[摘要] 總體國家安全觀是系統(tǒng)性、綜合性、體系化的國家安全治理理念，它強(qiáng)調(diào)“既重視發(fā)展問題又重視安全問題”，將人民的生活質(zhì)量同公共安全關(guān)聯(lián)起來。權(quán)利限制的正當(dāng)化要件基于國家與個人的二元對立，主張個人自由的絕對性，將權(quán)利限制視為例外情形。反恐怖主義中的權(quán)利限制問題，動搖了目的正當(dāng)性要件的基礎(chǔ)，突破了手段合理性要件的適用范圍，因此有必要重新構(gòu)建具備實(shí)踐解釋力的理論框架和分析方法�？傮w國家安全觀強(qiáng)調(diào)人民和國家的統(tǒng)一，調(diào)和權(quán)利和自由的關(guān)系，為權(quán)利限制的制度分析提供了條件。在總體國家安全觀下，權(quán)利限制不再僅僅是價值沖突問題，而被轉(zhuǎn)化為國家治理問題；權(quán)利限制的制度分析方法不是為個案結(jié)果提供辯護(hù)，而是為優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)提供理據(jù)。
一、引言
在反恐怖主義活動中，權(quán)利保障與限制往往面臨兩難困境。一方面，基于恐怖主義活動給國家安全和社會安全造成的“即時性”巨大威脅，有效的反恐怖主義治理需要緊急克減公民權(quán)利；另一方面，公民權(quán)利克減不僅面臨“憲法危機(jī)”，實(shí)踐中還可能為反恐怖主義活動肆意侵犯公民權(quán)利大開方便之門。在安全與權(quán)利之間，如何才能實(shí)現(xiàn)有效治理與規(guī)范治理之間的平衡，找到權(quán)利保障與權(quán)利限制之間的界線，成為學(xué)界爭訟不斷的熱點(diǎn)議題。2014年4月15日，習(xí)近平總書記在中央國家安全委員會第一次會議上提出“總體國家安全觀”，要求以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進(jìn)國際安全為依托，維護(hù)各領(lǐng)域國家安全，構(gòu)筑國家安全體系。2015年7月1日，第十二屆全國人大常務(wù)委員會第十五次會議通過新的國家安全法，以法律形式構(gòu)建起了集政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系�？傮w國家安全觀彰顯了中國共產(chǎn)黨對國家安全問題的全面性、綜合性、系統(tǒng)性、辯證性觀察、認(rèn)識和處理。。本文從反恐怖主義角度切入，以總體國家安全觀所提供的制度分析契機(jī)為認(rèn)識背景，從權(quán)利限制的正當(dāng)化要件及其局限出發(fā)，分析比例原則難以解決涉恐權(quán)利限制問題的成因，并試圖從理論基礎(chǔ)、激勵機(jī)制、約束機(jī)制角度重構(gòu)總體國家安全觀背景下的權(quán)利限制理論。
二、權(quán)利限制的正當(dāng)化要件及其局限
當(dāng)基本權(quán)利與公共利益之間出現(xiàn)沖突的時候，權(quán)利限制就有可能發(fā)生。為了實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利與公共利益的最佳平衡，確保限制行為不違背憲法保障基本權(quán)利的意旨，限制行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上必須符合正當(dāng)化要件。權(quán)利限制的正當(dāng)化要件包含目的正當(dāng)性與手段合理性兩個部分，前者要求限制行為的目的必須是正當(dāng)?shù)模笳咭笙拗菩袨楸旧肀仨毞媳壤瓌t。比例原則由三項(xiàng)子原則構(gòu)成：適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則，這一基本結(jié)構(gòu)是在1958年德國聯(lián)邦法院就藥房案作出的判決中確立的。三項(xiàng)子原則都與權(quán)利限制行為的手段選擇有關(guān)，并不涉及限制行為的目的。在國家還只是“守夜人”的時代，行政機(jī)關(guān)只是消極、機(jī)械地執(zhí)行立法機(jī)關(guān)規(guī)定的任務(wù)，行政行為很難有自己的目的，所以比例原則可以不包含目的正當(dāng)性的審查。然而，隨著福利國家的興起，行政行為的目的與立法規(guī)定的目的逐漸分離，立法對行政的制約減弱，在比例原則中應(yīng)當(dāng)納入對目的的審查。在這個意義上，權(quán)利限制的正當(dāng)化要件可以等同于比例原則。
在反恐怖主義中，比例原則無法有效且合理地約束政府的反恐行為，無法幫助實(shí)現(xiàn)權(quán)利與安全的最佳平衡。究其原因，涉恐的權(quán)利限制問題可能面臨道德困境，目的正當(dāng)性不僅無法判斷限制行為的合理性，甚至還有可能否定所有的取舍抉擇。同時，打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義需要使用技術(shù)偵查措施，這些措施可能挑戰(zhàn)手段合理性的評價原則。
（一）目的正當(dāng)性要件無法解決酷刑論辯中的道德難題
在反恐怖主義實(shí)踐中，一個長期困擾人們的難題是：政府能否采用刑訊逼供的方法獲取國家安全情報？刑訊逼供作為一種惡行，一直受到國際社會的譴責(zé)。禁止酷刑及其他非人道待遇或處罰已經(jīng)成為國際共識，各國的法律明確規(guī)定禁止刑訊逼供。即便處在國家緊急狀態(tài)時期，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第四條第二款、《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》第十五條以及《美洲人權(quán)公約》第二十七條第一款也將免于酷刑及其他非人道待遇的權(quán)利規(guī)定為不得克減的權(quán)利，要求國家依舊負(fù)擔(dān)保障公民該項(xiàng)權(quán)利的義務(wù)。但在“9·11”恐怖襲擊之后，禁止酷刑的共識遭到挑戰(zhàn)。2002年1月25日，美國前白宮法律顧問岡薩雷斯在備忘錄中提出，反恐怖主義需要“快速獲得情報的能力”，而這種“新范例可以放棄陳腐的《日內(nèi)瓦公約》對敵人囚犯審訊的嚴(yán)格限制”。2004年4月28日，美國哥倫比亞廣播公司發(fā)布了美軍在伊拉克阿布格萊布監(jiān)獄虐待戰(zhàn)俘的照片，引來全世界的震驚與譴責(zé)。2010年5月12日，聯(lián)合國人權(quán)理事會發(fā)布《關(guān)于在反恐背景下與秘密拘留有關(guān)的全球做法問題的聯(lián)合研究報告》，對美國政府在“9·11”襲擊之后以“反恐戰(zhàn)爭”為名實(shí)施秘密羈押以及刑訊逼供的行為予以譴責(zé)。然而，美國國內(nèi)一些著名的法學(xué)家，如理查德·波斯納和艾倫·德肖維茨，竟然為美國政府背書，為刑訊恐怖活動嫌疑人的做法辯護(hù)。他們在辯護(hù)中使用的“定時炸彈場景”讓人們開始懷疑絕對禁止刑訊逼供的妥當(dāng)性，以及是否有必要為實(shí)施酷刑設(shè)定例外條款。
在“定時炸彈場景”中，恐怖活動組織在一所小學(xué)的教學(xué)樓里埋藏了一顆炸彈。警方經(jīng)過排查，發(fā)現(xiàn)有兩三棟教學(xué)樓都有嫌疑，無法確定哪一棟樓里藏有炸彈。該組織的一名成員落網(wǎng)了，他雖然知道炸彈埋藏地點(diǎn)，但不肯透露任何信息。炸彈將在一小時后爆炸，當(dāng)?shù)卣呀?jīng)來不及疏散所有在校師生。而且，炸彈如果不被立即拆除，它釋放出來的放射性元素也將讓四百余名孩童喪命。此時，人們是否應(yīng)該同意政府刑訊這名嫌疑人，獲得情報信息，拯救眾多無辜人士？
從政府角度來看，刑訊逼供的行為應(yīng)當(dāng)獲得允許。政府對嫌疑人實(shí)施刑訊逼供是為了避免炸彈爆炸后的大量人員傷亡，獲得的收益也可以折抵刑訊逼供給嫌疑人制造的痛苦和傷害，而且政府也不是有意冒犯甚至傷害嫌疑人。然而，從反對酷刑的立場看，“定時炸彈場景”并沒有為政府使用酷刑提供正當(dāng)理由�！岸〞r炸彈場景”限定了使用酷刑的條件，即政府已經(jīng)來不及疏散在校的師生，并且炸彈散發(fā)出的放射性元素正在危害他們的生命健康。換言之，缺失兩項(xiàng)條件中的任何一項(xiàng)，酷刑支持者們也不會同意政府使用酷刑�？嵝讨С终咴谡撟C上的自我限定，說明他們依然承認(rèn)使用酷刑構(gòu)成對人權(quán)的嚴(yán)重侵犯。即便酷刑的目的不是傷害，但它畢竟摧毀了一個人根據(jù)自己的信念或忠誠來決定做什么事情的能力。
在反恐怖主義中，酷刑問題之所以棘手，是因?yàn)榭嵝碳扔锌赡苷雀嗟娜嗣�，同時又嚴(yán)重侵犯受刑者的人性尊嚴(yán)，政府必須在避免更多人員傷亡和犧牲嫌疑人的權(quán)利之間艱難抉擇。使用比例原則，即便納入目的正當(dāng)性，我們依然無法獲得確切的指引，破解這個兩難困境。目的正當(dāng)性的判斷方法是，首先，否定明顯不正當(dāng)?shù)哪康模黄浯�，判斷限制�?quán)利的目的是否違背有約束力的國際文件、憲法、法律、相關(guān)判例等的明確規(guī)定；最后，綜合考察限制行為當(dāng)時的各種因素做出判斷。然而，酷刑問題的關(guān)鍵在于，它要求我們思考國際人權(quán)法以及各國法律中禁止酷刑的規(guī)定在恐怖主義是否需要設(shè)置例外規(guī)定。目的正當(dāng)性將現(xiàn)有的規(guī)范當(dāng)作確定無疑的前提，不僅沒有回答這個問題，不能解決權(quán)利保障與權(quán)利限制的平衡難題，而且它還有可能阻礙與這個問題有關(guān)的進(jìn)一步討論。
（二）手段合理性要件無法回應(yīng)打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的現(xiàn)實(shí)需要
網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的興起也讓權(quán)利保障與權(quán)利限制之間的平衡變得困難。網(wǎng)絡(luò)恐怖主義是傳統(tǒng)的恐怖主義活動借助互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展出來的新形態(tài)，包括利用計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對其他計算機(jī)系統(tǒng)、數(shù)據(jù)發(fā)起破壞性攻擊，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播恐怖活動信息，利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行恐怖活動聯(lián)絡(luò)或資助恐怖活動，以及利用互聯(lián)網(wǎng)收集信息和獲取技術(shù)支持等。打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義，需要國家采用技術(shù)偵查手段，對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行有效監(jiān)控，抑制恐怖主義思想的傳播，切斷恐怖活動組織和個人的資金鏈，及時掌握恐怖組織和個人的動向，并且保護(hù)政府信息和個人信息的安全。
目前，最有影響力的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控技術(shù)是美國聯(lián)邦調(diào)查局使用的“食肉者”技術(shù)，它能完整復(fù)制流經(jīng)某一特定服務(wù)器的所有數(shù)據(jù)，并且儲存到特殊的軟件中，供聯(lián)邦調(diào)查局的探員閱讀。這類技術(shù)偵查措施擁有強(qiáng)大的情報獲取能力，能夠幫助政府及時有效地破解恐怖行動計劃，確定恐怖活動人員的藏身之所，將恐怖活動扼殺在萌芽狀態(tài)。然而，“食肉者”技術(shù)在美國國內(nèi)也遭到了強(qiáng)烈的批評。由于監(jiān)聽內(nèi)容信息對公民隱私的干涉程度比監(jiān)聽非內(nèi)容信息的干涉程度更深，監(jiān)聽內(nèi)容信息需要滿足的法律條件以及受到的程序限制更為嚴(yán)格。但是，“食肉者”技術(shù)讓聯(lián)邦調(diào)查局的探員們可以用一份非內(nèi)容信息監(jiān)聽的令狀，在Packeteer和CoolMiner等軟件的幫助下，將HTTP流量還原成連貫的網(wǎng)頁，獲得完整的內(nèi)容信息，突破法律和程序的限制。
要協(xié)調(diào)有效偵查與保障隱私權(quán)的關(guān)系，讓安全與權(quán)利恢復(fù)平衡狀態(tài)，使用比例原則是不夠的。技術(shù)偵查受到的批評主要針對手段合理性，根據(jù)比例原則，判斷權(quán)利限制行為是否合理，首先要看該行為能否實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的。反恐怖主義情報搜集工作通常是“摸著石頭過河”，政府無法預(yù)知哪些信息數(shù)據(jù)可能藏有反恐情報。同時，人們在互聯(lián)網(wǎng)上交往和溝通的時候，使用多種通訊軟件，信息以碎片化的方式儲存在不同的系統(tǒng)中。政府通過使用大數(shù)據(jù)的方法，可能從信息碎片中分析歸納出恐怖活動組織和人員的行動規(guī)律，在打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義時提前布局，最終獲得良好效果。問題在于，這個可能性有多大？這是判斷權(quán)利限制行為能否實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的的關(guān)鍵之處，也是技術(shù)偵查與隱私權(quán)平衡難題的癥結(jié)所在。要判斷可能性的大小，我們需要面向未來，預(yù)測技術(shù)偵查行為的效果。然而，比例原則通常用于判斷已經(jīng)發(fā)生的行為是否妥當(dāng)，沒有提供判斷行為預(yù)期效果的標(biāo)準(zhǔn)。在不確定因素的干擾下，比例原則是“失靈”的。
（三）反恐怖主義需要完善權(quán)利限制的正當(dāng)化要件
比例原則在處理涉恐權(quán)利限制問題上的失敗，說明權(quán)利限制的正當(dāng)化要件無法適應(yīng)變化了的社會情勢，有進(jìn)行修正與完善的必要。比例原則是從德國法的基本權(quán)利理論派生出來的，后者乃至西方近現(xiàn)代以來的權(quán)利理論都建立在國家與個人的二元對立關(guān)系之上。宗教改革之后，“宗教作為最高的、絕對的東西變成了個人事務(wù)”，社會形態(tài)、國家等其他的一切“都變成了某種相對的東西，只能充當(dāng)那獨(dú)具權(quán)威性的絕對價值的輔助手段，并由此而獲得其價值�！苯柚诮藤x予個人的絕對價值，權(quán)利理論提出個人的自由原則上不受限制，而國家的一切權(quán)力需要受到限制。換言之，權(quán)利受到限制是例外情形。比例原則采用階層化構(gòu)造方式，給權(quán)利限制行為設(shè)置層層障礙，其目的也是為了防止例外情形常規(guī)化。但在反恐怖主義中，國家和個人都是恐怖分子或組織意圖攻擊的目標(biāo)，個人自由和基本權(quán)利需要國家公權(quán)力的保護(hù)，國家公權(quán)力的有效行使同樣需要個人的支持，二者并非對立關(guān)系。
另一方面，比例原則是一項(xiàng)司法審查標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)闄?quán)利限制理論依賴司法機(jī)關(guān)的職能。權(quán)利限制理論將司法機(jī)關(guān)視為法治的守護(hù)者，并賦予它捍衛(wèi)社群成員合理預(yù)期和信賴?yán)娴闹厝�。然而，解決恐怖主義之類的問題，需要運(yùn)用情報學(xué)、心理學(xué)與管理學(xué)等其他學(xué)科的知識，法院繁重的工作量沒有給予法官充足的時間去學(xué)習(xí)。而且，由于恐怖主義發(fā)生概率的高度不確定性，情報信息是否充分對于處理涉恐法律問題顯得尤為重要。司法的被動性與謙抑性，使得法官們只能通過閱讀系爭雙方提交的訴訟文書獲取信息。法官們雖然有可能實(shí)現(xiàn)個案公平，但無法準(zhǔn)確把握司法裁判的系統(tǒng)性后果。所以，權(quán)利限制方法不能僅僅被定位成法律論證方法。
三、總體國家安全觀與目的正當(dāng)性要件的重構(gòu)
國家安全是國家治理中的重要問題。“國家安全”首次出現(xiàn)在1983年6月6日第六屆全國人民代表大會第一次會議所作的政府工作報告中。此后，隨著國內(nèi)外形勢的變化，“國家安全”的含義不斷變化。從重視與軍事、政治和外交直接相關(guān)的傳統(tǒng)安全威脅，到開始關(guān)注與經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境和文化相關(guān)的非傳統(tǒng)安全威脅，最終形成總體國家安全觀。非傳統(tǒng)安全在國家安全治理理念中獲得重視，是因?yàn)榭傮w國家安全觀強(qiáng)調(diào)“以人民安全為宗旨”，這項(xiàng)宗旨也決定了它對國家與個人關(guān)系的看法不同于比例原則所依循的價值預(yù)設(shè)。以總體國家安全觀為基礎(chǔ)，打破目的正當(dāng)性要件背后的二元對立結(jié)構(gòu)，有可能擺脫安全與權(quán)利的取舍困境，實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障與權(quán)利限制的平衡。
（一）總體國家安全觀的形成
有學(xué)者通過梳理20世紀(jì)90年代以來中共中央發(fā)布的重要文件，勾勒出總體國家安全觀的形成過程，特別是非傳統(tǒng)安全從“事實(shí)性存在”到“概念性存在”的轉(zhuǎn)變。不過，他的側(cè)重點(diǎn)在于文本分析，比如黨中央在討論安全問題時使用的概念，安全問題在重要文件中出現(xiàn)的頻次和位置，對于語詞和文本得以產(chǎn)生或變動的社會歷史背景著墨不多。有學(xué)者在討論司法理性化的問題時，將中國政治體制與治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型歸納為五個階段，然后據(jù)此分析司法制度在各個階段的功能定位與目標(biāo)調(diào)適�！拔咫A段模式”同樣可以作為分析總體國家安全觀的歷史背景。如果將安全觀念的變化視為治理任務(wù)變動的結(jié)果，我們不僅可以看到作為“詞”的總體安全觀是如何形成的，也可以從“物”的角度看到國家安全治理機(jī)制的制度化進(jìn)程。
表一治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型與總體國家安全觀的形成
時間 | 治理目標(biāo) | 主要內(nèi)容 |
十三大至十六大 召開前夕 （1988-2002） | 為經(jīng)濟(jì)建設(shè)工作大局營造條件與市場環(huán)境 | （1）1997年，開始使用“新安全觀”一詞； （2）1999年，將新安全觀的核心概括為“互信、互利、平等、合作”； （3）2001年，將新安全觀的核心修訂為“互信、互利、平等、協(xié)作”； （4）2002年，系統(tǒng)闡述新安全觀。 |
十六大至十八大 召開前夕 （2003-2012） | 有效化解糾紛 強(qiáng)調(diào)社會治理 | （1）2004年，首次提出“傳統(tǒng)安全威脅和非傳統(tǒng)安全威脅的因素相互交織”； （2）2006年，不再使用“新安全觀”的提法； （3）2007年，國家安全從軍隊(duì)國防建設(shè)問題變?yōu)樯鐣ㄔO(shè)問題。 |
十八大以來 （2013年至今） | 提升治理能力 建設(shè)法治國家 | （1）2013年，設(shè)立國家安全委員會； （2）2014年，提出總體國家安全觀； （3）2015年，通過國家安全法、反恐怖主義法； （4）2016年，通過網(wǎng)絡(luò)安全法。 （5）2017年，國家安全從社會建設(shè)問題變?yōu)樯鐣卫韱栴}。 |
1992年，黨的十四大提出建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)，國家治理的核心任務(wù)是營造市場環(huán)境，國家安全治理的理念表現(xiàn)為“新安全觀”主張的“互信、互利、平等、合作”。在市場經(jīng)濟(jì)逐步發(fā)展興盛之后，由于客觀物質(zhì)條件導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡逐步顯現(xiàn)，社會矛盾日漸增多，提升國家治理能力、有效化解矛盾糾紛便成為了21世紀(jì)最初十余年間國家治理的主題。在這個時期，黨和政府對安全問題的理解也發(fā)生了改變。它們注意到，安全威脅除了來源于境外敵對勢力的破壞，也可能產(chǎn)生自國內(nèi)社會貧富差距的懸殊，以及食品安全、環(huán)境惡化、信訪潮與群體性事件等社會問題。后一種威脅不同于傳統(tǒng)意義上與軍事、政治和外交直接相關(guān)的安全威脅，它明顯帶有特殊的社會復(fù)雜性，文化、心理等認(rèn)同因素成為安全的重要變量。作為對社會新形勢的及時回應(yīng)，2004年，黨在十六屆四中全會上提出，“針對傳統(tǒng)安全威脅和非傳統(tǒng)安全威脅的因素相互交織的新情況，增強(qiáng)國家安全意識，完善國家安全戰(zhàn)略，抓緊構(gòu)建維護(hù)國家安全的科學(xué)、協(xié)調(diào)、高效的工作機(jī)制”。
2013年的十八屆三中全會將完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作為國家治理的總目標(biāo)，開啟了全面深化改革的新時期。在安全治理上，十八屆三中全會確定的目標(biāo)是“設(shè)立國家安全委員會，完善國家安全體制和國家安全戰(zhàn)略，確保國家安全”。2014年4月15日，習(xí)近平總書記提出總體國家安全觀，確立了國家安全治理的根本原則；10月28日發(fā)布的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出“貫徹落實(shí)總體國家安全觀，加快國家安全法治建設(shè)，抓緊出臺反恐怖等一批急需法律，推進(jìn)公共安全法治化，構(gòu)建國家安全法律制度體系”。2015年，全國人大常委會通過國家安全法、反恐怖主義法，2016年通過網(wǎng)絡(luò)安全法，基于總體國家安全觀的安全法律制度體系逐步形成。2017年，黨的十九大報告提出，“健全國家安全體系，加強(qiáng)國家安全法治保障，提高防范和抵御安全風(fēng)險能力”。
（二）人民安全打破目的正當(dāng)性要件背后的二元對立結(jié)構(gòu)
目的正當(dāng)性要件實(shí)際上是在為公共利益尋找一個更強(qiáng)理由，讓它能夠凌駕證成基本權(quán)利的理由。Alon Harel在分析能否以言論自由抗辯政府對色情作品的審查時，將證成基本權(quán)利的理由區(qū)分為內(nèi)在理由和外在理由。不管論爭各方的立場，僅從他們提供的論證來看，如果立論基礎(chǔ)是自主性或觀念市場等價值，那么這是一個內(nèi)在理由，它不僅能夠?yàn)檎膶彶樘峁┱?dāng)理由，而且還能證明這類主張本身就是權(quán)利。如果立論基礎(chǔ)是“規(guī)制色情作品的財務(wù)費(fèi)用”等效用考量，那么這是一個外在理由。雖然它也能為政府的審查提供辯護(hù)，但卻不能證明主張本身就是權(quán)利。內(nèi)在理由為基本權(quán)利提供的保障是始終如一的、超越語境的，而外在理由提供的保障則是變動不居的、語境化的。因此，目的正當(dāng)性要件為公共利益提供的更強(qiáng)理由必須針對內(nèi)在理由展開。
Alon Harel的區(qū)分雖然為重構(gòu)目的正當(dāng)性要件指引了正確的方向，但它沒有提供可行的辦法，解決目的正當(dāng)性要件在反恐怖主義中面臨的難題。在“定時炸彈案”中，即便接受Alon Harel的觀點(diǎn)，承認(rèn)由于生命與人格尊嚴(yán)都是值得尊重和保護(hù)的內(nèi)在價值，基于這些價值提出的主張本身就是權(quán)利，酷刑反對者可以通過主張嫌疑人的人格尊嚴(yán)來抗辯刑訊，而酷刑支持者也可以用炸彈對其他居民生命安全的嚴(yán)重威脅為政府的行動進(jìn)行辯護(hù)。內(nèi)在價值成為了論辯雙方都可以援用的修辭，而且在論證效果上不分伯仲。因此，要解決目的正當(dāng)性要件面臨的問題，不僅僅要區(qū)分證立權(quán)利的內(nèi)在理由與外在理由，更重要的是看到，導(dǎo)致問題產(chǎn)生的真正根源在于西方權(quán)利理論的預(yù)設(shè)前提，即假定權(quán)力在本質(zhì)上是壓制性的，因而國家權(quán)力與個人權(quán)利之間是二元對立的關(guān)系。
恐怖主義等非傳統(tǒng)安全問題的興起，為打破這個二元對立結(jié)構(gòu)提供了契機(jī)。從全球范圍來看，非傳統(tǒng)安全問題在二戰(zhàn)結(jié)束后就已經(jīng)開始出現(xiàn)。二戰(zhàn)結(jié)束后的美蘇冷戰(zhàn)雖然導(dǎo)致了兩極格局，但國際社會總體上趨向于和平與穩(wěn)定。國家間的對峙與沖突減弱，被它掩蓋的社會內(nèi)部的沖突和矛盾逐步顯現(xiàn)，其中最典型的是美國的民權(quán)運(yùn)動。另一方面，和平穩(wěn)定的外部環(huán)境促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)社會的繁榮，各國之間交往互動頻繁，全球化程度加深，但同時也涌現(xiàn)出核安全、全球氣候變暖、周期性經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及恐怖主義之類的問題。這些問題帶來的威脅，在范圍上跨越了國家邊界，在屬性上超越了軍事和戰(zhàn)爭的范疇。
1983年，理查德·烏爾曼在《重新定義安全》中提出，僅僅使用軍事術(shù)語來界定國家安全是對現(xiàn)實(shí)的重大誤解，界定國家安全的概念應(yīng)當(dāng)考慮“國家政策的選擇范圍”和“公民生活質(zhì)量”兩個要素。此后，西方學(xué)界涌現(xiàn)出女性主義安全研究、批判安全研究、人的安全研究和后殖民主義安全研究，它們從不同的社會問題著手，最終得出相似的結(jié)論，認(rèn)為非傳統(tǒng)安全問題之所以產(chǎn)生，宗教、文化、心理等認(rèn)同因素是根本原因。然而，上述研究并沒有擺脫傳統(tǒng)安全問題的分析范式。女性主義安全研究的基礎(chǔ)是女性的平等權(quán)，批判安全研究與人的安全研究將安全的指涉對象確定為抽象的個體，后殖民主義安全研究強(qiáng)調(diào)西方與非西方文化的對立。這些理論沿襲個人與國家的二元對立結(jié)構(gòu)，重視個體的抽象權(quán)利與自由，盡管承認(rèn)個人安全有賴于國家強(qiáng)制力的保障，但是仍然擔(dān)心國家在消除非傳統(tǒng)安全威脅之時又給個人自由增添新的風(fēng)險。于是，在政府的治安行為需要限制公民基本權(quán)利的時候，這些安全理論將不可避免地陷入安全與權(quán)利的平衡僵局。
總體國家安全觀認(rèn)為，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡而非認(rèn)同因素導(dǎo)致非傳統(tǒng)安全威脅的產(chǎn)生�？傮w國家安全觀要求“以人民安全為宗旨”，“既重視發(fā)展問題，又重視安全問題，發(fā)展是安全的基礎(chǔ)，安全是發(fā)展的條件”。相較于上述安全理論，總體國家安全觀并不執(zhí)著于“權(quán)力”“權(quán)利”“自由”等抽象概念與政治理論，它的著力點(diǎn)轉(zhuǎn)換到人們的具體勞作和日常生活層面�；诓粩嗵嵘嗣窀ｌ�、改善人民生存狀態(tài)與生活質(zhì)量的關(guān)切，總體國家安全觀特別強(qiáng)調(diào)安全問題對于發(fā)展問題的重要性。于是，個人與國家不再是二元對立的關(guān)系。
在總體國家安全觀的指引下，2015年頒布的國家安全法和反恐怖主義法在規(guī)定了“尊重和保障人權(quán)”之后，還規(guī)定“保障公民的生命財產(chǎn)安全和其他合法權(quán)益”或者“維護(hù)公民和組織的合法權(quán)益”。“合法權(quán)益”概念削弱了“人權(quán)”概念中的抽象意味，它更側(cè)重于人們在生活中切實(shí)可感的社會經(jīng)濟(jì)利益。在治理技術(shù)上，“合法權(quán)益”的使用意味著把國家安全治理同互聯(lián)網(wǎng)通信、快遞物流、交通運(yùn)輸?shù)扰c人們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)的小事情關(guān)聯(lián)起來，借由人民獲得平安幸福的社會生活，完成預(yù)防和打擊恐怖主義行動、實(shí)現(xiàn)國家長治久安的目標(biāo)。顯然，個人權(quán)利可以被視為國家安全的根基所在。
（三）在總體國家安全觀下重新審視權(quán)利的絕對屬性
在打破目的正當(dāng)性要件背后的二元對立結(jié)構(gòu)之后，總體國家安全觀還需要為目的正當(dāng)性要件重新建構(gòu)審查標(biāo)準(zhǔn)，其中最大的難題在于如何對待具有絕對性質(zhì)的權(quán)利。權(quán)利的絕對性質(zhì)衍生自國家與個人的二元對立結(jié)構(gòu)，它將個體的私人自由視為原則上不受限制的東西。判斷一項(xiàng)權(quán)利能否獲得絕對屬性，一項(xiàng)重要的標(biāo)準(zhǔn)是該權(quán)利是否關(guān)乎人性尊嚴(yán)。比如，正是因?yàn)樾逃嵄乒﹪?yán)重侵犯人性尊嚴(yán)，享有免于酷刑及其他非人道待遇的權(quán)利才成為了絕對的權(quán)利，即便在國家面臨生存危機(jī)的時候，國家保障這項(xiàng)權(quán)利的義務(wù)依然不得克減。總體國家安全觀通過重新詮釋人性尊嚴(yán)，賦予權(quán)利的絕對屬性以新的含義，能夠完成目的正當(dāng)性要件的重構(gòu)。
“人性尊嚴(yán)”來源于基督教教義�！杜f約》記載道，“神就照著自己的形像造人，乃是照著他的形像造男造女”，并且“使他們管理海里的魚、空中的鳥、地上的牲畜和全地，并地上所爬的一切昆蟲”�？档掠脗惱韺W(xué)的話語重述《舊約》的觀點(diǎn)，主張“人”本身就是一種尊嚴(yán)，“因?yàn)槿瞬荒鼙蝗魏稳耍炔荒鼙凰�，甚至也不能被他自己）僅當(dāng)作工具，而是始終必須同時被當(dāng)作目的來使用，而其尊嚴(yán)（人格性）正在于此”。但是，即便在西方世界，這種“人性尊嚴(yán)”理論也曾受到質(zhì)疑。質(zhì)疑者認(rèn)為，在信仰內(nèi)容之外，“人性尊嚴(yán)”不具有任何意義，對于世俗之人以及其他文化社群中的人不具有說服力。即便承認(rèn)有些許意義，這個概念要么與“人的自主性”概念等同，要么任憑意識形態(tài)的入侵，成為達(dá)成各種政治目的的工具。批評者的意見說明，在權(quán)利限制理論中可以承認(rèn)人性尊嚴(yán)賦予某些權(quán)利絕對性質(zhì)，但是，我們必須從神學(xué)或哲學(xué)之外，重新界定這個概念。
德沃金試圖從人們的道德共識中歸納出人性尊嚴(yán)的基本含義，他提出了兩項(xiàng)原則：內(nèi)在價值原則，即“每個生命都有特殊的客觀價值”；以及個人責(zé)任原則，即“每個人都對實(shí)現(xiàn)自我生命的成功負(fù)有特殊責(zé)任”。這兩項(xiàng)原則又成為了他所謂的“底線人權(quán)”的根源。在反恐怖主義中，政府的行動如果侵犯底線人權(quán)，比如動用酷刑，那么該行為將無法被任何合理解釋所正當(dāng)化。德沃金的尊嚴(yán)理論從個人生活的角度進(jìn)行立論，為超越神學(xué)或哲學(xué)尊嚴(yán)理論提供了思路。然而，他始終沒有擺脫哲學(xué)玄思的窠臼，忽視了個人內(nèi)在價值的實(shí)現(xiàn)以及為自己的生命負(fù)責(zé)都必須在社會生活中展開。一旦落入社會生活當(dāng)中，個人價值的實(shí)現(xiàn)與責(zé)任的承擔(dān)必須根據(jù)具體的情勢做具體的判斷，僅僅重申內(nèi)在價值與個人責(zé)任的重要性不僅無助于解決問題，相反還可能讓人們陷入類似“定時炸彈案那樣”的困境。
習(xí)近平總書記曾指出，“各國和各國人民應(yīng)該共同享受尊嚴(yán)”，“要堅(jiān)持國家不分大小、強(qiáng)弱、貧富一律平等，尊重各國人民自主選擇發(fā)展道路的權(quán)利，反對干涉別國內(nèi)政，維護(hù)國際公平正義”。這不僅僅是宣示治國理政的目標(biāo)，回應(yīng)國際社會對人性尊嚴(yán)的重視，更重要的是將尊嚴(yán)與發(fā)展進(jìn)行關(guān)聯(lián)，為重新解讀人性尊嚴(yán)提供了新的角度�！叭诵宰饑�(yán)”并不僅僅是成全個人的內(nèi)在價值，更重要的是讓作為整體的人獲得一種體面的、良好的生存狀態(tài)。從國家治理的角度看，“人性尊嚴(yán)”表現(xiàn)為人民感到生活正在變得更好，而要實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)，國家必須先營造安全與穩(wěn)定的生活環(huán)境。正因如此，人民安全成為了總體國家安全觀的宗旨。在總體國家安全觀下，權(quán)利限制理論既可以在理念層面上承認(rèn)權(quán)利的絕對屬性，同時又不否認(rèn)在操作層面上某個人的人性尊嚴(yán)可能需要為公共利益讓步。
四、反恐怖主義工作機(jī)制與手段合理性要件的完善
反恐怖主義中技術(shù)偵查措施與隱私權(quán)保障之間的緊張關(guān)系，體現(xiàn)了不確定性因素對手段合理性要件的挑戰(zhàn)。事實(shí)上，這個挑戰(zhàn)的真正含義在于，如果我們把權(quán)利限制的正當(dāng)性要件僅僅理解為法官審查行政行為時使用的標(biāo)準(zhǔn)，那么在反恐怖主義中，當(dāng)法官因?yàn)樾畔⑷狈εc有限理性的緣故，無法評估技術(shù)偵查等措施所需的相關(guān)變量，手段合理性要件的適用必然出現(xiàn)問題。要解決手段合理性面對的問題，唯一的辦法是從更廣闊的情境中理解權(quán)利限制的正當(dāng)性要件。
（一）在制度分析視角下理解手段合理性要件
反恐怖主義面臨的最大困難在于信息不對稱，面對行事詭異、難以捉摸的恐怖分子，我們很難預(yù)測下一次恐怖襲擊發(fā)生的時間與規(guī)模。即便如此，我們依然可以通過建構(gòu)相關(guān)的制度，盡可能地降低情報的搜尋成本，將不確定性的風(fēng)險限制在可控的范圍之中。由于制度運(yùn)行本身可能對基本權(quán)利造成負(fù)面影響，我們需要相應(yīng)的評價機(jī)制對它予以監(jiān)督和管控，權(quán)利限制的正當(dāng)性要件因而有了新的適用領(lǐng)域。它不僅僅在具體的案件中審查限制行為的正當(dāng)性，也可以用于評價某項(xiàng)制度對于基本權(quán)利的影響是否合理恰當(dāng)。
為了應(yīng)對恐怖主義的持續(xù)性威脅，各國都建立了相應(yīng)的國家安全體制。無論采用“精英模式”、“參與模式”、“戰(zhàn)爭模式”抑或“訴訟模式”，這些安全體制的共同點(diǎn)在于以行政權(quán)為主導(dǎo)，允許行政權(quán)適當(dāng)擴(kuò)張與強(qiáng)化，但同時引入司法和公眾的力量，防范行政權(quán)的濫用。權(quán)利限制問題包含行政權(quán)、司法權(quán)和公民權(quán)利三個要素，透過各個要素的相對分量和相互關(guān)系，我們可以看到不同安全體制的制度安排，特別是它們?nèi)绾闻μ剿鳈?quán)力擴(kuò)張與權(quán)力濫用之間的界線，尋求有效治理與規(guī)范治理之間的最佳平衡。
于是，手段合理性要件獲得了兩種含義。在評價具體的權(quán)利限制行為時，它表現(xiàn)為比例原則項(xiàng)下的三個子原則，通過展示目的與手段之間的關(guān)系，判斷權(quán)利限制行為的合法性與合理性。在分析某項(xiàng)制度對基本權(quán)利的影響時，它著眼于行政權(quán)與其他國家權(quán)力和公眾之間的關(guān)系，比如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部是否存在防范權(quán)力濫用的約束機(jī)制，以及法院和公眾等外部因素介入行政過程的可能性與有效性，同時能夠?yàn)橥晟萍扔械闹贫仍O(shè)計提供建議。
（二）“條塊結(jié)合”的反恐怖主義工作體制
我國的反恐怖主義工作體制是在總體國家安全觀的指引下建構(gòu)起來的。相較于已有的應(yīng)急管理體系，在反恐怖主義工作體制中，中央和地方的結(jié)構(gòu)關(guān)系發(fā)生變化，中央政府的角色適度“退后”，地方政府居于主導(dǎo)地位，“屬地管理為主”的原則得到強(qiáng)化。在工作過程中，反恐怖主義領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)和其他部門的相互關(guān)系可以歸納為五種模式：提出申請、報告、通報、備案與移送，同時開始出現(xiàn)公私合作的運(yùn)行機(jī)制。安全領(lǐng)域中出現(xiàn)公私合作，與非傳統(tǒng)安全問題出現(xiàn)之后，各國的安全維護(hù)從“管制”向“治理”轉(zhuǎn)變有關(guān)。非政府機(jī)構(gòu)成為治理主體，安全維護(hù)演變成為政府與民眾互動的過程。以上分析主要側(cè)重于反恐怖主義工作體制“塊”的方面，它們或者突出地方政府的角色，或者注重地方層面政府各個部門之間、政府與公眾之間的互動關(guān)系。然而，完整地分析反恐怖主義工作機(jī)制，除了關(guān)注“塊”的方面，還需要考慮“條”的方面，即中央與地方、地方各個層級之間在反恐怖主義工作中的關(guān)系。
反恐怖主義法第7條至第9條規(guī)定了我國反恐怖主義工作體制的基本架構(gòu)。第7條確立了不同層級之間反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的垂直管理模式。根據(jù)該條的規(guī)定，中央政府與省、市兩級地方政府設(shè)立反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，縣級政府根據(jù)需要設(shè)立領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)；下級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)在上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)和指揮下，負(fù)責(zé)本地區(qū)反恐怖主義工作。反恐怖主義法之所以采用垂直管理模式，目的是讓下級層層對上級負(fù)責(zé)，形成一個反應(yīng)靈敏的指揮—服從體系。各級反恐怖主義領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的主要職能是負(fù)責(zé)情報信息的搜集傳遞和恐怖事件的應(yīng)對處置，采用垂直管理模式，有助于反恐情報信息的高速流通和應(yīng)急活動的有序開展，實(shí)現(xiàn)有效打擊恐怖主義的目標(biāo)。
反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)本質(zhì)上是議事協(xié)調(diào)結(jié)構(gòu)，它的領(lǐng)導(dǎo)成員是由常設(shè)黨政機(jī)關(guān)的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)兼任的。比如，國家反恐怖工作領(lǐng)導(dǎo)小組組長由公安部部長郭聲琨擔(dān)任，三位副組長分別由國務(wù)院副秘書長汪永清、解放軍副總參謀長孫建國、武警部隊(duì)司令員王建平擔(dān)任�！巴ㄟ^采用兼任領(lǐng)導(dǎo)的模式，議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)可以充分運(yùn)用領(lǐng)導(dǎo)成員原有職務(wù)的權(quán)力，來完成計劃所設(shè)定的任務(wù)”，形成了“以塊為主”的工作模式。反恐怖主義法第8條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢察院、法院等國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)分工，實(shí)行工作責(zé)任制，依法做好反恐怖主義工作；中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊(duì)和民兵組織依據(jù)法律法規(guī)以及國務(wù)院、中央軍委的命令，根據(jù)反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的部署，防范和處置恐怖活動。
綜上，我國的反恐怖主義工作機(jī)制采用的是“條塊結(jié)合”的方式（如圖一）。最重要的“條”是反恐怖主義領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，它是各級政府開展反恐怖主義工作的權(quán)力中樞。國家反恐怖主義領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)通過垂直管理體制，實(shí)現(xiàn)了對地方政府的層級控制。不同層級的政府是反恐怖主義工作得以開展并發(fā)揮功效的主要場域，它以反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)為軸心，將相關(guān)的國家機(jī)關(guān)都納入反恐怖主義工作體制中，編織了嚴(yán)密的安全防范網(wǎng)絡(luò)，幫助形成反恐怖主義的強(qiáng)大合力。
（三）改變激勵機(jī)制，形成規(guī)范化的專項(xiàng)行動機(jī)制
反恐怖主義工作同其他行政執(zhí)法一樣，具有一線執(zhí)法的低可見性、執(zhí)法事務(wù)的復(fù)雜性、執(zhí)法行為的伸縮性。通過科層制的常規(guī)性機(jī)制，往往難以實(shí)現(xiàn)有效打擊恐怖主義的治理目標(biāo)。專項(xiàng)行動能夠打破科層制的剛性束縛，靈活調(diào)用政府部門的力量，讓職能與技能相匹配，同時聚集充足的行政資源，完成特定的行政任務(wù)，因而成為了適合于反恐怖主義工作的治理機(jī)制。
根據(jù)反恐怖主義法的規(guī)定，專項(xiàng)行動在反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)下開展。公安機(jī)關(guān)作為牽頭部門，發(fā)揮著主導(dǎo)性的作用，其他職能部門以及個人和單位作為組成部門，根據(jù)反恐怖主義的任務(wù)目標(biāo)及其同本部門的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)程度，參與執(zhí)行反恐怖主義的具體任務(wù)。比如，在打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義時，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)為公安機(jī)關(guān)提供技術(shù)支持和幫助，發(fā)現(xiàn)含有恐怖主義內(nèi)容的信息，負(fù)有立即向公安機(jī)關(guān)報告的義務(wù)。公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)含有恐怖主義的信息，應(yīng)當(dāng)責(zé)令上述單位停止傳輸、刪除相關(guān)信息，甚至關(guān)閉相關(guān)網(wǎng)站、關(guān)停相關(guān)服務(wù)，上述單位應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。對于恐怖活動人員、組織的融資行為，審計、財政、稅務(wù)、海關(guān)等部門負(fù)有及時通報公安機(jī)關(guān)的義務(wù)。此外，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將遭受恐怖襲擊的可能性較大且可能造成重大的人身傷亡、財產(chǎn)損失或者社會影響的單位確定為重點(diǎn)目標(biāo)，并予以特別保護(hù)；重點(diǎn)目標(biāo)的管理單位應(yīng)當(dāng)對重要崗位人員進(jìn)行安全背景審查，并且對進(jìn)入單位的人員、物品和交通工具實(shí)施安全檢查。發(fā)現(xiàn)可疑物品或人員的，應(yīng)當(dāng)立即向公安機(jī)關(guān)報告。
專項(xiàng)行動的開展，其動力來源于條條的推進(jìn)，“條條中的上級對下級分配各種執(zhí)法任務(wù)，下級執(zhí)法機(jī)構(gòu)在體制壓力下展開工作，并接受考核”。然而，在壓力型體制下，專項(xiàng)行動可能無法兼顧規(guī)范治理，甚至違背反恐怖主義工作保障公民權(quán)利的目標(biāo)。壓力型體制是指一級政治組織為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)趕超，完成上級下達(dá)的各項(xiàng)指標(biāo)而采取的數(shù)量化任務(wù)分解的管理方式和物質(zhì)化的評價體系。由于其中一些任務(wù)和指標(biāo)采用“一票否決”制，各級組織只能在這種評價體系的壓力下運(yùn)行。國家安全和社會穩(wěn)定是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要條件，所以安全與穩(wěn)定一直是壓力型體制的重要環(huán)節(jié)。我國通過反恐怖主義法和《反恐怖主義工作責(zé)任制實(shí)施辦法》，構(gòu)建起政治責(zé)任與法律責(zé)任兼而有之的反恐責(zé)任體系，實(shí)行“黨政同責(zé)、一崗雙責(zé)、失職追責(zé)”的責(zé)任追究制度，通過制定時間表、細(xì)化責(zé)任書、落實(shí)責(zé)任人，把各項(xiàng)職責(zé)任務(wù)層層分解落實(shí)到位。在責(zé)任制度的強(qiáng)大壓力之下，專項(xiàng)行動的靈活性與效率導(dǎo)向，能夠幫助地方的主政官員在短時間內(nèi)迅速攫取大量的人力、物力和公共資源，將恐怖主義活動消滅在預(yù)謀階段和行動之前，從而在反恐怖主義工作上取得較好的政績，在和同級別官員的晉升錦標(biāo)賽中獲得優(yōu)勢。但是，反恐怖主義的目標(biāo)不僅包括有效打擊恐怖主義，維護(hù)國家安全和公共安全，也包括尊重和保障人權(quán)，維護(hù)公民和組織的合法權(quán)益。專項(xiàng)行動狹隘地關(guān)注打擊恐怖主義的效果，忽視保障公民權(quán)利，不利于社會穩(wěn)定。而且，在執(zhí)法過程中，反恐怖主義的正式目標(biāo)被地方官員晉升的私人目標(biāo)取代，影響到反恐怖主義工作體制的統(tǒng)一性。
在行政執(zhí)法過程中引入社會力量，形成公私合作的局面，能夠在一定程度上避免專項(xiàng)行動的負(fù)面效果。但是，從反恐怖主義法的規(guī)定來看，公眾參與反恐怖主義工作目前只能通過村（居）民委員會或者所在單位和組織，缺乏對公眾個體參與反恐的規(guī)定，沒有充分調(diào)動社會力量參與反恐。而且，在壓力型體制之下，對于地方主政官員而言，科層體制中的晉升激勵是一種強(qiáng)激勵，轄區(qū)公眾的評價是一種弱激勵。要實(shí)現(xiàn)有效治理與規(guī)范治理的平衡，需要改變激勵機(jī)制，矯正轄區(qū)公眾的弱激勵主體地位。
（四）優(yōu)化制約機(jī)制，增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的剛性約束能力
以垂直管理為基礎(chǔ)的反恐怖主義工作制度，可能導(dǎo)致公民權(quán)利受到的限制多于獲得的保障。究其原因，除了晉升壓力和社會穩(wěn)定壓力，在科層制下，行政機(jī)關(guān)的部門化利益根深蒂固，對其他部門的“入侵”懷有敵意，也可能導(dǎo)致有效治理與規(guī)范治理失衡。
反恐怖主義法第14條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)和特定非金融機(jī)構(gòu)對國家反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的辦事機(jī)構(gòu)公告的恐怖活動組織和人員的資金或者其他資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)立即予以凍結(jié)。2014年，中國人民銀行、公安部和國安部聯(lián)合制定的《涉及恐怖活動資產(chǎn)凍結(jié)管理辦法》沒有規(guī)定資產(chǎn)凍結(jié)的具體期限。換言之，反恐認(rèn)定可能導(dǎo)致當(dāng)事人資產(chǎn)的無限期凍結(jié)，構(gòu)成對當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)的重度限制。
反恐怖主義法確立了行政認(rèn)定與司法認(rèn)定并行的雙軌模式（如圖二）。第12條和第13條規(guī)定，國家反恐怖工作領(lǐng)導(dǎo)小組有權(quán)認(rèn)定恐怖活動組織和人員，并由它的辦事機(jī)構(gòu)予以公告；公安部、國安部、外交部和省級反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)對于需要認(rèn)定恐怖活動組織和人員的，應(yīng)當(dāng)向國家反恐怖工作領(lǐng)導(dǎo)小組提出申請。第16條規(guī)定，有管轄權(quán)的中級以上人民法院在審判刑事案件的過程中可以依法認(rèn)定恐怖活動組織和人員，判決生效后需要公告的，由國家反恐怖主義領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)予以公告。
行政認(rèn)定完成之后立即予以公告，并發(fā)生權(quán)利限制的效果，這樣的程序設(shè)計不免有侵犯公民權(quán)利的風(fēng)險。行政認(rèn)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是反恐怖主義法第3條的規(guī)定，后者主要界定了恐怖主義、恐怖活動、恐怖活動組織和恐怖活動人員等概念。然而，第3條的規(guī)定存在很多模棱之處，比如，認(rèn)定恐怖活動組織是否需要該組織形成了一定的領(lǐng)導(dǎo)體系；認(rèn)定恐怖活動人員是否需要考慮年齡。行政機(jī)關(guān)既審核事實(shí)問題，又考量法律適用問題，難免造成反恐認(rèn)定中的“行政獨(dú)大”局面。另一方面，行政認(rèn)定的本質(zhì)是事實(shí)確認(rèn)，認(rèn)定程序沒有嚴(yán)格的證據(jù)要求，也不會聽取當(dāng)事人的意見，甚至當(dāng)事人未必出現(xiàn)在認(rèn)定程序中，但行政認(rèn)定行為卻能夠產(chǎn)生近乎于剝奪公民財產(chǎn)權(quán)的效果。第15條雖然規(guī)定被認(rèn)定的恐怖活動組織和人員對認(rèn)定不服的，可以通過國家反恐怖主義領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)申請復(fù)核。但復(fù)核程序仍然是行政程序，它是以有效治理為導(dǎo)向的。而且，該條文規(guī)定復(fù)核決定是最終決定，排除了司法審查的可能性。
司法權(quán)是作為中央事權(quán)的“判斷權(quán)”。最高人民法院明確提出，“嚴(yán)格遵循審判權(quán)作為判斷權(quán)和裁量權(quán)的權(quán)力運(yùn)行規(guī)律，彰顯審判權(quán)的中央事權(quán)屬性”。作為中央事權(quán)，司法審判必須體現(xiàn)審判權(quán)的獨(dú)立性、中立性、程序性和終局性，通過“唯一正確答案”來保障司法的權(quán)威性與公信力。在行政認(rèn)定程序中，應(yīng)當(dāng)允許司法機(jī)關(guān)介入；對于行政認(rèn)定的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)賦予司法機(jī)關(guān)異議權(quán)。司法機(jī)關(guān)通過實(shí)施橫向監(jiān)督，彌補(bǔ)垂直管理模式在權(quán)利保障方面的不足，克服政府決策行為的短期性、主觀性尤其是行為惡性，糾正政府在反恐怖主義工作中的非法治行為。
五、結(jié)語
人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。權(quán)利是人的本性需求，但它也會受到國家安全問題的限制，否則國家陷入混亂，權(quán)利也會受到威脅。在我國，對權(quán)利限制的研究集中在知識產(chǎn)權(quán)法和公司法領(lǐng)域，與憲法基本權(quán)利限制相關(guān)的研究主要討論法律方法問題，而方法的實(shí)踐解釋力有限。權(quán)利限制的正當(dāng)化要件繼受自德國的基本權(quán)利理論，后者預(yù)設(shè)國家與個人的二元對立關(guān)系，主張個人自由具有絕對性，將權(quán)利限制視為例外情形，并且通過比例原則的階層式構(gòu)造，給限制行為設(shè)置層層障礙，防止例外情形常規(guī)化。然而，在反恐怖主義實(shí)踐中，權(quán)利和自由的絕對屬性必然受到質(zhì)疑，比例原則的理論基礎(chǔ)也將發(fā)生動搖；在不確定狀態(tài)下進(jìn)行司法裁判的現(xiàn)實(shí)需要，突破了比例原則的適用范圍。權(quán)利限制的正當(dāng)化要件無法幫助實(shí)現(xiàn)國家安全與個人權(quán)利的平衡�？傮w國家安全觀以人民安全為宗旨，強(qiáng)調(diào)科技、信息、生態(tài)、資源、恐怖主義等非傳統(tǒng)安全問題，關(guān)注非傳統(tǒng)安全問題得以產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境，強(qiáng)調(diào)人民的生活質(zhì)量是國家安全和社會穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)。所以，在總體國家安全觀視角下，安全治理的理論前提是國家與人民的統(tǒng)一協(xié)作關(guān)系。僅從對立關(guān)系看，權(quán)利可能獲得絕對屬性；但從統(tǒng)一關(guān)系看，權(quán)利不具有絕對屬性，它和安全的價值沖突需要結(jié)合具體情境，根據(jù)主次、輕重、緩急等因素予以解決。
然而，強(qiáng)調(diào)國家與個人的統(tǒng)一關(guān)系，仍然有可能導(dǎo)致過分重視國家和社會的安全，忽視甚至侵犯公民的權(quán)利。反恐怖主義法確立了“條塊結(jié)合”的反恐怖主義工作體制。垂直管理模式有利于開展專項(xiàng)行動，打破科層制的剛性束縛，靈活調(diào)用政府部門的力量，聚集充足的行政資源，實(shí)現(xiàn)有效打擊恐怖主義。但在壓力型體制下，政府官員基于職務(wù)晉升、維護(hù)穩(wěn)定等方面的強(qiáng)激勵，在開展專項(xiàng)行動時，可能違背保障公民權(quán)利的目標(biāo)。同時，司法機(jī)關(guān)無法及時介入反恐怖主義工作，無法通過實(shí)施橫向監(jiān)督，糾正政府在反恐怖主義工作中的非法治行為。在“條塊結(jié)合”的體制下，要實(shí)現(xiàn)有效治理與規(guī)范治理的平衡，關(guān)鍵在于形成并強(qiáng)化“條條塊塊”權(quán)力縱橫制約機(jī)制。因此，堅(jiān)持司法中央事權(quán)有利于加強(qiáng)中央權(quán)力對地方權(quán)力的縱向法治制約，同時將原有的官員績效考評壓力轉(zhuǎn)化為司法治理能力，將司法體系提升為對官員行使法定職責(zé)的有力約束機(jī)制。同時，矯正轄區(qū)公眾的弱激勵地位，發(fā)揮社會監(jiān)督的主體作用，也是防止權(quán)力濫用的重要屏障。
總之，在總體國家安全觀下，權(quán)利限制不再僅僅是價值沖突問題，而被轉(zhuǎn)化為國家治理問題，其主旨在于治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和治理能力的提升。權(quán)利限制的制度分析方法不是為個案結(jié)果提供辯護(hù)，而是為優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)提供理據(jù)。只有逐步改善反恐怖主義工作體制，形成公安、國安、檢察院、法院、司法行政機(jī)關(guān)和軍隊(duì)的良性互動，國家治理平衡目標(biāo)才能真正實(shí)現(xiàn)。