本站系非盈利性學(xué)術(shù)網(wǎng)站，所有文章均為學(xué)術(shù)研究用途，如有任何權(quán)利問題請與我們聯(lián)系
[摘要] 立法評價(jià)方法是創(chuàng)立良善法律之科學(xué)工具，關(guān)注的是立法者內(nèi)在的科學(xué)立法思維。立法評價(jià)的對象是法律規(guī)范所依據(jù)的價(jià)值關(guān)系。立法評價(jià)的基本內(nèi)容包括：法律規(guī)范價(jià)值關(guān)系的范圍確定，價(jià)值關(guān)系信息的全面總結(jié)與要素提煉，價(jià)值關(guān)系信息的類型描述，不同價(jià)值關(guān)系之間的比較和選擇。經(jīng)過立法評價(jià)而選擇的“行為事實(shí)”、“社會需求”類型將會成為法律規(guī)范的初步內(nèi)容，而立法評價(jià)所得到的價(jià)值判斷也會成為該法律的規(guī)范目的之基礎(chǔ)。整體上看，立法評價(jià)方法的操作過程，呈現(xiàn)出一種“立法評價(jià)之循環(huán)”特性，包括評價(jià)環(huán)節(jié)之反復(fù)與評價(jià)過程之循環(huán)兩個(gè)方面。
關(guān)鍵詞： 價(jià)值關(guān)系 立法方法 立法評價(jià) 立法評價(jià)之循環(huán) 規(guī)范目的
良法是善治之前提，立法科學(xué)化是創(chuàng)立良法之關(guān)鍵，然而，若沒有科學(xué)的方法進(jìn)行指導(dǎo)，立法效率難以提高，立法質(zhì)量也無法真正得到保證。當(dāng)前，我國的歷史遺留立法問題依然很多，而新的立法也難免存在疏漏，所以，法治體系建設(shè)之中的繁重立法任務(wù)以及對科學(xué)立法的實(shí)踐需求，都使得關(guān)于立法方法的研究十分重要和緊迫。
但是，說到“法律方法”，在學(xué)界，普遍指向的是“法律適用的方法”，立法的方法往往被忽略，也就是說，對二者的研究存在明顯的不平衡。正如考夫曼所言：“至今的傳統(tǒng)的方法學(xué)說，一直僅研究從法律中獲得具體法律判決的過程，關(guān)于人們用來得到正確的法律的方法，過去和現(xiàn)在只字未提�！�[①]在國外的研究中，雖然有邊沁的《道德與立法原理導(dǎo)論》這樣的典范之作，但從整體上看，“立法方法”一直處在法學(xué)理論者視野的邊緣。[②]在國內(nèi)，已有的立法理論更多地是在“立法技術(shù)”[③]范疇下探尋科學(xué)立法的實(shí)現(xiàn)路徑，卻忽視了對立法者內(nèi)在的立法思維方法的關(guān)注。[④]“立法技術(shù)”固然重要，但這些技術(shù)需要以正確確定法律規(guī)范的內(nèi)容為基礎(chǔ)。立法者作為具體操作者，在確定法律規(guī)范內(nèi)容之時(shí),其實(shí)質(zhì)性思考究竟應(yīng)如何進(jìn)行？其有效思維過程需要依據(jù)怎樣的方法？這些問題是現(xiàn)有的理論很少關(guān)注且難以回答的。
因此，本文嘗試超越國內(nèi)傳統(tǒng)的“立法技術(shù)”研究脈絡(luò)，以立法者科學(xué)立法思維的視角，從分析性、規(guī)范性立場出發(fā)，對立法方法展開研究。本文認(rèn)為，立法者在立法過程中離不開對法律規(guī)范所依據(jù)的價(jià)值關(guān)系的認(rèn)識、比較、選擇與評價(jià)，而評價(jià)的結(jié)果則會成為立法者確立法律規(guī)范實(shí)質(zhì)內(nèi)容的基礎(chǔ)，這就是立法過程中的價(jià)值評價(jià)。在這一過程中，立法者所遵循的思維方法就是立法過程中的價(jià)值評價(jià)方法。對此，本文將其分別簡稱為“立法評價(jià)”與“立法評價(jià)方法”。[⑤]在此前提下，本文將對立法評價(jià)方法的過程、內(nèi)容及操作特性展開具體探討。
一、立法評價(jià)方法的理論基礎(chǔ)
（一）立法評價(jià)的理論內(nèi)涵與依據(jù)
在討論立法評價(jià)方法的內(nèi)容和原理之前，需要搞清楚一個(gè)前置性問題，即為什么說立法者在思考如何確立立法內(nèi)容時(shí)，會遵循一種評價(jià)方法？我們知道，立法者所得出的立法結(jié)論實(shí)際上就是對一個(gè)法律規(guī)范條文的制定、修改或廢除，因此，對這一問題的思考，應(yīng)當(dāng)從對法律規(guī)范的分析入手。
不同于純粹的事實(shí)判斷，法律規(guī)范還蘊(yùn)含著對價(jià)值判斷的表達(dá)，“任何一個(gè)法律構(gòu)成要件都必然是事實(shí)要素和價(jià)值要素的復(fù)合體”。[⑥]拉茲認(rèn)為，法律規(guī)范是一種行動(dòng)理由（排他性理由），并宣稱“行動(dòng)理由就是確定行動(dòng)具有某種價(jià)值的事實(shí)”。[⑦]麥考密克也指出，法律是一個(gè)規(guī)范的體系，是一個(gè)可以用規(guī)范的語句表述的有意義的內(nèi)容，[⑧]它“總是在某種程度上屬于一種目的論的活動(dòng)”，“是依據(jù)、體現(xiàn)價(jià)值和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的”。[⑨]因此，可以說，“立法者的價(jià)值判斷是法律規(guī)范命題的精髓、內(nèi)在依據(jù)，法律規(guī)范命題是立法者價(jià)值判斷的外在表現(xiàn)形式，法律規(guī)范命題中的法律構(gòu)成要件與法律效果之間的關(guān)系集中地反映著立法者的價(jià)值判斷”。[⑩]誠如川島武宜所言：“立法以價(jià)值判斷為依據(jù)是非常明顯的。”⑪
由上可知，對價(jià)值及其價(jià)值關(guān)系的分析構(gòu)成了對法律規(guī)范分析的切入點(diǎn)。一般來說，價(jià)值被認(rèn)為是一種關(guān)系屬性，其反映的是客觀事實(shí)屬性對主體需求的滿足。價(jià)值是“客體的事實(shí)屬性對于主體需要的效用性，簡言之，便是客體對主體需要的效用”。⑫ 在這里，“效用”包括但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于通俗意義上的功用、作用，它還表示對主體需要以及需要的各種轉(zhuǎn)化形態(tài)（如欲望、目的、興趣等）的滿足。就法律規(guī)范來說，并非任何價(jià)值關(guān)系及其價(jià)值判斷都可以成為法律規(guī)范的基礎(chǔ)和依據(jù)，“法律只能以那種不僅在當(dāng)事人看來具有正價(jià)值、是善，而且在群體主體和社會主體看來也具有正價(jià)值、是善的行為事實(shí)為其保護(hù)的對象，并將其規(guī)定為‘應(yīng)當(dāng)’”。⑬在這其中，價(jià)值的客體是社會主體共同活動(dòng)、進(jìn)行主體間交往所表現(xiàn)出來的社會行為事實(shí)，⑭而主體需求則是社會群體（而非某個(gè)個(gè)人）的需求。因此，對法律規(guī)范中的價(jià)值關(guān)系，我們可以將其分解為社會行為的事實(shí)屬性（Facts）和社會主體的共同需求（Needs）這兩個(gè)基本要素，以及這兩個(gè)基本要素之間的滿足關(guān)系。我們把這兩個(gè)基本要素分別簡稱為“行為事實(shí)”⑮與“社會需求”，分別用字母“F”和“N”來表示。因而，法律規(guī)范所蘊(yùn)含的價(jià)值，就是其所規(guī)定的社會共同行為事實(shí)（“行為事實(shí)”F）對社會主體共同需求（“社會需求”N）的滿足。這種“滿足關(guān)系”是一種正價(jià)值關(guān)系，通過對它的評價(jià)，會得到的“正價(jià)值判斷”，我們可以用“V”來表示。相應(yīng)地，有損“社會需求”滿足的“行為事實(shí)”自然就具有負(fù)價(jià)值，從中得出的是負(fù)價(jià)值判斷“¬V”。在社會關(guān)系中，當(dāng)不同的“行為事實(shí)”與不同的“社會需求”因存在滿足關(guān)系而被組合在一起時(shí)，就構(gòu)成了不同的二元有序?qū)Γ骸葱袨槭聦?shí)，社會需求〉，即V=〈F，N〉。⑯
如果行為事實(shí)F具有正價(jià)值，那么，在法律上就應(yīng)當(dāng)對其予以肯定、保留、維護(hù)和增進(jìn)；如果行為事實(shí)F’具有負(fù)價(jià)值，那么，在法律上就應(yīng)當(dāng)對其予以否定、消除、貶抑和阻止。但是，不同的行為事實(shí)滿足不同的社會需求，相應(yīng)地，其所體現(xiàn)出的價(jià)值也有大有小，而且，并不是每一種社會需求在法律上都值得滿足，也并不是每一個(gè)具有正價(jià)值的行為事實(shí)都應(yīng)當(dāng)在法律上得到肯定。因此，立法者作為評價(jià)主體，需要對相關(guān)的價(jià)值及其價(jià)值關(guān)系進(jìn)行評價(jià)，也就是對不同價(jià)值及其價(jià)值關(guān)系進(jìn)行認(rèn)識和比較，選擇出最優(yōu)的價(jià)值關(guān)系內(nèi)容及其價(jià)值判斷，作為法律規(guī)范內(nèi)容的基礎(chǔ)。
（二）立法評價(jià)在立法方法中的定位
價(jià)值上評價(jià)為好的，并不必然會成為規(guī)范的內(nèi)容而具有約束性，這是因?yàn)�，評價(jià)與規(guī)范之間總是存在著縫隙，或者說價(jià)值與規(guī)范性力量之間存在著縫隙。⑰因此，立法評價(jià)的結(jié)論是法律規(guī)范內(nèi)容的前提與基礎(chǔ)，但并不是全部；立法評價(jià)只是立法方法之一種，是立法者立法思維、立法論證過程中的一部分。
首先，立法評價(jià)只是立法方法之一種。理論上，諸多立法方法在邏輯上構(gòu)成了一個(gè)完整的立法方法體系或立法論證框架，⑱而立法評價(jià)只是立法者對于法律規(guī)范所依據(jù)的價(jià)值及其價(jià)值關(guān)系的認(rèn)識、選擇。除了這種價(jià)值評價(jià)，立法者往往還要進(jìn)行可行性、合法（律）性、政治利益等多方面的實(shí)踐性考量。此外，立法者還要將包括立法評價(jià)在內(nèi)的立法思考過程通過理由的形式進(jìn)行公開論述，從而涉及到立法理由的邏輯結(jié)構(gòu)與表達(dá)的原理、方法�？傊�，由于立法的過程是一個(gè)長期、復(fù)雜、反復(fù)的過程，因此，諸多方法之間所構(gòu)成的并不是一個(gè)簡單的“流水線作業(yè)”。立法評價(jià)中的價(jià)值考量肯定會受到可行性、合法（律）性、政治利益等方面的影響，在這些階段所輸入的新信息一定會導(dǎo)致立法評價(jià)的反復(fù)進(jìn)行，或者對立法評價(jià)結(jié)果的修正。
其次，雖然立法評價(jià)只是立法方法之一種，但是，它在立法方法中卻具有基礎(chǔ)性地位�！爱�(dāng)人們形成對行為的一致評價(jià)意見后，人們就會根據(jù)所形成的評價(jià)意見對未發(fā)生的行為作出規(guī)定，形成規(guī)則�！�⑲所謂立法，就是“法律價(jià)值判斷（通常是抽象和普遍的）的結(jié)論以可傳遞的形式（詞語）表現(xiàn)出來”。⑳這種基礎(chǔ)性地位主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，通過立法評價(jià)而選擇出來的價(jià)值關(guān)系內(nèi)容將會作為法律規(guī)范條文內(nèi)容的基礎(chǔ)；其二，對立法評價(jià)選擇的價(jià)值關(guān)系進(jìn)行價(jià)值判斷，其內(nèi)容會成為法律條文背后的規(guī)范目的之基礎(chǔ)。例如，在立法過程中，立法者認(rèn)識到了“子女跟隨父親或母親姓”這一“行為事實(shí)”（F）與“子女的父母在子女姓氏的選擇上具有平等需求”這一“社會需求”（N）之間的關(guān)系，因此，經(jīng)過立法評價(jià)，其認(rèn)為 該“行為事實(shí)”對該“社會需求”的滿足體現(xiàn)出了在立法上應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǖ恼齼r(jià)值，進(jìn)而得出了一個(gè)價(jià)值判斷（V）：在子女跟隨父親姓還是跟隨母親姓的選擇問題上，父母（男女）應(yīng)當(dāng)享有平等的地位。由此， “行為事實(shí)”（F）與“社會需求”（N）的具體內(nèi)容就構(gòu)成了《婚姻法》第二十二條之內(nèi)容表達(dá) “子女可以隨父姓，可以隨母姓”的基礎(chǔ)；而相應(yīng)的價(jià)值判斷（V），則是該條文的規(guī)范目的的內(nèi)容基礎(chǔ)。當(dāng)然，這只是一種簡單的說明，本文的第二部分和第三部分將分別對以上兩點(diǎn)展開具體論述。
總的來說，雖然價(jià)值評價(jià)與規(guī)范之間存在著“縫隙”，但這一“縫隙”是建立在“價(jià)值評價(jià)是規(guī)范性的必要條件”這一前提之上的。另外，在實(shí)踐中，即使立法者還有其他方面（如可行性、合法性與政治性）的思慮，其也要以價(jià)值評價(jià)的內(nèi)容為基礎(chǔ)，做進(jìn)一步的“加工”和考量。因此，對法律價(jià)值關(guān)系的立法評價(jià)是立法的必要性、起始性、前提性步驟，科學(xué)的立法評價(jià)方法是實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法的基礎(chǔ)。
二、立法評價(jià)與價(jià)值關(guān)系之選擇
立法評價(jià)的首要工作就是選擇具有正價(jià)值的〈行為事實(shí)，社會需求〉（〈F，N〉）價(jià)值關(guān)系，將其內(nèi)容作為法律規(guī)范內(nèi)容的基礎(chǔ)。那么，立法者要如何通過立法評價(jià)選擇出可以作為法律規(guī)范內(nèi)容基礎(chǔ)的價(jià)值關(guān)系呢？這個(gè)過程包含怎樣的操作步驟、操作方法？在本部分，筆者將回答這些問題。
（一）價(jià)值關(guān)系中“行為事實(shí)”與“社會需求”范圍的確定
立法評價(jià)并不是對社會生活中的所有“行為事實(shí)”（F）和“社會需求”（N）逐一進(jìn)行評價(jià)，而是首先要給評價(jià)對象確定一個(gè)大致的范圍，從而有的放矢，排除干擾因素。上文已經(jīng)提及，法律規(guī)范所調(diào)整的“行為事實(shí)”是具有社會意義的行為，所調(diào)整的“社會需求”是社會主體的共同需求，這實(shí)際上是一個(gè)最基本的范圍。除此之外，不同的法典或單個(gè)法律文件㉑也都有各自的調(diào)整范圍，屬于一個(gè)法典或單個(gè)法律文件的法律規(guī)范所依據(jù)的價(jià)值關(guān)系，自然也要符合其所屬的法典或單個(gè)法律文件的范圍界限。立法者在進(jìn)行立法評價(jià)時(shí)，對于那些屬于該法典或法律文件所調(diào)整、關(guān)涉的“行為事實(shí)”與“社會需求”，自然要納入考慮；而對于那些明顯不屬于該法典或法律文件所調(diào)整、關(guān)涉的行為和需求，則可以在一開始就予以排除。在刑事立法中，這一問題突出體現(xiàn)為“犯罪化”問題。㉒例如，《刑法修正案（九）》將“多次擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的”行為和“多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”行為增設(shè)為犯罪行為。對此，有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為這些行為不應(yīng)被輕易納入刑事處罰的范圍，這是“對治安違法行為存在過度犯罪化傾向”，㉓是一種“違法行為犯罪化”的不慎重修改。㉔
那么，如何確定“行為事實(shí)”與“社會需求”的范圍呢？第一，應(yīng)依據(jù)“行為事實(shí)”的行為特征，比照立法活動(dòng)所針對的法典或法律文件的調(diào)整范圍，進(jìn)行范圍的確定。例如，有關(guān)公司設(shè)立的行為，肯定就不屬于民法調(diào)整的范圍。第二，結(jié)合“行為事實(shí)”與“社會需求”，考察法律對該行為的肯定或否定會滿足怎樣的需求、體現(xiàn)怎樣的價(jià)值，這種價(jià)值是否符合該法律文件的總體立法目的、立法原則或所保護(hù)的法益。例如，在民事立法中，立法者不會主要考慮生命安全需求、公共秩序需求、國防安全需求等“社會需求”，這些將更多地在刑事立法中被針對性地考量。第三，對“范圍”的確定，要遵循內(nèi)在于法律體系的法律位階、效力等級的規(guī)定。對于不同位階的法律文件的立法事項(xiàng)，我國《立法法》均作出了范圍上的界定，例如，其明確列舉了只能由“法律”來規(guī)定的事項(xiàng)，明確規(guī)定了設(shè)區(qū)的市、自治州人大、政府制定的法律文件的立法事項(xiàng)范圍�；诖�，針對不同位階的法律文件，進(jìn)行立法評價(jià)時(shí)，所要考慮的行為及相應(yīng)的“社會需求”的范圍自然有所不同。第四，在確定“范圍”時(shí)，要避免重復(fù)立法，也就是說，立法者在進(jìn)行立法評價(jià)時(shí)，對于其他法律條款業(yè)已規(guī)定的行為，原則上要將其排除在考慮范圍之外，除非立法者有意進(jìn)行新的修改和調(diào)整。
（二）價(jià)值關(guān)系信息的全面總結(jié)與要素提煉
在結(jié)合立法內(nèi)容的部門法特性初步確定價(jià)值關(guān)系的范圍后，立法者就要開始全面、準(zhǔn)確地認(rèn)識價(jià)值關(guān)系信息，這是正確進(jìn)行立法評價(jià)的前提。實(shí)際上，立法者也只能依據(jù)自己所掌握的信息展開立法工作，因?yàn)�，一方面，立法者的理性是有限的；另一方面，價(jià)值關(guān)系信息的來源——社會行為事實(shí)、社會主體需求內(nèi)容——是不斷變化發(fā)展的。
正因如此，立法者更應(yīng)當(dāng)在自己的理性能力之內(nèi)，盡可能全面地掌握、梳理價(jià)值關(guān)系信息。首先，立法者需要對行為事實(shí)的客觀屬性（F）進(jìn)行掌握，充分獲取相關(guān)社會關(guān)系、人與人相互行為之間的事實(shí)特性，歸納、總結(jié)出需要在立法評價(jià)中予以考量的事實(shí)屬性。行為的主體有哪些？是什么類型的行為？行為具有哪些基本特征？行為的客觀后果是什么？這些都是“行為事實(shí)”信息的基本要素，我們可以用小寫的“f1，f2，f3…”來表示這些行為特征（即“行為事實(shí)”的信息要素）。其次，立法者應(yīng)全面掌握社會需求（N）的各方面內(nèi)容。需求的社會主體是哪些，他們需求的內(nèi)容是什么，以及需求的層次、類別如何（情感需求、安全需求、精神需求等等），這些都是“社會需求”信息的基本內(nèi)容。我們可以用小寫的“n1，n2，n3…”來表示這些不同類別的需求內(nèi)容（即，“社會需求”的信息要素）。例如，《刑法修正案（九）》對《刑法》第二百四十一條第六款作出了修改，修改后的內(nèi)容之一是：“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰�！边@條法律規(guī)則所涉及的需要明確的“行為事實(shí)”信息包括行為的主體（f1：收買者）和行為的特征（f2：收買兒童，f3：沒有實(shí)施虐待的行為，f4：不阻礙解救）。而“社會需求”信息則相對復(fù)雜，需求的主體是兒童、親屬還是社會大眾？需求的內(nèi)容是兒童的人身安全需求（n1）、親屬的情感需求（n2），還是社會大眾的（憤恨、同情等）情感需求（n3）、安全需求（n4）？也許還有其他，或兼而有之，但核心、重點(diǎn)是什么？這顯然是一個(gè)需要慎重調(diào)查、考量的問題。㉕
因此，所謂“立法者應(yīng)當(dāng)全面掌握價(jià)值關(guān)系信息”，就是指立法者既要認(rèn)識并列舉出“行為事實(shí)”（F）的全部特征（f1，f2，f3…），還要認(rèn)識并列舉出“社會需求”（N）所可能包含的所有內(nèi)容（n1，n2，n3…）。顯然，越是復(fù)雜的價(jià)值關(guān)系，其涉及的“行為事實(shí)”信息要素或“社會需求”信息要素就越多、越繁雜；相應(yīng)地，立法者想要窮盡它們，就越困難。但是，也唯有通過這種“窮盡方法”，立法者才可能從理性上真正判斷出所立之法到底是簡單還是復(fù)雜，才可能在理性范圍內(nèi)全面掌握價(jià)值關(guān)系信息，從而避免盲動(dòng)立法、懶政立法。
（三）價(jià)值關(guān)系信息的類型描述
眾所周知，法律規(guī)范并不是對每一個(gè)行為的具體實(shí)例都予以規(guī)定，而是選擇一個(gè)類別來界定該特定個(gè)例，這體現(xiàn)了法律的一般化特性。㉖“立法以及法律發(fā)現(xiàn)的成功或失敗，端賴能否正確地掌握類型”，類型無法隨意構(gòu)建，“類型便是那些已存在于立法者與法律形成之前的事物”。㉗立法“要使制定的規(guī)則符合于可普遍作用于社會的目的，必須將社會關(guān)系中極少發(fā)生的要素抽象掉，并只針對具有普遍性的問題而進(jìn)行”。㉘通過類型描述，我們突出某些必要的特征，“裁剪”掉某些不必要的特征，從而涵蓋相關(guān)的具體行為。因此，法律規(guī)范所規(guī)定的行為是類型性的，是有待立法者去發(fā)現(xiàn)和描述的。在我們對法律規(guī)范價(jià)值關(guān)系進(jìn)行評價(jià)時(shí)，要對其中的“行為事實(shí)”（F）進(jìn)行類型描述。
具體來說，對 “行為事實(shí)”（F）進(jìn)行類型描述的方法一般有三種：㉙
對自然世界、人類制度中的已有類型予以認(rèn)可，㉚從而“借用”該類型已有的名稱對“行為事實(shí)”（F）的特征予以概述和表達(dá)。例如《勞動(dòng)法》第五十七條“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)部門依法申請行政許可”中的“勞務(wù)派遣”，就這個(gè)行為而言，由于其在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已經(jīng)形成了相應(yīng)的模式和特征，并且業(yè)已被明確規(guī)定于法律之中，所以，立法者只需要通過表達(dá)這個(gè)類型的名稱，就可以描述其背后的行為特征要素。
通過幾個(gè)必備的特征要素，“勾勒”出某一類型，也就是說，用“行為事實(shí)”（F）的幾個(gè)行為特征（f1，f2，f3…）來描述、刻畫某一類型（ F=f1∧f2∧…∧fn）。例如前文提到的《刑法》第二百四十一條第六款，立法者明確描述、列舉了行為的四個(gè)核心特征（f1：收買者、f2：收買兒童、f3：沒有實(shí)施虐待的行為、f4：不阻礙解救），從而用這四個(gè)必備的特征要素描述出這一行為類型。
通過列舉幾種某一行為類型中典型的、核心的行為，“舉例式地”表達(dá)這一行為類型。例如《婚姻法》第三十四條，通過列舉“女方在懷孕期間男方提出離婚”（F1）、“（女方）在分娩后一年內(nèi)男方提出離婚”（F2）、“（女方）在中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)男方提出離婚”（F3）這三種典型行為，刻畫了一種行為類型。與這幾個(gè)典型行為相類似的行為，都可以歸于這一類型。這里其實(shí)應(yīng)用了類比思維，即由于每一個(gè)被列舉的行為類型（F1 、F2 、F3）都具有某些共同的事實(shí)特征，所以當(dāng)Fn也具有這種（這些）事實(shí)特征時(shí)，它也應(yīng)當(dāng)被歸為該類型（F）。
在立法評價(jià)中，對于針對某個(gè)行為類型的各種“社會需求”，也要相應(yīng)地進(jìn)行分類。分類標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)兩點(diǎn)：需求主體的種類與需求內(nèi)容的種類。其中，主體的種類一定是社會關(guān)系中的某一群體類型（如《刑法》第二百四十一條第六款中的被拐賣兒童、婦女，被拐賣者的家屬、普通公眾等），而需求內(nèi)容的種類也一定是人類社會具有普遍性的需求的類型（如對《刑法》第二百四十一條第六款分析后得出的“安全需求”、“情感需求”、“正義需求”、“報(bào)復(fù)需求”等等）。而不同需求主體與不同需求內(nèi)容之間的不同組合，就形成了“社會需求”的不同類型。
（四）不同價(jià)值關(guān)系之間的比較
通過前面三個(gè)環(huán)節(jié)，立法者對不同行為特征（f1，f2，f3…）、需求內(nèi)容（n1，n2，n3…）進(jìn)行篩選、組合，可以初步得出不同的“行為事實(shí)”（F）類型與“社會需求”（N）類型。然而，立法者還必須將它們組合成不同的價(jià)值關(guān)系序?qū)Γā碏，N〉），分別進(jìn)行比較，最終選擇一種或數(shù)種價(jià)值關(guān)系及其價(jià)值判斷，作為法律規(guī)范內(nèi)容的基礎(chǔ)。這是立法評價(jià)方法的核心內(nèi)容。
比較和選擇所遵循的基本定理是“趨利避害定理”，這一定理在立法評價(jià)中的推論是：“兩利相權(quán)取其重以促進(jìn)之”，“兩害相權(quán)亦取其重以反對之”。㉛具體來說，如果經(jīng)過評價(jià)，行為F的價(jià)值大于行為F’的價(jià)值，則“應(yīng)該F”的強(qiáng)度就大于“應(yīng)該F’”的強(qiáng)度，可以表示為“VF>VF’→OF>OF’”；而如果行為F與F’是負(fù)價(jià)值且F的負(fù)價(jià)值大于F’的負(fù)價(jià)值，則“不應(yīng)該F”的強(qiáng)度就大于“不應(yīng)該F’”的強(qiáng)度，可以表示為“¬VF>¬VF’→ ¬OF>¬OF’”。這就是立法評價(jià)方法中的價(jià)值強(qiáng)度公理。㉜一般來說，在立法評價(jià)中，對價(jià)值關(guān)系進(jìn)行比較和選擇所遵循的基本原則可以概括為以下四點(diǎn)：
若“行為事實(shí)”的內(nèi)容確定，則優(yōu)先去滿足更具普遍性的“社會需求”。實(shí)際上，這里涉及到是，在一個(gè)法律規(guī)范條文的制定、修改過程中，對其所體現(xiàn)的“社會需求”進(jìn)行衡量、排序的問題。例如前文提到的修改后的《刑法》第二百四十一條第六款，在“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救”這一行為特征確定的情況下，收買兒童者的需求最不具有普遍性，其體現(xiàn)出了更大的負(fù)價(jià)值，而父母的情感需求與兒童的安全需求等更具有普遍性，其體現(xiàn)出了更大的正價(jià)值。
若“社會需求”的內(nèi)容確定，則優(yōu)先選擇更能滿足該需求的那類行為。例如《婚姻法》第三十四條，其表達(dá)的是女方在孕期前后處于弱勢之時(shí)的生理健康需求和被照顧需求。在這一需求被確定的情況下，若男方于此時(shí)不受限制即可提出離婚，則該行為具有更大的負(fù)價(jià)值；原《婚姻法》規(guī)定的“女方在懷孕期間或分娩一年內(nèi)，男方不得提出離婚”則體現(xiàn)出一種正價(jià)值關(guān)系；而修改后的《婚姻法》又對這一行為特征進(jìn)行了完善，添加了“中止妊娠六個(gè)月內(nèi)”這一特征，這使得該規(guī)范規(guī)定的行為更具有價(jià)值。
優(yōu)先選擇更符合法律體系承認(rèn)的客觀評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值關(guān)系。很多法律規(guī)范往往突出表現(xiàn)為對某一客觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)（法律原則、法律價(jià)值）的體現(xiàn)和落實(shí)。在立法過程中，立法者對有些法律規(guī)范的創(chuàng)制、修改也往往是依據(jù)某一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)而實(shí)施的。這時(shí)，這一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)就會成為一條評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，立法者以此衡量最符合這一標(biāo)準(zhǔn)的“行為事實(shí)”與“社會需求”關(guān)系。這些評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)可能來自法體系內(nèi)部的一些基本原則、憲法規(guī)范或法律價(jià)值，也可能來自法體系外部的社會共同體所追求的價(jià)值目的、道德準(zhǔn)則或其他政策原則等。它們作為已經(jīng)被社會普遍認(rèn)可的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，可以直接用來評價(jià)價(jià)值關(guān)系。例如《刑法修正案（九）》對強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪的修改，就是出于對“人權(quán)保障”、“公民人身權(quán)利保護(hù)”這一原則標(biāo)準(zhǔn)的考量。㉝
優(yōu)先選擇能夠與其他價(jià)值兼容并存的價(jià)值關(guān)系。一個(gè)法律規(guī)范往往不只體現(xiàn)一種價(jià)值關(guān)系，而如果價(jià)值關(guān)系彼此之間具有更強(qiáng)的包容性，能夠在一種行為情境中，協(xié)調(diào)并存，則意味著其能夠滿足更多種類的社會需求，具有更大的正價(jià)值。
需要說明的是，在實(shí)踐中，以上四個(gè)原則往往會被同時(shí)使用，尤其是對第一條原則與第二條原則的使用，就是一個(gè)相互“調(diào)適”的過程。同時(shí)，立法者也會秉持一條或幾條評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對二者的“調(diào)適”進(jìn)行衡量、“校準(zhǔn)”。另外，立法者還會考慮價(jià)值之間的兼容性問題。
三、立法評價(jià)與法律規(guī)范目的之形成
在立法評價(jià)的過程中，一方面，立法者要對“行為事實(shí)”與“社會需求”進(jìn)行類型描述，并且選擇出作為法律規(guī)范基礎(chǔ)的<行為事實(shí)，社會需求>價(jià)值關(guān)系。經(jīng)過評價(jià)而被選擇的“行為事實(shí)”與“社會需求”類型將會成為法律條文表達(dá)的初步內(nèi)容。另一方面，法律規(guī)范除了包含條文語言本身所呈現(xiàn)的內(nèi)容，其背后還存在著一個(gè)隱含內(nèi)容——規(guī)范目的，它的形成同樣離不開立法評價(jià)。通過評價(jià)所得到的價(jià)值判斷，會成為法律規(guī)范的價(jià)值取向，從而成為該法律條文的立法目的（規(guī)范目的）之基礎(chǔ)。因此，作為法律條文的隱含內(nèi)容，規(guī)范目的也是立法者通過立法評價(jià)而初步確定的。但是，規(guī)范目的內(nèi)容的初步形成與前一部分所探討的“價(jià)值關(guān)系的比較、選擇”并不是無關(guān)的、平行的，而是相互交叉、相互影響的；前一部分所提到的“立法評價(jià)的步驟”同樣也是規(guī)范目的內(nèi)容在初步形成時(shí)所應(yīng)遵循的。與此同時(shí)，在考量規(guī)范目的的初步內(nèi)容之時(shí)，還需側(cè)重其專門的立法評價(jià)內(nèi)容，這正是本部分要進(jìn)一步探討的。
每一個(gè)規(guī)范都要表達(dá)出立法者制定該規(guī)范的主要目的，或者說，表達(dá)出立法者通過該條規(guī)范所意欲實(shí)現(xiàn)的主要意圖，即規(guī)范目的（意旨）。對于一個(gè)法律文件來說，其全部法律規(guī)范構(gòu)成了一個(gè)規(guī)范體系，該體系具有一些總體立法目的，對此，我們用大寫字母“I”來表示；而每一個(gè)法律規(guī)范又分別具有各自的具體規(guī)范目的，對此，我們用小寫字母“i”來表示�？傮w上看，一部法律的總體立法目的（I）與具體規(guī)范目的（i），是抽象與具體的關(guān)系。例如，《婚姻法》第一條將“實(shí)行男女平等的婚姻制度”作為其總體立法目的之一；而在選擇子女的姓氏之時(shí)，第二十二條則以“父母（男女）平等”作為具體規(guī)范目的。可以說，具體規(guī)范目的（i）㉞對于立法者來說至關(guān)重要，而它的產(chǎn)生也與立法評價(jià)密切相關(guān)。
當(dāng)然，價(jià)值判斷并不等同于規(guī)范目的，它只是規(guī)范目的形成的來源與基礎(chǔ)，本部分所討論的只是具體規(guī)范目的（i）內(nèi)容的初步形成。對于一個(gè)完整、明確的規(guī)范目的來說，其應(yīng)該能夠表達(dá)出其背后所依據(jù)的“差異制造事實(shí)”，從而通過一種“逆轉(zhuǎn)解釋”，在邏輯上進(jìn)一步證明立法者為什么要如此規(guī)定。所謂“差異制造”，即某一行動(dòng)在實(shí)踐中能促使或防止某個(gè)結(jié)果的發(fā)生；而“差異制造事實(shí)”是指，“做某一行動(dòng)在實(shí)踐中能促使或防止某個(gè)結(jié)果發(fā)生”為真這一事實(shí)。行動(dòng)者可以使用（考量）這一事實(shí)，來決定是否應(yīng)該做出某一行動(dòng)。例如，單純地提出“保護(hù)公眾健康是好的”這一價(jià)值判斷，并不能很好地得出“應(yīng)該禁止在公眾場合吸煙”這一結(jié)論；而若訴諸“不在公共場合吸煙可以保護(hù)他人健康”這一“差異制造事實(shí)”，則可以更好地說明為什么“應(yīng)該禁止在公眾場合吸煙”。㉟相對于前一個(gè)論證的“正規(guī)解釋”，后一個(gè)論證就是一種“逆轉(zhuǎn)解釋”�？梢�，規(guī)范目的是以價(jià)值判斷為基礎(chǔ)的，但還包含著立法者實(shí)踐上的思慮。而本部分的關(guān)注點(diǎn)僅在于，在立法評價(jià)過程中，價(jià)值判斷是如何成為規(guī)范目的之基礎(chǔ)的。
（一）規(guī)范目的產(chǎn)生自“行為事實(shí)”與“社會需求”之間的評價(jià)落差
當(dāng)一種實(shí)然行為不能滿足主體的需求時(shí)，才有必要對將來還會出現(xiàn)的同類行為作出符合社會需求的應(yīng)然規(guī)定。正是因?yàn)槟承┬袨榕c社會需求之間存在著這種落差，規(guī)范才有了存在的必要。如果整個(gè)社會主體所做出的每一個(gè)行為都是理想的，或者大家已經(jīng)對社會的每一個(gè)行為關(guān)系都“心滿意足”，那么，規(guī)范也就失去了存在的空間。因此，規(guī)范目的是在立法評價(jià)過程中的“行為事實(shí)”與“社會需求”之間的落差當(dāng)中產(chǎn)生的�！靶袨槭聦�(shí)”不能滿足“社會需求”之處，就是立法者的具體規(guī)范目的之所在。它是實(shí)際存在的，而不是由立法者臆想和創(chuàng)造的。
一方面，對于所發(fā)現(xiàn)的“社會需求”，立法者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行識別、定位、“制度化”、與“焦點(diǎn)化”，㊱找準(zhǔn)它們在法律制度上所對應(yīng)的“位置”，即這一需求應(yīng)當(dāng)由哪一部門法或哪個(gè)法律制度來體現(xiàn)和表達(dá)，以突顯出現(xiàn)有法律制度、規(guī)范與這類需求相對應(yīng)的區(qū)域。另一方面，還要對其進(jìn)行話語上的“框定”，將“社會需求”轉(zhuǎn)換成一種制度性、規(guī)范性的“立法需求”表達(dá)。而這種所謂的“定位”與“框定”，實(shí)際上已經(jīng)蘊(yùn)含于立法者使用一些“先在標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行初步評價(jià)的過程之中。這些“先在標(biāo)準(zhǔn)”包括既有的法政策以及法體系中的法價(jià)值、總體立法目的（I），它們既是立法者評價(jià)與認(rèn)識之“前見”，也是法體系協(xié)調(diào)與穩(wěn)定之必需。
（二）規(guī)范目的須經(jīng)過立法評價(jià)而初步形成
經(jīng)過“先在標(biāo)準(zhǔn)”初步評價(jià)的“社會需求”似乎已經(jīng)可以作為立法者的意圖和目的來指導(dǎo)立法。但是，這樣的規(guī)范目的只是形式上的，未經(jīng)過實(shí)質(zhì)評價(jià)。首先，它本質(zhì)上只是“社會需求”的直接反映，沒有將“社會需求”的內(nèi)容與其所對應(yīng)的“行為事實(shí)”特征放在價(jià)值關(guān)系中進(jìn)行比較、選擇。其次，雖然法政策、法價(jià)值、法目的在整體上都是立法者所欲實(shí)現(xiàn)的，但是，當(dāng)具體到某個(gè)“行為事實(shí)”與“社會需求”的關(guān)系上，就要考慮如何具體表達(dá)的問題。這需要針對具體“行為事實(shí)”特征來進(jìn)行評價(jià)和衡量，否則，得到的規(guī)范目的只是遵循了一種抽象評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：立法者未經(jīng)反思、評價(jià)的“先在標(biāo)準(zhǔn)”。在如此情況下得出的規(guī)范目的與規(guī)范內(nèi)容，就其產(chǎn)生過程而言，只是立法者將自己所發(fā)現(xiàn)的需求，利用其先在的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行“簡單加工”后，直接適用到該需求所對應(yīng)的行為類型上。這是對策性立法、工具化立法的表現(xiàn)。例如佛山市法制局發(fā)布《佛山市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理規(guī)定（送審稿）》，其中的“尿歪罰款”條款，引起了很大的爭議。而在深圳市2013年實(shí)施的《公共廁所管理辦法》中，也有類似規(guī)定。㊲實(shí)際上，這是忽略了“小便尿歪”這一行為類型的多種特征以及相對應(yīng)的多種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，從而簡單粗暴地直接適用單一的先在政策目的（保障公共廁所衛(wèi)生清潔），將其納入到了不該納入的規(guī)制范圍之內(nèi)。規(guī)范目的并不是對“社會需求”的“原生態(tài)”表達(dá)，也不是說，呼聲大的需求就一定要得到法律的回應(yīng)。㊳而且，立法也不能成為實(shí)現(xiàn)某一先在價(jià)值、目的、政策的工具（即使它們在抽象層面上是正確的）。如果一旦出現(xiàn)與它們相符的需求或相悖的行為，就創(chuàng)制新的法條，那么，就會使得非法律問題法律化，司法問題立法化，最終使法律臃腫不堪，浪費(fèi)立法成本。㊴
因此，“社會需求”不能單向地作用在“行為事實(shí)”上，而是要綜合考慮行為特征的多個(gè)面向，通過立法評價(jià)的過程，進(jìn)行比較、選擇，判斷該類行為是否能夠滿足這類需求，在滿足的過程中是否會忽略、扭曲該行為的其他特征。另外，立法者的“先在標(biāo)準(zhǔn)（目的）”也應(yīng)當(dāng)進(jìn)入到價(jià)值評價(jià)過程當(dāng)中，與其他評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、評價(jià)選擇相“競爭”。當(dāng)然，這種“競爭”不是非此即彼的，而是相互“調(diào)試”的過程，是通過互相之間的比較與協(xié)調(diào)，得出最終的規(guī)范目的。這樣，我們才可以說，該法律規(guī)范的規(guī)范目的（i）源自實(shí)質(zhì)的價(jià)值評價(jià)過程，并且是以價(jià)值判斷（V）為基礎(chǔ)的。
（三）規(guī)范目的與價(jià)值判斷之間的關(guān)系類型
經(jīng)過立法評價(jià)的“社會需求”（N），將會成為立法者要滿足和實(shí)現(xiàn)的對象，而通過該評價(jià)所得到的價(jià)值判斷（V），也構(gòu)成了規(guī)范目的（i）的內(nèi)容基礎(chǔ)。具體來說，規(guī)范目的（i）與價(jià)值判斷（V）之間的“依據(jù)、體現(xiàn)”關(guān)系又包括以下三種類型。
1．一個(gè)規(guī)范目的（i）表達(dá)一個(gè)價(jià)值判斷（V）。一些法律規(guī)范只滿足一種需求類型，表達(dá)一個(gè)價(jià)值判斷，例如前文提到的《婚姻法》第二十二條。
2．一個(gè)規(guī)范目的（i）表達(dá)數(shù)個(gè)價(jià)值判斷（V）。如前文提到的《刑法》第二百四十一條第六款，其滿足多類主體的多種需求，相應(yīng)地，就表達(dá)了數(shù)個(gè)價(jià)值判斷（當(dāng)然，這其中有主次之分）。
3．一組規(guī)范（一個(gè)“規(guī)定單元”）共享某個(gè)（些）價(jià)值判斷（V）。在一部法律中，一些規(guī)定了相同或相關(guān)事項(xiàng)的法律規(guī)范會組成不同的“規(guī)定單元”�！胺ㄒ�(guī)范底下之各個(gè)法條實(shí)際上先在一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)性的價(jià)值觀點(diǎn)下被組合成一個(gè)規(guī)定的單元，而后才發(fā)揮其不矛盾的規(guī)范功能。 ”㊵此處所謂“領(lǐng)導(dǎo)性的價(jià)值觀點(diǎn)”就是該“規(guī)定單元”中各個(gè)規(guī)范所共享的一個(gè)或數(shù)個(gè)價(jià)值判斷。這些規(guī)范當(dāng)然也有各自表達(dá)的其他價(jià)值判斷，但是，有一個(gè)（些）是它們所共享的，并且正是在這個(gè)價(jià)值判斷的“領(lǐng)導(dǎo)”下，它們組成了一個(gè)“規(guī)定單元”。例如，刑法分則中的每一章都是一個(gè)規(guī)定單元，具體如“貪污賄賂”行為，而在每一章之下，還可以再進(jìn)行劃分，具體如，在“貪污賄賂”行為之下，又可以分為貪污、受賄、挪用公款、私分國有資產(chǎn)等行為。以受賄罪為例，《刑法》第三百八十五條至第三百八十八條中的數(shù)個(gè)規(guī)范都是對受賄罪的規(guī)定，它們除了有其各自的規(guī)范目的（i）以外，還共同體現(xiàn)著“國家工作人員職務(wù)行為不可收買、與財(cái)物不可交換”㊶這一價(jià)值判斷。
但是，一個(gè)（組）法律規(guī)范的規(guī)范目的（i）到底滿足哪種（些）需求（N）？其表達(dá)哪個(gè)（些）價(jià)值判斷（V）？對此，不僅法律制定者有基于自己認(rèn)識的評價(jià)，而且修法者、法官也會因時(shí)空不同、認(rèn)識不同而有自己的判斷，這之間可能會存在不對稱與不一致的問題。然而，正是由于這種不對稱、不一致關(guān)系的存在，才使得法律有了解釋與修改的空間。
四、立法評價(jià)方法的操作特性：“立法評價(jià)之循環(huán)”
經(jīng)過上文的分析可知，無論是對“行為事實(shí)”（F）、“社會需求”（N）、“價(jià)值判斷”（V）的內(nèi)容的確定，還是規(guī)范目的（i）的初步內(nèi)容與價(jià)值判斷（V）的相互協(xié)調(diào)，都是在立法評價(jià)過程中完成的。但是，立法評價(jià)的操作過程不是單向的、線性的，而是交叉的、反復(fù)的、多向度的，是“循環(huán)往復(fù)”的。立法評價(jià)的各個(gè)環(huán)節(jié)包括價(jià)值關(guān)系信息的范圍確定、價(jià)值關(guān)系信息的全面總結(jié)與要素提煉、價(jià)值關(guān)系信息的類型描述、價(jià)值關(guān)系之間的比較以及規(guī)范目的內(nèi)容的初步形成。對于這些環(huán)節(jié)，不可能通過一蹴而就的“流水線作業(yè)”完成，相反，如果對其中的某一環(huán)節(jié)進(jìn)行了調(diào)整，那么就可能會對其他環(huán)節(jié)的評價(jià)內(nèi)容產(chǎn)生影響，從而影響到整個(gè)評價(jià)結(jié)果。這是立法評價(jià)在操作過程中所展現(xiàn)出的重要特性，也是立法者在應(yīng)用立法評價(jià)方法時(shí)所要注意的。我們把這種特性稱為“立法評價(jià)之循環(huán)”，它主要體現(xiàn)為“評價(jià)環(huán)節(jié)之反復(fù)”與“評價(jià)過程之循環(huán)”兩個(gè)方面。
總體上來說，這一特性是所有立法評價(jià)過程都具備的，因?yàn)椋词故亲詈唵蔚牧⒎ɑ顒?dòng)，立法者也可能會至少就其中某一個(gè)評價(jià)環(huán)節(jié)反復(fù)作出多次考量。這是因?yàn)椋环矫妫藗冊谠u價(jià)過程中的思維本身就體現(xiàn)出反復(fù)比較的特性；另一方面，立法是一個(gè)長期、復(fù)雜、民主化的過程，立法調(diào)研、立法審議、立法參與等程序都會為立法者不斷提供新的立法信息，從而促使立法者的立法評價(jià)進(jìn)行反復(fù)調(diào)整。對于簡單的立法活動(dòng)，這一特性表現(xiàn)得并不突出，而對于復(fù)雜的立法活動(dòng)，其體現(xiàn)得尤為明顯。
（一）“立法評價(jià)之循環(huán)”的基本內(nèi)涵
1．評價(jià)環(huán)節(jié)之反復(fù)
第一，“行為事實(shí)”與“社會需求”的范圍要根據(jù)評價(jià)的內(nèi)容才能最終確定。通常而言，對于一般的主體行為或需求，可以根據(jù)其性質(zhì)對照現(xiàn)有的部門法，進(jìn)行對號入座。但是，對于一些比較復(fù)雜的行為、有爭議的行為，則需要反復(fù)進(jìn)行考量。而對它們的考量，并不是單純地進(jìn)行行為特征上的比照，更多地是看立法者將其評價(jià)為何種范圍、何種程度的行為，這本質(zhì)上取決于立法者的評價(jià)。既然取決于立法者的評價(jià)，那么顯然，在一開始，立法者就只能為它們確定一個(gè)大概的范圍，然后在評價(jià)的過程中，結(jié)合階段性的評價(jià)結(jié)果，又“回過頭來”進(jìn)一步確定它們的具體范圍。甚至可以說，這一過程并不能夠通過一次或幾次立法來完成。例如，同性戀是否屬于犯罪？安樂死是否屬于犯罪？對于它們的范圍的確定，經(jīng)過立法者數(shù)十年甚至上百年的評價(jià)，都尚未形成定論。
第二，根據(jù)評價(jià)的進(jìn)展，還需補(bǔ)充新的價(jià)值關(guān)系信息。對價(jià)值關(guān)系內(nèi)容的認(rèn)識、把握，是進(jìn)行立法評價(jià)的前提。立法評價(jià)是在立法者所掌握的價(jià)值關(guān)系信息的基礎(chǔ)上展開的。但是，到底哪些價(jià)值關(guān)系信息是評價(jià)過程所需要的，哪些是無關(guān)緊要的？對此，立法者并不能“未卜先知”。另外，立法評價(jià)方法會在立法過程的每個(gè)環(huán)節(jié)中被反復(fù)適用，這不僅僅包括立法草案的形成過程（當(dāng)然這是主要的應(yīng)用環(huán)節(jié)），還包括立法調(diào)查、立法參與、立法辯論等多個(gè)環(huán)節(jié)。在所有環(huán)節(jié)當(dāng)中，都要不斷地補(bǔ)充新的立法材料。因此，在立法的每個(gè)階段，立法者都有可能根據(jù)評價(jià)的需要而不斷補(bǔ)充相應(yīng)的價(jià)值關(guān)系信息。
第三，對“行為事實(shí)”與“社會需求”的類型描述要在評價(jià)中反復(fù)確定。在立法評價(jià)中所確定的行為類型是一種“規(guī)范的理念類型”。相較于其他理念類型以及不同的混合形式，此種規(guī)范的理念類型具有價(jià)值上的優(yōu)越性，其并非現(xiàn)實(shí)的“反映型”，而是一種“模范型”。㊷“模范型”從何而來？就是要通過價(jià)值評價(jià)而確定。在評價(jià)過程中，只有當(dāng)立法者最終確定某一（幾）對〈行為事實(shí)，社會需求〉價(jià)值關(guān)系是最能實(shí)現(xiàn)“價(jià)值上的優(yōu)越性”的價(jià)值關(guān)系時(shí)，它們所包含的“行為事實(shí)”類型與“社會需求”類型才是立法者最終確定的類型。顯然，這個(gè)過程并不是一蹴而就的，而是需要根據(jù)評價(jià)過程中的價(jià)值比較、取舍來調(diào)整的。
第四，根據(jù)評價(jià)信息的變化，需要對不同的價(jià)值關(guān)系進(jìn)行反復(fù)的比較與選擇。隨著所獲取的價(jià)值信息的不同，以及對行為類型、需求類型的調(diào)整，立法者所面對的價(jià)值關(guān)系也會隨之不斷變化。理論上來講，每種行為類型與需求類型之間都可以形成不同的價(jià)值關(guān)系序?qū)�，立法者都�?yīng)該予以考慮，從中選擇出體現(xiàn)最優(yōu)價(jià)值的價(jià)值關(guān)系，作為法律規(guī)范的基礎(chǔ)與依據(jù)。而在待比較的價(jià)值關(guān)系中，如果有一個(gè)或一些發(fā)生了變化，或者出現(xiàn)了新的待比較價(jià)值關(guān)系，那么就應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行比較、選擇。
第五，規(guī)范目的隨著價(jià)值關(guān)系信息與價(jià)值判斷內(nèi)容的改變而改變。一方面，規(guī)范目的源自于社會需求之發(fā)現(xiàn)；另一方面，法律規(guī)范的內(nèi)容以最終的價(jià)值判斷為基礎(chǔ)。因此，在評價(jià)過程中，當(dāng)價(jià)值關(guān)系的內(nèi)容、價(jià)值評價(jià)的結(jié)果（價(jià)值判斷）發(fā)生變化時(shí)，對規(guī)范目的也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。
2．評價(jià)過程之循環(huán)
這里所謂的“循環(huán)”，主要是強(qiáng)調(diào)立法評價(jià)的各個(gè)環(huán)節(jié)在確定相應(yīng)的評價(jià)內(nèi)容時(shí)，每個(gè)環(huán)節(jié)要在各個(gè)要素之間、反復(fù)多遍地互相衡量，以最終確定彼此的內(nèi)容。而且，其往往是在“反復(fù)”基礎(chǔ)上的“再反復(fù)”。這是因?yàn)�，整體的評價(jià)結(jié)果（價(jià)值關(guān)系信息的內(nèi)容或規(guī)范目的初步內(nèi)容）一旦更新，就會導(dǎo)致某個(gè)環(huán)節(jié)的評價(jià)內(nèi)容也必須被相應(yīng)調(diào)整，進(jìn)而“重啟”立法評價(jià)過程的多次反復(fù)。
首先，如前所述，對“行為事實(shí)”類型、“社會需求”類型的選擇、確定與對規(guī)范目的內(nèi)容的初步確定之間，存在著一種交叉影響、交叉確認(rèn)的關(guān)系。在立法評價(jià)之前，立法者往往會持有一些先在的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這些評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)會對立法者于“評價(jià)落差”中所發(fā)現(xiàn)的“社會需求”進(jìn)行簡單“加工”（即進(jìn)行簡單評價(jià)，把符合該評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的“社會需求”直接表達(dá)為規(guī)范目的），形成規(guī)范目的的初步內(nèi)容。
其次，立法者形成初步的規(guī)范目的內(nèi)容以后，規(guī)范目的本身也可以作為一種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，與其他評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)相互競爭，從而反過來進(jìn)一步限定“行為事實(shí)”與“社會需求”的內(nèi)容，調(diào)整對它們的類型描述，進(jìn)而相應(yīng)改變〈行為事實(shí)，社會需求〉價(jià)值關(guān)系的內(nèi)容。在這樣一個(gè)相互競爭的評價(jià)過程中，“行為事實(shí)”、“社會需求”的內(nèi)容會不斷得到確定，同時(shí)，規(guī)范目的的內(nèi)容也會進(jìn)一步得到調(diào)整和精確。
再次，在上一步中，由于對行為事實(shí)、社會需求的內(nèi)容進(jìn)行了調(diào)整，對〈行為事實(shí)，社會需求〉價(jià)值關(guān)系有了更全面、更深層次的把握，因此，立法者可能會對規(guī)范目的產(chǎn)生新的認(rèn)識，形成新的規(guī)范目的內(nèi)容。
因此，由于新的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、評價(jià)信息的引入，以及彼此內(nèi)容的互相影響，在整體的評價(jià)結(jié)果與各要素的具體內(nèi)容之間、各要素之間，以上三個(gè)步驟反復(fù)進(jìn)行，評價(jià)過程“回環(huán)往復(fù)”，直至最終確定法律規(guī)范所依據(jù)的“行為事實(shí)”、“社會需求”、“價(jià)值判斷”的內(nèi)容與規(guī)范目的的基礎(chǔ)內(nèi)容。
總的來說，結(jié)合上述兩點(diǎn)可知，立法評價(jià)環(huán)節(jié)的反復(fù)是因?yàn)樵u價(jià)過程的循環(huán)，而立法評價(jià)過程的循環(huán)則是在評價(jià)環(huán)節(jié)的反復(fù)中進(jìn)行循環(huán)。這就構(gòu)成了立法評價(jià)方法的操作特性，即存在于立法活動(dòng)中的“立法評價(jià)之循環(huán)”。
（二）對“立法評價(jià)之循環(huán)”的具體說明——以《刑法修正案（九）》對《刑法》第二百九十條第三款的增設(shè)為例
根據(jù)上文的總結(jié)，我們可以用立法評價(jià)的過程與方法來檢視《刑法修正案（九）》在《刑法》第二百九十條中增設(shè)第三款的立法過程，通過對這一復(fù)雜立法例的“反復(fù)、循環(huán)評價(jià)”，發(fā)現(xiàn)其存在的問題，同時(shí)具體說明“立法評價(jià)之循環(huán)”的特性。
《刑法》第二百九十條第三款規(guī)定：“多次擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制�！痹撔略鰲l款的設(shè)立，所針對的“行為事實(shí)”是“實(shí)踐中一些個(gè)人纏訪、鬧訪，屢教不改，嚴(yán)重?cái)_亂國家機(jī)關(guān)秩序的情況”。㊸一方面，由于《治安管理處罰法》第二十三條第一款已經(jīng)規(guī)定了對“擾亂機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)、醫(yī)療、教學(xué)、科研不能正常進(jìn)行，尚未造成嚴(yán)重?fù)p失的”行為的處罰，因此，確定《刑法》新增條款所依據(jù)的“行為事實(shí)”的范圍時(shí)，就是要清楚區(qū)分其與《治安管理處罰法》所規(guī)范的行為之異同，以及其是否屬于《刑法》所處罰的范圍。另一方面，根據(jù)立法資料，該條所反映的“社會需求”的內(nèi)容是“加強(qiáng)社會治理，維護(hù)社會秩序”，是基于“社會治安方面”的需要。㊹此處，由于需求的主體沒有得到明確說明，所以，我們暫且假定其是“社會公眾”（因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)的工作是面向所有國家公民的），對此，我們用“N1”來表示。同時(shí)，立法者對“行為事實(shí)”進(jìn)行類型描述，確定了該條所意欲規(guī)范的行為的三個(gè)基本特征：多次擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序（f1），經(jīng)行政處罰后仍不改正（f2），造成嚴(yán)重后果（f3）。
另外，我國公民依法有權(quán)到國家機(jī)關(guān)表達(dá)自己的訴求，國家機(jī)關(guān)的工作就是服務(wù)公民，對公民的訴求進(jìn)行回應(yīng)和處理。因此，所謂“國家機(jī)關(guān)工作秩序”，指的就是一種在對公民訴求進(jìn)行處理、回應(yīng)時(shí)的工作秩序，因而該規(guī)范欲規(guī)制的行為被限定為“多次擾亂，經(jīng)行政處罰仍不改正，并造成嚴(yán)重后果”。同時(shí)，結(jié)合該規(guī)范所考慮的“社會需求”（社會秩序、公共治安的需求），這種行為應(yīng)當(dāng)是指侵犯其他公眾社會秩序、公共治安需求的行為，因而，“妨礙國家機(jī)關(guān)正常回應(yīng)、處理其他公民訴求”就是本條所指的“造成嚴(yán)重后果”。但是，在《刑法》第二百九十前兩款“已經(jīng)形成雙重保護(hù)的基礎(chǔ)上”，增設(shè)該第三款，針對國家機(jī)關(guān)工作秩序設(shè)置專門性保護(hù)，并去掉了前兩款“聚眾”的行為特征，如此做法，實(shí)際上意味著我們所討論的第三款“主要是針對一兩個(gè)人擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序的行為”；而“根據(jù)體系解釋，這種擾亂主要是指用暴力、傷害、毀財(cái)?shù)确缸镄袨橹獾妮p微方式（否則，除了造成想象競合犯從一重罪論處的結(jié)論之外，這款立法在加強(qiáng)保護(hù)方面并無實(shí)際意義）”。㊺
但是，國家機(jī)關(guān)的工作秩序真的會輕易被三人以下的輕微擾亂行為所影響，以致于妨礙到工作人員回應(yīng)、處理其他公民的訴求，并且達(dá)到了需要刑事處理的程度嗎？別忘了，這個(gè)行為還需要超越治安管理處罰的限度而達(dá)到刑事處理的范圍。真的有這樣的行為存在嗎？即使有，這樣的行為具有普遍性且需要專門新增一條法律規(guī)則來予以規(guī)制嗎？其他的相關(guān)法律條文（《治安管理處罰法》以及《刑法》相關(guān)條文）不能對其進(jìn)行處理嗎？實(shí)際上，如果排除掉與其他法律規(guī)范調(diào)整范圍重合的情形，這個(gè)規(guī)范涉及的“行為事實(shí)”的“論域范圍”基本上是一個(gè)空集，根本不具有普遍性。除非這條規(guī)則所描述的“社會需求”類型根本不是我們剛才所分析的“公眾對國家機(jī)關(guān)工作秩序的需求”（N1），而是存在一種獨(dú)立于公眾需求之外的、國家機(jī)關(guān)獨(dú)有的需求——國家工作人員清凈工作的需求、國家工作場所莊嚴(yán)肅穆的需求（N2）。據(jù)此，必然會導(dǎo)致這樣的結(jié)果：即使沒有妨礙到國家對公眾訴求的回應(yīng)，立法者仍然可以依據(jù)這一需求而對一些行為設(shè)置刑事處罰。若果真如此，這樣的需求還具有立法上的正當(dāng)性嗎？
實(shí)際上，會造成“妨礙國家機(jī)關(guān)正常回應(yīng)、處理其他公民訴求”這種后果的行為已經(jīng)為相應(yīng)的《治安管理處罰法》和《刑法》所規(guī)定，除去這些，其他行為本是一種公民表達(dá)訴求的正當(dāng)行為。如果對剩下的行為“窮追猛打”，評價(jià)為對“國家機(jī)關(guān)工作秩序”的“擾亂”，則“抽空了國家機(jī)關(guān)存在和受到保護(hù)的理由和基礎(chǔ)，使得國家機(jī)關(guān)變?yōu)橐粋�(gè)由建筑物、人和權(quán)力編織而成的怪物。對國家機(jī)關(guān)的工作秩序的保護(hù)，也就此淪為對建筑物內(nèi)的人員行使公權(quán)力的不受干擾性和自在安寧性的保護(hù)”。㊻因此，在反復(fù)評價(jià)的過程中，我們發(fā)現(xiàn)，在該條款之規(guī)范目的的正當(dāng)性與“行為事實(shí)”、“社會需求”類型的選擇之間，存在著價(jià)值上的沖突，從而導(dǎo)致該條法律規(guī)則很可能會成為一個(gè)放著不用浪費(fèi)，一用就會越界的“僵尸條款”。其實(shí)，如果堅(jiān)持了規(guī)范目的的價(jià)值正當(dāng)性，那么，立法者就應(yīng)該在“反復(fù)循環(huán)的”評價(jià)過程中發(fā)現(xiàn)，其立法評價(jià)的第一步——對“行為事實(shí)”范圍的確定——就是存在問題的。該條款在規(guī)范目的設(shè)定上的沖突與悖論，勢必會成為法律適用上的難題。
因此，“立法評價(jià)之循環(huán)”不僅是立法評價(jià)過程呈現(xiàn)出的特性，而且，在某種意義上，它也應(yīng)該成為立法者在立法評價(jià)中遵循的原則。對于簡單的立法問題，立法評價(jià)的過程不需要太多反復(fù)。但是，對于上述復(fù)雜的立法例，立法者必須能夠確定該法律所欲規(guī)制的價(jià)值關(guān)系范圍，充分掌握全面的價(jià)值關(guān)系信息，窮盡所有的行為類型與需求類型，進(jìn)行分類組合，結(jié)合規(guī)范目的，反復(fù)進(jìn)行價(jià)值上的比較、選擇與評價(jià)。如此反復(fù)循環(huán)，才能最終得出最優(yōu)的價(jià)值關(guān)系內(nèi)容與價(jià)值判斷，從而確立法律規(guī)范內(nèi)容的基礎(chǔ)。
結(jié)語
實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法，立法者應(yīng)當(dāng)如何思考？這一重大問題是一座橫亙在我們面前的巨峰。學(xué)術(shù)探索，既要 “急人之所急”，也要 “思人之所未見”。在人們所急之處，往往需要以未見之思來提供新的理論資源。在建立立法體系之初，我國立法有許多粗糙之處，現(xiàn)在對其急需修改；與此同時(shí)，隨著社會的變革發(fā)展，也亟待相關(guān)法律的建立與完善。然而，在大量的立法工作面前，不僅要完成量，更要保證質(zhì)�？茖W(xué)的立法方法是保證立法科學(xué)性的關(guān)鍵途徑。在以往的研究中，更多地是關(guān)注立法工作中的技術(shù)性方法，而立法者在制定、修改具體法律內(nèi)容時(shí)的思考過程，卻一直隱藏在幕布之后，為人所忽視；甚至立法者這個(gè)形象本身，也變得模糊，似乎具體的立法思考內(nèi)容是憑空變出來的。另外，從法學(xué)研究的立場來看，對這一過程的研究，我們不能拱手讓與政治學(xué)、社會學(xué)的觀察與解釋，我們應(yīng)當(dāng)提供來自法學(xué)的思考貢獻(xiàn)——一種站在立法者視角的規(guī)范性方法理論，從立法方法論的角度去規(guī)范、指導(dǎo)立法者的思維過程。
當(dāng)然，立法方法是一個(gè)有待挖掘的富礦，本文只是對立法評價(jià)方法的一般原理進(jìn)行了探究。在本文研究成果的基礎(chǔ)上，還有很多細(xì)化、擴(kuò)展的空間。首先，對于立法評價(jià)方法，本文更多地是闡明其理論基礎(chǔ)與基本的內(nèi)容框架，對于具體的操作化、技術(shù)化規(guī)則，還沒有進(jìn)行細(xì)致的總結(jié)，嚴(yán)格來說，甚至沒有真正觸及到“方法”的核心內(nèi)容。其次，針對不同部門法規(guī)范、不同規(guī)范類型（法律原則、行為規(guī)則、責(zé)任規(guī)則等），其立法評價(jià)方法的具體內(nèi)容是什么？這是可以在本文的原理框架下做進(jìn)一步具體化、類型化研究的。實(shí)際上，這兩個(gè)方面是相輔相成的：方法內(nèi)容的操作化、技術(shù)化，要結(jié)合具體的類型化展開，從而使關(guān)于本主題的研究由一般拓展到特殊，反過來，類型化的研究可以進(jìn)一步豐富、細(xì)化立法評價(jià)方法的一般性原理。
劉睿，華東師范大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院博士研究生；張繼成，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
[①] [德]考夫曼：《法哲學(xué)的問題史》，載[德]考夫曼、哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第155頁。
[②] 實(shí)際上，國外對立法問題的關(guān)注更多的是以一種政治學(xué)的視角（議會博弈、權(quán)力限制、憲政體制、政治程序等）進(jìn)行的，法學(xué)的原理、方法并沒有成為立法研究的主調(diào)。因此，一些學(xué)者強(qiáng)調(diào)，應(yīng)從法理學(xué)的視角來重新審視立法問題，提出了 “立法法理學(xué)”( Legisprudence) 這一新概念。See Wintgens L J, “Legisprudence as a New Theory of Legislation”, Ratio Juris, Vol. 19, No. 1(2006), pp. 1–25.
[③] 其研究范疇主要包括：（1）立法的語言與表達(dá)技術(shù)；（2）立法預(yù)測、立法規(guī)劃、立法立項(xiàng)等立法準(zhǔn)備技術(shù)；（3）立法起草、文本構(gòu)造等法案制作技術(shù)；（4）立法后評估、立法清理、立法匯編、立法編纂等立法完善技術(shù)。當(dāng)然，關(guān)于“立法技術(shù)”是否完全等同于“立法方法”，存在著分歧，雖然“方法說”只是立法技術(shù)理論中的一種（還有“規(guī)則說”、“活動(dòng)說”等理論），但是，畢竟我國學(xué)界主流立場是“方法說”，至少是在綜合基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)立法技術(shù)首先是一種立法方法。參見周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社2004年版，第52-64頁；侯淑雯：《立法制度與技術(shù)原理》，中國工商出版社2003年版，第227-230頁；楊臨宏：《立法學(xué)：原理、制度與技術(shù)》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第299-301頁；鄧世豹主編：《立法學(xué)：原理與技術(shù)》，中山大學(xué)出版社2016年版，第193-194頁。
[④] 在民事立法研究中，利益衡量方法作為一種重要的立法方法，得到了一定的關(guān)注。參見李莉：《民事立法方法的一種新進(jìn)路》，《政法論叢》2011年第6期，第54-59頁；張濤：《利益衡量：作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期，第164-170頁。
[⑤] 不得不說，“立法評價(jià)”與另外一個(gè)更為人熟知的法學(xué)概念“立法評估”很形似，但是，筆者認(rèn)為，這并不會引起混淆。因?yàn)椋ㄟ^本文至此的簡單論述，我們就已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)二者之間明顯的區(qū)別�！傲⒎ㄔu估”是立法工作者對已頒布的法律條文的質(zhì)量、實(shí)施等多方面的評價(jià)、判定，是一種實(shí)踐性的立法工作；而“立法評價(jià)”則是立法者在確定法律條文內(nèi)容時(shí)對法律規(guī)范所依據(jù)的價(jià)值及其價(jià)值關(guān)系的認(rèn)識、評價(jià)，其首先是屬于認(rèn)識論范疇的。另外，本文之所以提出這一新概念，也是為了有助于論述的簡潔和研究操作的便利。
[⑥] 張繼成：《從案件事實(shí)之“是”到當(dāng)事人之“應(yīng)當(dāng)”——法律推理機(jī)制及其正當(dāng)理由的邏輯研究》，《法學(xué)研究》2003年第1期，第68頁。
[⑦] Joseph Raz, From Normativity to Responsibility, Oxford University Press, 2011, p. 70.
[⑧] 參見[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第25頁。
[⑨] 同注8，第12頁。
[⑩] 張繼成：《價(jià)值判斷是法律推理的靈魂》，《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2001年第1期，第66頁。
⑪ [日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第242頁。
⑫ 王海明：《倫理學(xué)方法》，商務(wù)印書館2003年版，第193頁。
⑬ 同注6，第72頁。
⑭ 社會關(guān)系是法律調(diào)整的對象，它“不過是人與人之間的行為互動(dòng)或交互行為，沒有人們之間的交互行為，就沒有社會關(guān)系”。參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第60頁。
⑮“行為事實(shí)”這一術(shù)語是指關(guān)于社會行為的事實(shí)，而不是某個(gè)具體行為。法律規(guī)范關(guān)系以及立法評價(jià)關(guān)注的是整個(gè)社會事實(shí)，只不過其目光的焦點(diǎn)落在了社會行為事實(shí)上；社會行為發(fā)生在整個(gè)社會中，社會行為事實(shí)是社會事實(shí)的一種，立法者對社會行為事實(shí)的認(rèn)識、評價(jià)是在整個(gè)社會事實(shí)背景下展開的。
⑯ 參見劉睿、張繼成：《法律修改中價(jià)值評價(jià)的原理與方法》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2017年第2期，第15-16頁。
⑰ See Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and practical Reason, Oxford University Press, 2009, p. 208. 另外，顏厥安認(rèn)為，規(guī)范性就是“縫隙問題”，就是以某種特有的方式將不同的縫隙結(jié)合在一起；而“規(guī)范縫隙”的種類也有很多，本文提到的“評價(jià)縫隙”只是其中一種。參見顏厥安：《規(guī)范縫隙初探》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第3輯），中國政法大學(xué)2005年版，第89-114頁。
⑱ 例如，馬馳在討論倫理難題的立法論證過程時(shí)，就將立法論證的過程分為“倫理學(xué)論證”、“政治哲學(xué)論證”與“立法學(xué)論證”三個(gè)單元。參見馬馳：《倫理難題的立法之道——一種可能的立法論證過程》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第4期，第15-25頁。當(dāng)然，由于本文篇幅所限、并且筆者對此尚未形成成熟的思考，因此無法對這一問題展開全面的論述。
⑲ 張恒山：《法理要論》（第三版），北京大學(xué)出版社2009年版，第109頁。
⑳ 同注11，第258頁。
㉑ 我國的法律體系在理論上可以被表述為“法律體系-法律部門-法律部門的分支-法典和單個(gè)法律文件-法律規(guī)范的概念序列”。參見張志銘：《轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)》，《中國法學(xué)》2009年第2期，第148頁。
㉒ 既然有行為的“犯罪化”，自然也就有行為的“非犯罪化”，這是一體兩面的；而且，不僅有立法上的犯罪化問題，也有司法上的犯罪化問題；而“刑事立法上的犯罪化與非犯罪化，基本上等同于刑法的增刪、修改”。參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學(xué)家》2008年第4期，第66頁。
㉓ 謝望原、張寶：《<刑法修正案（九）>的亮點(diǎn)與不足》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第6期，第76頁。
㉔ 參見周光權(quán)：《<刑法修正案（九）>（草案）的若干爭議問題》，《法學(xué)雜志》2015年第5期，第82頁。
㉕ 本次修改加重了對收買兒童且無虐待等行為的處罰力度，即只可從輕，不可減輕處罰，對于收買人來說，回頭路“由寬變窄”，“那么對收買人更優(yōu)的選擇只能是想方設(shè)法通過藏匿等方式阻礙解救，因?yàn)檫@樣反而可能會因缺乏證據(jù)無法定罪而逃避懲罰”。參見車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于<刑法修正案（九）的分析>》，《法學(xué)》2015年第10期，第7頁。這樣看來，這次修改似乎沒有更多地考慮到兒童的安全需求。
㉖ 參見[美]費(fèi)雷德里克·肖爾：《依規(guī)則游戲：對法律與生活中規(guī)則裁判的哲學(xué)考察》，黃偉文譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第24頁。
㉗ [德]考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，顏厥安校，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第41頁。
㉘ 同注11，第250頁。
㉙ 考夫曼對這三種立法者進(jìn)行類型描述的方法都有所提及，即“只給予該類型一個(gè)名稱”、“精細(xì)地（‘列舉地’）描述類型”和“例式性地描述類型”。參見注27，第42頁。
㉚ “有時(shí)候我們見到的類型更多是制度性的而非物理性的，如契約和政黨，它們區(qū)別但借助于物理性事物，反映出一個(gè)社群文化的、暫時(shí)的、偶然的社會、道德、文化和政治選擇�！蓖�26，第23頁。
㉛參見 張繼成：《法律價(jià)值推理的方法及其公理》，《東岳論叢》2005年第1期，第99-100頁。
㉜ 參見注31，第99頁。
㉝ 《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）>的說明》， http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm ，2018年3月10日訪問。
㉞ 如無特別說明，本文接下來所討論的“立法目的（規(guī)范意圖）”指的都是一個(gè)具體的法律規(guī)范的立法目的，即具體規(guī)范目的（i）。
㉟ 參見王一奇：《理由與提供理由的事實(shí)》，載謝世民主編：《理由轉(zhuǎn)向：規(guī)范性之哲學(xué)研究》，臺大出版中心2015年版，第111-113頁。
㊱ 參見石東坡：《立法需求的生成與確立問題探究——析<立法法>第72條第4款》，《法學(xué)論壇》2016年第1期，第7-12頁。
㊲ 參見木須蟲：《公廁“尿歪罰款”拷問立法理性》，http://opinion.dahe.cn/2016/03-25/106627036.html，2018年3月10日訪問。
㊳ 在對《刑法修正案（九）》的討論期間，網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于“拐賣兒童一律判死刑”的呼聲引起了廣泛關(guān)注，但是，立法顯然不能盲從民意。參見王琳：《打拐立法吸納民意：尊重但不盲從》， http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/12jcwh/2015-06/25/content_1939398.htm ，2018年3月10日訪問。
㊴ 就我國《刑法》的修改而言，“很多新罪都是國人不斷呼吁的結(jié)果”，例如，《修正案（八）》新增的拒不支付勞動(dòng)罪、組織出賣人體器官罪以及危險(xiǎn)駕駛罪等。參見劉艷紅：《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，《法學(xué)》2011年第11期，第111頁。
㊵ 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第106頁。
㊶ 張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第627頁。
㊷ 參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第339頁。
㊸ 謝文英：《刑法修正案（九）啟動(dòng)修改：擬取消9個(gè)死刑罪名，針對社會熱點(diǎn)新增23個(gè)犯罪類型》， http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2014-11/03/content_1884976.htm ，2018年3月10日訪問。
㊹ 同注33。
㊺ 同注25，第6頁。
㊻ 同注25，第5-6頁。