行為人偽造出的印章就不屬于“印章”的范疇。

  （2）“偽造”的辯護(hù)

  如果單位工作人員在履行工作職責(zé)的過程中，僅僅為了本單位正常的建設(shè)施工目的，并且為了圖工作方便，而沒有經(jīng)過本單位主管人員批準(zhǔn)而擅自刻印本單位印章，未給單位造成損失，甚至在事后能夠得到單位追認(rèn)的情況，不宜將以上情有可原的情況認(rèn)定為刑法意義上的“偽造”，認(rèn)定為偽造印章罪不合適。其實(shí)，工程項(xiàng)目部印章的客觀作用就是公司或企業(yè)在簽訂合同代表公司或企業(yè)的真實(shí)意思，即合同的真實(shí)性，這往往是行為人認(rèn)為自己的行為不屬于“偽造”的情況的基本理由。被告人為工作方便將公司配發(fā)的印章予以刻制，其刻制行為很可能就是屬于“拓印”，需要根據(jù)不同的案件情況來分辨是“拓印”還是“偽造”，有可能不構(gòu)成偽造公司、企業(yè)印章罪。

 （3）被告人的主觀惡性辯護(hù)

  多數(shù)情況下，被告人私刻印章是有使用目的，是為了促進(jìn)項(xiàng)目工程合同的履行或者項(xiàng)目的完成，而沒有實(shí)施其他非法獲利或者犯罪行為的目的，或者用于其他私人行為。例如，有些建工刑案中，被告人私刻印章是為了補(bǔ)辦臨時(shí)建筑批準(zhǔn)手續(xù)；另外有些建工刑案中，被告人的目的是為了解決當(dāng)事人之間的債務(wù)糾紛，將該公司作為償還債務(wù)的抵押物，公司并不是真正轉(zhuǎn)讓，所以才在銀行貸款手續(xù)加蓋了該印章。

 （4）被告人與被偽造印章的單位之間的關(guān)系辯護(hù)

  本罪要求行為人必須是無刻制印章的權(quán)利人。但現(xiàn)實(shí)中的很多情況下，被告人對(duì)于被偽造印章的單位的對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并非完全沒有權(quán)利，可能存在委托代理關(guān)系，或者有一定的實(shí)際的控制、管理權(quán)利，或者單位對(duì)被告人的行為表示出默許等�？梢詮谋桓嫒伺c被偽造印章的單位的關(guān)系入手作辯護(hù)。例如，被告人刻制的是公司的公章，作為該公司的法定代表人有權(quán)利刻制。再如，被告人可能與被偽造印章的公司之間簽訂有委托合同，且該合同尚處有效的存續(xù)期間。

  （5）從被偽造印章的單位的實(shí)際損害角度辯護(hù)

  如果被偽造印章的單位并沒有受到任何經(jīng)濟(jì)損失，其名譽(yù)損失也較小，與本企業(yè)有合同關(guān)系的主體的損失不大，不足以妨害印章管理秩序，沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的影響，在量刑上就有爭(zhēng)取從輕處罰的彈性空間。例如，被告人在工程款的還款計(jì)劃書上加蓋印章，是為了被偽造印章的單位辦理房產(chǎn)證，并沒有給被偽造印章的單位造成任何損失。被告人賠償了被害人經(jīng)濟(jì)損失，被害單位及負(fù)責(zé)人出具諒解書對(duì)被告人行為表示諒解等，可以爭(zhēng)取對(duì)被告人的從輕處罰。

  （6）輕罪辯護(hù)：偽造公司、企業(yè)印章罪與合同詐騙罪

  如果被告人偽造印章通常只是手段，目的卻是用于其他方面，可能進(jìn)一步涉嫌侵害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)管理秩序犯罪、或者侵害公私財(cái)產(chǎn)犯罪，觸犯其他更為嚴(yán)重的罪名。依照刑法理論應(yīng)該按照牽連犯從重處罰。行為人私刻項(xiàng)目印章對(duì)外使用，可能需要簽署分包、勞務(wù)協(xié)議，租賃、借貸或者融資合同，甚至簽署一些涉及招投標(biāo)性質(zhì)的合同。合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。由于印章系偽造，被告人簽署的合同很可能未獲得當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合同的內(nèi)容可能基于被告人個(gè)人的意思而制定，如果合同內(nèi)容與實(shí)際情況不符，并且被告人有非法占有財(cái)物的嫌疑，那么很可能會(huì)以合同詐騙罪被起訴。

  從本報(bào)告數(shù)據(jù)采集的信息來看，被告人被判處偽造公司、企業(yè)印章罪的案件數(shù)量為182件，其中以合同詐騙罪與偽造公司、企業(yè)印章罪2罪共同起訴的案件數(shù)量為7件。這7件中，合同詐騙罪以無罪辯護(hù)成功的有5件。結(jié)合上述5個(gè)成功辯護(hù)的案件經(jīng)驗(yàn)，我們得以提煉出在合同詐騙罪與偽造公司、企業(yè)印章罪合并起訴的案件的辯護(hù)點(diǎn)：

   ①是否構(gòu)成“詐騙”

  如果能夠證明被偽造印章的單位事后追認(rèn)了使用偽造的印章的法律效力，或者能夠證明被偽造印章的單位簽訂合同時(shí)的意思表示是真實(shí)的，或者雙方確實(shí)正在履行該合同，原則上應(yīng)認(rèn)定相關(guān)合同的有效性，不能擅自將“偽造印章”的行為認(rèn)定為詐騙。如果被告人與合同相對(duì)方訂立的合同是基于真實(shí)依據(jù)，并非虛構(gòu)或者隱瞞事實(shí)，就不構(gòu)成合同詐騙罪�；蛘咴凇昂贤�詐騙”與“民事欺詐”之間根據(jù)案情的特殊性做出具體個(gè)案的分辨。例如，工程造價(jià)的變更并非被告人虛構(gòu)，是由于市場(chǎng)的變化和合同相對(duì)方組織形式的變化，導(dǎo)致了投標(biāo)時(shí)的每平方價(jià)格不合理；工程面積變化也是有據(jù)可循；另外，被告人最后自行找人將此工程施工完畢，最終的工程款價(jià)和工程面積是由市政府與發(fā)包公司決算的，所以被告人并非沒有任何履約能力，而是積極履約，所以不存在刑法上的“詐騙”的情況。再如，被告人提供的抵押物是真實(shí)的，并且抵押物與其他工程款產(chǎn)生糾紛，屬于產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議問題，不能認(rèn)定被告人采取了欺騙的手段；被告人采取欺騙行為與刑法上的詐騙行為也有顯著區(qū)別，被告人無力償還債務(wù)而進(jìn)行欺騙，應(yīng)當(dāng)屬于民間借貸糾紛問題，不構(gòu)成合同詐騙罪。

  在一些建工刑案中，被告人存在未履行合同的事實(shí)，但是經(jīng)過審查得知，此處的“未履行”是客觀不能，而不是被告人的原因；被告人與另一相對(duì)人簽訂的施工合同約定了支付保證金，其前提是有項(xiàng)目存在，而且工程項(xiàng)目規(guī)模較大，先后引進(jìn)兩支隊(duì)伍施工，也符合常理，不屬虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，均應(yīng)按合同條款約定承擔(dān)各自責(zé)任，應(yīng)由合同法調(diào)整；雖然被告人出具了加蓋偽造印章的收據(jù)，但對(duì)合同效力及權(quán)利人主張權(quán)利不存在民事法律上的障礙。再如，被告人在合同簽訂后，投入了大量的人力、物力、財(cái)力，組織施工。被告人客觀上已全部履行了工程合同的主要內(nèi)容，并且工程已經(jīng)驗(yàn)收合格，并投入使用。被告人具備履約能力，履約態(tài)度積極，并且實(shí)際履行了或正在履行合同，并不構(gòu)成客觀上的“詐騙”行為。

   ②是否具有“非法占有為目的”

  利用偽造的公司印章簽訂合同，行為人的主觀目的是為了完成工程建設(shè)，沒有非法占有的意圖，就不能構(gòu)成合同詐騙罪，而只能構(gòu)成偽造公司、企業(yè)印章罪。合同詐騙的行為人在主觀上是根本不想履行合同，只企圖虛構(gòu)事實(shí)，迷惑受害人上當(dāng)受騙，交出財(cái)物，非法占有；使用了一些欺詐手段簽訂合同，但主觀上不具有非法占有目的，只是為了通過合同的簽訂和履行獲利，具有一定的履約能力，并且有積極履約的態(tài)度和行為，受害人可以通過民事救濟(jì)方式解決，從而獲得自己的損失賠償，不宜追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。

    對(duì)于“非法占有為目的”的認(rèn)定辯護(hù)。例如某案中，被告人為了成功承包改造工程而主動(dòng)支付居間費(fèi)用，并且缺乏被告人與居間人詐騙保證金的證據(jù)，被告人事實(shí)上也未獲得保證金，而合同相對(duì)人也是為了工程的完成而自愿交納保證金，并非被欺騙而交納；被告人并不是為了非法占有財(cái)產(chǎn)，而是為了履行合同而獲得利益，從主觀方面也未達(dá)到合同詐騙的入罪標(biāo)準(zhǔn)。再如，某案中，被告人支付利息、以車庫(kù)抵債、他人代償債務(wù)等方式超額返還給借款人，其主觀上沒有非法占有的故意。某案中，被告人主觀上在同一時(shí)段內(nèi)，追求運(yùn)作多個(gè)項(xiàng)目，在自有資金不足或出現(xiàn)資金鏈斷裂的情況下，就可能會(huì)發(fā)生擠占挪用合同保證金的情況。但即使確實(shí)出現(xiàn)擠占挪用保證金，也無法充分證明被告人具有非法占有保證金的主觀故意，因?yàn)槠渑灿玫哪康脑谟趶浹a(bǔ)項(xiàng)目運(yùn)行過程中的缺陷，反過來想，如果資金充足情況下，行為人可能就不會(huì)挪用這筆保證金。雙方還沒有進(jìn)行工程量的確認(rèn)和工程款的最后結(jié)算的情況下，可能會(huì)存在工程款多退少補(bǔ)的問題，因此不能認(rèn)定被告人具有非法占有工程款的目的。

第七大罪名：串通投標(biāo)罪

基本罪狀

1、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重（第223條第1款）

2、投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民得分合法權(quán)益（第223條第2款）

具體表現(xiàn)形式

串通投標(biāo)罪有兩種具體表現(xiàn)形式，第一種是投標(biāo)者之間的相互串通，具體表現(xiàn)為投標(biāo)人之間事前達(dá)成合意，刻意壓低或者哄抬投標(biāo)報(bào)價(jià)，或者在類似項(xiàng)目中輪流以事前合意的價(jià)位中標(biāo)。第二種是投標(biāo)者與招標(biāo)者事先串通，具體表現(xiàn)為招標(biāo)者故意向串通投標(biāo)者泄露標(biāo)底或者啟標(biāo)，從而引導(dǎo)串通投標(biāo)者中標(biāo)，對(duì)招標(biāo)者實(shí)行差別對(duì)待等。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

1、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

    （1）損害招標(biāo)人、投標(biāo)人或者國(guó)家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；

    （2）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；

    （3）中標(biāo)項(xiàng)目金額在200萬元以上的；

    （4）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；

    （5）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但2年內(nèi)因串通投標(biāo)，受過行政處罰2次以上，又串通投標(biāo)的。

2、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民的合法利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

建工警示

    1、本罪要點(diǎn)：

在重大工程建設(shè)項(xiàng)目中，最為關(guān)鍵的一項(xiàng)經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)即是招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)，在此過程中，極易發(fā)生違法違規(guī)行為。招標(biāo)、投標(biāo)活動(dòng)中最容易觸犯的一項(xiàng)刑事罪名即是串通招投標(biāo)行為，其行為輕則侵害其他投標(biāo)人以及招標(biāo)單位的合法權(quán)益，導(dǎo)致單位資產(chǎn)流失，項(xiàng)目建設(shè)質(zhì)量難以保證重則可能造成工程安全事故，這其中往往隱藏著巨大刑事犯罪法律風(fēng)險(xiǎn)。

（1）“投標(biāo)人”“招標(biāo)人”

“投標(biāo)人”和“招標(biāo)人”是本罪的特定主體。 “投標(biāo)人”是指參與招標(biāo)活動(dòng)的個(gè)人、法人或者其他組織；“招標(biāo)人”指的是依法公開提出招標(biāo)項(xiàng)目、進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其他組織。此外，需要特別注意的是，

雖然招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、評(píng)標(biāo)委員會(huì)等招標(biāo)投標(biāo)的服務(wù)機(jī)構(gòu)或人員不是本罪的特定犯罪主體，但如果他們?cè)谡型稑?biāo)過程中，有實(shí)際參與串通招投標(biāo)的謀劃或者為串通招投標(biāo)進(jìn)行“牽線”等行為，則可能構(gòu)成招標(biāo)人和投標(biāo)人串通投標(biāo)罪的共犯。

    （2）“相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)”

本罪的客觀方面表現(xiàn)為侵害正常的招投標(biāo)活動(dòng)秩序，“相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)”。投標(biāo)人和招標(biāo)人在投標(biāo)前和投標(biāo)過程中，串通圍標(biāo)或者事先達(dá)成合意，刻意壓低或者哄抬投標(biāo)報(bào)價(jià)等行為。此種行為侵害招投標(biāo)活動(dòng)的正常秩序，社會(huì)影響惡劣，已嚴(yán)重違反我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法有關(guān)規(guī)定。

    2、風(fēng)險(xiǎn)防范建議：

在建設(shè)工程領(lǐng)域中，政府或國(guó)企確定承包人多以招標(biāo)發(fā)包的方式。招標(biāo)人通過投標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)等一系列環(huán)節(jié)，科學(xué)評(píng)估和篩選符合條件的投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)者，擇優(yōu)選取。

但實(shí)踐中，由于部分從業(yè)人員懷著僥幸心理，在招投標(biāo)過程中利用法律法規(guī)漏洞，從事違法犯罪行為，其中最為泛濫的行為即為串通招投標(biāo)行為。當(dāng)串通投標(biāo)人違反行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，會(huì)使合同因此無效，此時(shí)需要向合同相對(duì)人承擔(dān)賠償其經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)拿袷仑?zé)任，與此同時(shí)相關(guān)行政機(jī)關(guān)也會(huì)對(duì)其采取罰款、沒收違法所得、取消招投標(biāo)資格以及吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等行政處罰措施，當(dāng)達(dá)到損害招投標(biāo)人、他人、集體、國(guó)家利益、或者達(dá)到一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)損失、中標(biāo)金額、違法所得的情況下，還需承擔(dān)刑事責(zé)任。

因此，建議招投標(biāo)中所涉各方主體應(yīng)當(dāng)遵循法律法規(guī)，在以下環(huán)節(jié)中做好風(fēng)險(xiǎn)防范措施，保證招投標(biāo)活動(dòng)的合規(guī)化：

    （1）招標(biāo)前：

招標(biāo)人應(yīng)至有關(guān)行政機(jī)關(guān)將所需審批手續(xù)辦理齊全，嚴(yán)格依據(jù)概算標(biāo)準(zhǔn)，將招標(biāo)數(shù)額控制在合理區(qū)間內(nèi)。

（2）招標(biāo)時(shí)：

采用低價(jià)評(píng)標(biāo)法，防止招、投標(biāo)人串通哄抬標(biāo)價(jià)，與此同時(shí)，事先與評(píng)標(biāo)委員會(huì)協(xié)商降低入標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和條件，從而達(dá)到限制評(píng)標(biāo)委員會(huì)的評(píng)標(biāo)權(quán)目的。

（3）擬定合同時(shí)：

    ①簽訂合同內(nèi)容應(yīng)與招標(biāo)、投標(biāo)文件內(nèi)容相一致，防止出現(xiàn)“陰陽(yáng)合同”。例如，在履行合同過程中，建設(shè)工程項(xiàng)目范圍需要進(jìn)行重大調(diào)整和變動(dòng)時(shí)，應(yīng)在專業(yè)律師及相關(guān)從業(yè)人員的指導(dǎo)和幫助下簽署補(bǔ)充協(xié)議或者備忘錄，從而防范相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

②招標(biāo)人最好能在合同中約定，要求投標(biāo)人從其公司基本賬戶中匯出履約保證金，從而避免出現(xiàn)債權(quán)主張障礙。

③評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查有關(guān)從業(yè)人員勞動(dòng)合同是否合規(guī)，社保繳納憑證是否齊全，相關(guān)資質(zhì)證書真?zhèn)巍?/span>

④招標(biāo)人可以要求在履行合同過程中不得更換項(xiàng)目經(jīng)理及核心技術(shù)成員，若中標(biāo)人違反該合同義務(wù)，應(yīng)賦予招標(biāo)人相應(yīng)的合同單方解除權(quán)，并要求中標(biāo)人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。不過，鑒于建設(shè)工程施工合同的特殊性，對(duì)招標(biāo)人行使合同單方解除權(quán)的條件及程序應(yīng)作嚴(yán)格限制。

    （4）招標(biāo)文件和簽訂合同時(shí)：

    招標(biāo)人可事先對(duì)建設(shè)工程中違法分包和轉(zhuǎn)包情形設(shè)定嚴(yán)格的違約責(zé)任，或在合同條款中專門增加一條：進(jìn)行工程總包時(shí)，將專業(yè)分包項(xiàng)目單獨(dú)分立出來招標(biāo)。另外，在監(jiān)督工程質(zhì)量方面，可在合同中事先約定監(jiān)理單位的職責(zé)范圍以及懲罰措施。

    3、辯護(hù)要點(diǎn)：

串通投標(biāo)罪的構(gòu)成要件規(guī)定較為模糊，該罪為空白罪狀。因此辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)明確，該罪需要通過行政法規(guī)來填補(bǔ)本罪的構(gòu)成要件，接下來應(yīng)當(dāng)論證控方所指控的串通招投標(biāo)行為并不存在違約事實(shí)，進(jìn)而說明該行為不具備行政違法性，最終順理成章地推導(dǎo)出其并不構(gòu)成刑事犯罪。

（1）犯罪構(gòu)成要件的辯護(hù)。

串通投標(biāo)罪在刑法條文中，僅對(duì)犯罪行為進(jìn)行概括性特征描述，犯罪構(gòu)成要件規(guī)定不明，是以違反行政法規(guī)或經(jīng)濟(jì)法規(guī)為前提的行政類犯罪，此類犯罪的辯護(hù)首先需要填充其構(gòu)成要件，進(jìn)而進(jìn)行行政違法性和刑事違法性兩個(gè)層次的法律評(píng)價(jià)。也就是說，當(dāng)涉案行為的行政違法性的程度達(dá)到刑事犯罪評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才構(gòu)成刑事犯罪。因此如果當(dāng)事人的行為并不是在招投標(biāo)雙方串通基礎(chǔ)上實(shí)施，屬于招投標(biāo)主體之外或與中標(biāo)沒有直接關(guān)聯(lián)性的外圍行為，并未達(dá)到“損害國(guó)家、集體、公民的合法利益”的刑罰規(guī)制條件，便不構(gòu)成犯罪。

    （2）從犯罪客觀方面辯護(hù)。

①?gòu)男袨橹黧w角度。根據(jù)當(dāng)事人所起的作用，職責(zé)的大小，判斷如果不屬于招標(biāo)人或者投標(biāo)人，可對(duì)一些主體尋求從輕、減輕處罰。

②從資質(zhì)角度。根據(jù)《招投標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第68條規(guī)定，采用偽造、變?cè)熨Y格、資質(zhì)證書，使用他人名義投標(biāo)等弄虛作假的行為中標(biāo)的，是行政違法行為。當(dāng)事人若沒有相關(guān)資格證書的情況下，可以尋求資質(zhì)審查機(jī)關(guān)開具相關(guān)證明文件證明其已通過資質(zhì)審查，且當(dāng)事人可以開具承諾函承擔(dān)沒有資質(zhì)造成的損失，以此證明其不具行政違法性，應(yīng)當(dāng)不負(fù)刑事責(zé)任。

    ③從串通行為角度。本罪的定罪核心即在于招標(biāo)人與投標(biāo)人之間是否存在故意串通的行為，這時(shí)就需要認(rèn)定招標(biāo)人和投標(biāo)人之間的往來是否是正當(dāng)行為。以下例舉的往來應(yīng)屬正常合法行為，對(duì)投標(biāo)無指向性：     

    A.招標(biāo)前，投標(biāo)人通過招標(biāo)人與其他人的交談了解到招標(biāo)人的招標(biāo)意向，進(jìn)而投標(biāo)人向招標(biāo)人表達(dá)其參與的意愿；B.投標(biāo)人帶領(lǐng)其團(tuán)隊(duì)與招標(biāo)人的主要成員就投標(biāo)方案進(jìn)行正常商業(yè)宣傳活動(dòng)；C.投標(biāo)人幫助招標(biāo)人對(duì)項(xiàng)目的考察方面提出專業(yè)建議，提供相關(guān)參考技術(shù)資料等非物質(zhì)性幫助。

（3）從特定的利益損害后果辯護(hù)。

根據(jù)刑法第223條第2款的規(guī)定，構(gòu)成串通招投標(biāo)罪必須滿足“損害國(guó)家、集體、公民的合法利益的”要件。可從當(dāng)事人創(chuàng)造巨大經(jīng)濟(jì)效益、為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富、具有高度社會(huì)責(zé)任感論證其沒有造成實(shí)質(zhì)性國(guó)家、集體、公民合法利益損害后果。

第八大罪名：?jiǎn)挝恍匈V罪

基本罪狀

1.單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄（第393條第1款）；

2.單位違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重（第393條第1款）。

具體表現(xiàn)形式

1.在司法實(shí)踐中，建設(shè)工程領(lǐng)域單位行賄罪一般有以下具體表現(xiàn)：

（1）建設(shè)單位為了獲得規(guī)劃許可證或順利辦理工程項(xiàng)目審批手續(xù)等目的而給予規(guī)劃部門工作人員現(xiàn)金或其他財(cái)物；

（2）建設(shè)單位為了獲得建筑企業(yè)資質(zhì)或者完成承包資質(zhì)的升級(jí)等目的而給予建設(shè)行政主管部門工作人員現(xiàn)金或其他財(cái)物；

（3）一些施工單位為了保證某一項(xiàng)目的成功中標(biāo)而賄賂其他企業(yè)進(jìn)行陪標(biāo)、串標(biāo)，或者干脆對(duì)發(fā)包方、評(píng)標(biāo)委員會(huì)委員、發(fā)包方委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)等直接賄賂；

（4）一些供應(yīng)商在材料設(shè)備采購(gòu)中通過向施工企業(yè)或建設(shè)單位行賄，導(dǎo)致施工企業(yè)或建設(shè)單位購(gòu)買質(zhì)次價(jià)高的材料設(shè)備；

（5）一些施工企業(yè)在施工過程中通過向建設(shè)單位或設(shè)計(jì)單位行賄，變更工程量或提高價(jià)格等來謀取不正當(dāng)利益；

（6）其他表現(xiàn)形式等。

2.建設(shè)工程領(lǐng)域的單位行賄罪一般具有以下特點(diǎn)：

（1）建設(shè)工程領(lǐng)域單位行賄的主體具有特定性。一般建設(shè)工程領(lǐng)域單位行賄的行賄主體主要是建設(shè)單位、施工單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位等企業(yè)事業(yè)單位；而受賄主體則一般是建設(shè)單位、建設(shè)工程項(xiàng)目的監(jiān)管者或一些負(fù)責(zé)建設(shè)工程的規(guī)劃審批的建設(shè)行政主管部門及其工作人員等。可以看出，建設(shè)工程領(lǐng)域中的單位行賄主體和受賄主體是存在一定交叉的。

（2）建設(shè)工程領(lǐng)域單位行賄的目的具有明確性。施工單位行賄一般是為了成功承包工程項(xiàng)目或者及時(shí)得到工程價(jià)款的給付，而建設(shè)單位行賄主要是為了搞好與建設(shè)行政主管部門及其工作人員的關(guān)系，從而能夠順利、快速地獲得有關(guān)工程項(xiàng)目的審批。

（3）建設(shè)工程領(lǐng)域單位行賄的形式具有多樣性。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的單位行賄手段越來越隱蔽，多是假借消費(fèi)卡、購(gòu)物券、現(xiàn)金、咨詢費(fèi)、傭金、勞務(wù)費(fèi)及宣傳費(fèi)等名義，給予對(duì)方單位或者其工作人員以財(cái)物。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

1.單位行賄涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：一是單位行賄數(shù)額在20萬元以上的；二是單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元，但具有下列情形之一的： （1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向３人以上行賄的；（3）向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；（4）致使國(guó)家或者社會(huì)利益遭受重大損失的。

2.單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄或單位違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。

3.因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照下列關(guān)于個(gè)人行賄的規(guī)定立案，追究其刑事責(zé)任。涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：一是行賄數(shù)額在１萬元以上的；二是行賄數(shù)額不滿１萬元，但具有下列情形之一的：（1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向３人以上行賄的；（3）向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；（4）致使國(guó)家或者社會(huì)利益遭受重大損失的。因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，已獲得不正當(dāng)利益的，以行賄罪追究刑事責(zé)任。

因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照個(gè)人行賄罪的下列處罰規(guī)定進(jìn)行量刑：對(duì)犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。

建工警示

1、本罪要點(diǎn)：

從罪名角度入手應(yīng)注意，（1）單位行賄罪的犯罪主體必須是單位；（2）單位行賄罪在客觀方面表現(xiàn)為直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員根據(jù)本單位的意志以單位名義實(shí)施的行賄行為。具體包括以下兩種情形：一是為謀取不正當(dāng)利益而行賄；二是違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)；（3）主觀方面只能是直接故意，并且具有為本單位謀取不正當(dāng)利益的目的；（4）犯罪對(duì)象只能是國(guó)家工作人員；（5）構(gòu)成單位行賄罪必須具備“情節(jié)嚴(yán)重”；“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成單位行賄罪的必要條件之一，也是與行賄罪、對(duì)單位行賄罪相區(qū)別的一個(gè)重要標(biāo)志。

2、風(fēng)險(xiǎn)防范建議：

建設(shè)工程領(lǐng)域單位行賄犯罪頻發(fā)現(xiàn)象的存在具有根本性的誘因。

一是建設(shè)項(xiàng)目利潤(rùn)巨大。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，房地產(chǎn)市場(chǎng)、城市建設(shè)也蓬勃發(fā)展起來，政府加大了對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投入，工程建設(shè)項(xiàng)目投入的資金，動(dòng)輒上百萬、甚至上千萬，其中巨大豐厚的利潤(rùn)，使不少單位以身試法，為得到工程項(xiàng)目的承包權(quán)，不惜一切非法手段進(jìn)行大肆行賄，為利益鋌而走險(xiǎn)。

二是建設(shè)工程領(lǐng)域市場(chǎng)機(jī)制不健全。盡管我國(guó)頒布實(shí)行了招投標(biāo)法、建筑法，但是在建設(shè)工程領(lǐng)域，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的管理體制和監(jiān)督機(jī)制并未完善，沒有真正形成一個(gè)公開、公平、公正的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。目前，在建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的施工，不僅僅存在有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位在其資質(zhì)許可的范圍內(nèi)合法施工的行為，同時(shí)也存在大量的無資質(zhì)或無相應(yīng)資質(zhì)的施工單位借用其他施工單位的資質(zhì)進(jìn)行違法施工的行為（俗稱“掛靠”）。掛靠單位為了合法中標(biāo)，要么采取掛靠資質(zhì)較高的施工單位，要么采取向多個(gè)施工單位借用多個(gè)資質(zhì)進(jìn)行多頭投標(biāo)，還有就是甚至不惜代價(jià)找其他施工單位進(jìn)行“陪標(biāo)”，最嚴(yán)重的是利用賄賂手段非法中標(biāo)。

三是權(quán)力運(yùn)行程序不夠規(guī)范嚴(yán)密。一些建設(shè)工程發(fā)包單位內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制往往被虛置，一些單位的決策權(quán)集中于一把手或少數(shù)人手中。實(shí)踐中，一些施工單位為了平衡與建設(shè)單位之間的關(guān)系，往往熱衷于積極求助行政權(quán)力的介入，不惜采取各種手段感情投資，這為賄賂犯罪提供了土壤。

    建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的各企業(yè)事業(yè)單位等也要遵守黨紀(jì)和國(guó)法，強(qiáng)化企業(yè)事業(yè)單位自我管理和自我監(jiān)督，不要妄圖通過不正當(dāng)?shù)氖侄蝸慝@取對(duì)應(yīng)的利益。在實(shí)踐中，可以以工程質(zhì)量保證、政績(jī)承諾來?yè)Q取相應(yīng)的利益。與此同時(shí)，需要加強(qiáng)對(duì)于單位相關(guān)負(fù)責(zé)人的監(jiān)管，建立企業(yè)的合規(guī)機(jī)制，更好地防治單位賄賂犯罪。

    3、辯護(hù)要點(diǎn)：

同個(gè)人行賄相似的部分不再重復(fù)。

在司法實(shí)踐中，將個(gè)人行賄辯護(hù)為單位行賄比較常見。一般而言，二者的區(qū)分主要從以下三個(gè)方面來考察：

（1）要看行賄資金、財(cái)物的來源。考察行賄人究竟是以什么主體的名義給付賄賂。的如果以單位的名義利用單位的資金、財(cái)物給予有關(guān)國(guó)家工作人員的，可以認(rèn)定為單位行賄。

（2）要看行賄的決定是誰(shuí)作出的。如果行賄的決定是經(jīng)單位集體研究決定或有關(guān)負(fù)責(zé)人在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的，則可以認(rèn)定為單位行賄。

（3）要看行賄所得的不正當(dāng)利益的歸屬。單位行賄罪的實(shí)質(zhì)就是為了單位整體的利益而行賄，因此，不正當(dāng)利益的歸屬是區(qū)分單位行賄和自然人行賄的關(guān)鍵所在。如果行為人事先出于為個(gè)人謀取不正當(dāng)利益的目的，而以單位名義行賄并個(gè)人獲取違法所得的，或者在進(jìn)行單位行賄過程中臨時(shí)起意而將獲取的違法所得歸個(gè)人所有的，應(yīng)以個(gè)人行賄罪論處。

在雙罰制下，建工領(lǐng)域涉及行賄犯罪的，辯護(hù)人通常要在自然人行賄犯罪與單位行賄罪辯護(hù)之間作出取舍。尤其是建設(shè)單位與其單位負(fù)責(zé)人因涉嫌行賄被同時(shí)起訴的，多名辯護(hù)律師的辯護(hù)意見不能相互矛盾。被認(rèn)定單位犯罪的，根據(jù)單位犯罪數(shù)額建設(shè)單位往往被判處罰金的同時(shí)其負(fù)責(zé)人需承擔(dān)一定的刑罰，而被認(rèn)定自然人行賄罪的被告人除被判處罰金之外還要根據(jù)自然人犯罪數(shù)額程度更重的刑期。因此，建設(shè)單位被指控單位犯罪的，辯護(hù)人要做好一致的辯護(hù)策略準(zhǔn)備，一般遵循將單位負(fù)責(zé)人的自然人行賄罪辯護(hù)為單位行賄罪、將單位行賄罪嘗試辯護(hù)為無罪或數(shù)額較輕的單位行賄犯罪的辯護(hù)方向。

第九大罪名：非國(guó)家工作人員受賄罪

基本罪狀

1、公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的（第163條第1款）

2、公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的（第163條第2款）

具體表現(xiàn)形式

1、非國(guó)家工作人員受賄罪中的“其他單位”，包括非國(guó)有事業(yè)單位或其他組織、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、村民小組、社會(huì)團(tuán)體等常設(shè)性的組織，還包括為組織特定其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的工程承包隊(duì)、組委會(huì)、籌委會(huì)等非常設(shè)性的組織。

2、依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)在招標(biāo)、評(píng)標(biāo)的相關(guān)活動(dòng)中，談判小組在競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)中從事政府采購(gòu)事項(xiàng)活動(dòng)時(shí)，詢價(jià)采購(gòu)中的詢價(jià)小組成員在采購(gòu)事項(xiàng)中，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第163條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

1、非國(guó)家工作人員犯受賄罪，受賄數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，非國(guó)家工作人員受賄罪中“數(shù)額較大”的數(shù)額起點(diǎn)為6萬元；

2、數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)，非國(guó)家工作人員受賄罪中   “數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)為100萬元。

另外，非國(guó)家工作人員賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供含有金額的商場(chǎng)、超市或其他消費(fèi)所用會(huì)員卡、代幣卡（券）、提供房屋裝修、旅游等費(fèi)用。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。

建工警示

1、本罪要點(diǎn)

非國(guó)家工作人員受賄罪，原為公司、企業(yè)人員受賄罪，最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）取消該罪，將其修改為非國(guó)家工作人員受賄罪，該罪是相對(duì)于國(guó)家工作人員受賄罪而設(shè)立。非國(guó)家工作人員受賄罪是指在公司、企業(yè)或者其他單位中具有組織領(lǐng)導(dǎo)、管理職責(zé)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、企業(yè)職工或其他非國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利，索取他人財(cái)物或者非法收受賄賂，數(shù)額較大的行為。在建設(shè)工程領(lǐng)域中，國(guó)有建筑公司、企業(yè)或者國(guó)有建筑公司、企業(yè)委派到非國(guó)有建筑公司、企業(yè)代表國(guó)有公司、企業(yè)行使監(jiān)督、管理職責(zé)的人員屬于國(guó)家工作人員。除此以外不具有國(guó)有資產(chǎn)性質(zhì)的建筑公司、企業(yè)的其他工作人員或者建筑公司、企業(yè)雖有國(guó)有資產(chǎn)成分，但其工作人員不具有對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督管理職責(zé)，應(yīng)認(rèn)定為非國(guó)家工作人員。在建設(shè)工程領(lǐng)域，除建設(shè)行政主管部門具有國(guó)家公權(quán)力性質(zhì)機(jī)關(guān)的工作人員外，建筑公司、預(yù)算單位、勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位、工程咨詢公司等企業(yè)事業(yè)單位的工作人員以及評(píng)標(biāo)委員會(huì)的委員和代理招標(biāo)的公司、企業(yè)人員多為非國(guó)家工作人員，在接受需要謀取相應(yīng)利益的人員給予的財(cái)物或相關(guān)財(cái)產(chǎn)性利益后，很容易構(gòu)成“非國(guó)家工作人員受賄罪”。與貪污受賄罪有所不同，本罪所侵犯的客體是國(guó)家對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序。

2、風(fēng)險(xiǎn)防范建議：

在建設(shè)工程領(lǐng)域中，非國(guó)家工作人員受賄罪屬于高發(fā)犯罪案件，所以做好風(fēng)險(xiǎn)防范措施，明確認(rèn)識(shí)到《刑法》規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪的底線尤為重要。

（1）建設(shè)工程領(lǐng)域中非國(guó)家工作人員受賄罪一般有以下常見的具體表現(xiàn)形式：某集中遷建點(diǎn)安置建設(shè)指揮部副指揮長(zhǎng)利用職務(wù)之便，非法收受他人賄賂；某建筑企業(yè)工作人員違反國(guó)家規(guī)定，利用職務(wù)上的便利，收受回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有；某建設(shè)工程項(xiàng)目副總經(jīng)理利用職務(wù)之便，在工程建設(shè)施工、檢查、監(jiān)管過程中為他人謀取利益,非法收受他人賄賂；某招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，利用組織招投標(biāo)職權(quán)便利，非法收受他人財(cái)物，使他人不公正中標(biāo)，損害其他投標(biāo)人公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)益，數(shù)額較大等。各工程相關(guān)人員應(yīng)謹(jǐn)記這些具體表現(xiàn)形式，做好刑事風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別，避免觸碰刑事法律的“紅線”。

（2）在建設(shè)工程領(lǐng)域，非國(guó)家工作人員受賄罪主體多為建設(shè)單位、施工單位等單位中在工程招投標(biāo)環(huán)節(jié)、工程項(xiàng)目發(fā)包環(huán)節(jié)、材料采購(gòu)環(huán)節(jié)、組織建設(shè)施工等環(huán)節(jié)享有一定監(jiān)督管理職權(quán)的工作人員，所以建設(shè)單位及施工單位等單位的工作人員是否知法、懂法影響著自身和企業(yè)的健康發(fā)展，依法經(jīng)營(yíng)是公司、企業(yè)的生命線。對(duì)企業(yè)職工進(jìn)行法律培訓(xùn)，定期進(jìn)行法律講座，以培養(yǎng)其法制觀念,并使之在較短時(shí)間內(nèi)能比較系統(tǒng)地學(xué)習(xí)和掌握建設(shè)工程領(lǐng)域刑事相關(guān)法律,使其在企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中依法辦事,發(fā)揮法律的指導(dǎo)和教育作用。

（3）無論是建設(shè)單位、施工單位等單位的總公司還是分公司，都應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)法律顧問，為其在工程發(fā)包、分包、對(duì)外簽訂施工合同、工程項(xiàng)目開發(fā)等過程中發(fā)生的法律問題提供咨詢，從而避免碰觸法律紅線，更好地維護(hù)單位的各項(xiàng)利益。  

3、辯護(hù)要點(diǎn)：

（1）“非國(guó)家工作人員”主體資格辯護(hù)

非國(guó)家工作人員受賄罪，犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位中從事工作的人員。在招投標(biāo)的過程中，行為人與具有招投標(biāo)資格的公司聯(lián)系取得實(shí)際招標(biāo)代理權(quán)，收受投標(biāo)人財(cái)物或非財(cái)產(chǎn)性利益等賄賂，幫助投標(biāo)人中標(biāo)，因?yàn)閺氖麓�理業(yè)務(wù)、取得代理權(quán)的行為人不屬于公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，不具備上述主體身份。因此，不構(gòu)成非國(guó)家工作人員罪。

（2）如何判定工作人員職務(wù)是否系從事公務(wù)？

①?gòu)慕ㄔO(shè)單位或施工單位的性質(zhì)來說，公務(wù)主要表現(xiàn)為對(duì)公共事務(wù)具有相應(yīng)監(jiān)督管理職權(quán)，通過行使該項(xiàng)職權(quán)，可以達(dá)到監(jiān)督、管理、保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，使國(guó)有資產(chǎn)效益提升的目的，通常公務(wù)與具有相應(yīng)職權(quán)相聯(lián)系。如國(guó)企施工單位中工程拆遷項(xiàng)目經(jīng)理利用管理拆遷工程項(xiàng)目職權(quán)，收受賄賂，為被拆遷人提高拆遷補(bǔ)償單價(jià)、虛報(bào)拆遷補(bǔ)償金額，騙取國(guó)家拆遷補(bǔ)償款，造成國(guó)家財(cái)產(chǎn)損失，該行為屬于國(guó)家工作人員從事公務(wù)的行為，可能構(gòu)成受賄罪。如果建設(shè)單位或施工單位沒有任何國(guó)家資產(chǎn)，其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)只與工程項(xiàng)目投資人和職員有關(guān)，只涉及個(gè)人利益，則不能視為履行公共管理和服務(wù)職能，為非國(guó)家工作人員。

②從建設(shè)單位或施工單位中工作人員從事工作的性質(zhì)看，“公務(wù)”與“勞務(wù)”相對(duì)，行為人只有在建設(shè)單位或施工單位中從事招標(biāo)、評(píng)標(biāo)、建筑材料采購(gòu)、工程項(xiàng)目發(fā)包、工程質(zhì)量監(jiān)督等各個(gè)環(huán)節(jié)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、主管工作時(shí)，具有并且行使其監(jiān)督、管理、簽字等職權(quán)，才能認(rèn)定其從事公共事務(wù)。如果行為人從事的工作僅為勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)性工作，如建設(shè)工程施工現(xiàn)場(chǎng)中的測(cè)量員、放線員、技術(shù)員和現(xiàn)場(chǎng)施工人員（俗稱力工、瓦工、鋼筋工等），根據(jù)工程項(xiàng)目管理者的指揮和任務(wù)分配，提供自己的勞力，其行為不具有職能性和管理性，屬于勞務(wù)性質(zhì)，不能認(rèn)定為從事公務(wù)，從而不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

在建設(shè)工程領(lǐng)域刑事犯罪案件中，因?yàn)樾袨槿私?jīng)常既具有國(guó)家工作人員身份，同時(shí)在非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位又從事非公務(wù)性質(zhì)的相應(yīng)管理工作，收受賄賂，為他人謀取利益的情形。所以常出現(xiàn)一審法院認(rèn)定為受賄罪，二審法院改判為非國(guó)家工作人員受賄罪，二罪名量刑差距較大，因此要進(jìn)行罪輕辯護(hù)，主要應(yīng)結(jié)合行為人在受賄的時(shí)間、受賄時(shí)的身份以及被認(rèn)定為犯罪的行為是否屬于公務(wù)，來確定當(dāng)時(shí)是否具有國(guó)家工作人身份，在行為時(shí)不屬于從事公務(wù)、不具備國(guó)家工作人員身份的，不應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，而應(yīng)認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪。

（3）“職務(wù)便利”的辯護(hù)

受賄人利用職務(wù)便利為行賄人謀取利益,前提是其對(duì)承辦事項(xiàng)具有相應(yīng)的主管、負(fù)責(zé)職權(quán)，如在建設(shè)工程領(lǐng)域，發(fā)包方具有在招標(biāo)時(shí)，使投標(biāo)方中標(biāo)的權(quán)利；工程造價(jià)員有編制標(biāo)底、預(yù)算和審核預(yù)算、結(jié)算的權(quán)利；工程監(jiān)理單位有監(jiān)督工程質(zhì)量的權(quán)利。對(duì)于行為人本人主管、分管、負(fù)責(zé)的工程項(xiàng)目，從中收受回扣、手續(xù)費(fèi)的，則構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。如果行為人的職務(wù)僅是在建設(shè)工程公司、企業(yè)中從事勞務(wù)、技術(shù)等具體事務(wù)性工作，聽從項(xiàng)目負(fù)責(zé)人指揮，則不應(yīng)認(rèn)定為具有相應(yīng)的職務(wù)。

（4）“為他人謀取利益”的辯護(hù)

“為他人謀取利益”包括承諾為他人謀利、實(shí)施為他人謀利的行為和他人利益的實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段。行為人只要具備其中一個(gè)階段的行為，如發(fā)包方收受投標(biāo)人財(cái)物，承諾使該投標(biāo)人中標(biāo)，或者收受工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的賄賂，承諾幫助其通過工程質(zhì)量檢查，就具備了為他人謀取利益的要件。判斷是否“為他人謀取利益”，從受賄人在收取行賄人財(cái)物時(shí)是否具有“為其謀取利益的合意”尤為重要�？梢詮臎]有這種謀取利益的合意加以辯護(hù)，但是，對(duì)于受賄人接受行賄人財(cái)物時(shí)是否有合意，需要形成完整的證據(jù)鏈加以證明，如果僅有行賄人的證言或者同案犯的供述或者其他人的證言，無法證明受賄人收受財(cái)物的行為事實(shí)。因此，證據(jù)辯護(hù)也是該類案件重要的辯護(hù)形式。

（5）財(cái)物的性質(zhì)及占有形式的辯護(hù)

收受財(cái)物一方雖然具有收受他人財(cái)物的事實(shí)，但若將該財(cái)物登記公司名下，用于建筑公司業(yè)務(wù)上的活動(dòng)，在雙方展開合作后將該財(cái)物的價(jià)值金額返還（直接全部返還、陸續(xù)返還或其他方式返還）給他人，則該行為不應(yīng)認(rèn)定為受賄行為，而提供財(cái)物一方的行為也不應(yīng)認(rèn)定為行賄行為，其實(shí)質(zhì)性質(zhì)是一種“墊資”行為。

“收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)”的數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定？應(yīng)從回扣、手續(xù)費(fèi)“歸個(gè)人所有的數(shù)額”及其錢款去向進(jìn)行辯護(hù)，將數(shù)額降低，如果受賄人收受回扣、手續(xù)費(fèi)后作為建設(shè)工程公司、企業(yè)公務(wù)和業(yè)務(wù)費(fèi)用或工人工資支出，則該部分或全部數(shù)額應(yīng)從受賄數(shù)額中扣除，以降低受賄人的量刑，進(jìn)行罪輕或無罪辯護(hù)。

（6）量刑情節(jié)辯護(hù)

受賄人的犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和受賄數(shù)額確定后，應(yīng)從案件中找出對(duì)其量刑有利的從寬量刑情節(jié)，從降低量刑方面進(jìn)行辯護(hù)：

①第一，被告人是否具有法定從輕、減輕處罰的情形，如自首、立功、重大立功等。第二，受賄人實(shí)施受賄行為的實(shí)際危害性大小，是否因其受賄行為，給國(guó)家、社會(huì)或工程建設(shè)單位造成了損失。如監(jiān)理單位把握著工程質(zhì)量最后一道防線，如因受賄行為，為不該通過工程質(zhì)量檢查的建筑公司謀取利益，造成人身或財(cái)產(chǎn)損失的，其危害性不言而喻。

②非國(guó)家工作人員受賄罪的本質(zhì)特征是“權(quán)錢交易”，可以從是否具備權(quán)錢交易的性質(zhì)，即否利用職務(wù)便利為行賄人謀取實(shí)際利益進(jìn)行無罪或罪輕辯護(hù)。

③被告人的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度對(duì)法官心證具有重大影響，被告人認(rèn)罪、悔罪態(tài)度良好，對(duì)其自身量刑的降低有益無害，因此可以從認(rèn)罪悔罪態(tài)度方面進(jìn)行減輕量刑的辯護(hù)。被告人是否屬于專業(yè)技術(shù)人才、是否系初犯、偶犯，主觀惡性大小，以及被告人的身體狀況、家庭狀況、社會(huì)影響和社會(huì)評(píng)價(jià)等方面也極為重要，因?yàn)檫@些反應(yīng)著被告人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，影響是否可以對(duì)其適用緩行、暫予監(jiān)外執(zhí)行等非監(jiān)禁刑，能否放歸社會(huì)進(jìn)行教育改造，因此可以根據(jù)上述幾個(gè)方面提出減輕量刑的罪輕辯護(hù)。

第十大罪名：職務(wù)侵占罪

   基本罪狀

公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的（第271條第1款）。

具體表現(xiàn)形式

1、在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。對(duì)其利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第271條第1款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

2、行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。

3、公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

1、公司、企業(yè)或者其他單位的人員犯職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，職務(wù)侵占罪中“數(shù)額較大”的數(shù)額起點(diǎn)為6萬元；

2、公司、企業(yè)或者其他單位的人員犯職務(wù)侵占罪數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)，職務(wù)侵占罪中“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)為100萬元。

建工警示

    1、本罪要點(diǎn)

職務(wù)侵占罪是企業(yè)家、公司高管最容易觸犯的罪名之一，建設(shè)工程領(lǐng)域因其產(chǎn)業(yè)鏈長(zhǎng)、參與主體復(fù)雜、建筑市場(chǎng)管理不規(guī)范等原因，職務(wù)侵占罪多發(fā)。尤其是對(duì)于涉嫌犯罪的民營(yíng)建工企業(yè)的企業(yè)家，職務(wù)侵占罪的占比較大。

（1）“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”

具體包括：一是建設(shè)單位或施工單位的董事、監(jiān)事，他們不具有國(guó)家工作人員身份，但是卻是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定職權(quán)；二是建設(shè)單位或施工單位中除董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及一般職員；三是集體性質(zhì)的建設(shè)單位或施工單位中的職工，國(guó)有建設(shè)單位、施工單位或者中外合資、合作建設(shè)單位、施工單位中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。本罪與貪污罪的區(qū)別是犯罪人是否具有國(guó)家工作人員身份。

建設(shè)工程領(lǐng)域認(rèn)定職務(wù)侵占行為的性質(zhì)經(jīng)常出現(xiàn)各種爭(zhēng)議，而導(dǎo)致建設(shè)工程領(lǐng)域中的職權(quán)侵占罪認(rèn)定極其困難。比如，建設(shè)工程領(lǐng)域中經(jīng)常出現(xiàn)“掛靠方侵占工程款的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪”就存在很大爭(zhēng)議。另外，實(shí)踐中，項(xiàng)目經(jīng)理不時(shí)會(huì)將公司撥給該項(xiàng)目的工程款挪作他用又或直接自己使用再或?qū)⑹┕ろ?xiàng)目部的建筑材料、器材等私自買賣，套取現(xiàn)金予以侵占等等，此類行為，易構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但建設(shè)工程領(lǐng)域項(xiàng)目經(jīng)理經(jīng)濟(jì)犯罪因工程項(xiàng)目所在地一般不同于企業(yè)所在地、項(xiàng)目經(jīng)理一般不是公司的員工等原因，有著犯罪立案難及犯罪主體認(rèn)定難的問題，且目前職務(wù)侵占罪犯罪客體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)際認(rèn)定存在差距，更加不利于工程項(xiàng)目經(jīng)理經(jīng)濟(jì)犯罪行為的司法處理。

（2）“本單位財(cái)物”

本罪的對(duì)象是行為人職權(quán)范圍內(nèi)或是工作范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的本單位的財(cái)物，這既可是公共財(cái)物，也可是私有財(cái)物，貪污罪則僅指公共財(cái)物。本單位財(cái)物除了是本單位“所有”的財(cái)物，還有不屬于本單位“所有”但為本單位“占有”的財(cái)物，如本單位所有的債權(quán)；臨時(shí)管理、使用的他人財(cái)物等。從表現(xiàn)形式上看，“本單位財(cái)物”包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)，如汽車、房屋、器材設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、對(duì)外債權(quán)等等。

（3）“非法占為己有”

本罪與貪污罪在犯罪行為上有區(qū)別，本罪是利用職務(wù)之便，侵占本單位財(cái)物的行為。而貪污罪則是利用職務(wù)之利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。

實(shí)踐中，工程項(xiàng)目經(jīng)理（包括掛靠的）非法占有單位財(cái)物；項(xiàng)目工作人員截留工程款、農(nóng)民工工資等款項(xiàng)的行為；挪用建工項(xiàng)目資金的行為；以工程項(xiàng)目部名義對(duì)外簽訂合同取得財(cái)物后，不按合同約定支付合同費(fèi)用，但將合同購(gòu)買的材料、設(shè)備等據(jù)為己有的行為，因此將債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給工程項(xiàng)目部所在單位的；采用欺騙手段以自己工程項(xiàng)目部的名義對(duì)外借款后攜款潛逃，將債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給所在單位或者以自己的名義對(duì)外借款，但該筆借款實(shí)際屬于挪用公司資金，后將還款非法占有的行為等等此類行為都可能被以職務(wù)侵占罪被起訴。

2、風(fēng)險(xiǎn)防范建議：

對(duì)于上述利用職權(quán)進(jìn)行犯罪等行為，建工單位建立嚴(yán)格的監(jiān)督制約機(jī)制，公司、企業(yè)要緊緊圍繞一下幾個(gè)環(huán)節(jié)完善的規(guī)章制度：

（1）財(cái)務(wù)管理，保持財(cái)務(wù)部門工作的獨(dú)立性，項(xiàng)目經(jīng)理不能獨(dú)權(quán)，給予財(cái)務(wù)部門一定的監(jiān)督權(quán)，有效限制高管專權(quán)，對(duì)預(yù)防打擊該類犯罪至關(guān)重要。公司或企業(yè)可開通開戶銀行短信提醒業(yè)務(wù)、綜合對(duì)賬業(yè)務(wù)，使之及時(shí)了解每一筆款項(xiàng)的數(shù)目和去向，發(fā)現(xiàn)問題，立馬追回。

（2）貨物流轉(zhuǎn)，可在工地或者辦公的入口公示貨物材料的材料簽收人員，簽收人必須具體到某天誰(shuí)負(fù)責(zé)，有特殊情況需寫在公示備注一欄，簽收人員必須由建設(shè)公司直派，可起到相互制約的作用，避免工作人員的私自操作。

（3）合同簽訂環(huán)節(jié)，合同簽訂盡量有多人在場(chǎng)，避免自說自話情形出現(xiàn)。實(shí)行專項(xiàng)專章，私章或非合同用章無效。印章可以刻上“不得用于簽訂經(jīng)濟(jì)合同”標(biāo)志，發(fā)現(xiàn)失竊或私刻現(xiàn)象，保留證據(jù)，立即報(bào)案。

（4）加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理、發(fā)包人代表、工程監(jiān)理等的監(jiān)督管理；不采用掛靠、違法轉(zhuǎn)包、分包等方式。

    3、辯護(hù)要點(diǎn)：

   （1）犯罪主體不適格的辯護(hù)

例如，關(guān)于掛靠人侵占工程款是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，可從以下方面辯護(hù)：

①掛靠雙方是平等的法律主體關(guān)系，非管理與被管理的關(guān)系，掛靠人不屬于被掛靠單位人員，不符合職務(wù)侵占罪的主體要件；

②從主觀意圖方面來看，掛靠人對(duì)整個(gè)工程自負(fù)盈虧，其不能對(duì)他人財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生類似于貪污或侵占的危害行為，等同于自我獨(dú)立經(jīng)營(yíng)管理，主觀上不存在侵占的故意；

③工程款性質(zhì)是動(dòng)產(chǎn)，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)以交付為準(zhǔn)，誰(shuí)占有誰(shuí)支配，工程款雖是以被掛靠人的名義領(lǐng)取，但實(shí)際是屬于掛靠人，掛靠人支配具有合法依據(jù)，因此，不存在侵占他人財(cái)產(chǎn)的可能。

   （2）“利用職務(wù)便利”的辯護(hù)

    利用職務(wù)便利是指自己管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，與利用工作機(jī)會(huì)有所區(qū)別。這里的“管理、經(jīng)手”應(yīng)與“主管”進(jìn)行同類解釋，限定為對(duì)本單位財(cái)物進(jìn)行支配或控制的決定權(quán)，在認(rèn)定職務(wù)侵占中利用職務(wù)便利的管理、經(jīng)手時(shí)，僅限于對(duì)單位的財(cái)物有處分權(quán)限。單位財(cái)物僅僅從行為人手中“經(jīng)手”時(shí)竊取單位財(cái)物的，這并不是利用職務(wù)之便，而是單純的利用其工作機(jī)會(huì)竊取他人占有的財(cái)物，不應(yīng)當(dāng)成立職務(wù)侵占罪。要注意的是若是在職權(quán)范圍內(nèi)的支出符合公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)及公司規(guī)定，則不屬于非法侵占單位財(cái)物行為。

    （3）“本單位財(cái)物”的辯護(hù)

    職務(wù)侵占罪侵犯的是公司、企業(yè)等單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，僅僅是使用權(quán)，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但有可能構(gòu)成挪用資金罪；若侵犯的是個(gè)人財(cái)物，則有可能構(gòu)成侵占罪，但侵占罪屬于“告訴才處理”，未給本單位的財(cái)物造成損失的，不屬于職務(wù)侵占行為。

 若行為人所占有的非單位財(cái)產(chǎn)，或者在發(fā)生個(gè)人與公司財(cái)產(chǎn)混同的情況下，從本單位財(cái)產(chǎn)界定的概念著手。例如，對(duì)某一建工刑案，對(duì)其中148947元職務(wù)侵占罪的控訴，個(gè)人資產(chǎn)與項(xiàng)目費(fèi)用發(fā)生財(cái)產(chǎn)混同，證言無法相互印證。公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)，無法證實(shí)被告人在主觀上是否具有非法占有該148947元的故意，該指控屬事實(shí)不清，證據(jù)不足，依法不能成立。

 （4）非法占有財(cái)物犯意的辯護(hù)

 間接故意和過失都不構(gòu)成本罪，若工程企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理或包工頭將截留款項(xiàng)用于集體支出（如作為獎(jiǎng)金發(fā)給大家），行為人主觀上不具有非法將財(cái)物占有的目的，不具有職務(wù)侵占罪或其他侵犯財(cái)產(chǎn)之犯罪的主觀要件。例如，某一建工刑案中,雖然被告人用單位資金為自己繳納11824元的社保，但被告人符合繳納社保條件，不能證明其有非法占有的故意，故不能認(rèn)定被告人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（5）罪輕辯護(hù)

    ①?gòu)姆缸锼�涉�?shù)額上出發(fā)，所涉工程款用于項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)，則應(yīng)當(dāng)從涉案款項(xiàng)總數(shù)中扣除。

    ②從非法侵占的目的、用途、社會(huì)危害性大小出發(fā)，做量刑上的辯護(hù)。如某一建工刑案中，雖然當(dāng)事人構(gòu)成犯罪，但其將大部分和部分贓款用于村務(wù)支出，法院判決構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但犯罪情節(jié)輕微，可免予刑事處罰。

    （6）職務(wù)侵占罪與詐騙罪、合同詐騙罪之區(qū)分

職務(wù)侵占罪與詐騙罪的區(qū)別：犯罪對(duì)象不同，詐騙罪的對(duì)象是他人的財(cái)物，但當(dāng)建工人員采用欺騙手段，以本單位項(xiàng)目部的名義向第三人“借款”，之后攜款潛逃，且債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給本單位，此時(shí)的“他人財(cái)物”就變?yōu)轫?xiàng)目部的對(duì)外負(fù)債，工程項(xiàng)目部遭受財(cái)產(chǎn)損失，此時(shí)按照職務(wù)侵占罪定罪處罰；若本單位并未承受該債務(wù)，依然是出借人遭受財(cái)產(chǎn)損失的，則應(yīng)按詐騙罪定罪處罰。

職務(wù)侵占罪與合同詐騙罪的區(qū)別：當(dāng)企業(yè)的工作人員對(duì)外以項(xiàng)目部名義對(duì)外簽訂合同,但將材料、器材等據(jù)為己有，此時(shí)若債務(wù)最終由本單位承受的，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。若只是利用職務(wù)之便的外在表現(xiàn)，實(shí)際債務(wù)并未轉(zhuǎn)嫁給本單位，使提供建筑材料、設(shè)備的合同對(duì)方遭受財(cái)產(chǎn)損失的，只要該工作人員與合同對(duì)方簽訂合同時(shí)就沒有履行合同之意，就是以非法占有為目的騙取對(duì)方財(cái)物的，應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。

由于職務(wù)侵占罪的量刑明顯輕于詐騙罪及合同詐騙罪，在辯護(hù)中應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況積極區(qū)分此罪與彼罪，爭(zhēng)取對(duì)被告人按照輕罪處罰的可能。

    注意：職務(wù)侵占罪中犯罪數(shù)額不大，情節(jié)較輕，積極退賠被害人相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失，并取得被害人諒解的，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)的，實(shí)踐中被宣告緩刑的機(jī)會(huì)較大。