時(shí)間：2012年4月27日（下午）
地點(diǎn)：人民大學(xué)明德樓
主題：聚焦最高人民法院第一批指導(dǎo)性案例
主持人
李仕春 （中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部主任、教授、博士生導(dǎo)師）
報(bào)告人
王亞新（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
梁根林（北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、《中外法學(xué)》主編）
黃 卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）
李友根（南京大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師）
周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
解 亙（南京大學(xué)法學(xué)院副教授）
李仕春 各位老師、各位同學(xué)，今天我們迎來(lái)了第六期金杜明德法治沙龍。本期討論的主題是“聚焦最高人民法院第一批指導(dǎo)性案例”。首先，我介紹一下?lián)谓裉煅杏憰?huì)報(bào)告人的專家。他們是：民事訴訟法學(xué)界泰斗、清華大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師王亞新老師；北京大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、《中外法學(xué)》主編梁根林博士；北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授黃卉博士；南京大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)李友根教授；清華大學(xué)法學(xué)院周光權(quán)教授；南京大學(xué)法學(xué)院解亙副教授。除此之外，還有其他嘉賓，來(lái)自于中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院的付立慶副教授、北航法學(xué)院的張曉茹副教授、金杜律師事務(wù)所的吳穎律師、中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部王偉國(guó)處長(zhǎng)、朝陽(yáng)律師事務(wù)所胡剛律師、法律信息部的其他同志。
今天的討論將圍繞最高人民法院發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例展開(kāi)。最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，在我們國(guó)家法律生活中尤其是司法當(dāng)中是非常重要的，應(yīng)該受到學(xué)界的高度關(guān)注，學(xué)者應(yīng)當(dāng)發(fā)揮非常重要的作用。我注意到，盡管這些案例在出臺(tái)前，可能也征求了部分專家的意見(jiàn)，但總的來(lái)講這種征求只能算是內(nèi)部征求，現(xiàn)在向社會(huì)公開(kāi)，我們學(xué)界應(yīng)該好好地研究這些指導(dǎo)性案例，由此看一看案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建還需要怎樣完善，當(dāng)然我們也要評(píng)價(jià)它一些成功的做法。今天之所以沒(méi)有請(qǐng)最高人民法院有關(guān)同志參加，就是為了給各位專家提供暢所欲言、品頭論足的環(huán)境。今天討論的成果，一是要跟法制日?qǐng)?bào)社評(píng)論部合作，供評(píng)論版選用；二是形成專題報(bào)告，報(bào)送給中央司改辦、全國(guó)人大法工委、最高人民法院等中央部門(mén)。希望今天的討論能夠?qū)崒?shí)在在地對(duì)中國(guó)案例指導(dǎo)制度的建立和完善起到一定積極的作用。這樣才不委屈李友根院長(zhǎng)和解亙博士不遠(yuǎn)千里而來(lái)。
好，下面請(qǐng)報(bào)告人作報(bào)告，請(qǐng)每位專家把發(fā)言時(shí)間控制在20分鐘之內(nèi)。
黃 卉 首先謝謝李老師的邀請(qǐng)！這么多專家在這里，由我第一個(gè)發(fā)言不合適，但這會(huì)兒我就恭敬不如從命了。今天沙龍的主題是案例指導(dǎo)制度，這是我近幾年持續(xù)關(guān)注的一個(gè)題目，尤其在最高院頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》前后，在指導(dǎo)案例制度框架的構(gòu)思以及對(duì)《規(guī)定》的解讀上，我是用過(guò)功的。研究中期結(jié)論是，一言以蔽之，案例指導(dǎo)制度是我國(guó)司法制度乃至法治建設(shè)進(jìn)程中的一項(xiàng)創(chuàng)舉，尤其當(dāng)我們考慮到當(dāng)前理論和實(shí)務(wù)界關(guān)于司法權(quán)本質(zhì)、立法與司法關(guān)系、法官司法能動(dòng)限度、大陸法系判例之作用等基礎(chǔ)環(huán)節(jié)上的知識(shí)儲(chǔ)備和制度創(chuàng)新能力還很薄弱的法律現(xiàn)實(shí)，不得不說(shuō)，最高法院能夠推出、人大（法工委）能允許其推出案例指導(dǎo)制度，是值得慶幸的。我對(duì)這項(xiàng)制度抱有極大的好感和期待，直覺(jué)判斷這項(xiàng)制度的意義可能比明面上顯示的要大，我們可以拭目以待。
但很不好意思，對(duì)于最高院發(fā)布的第1－4號(hào)指導(dǎo)案例，以及最近發(fā)布的第5－8號(hào)指導(dǎo)案例，我還沒(méi)有來(lái)得及細(xì)讀。發(fā)給各位的提綱，其實(shí)是我今天早上現(xiàn)看現(xiàn)做的。因?yàn)槲覍?duì)案例指導(dǎo)制度有個(gè)比較系統(tǒng)的構(gòu)思，可能是一廂情愿的，現(xiàn)在真正的指導(dǎo)案例出來(lái)了，我就對(duì)照著看第1－4號(hào)案例和我原先的構(gòu)想是否契合，以及與同行的諸多爭(zhēng)執(zhí)是否說(shuō)到點(diǎn)子上了。綜合考慮后，我選擇裁判要旨（裁判要點(diǎn)）這一點(diǎn)，向各位匯報(bào)我對(duì)第1－4號(hào)案例裁判要點(diǎn)的讀后感。大家可以看我的提綱，時(shí)間關(guān)系，無(wú)法都說(shuō)，我挑幾個(gè)點(diǎn)說(shuō)。
第一，談一點(diǎn)直覺(jué)讀后感。粗讀這四則裁判要旨，我的第一感覺(jué)是和我的預(yù)設(shè)有很大差距。這涉及到關(guān)于案例指導(dǎo)制度的功能。不管最高院和學(xué)者期許了多少不同的功能，不可否認(rèn)的是，核心功能之一是“司法統(tǒng)一”，換言之，追求“同案同判”。這意味著指導(dǎo)案例提供相關(guān)法律法條的解釋和適用方法，使得有爭(zhēng)議的法律規(guī)范在個(gè)案中得到具體化。粗看“裁判要點(diǎn)”和“相關(guān)法條”后，應(yīng)該說(shuō)前四個(gè)指導(dǎo)案例（以及后四個(gè)案例）確實(shí)實(shí)在做法條適用的具體化工作，但是這個(gè)“具體化”給我的初步感覺(jué)是不太成功，因?yàn)椴门幸c(diǎn)提供的還是很抽象的規(guī)范。這個(gè)判斷不能僅僅依據(jù)裁判要點(diǎn)作出，也要看指導(dǎo)案例整體內(nèi)容，看后面的基本案情以及說(shuō)理部分，綜合起來(lái)指導(dǎo)案例提供的新規(guī)范依然有問(wèn)題。我不懂刑法，僅從第一、第二號(hào)指導(dǎo)案件看，裁判要點(diǎn)太言簡(jiǎn)意賅，后面部分案情又被簡(jiǎn)單化了，所以裁判要點(diǎn)確定的規(guī)則依然抽象，就像立法。比如2號(hào)案例裁判要點(diǎn)指出，二審期間訴外和解協(xié)議一方當(dāng)事人不履行協(xié)議，另一方可申請(qǐng)執(zhí)行一審判決。王亞新老師回頭會(huì)告訴我們，當(dāng)事人不履行訴外和解有很多情況，不分區(qū)別地執(zhí)行一審判決可能會(huì)有問(wèn)題。簡(jiǎn)述之，我覺(jué)得高法抽取裁判要點(diǎn)有問(wèn)題。
裁判要點(diǎn)裁剪出現(xiàn)問(wèn)題是難免的，就像判決可能出錯(cuò)。美國(guó)德國(guó)大法官都有判錯(cuò)的時(shí)候。問(wèn)題是，最高法院應(yīng)該給法律共同體一個(gè)共同檢討指導(dǎo)性案例的機(jī)會(huì)，這就不能像現(xiàn)在這樣如此簡(jiǎn)約地裁剪案件，就像2號(hào)案件，應(yīng)該讓我們看到，被告為什么不履行訴外和解協(xié)議。
第二，關(guān)于判決要點(diǎn)的作用和效力。 指導(dǎo)性案例是創(chuàng)新，但縱橫環(huán)顧后必須承認(rèn)，這不是平地而起的制度，在國(guó)內(nèi)國(guó)際層面上算不上零的突破。此處不作歷史梳理，只是強(qiáng)調(diào)，指導(dǎo)性案例必然面對(duì)的一個(gè)問(wèn)題是，大陸法系國(guó)家立法高度抽象，法官依法裁判無(wú)法按字面意思，而是必須解釋法律后方能適用法律。這一困境古今中外有之，最有效的對(duì)策就是判例制度，為區(qū)別于英美判例制度，我把它稱作大陸法系判例制度，或者說(shuō)法官法制度。具體操作是：面對(duì)須解釋之法規(guī)范，不同法官（及任何法律人）最初會(huì)有不同解釋，造成同案不同判之“不法治”現(xiàn)象；這種問(wèn)題無(wú)法通過(guò)立法解決，因?yàn)閽煲宦┤f(wàn)，所以需要上級(jí)法院之判例（或同一法院之前例）給予指導(dǎo)，下級(jí)法院遇到同案（類似案件）時(shí)，若沒(méi)有特別原因，須參照判例裁判；當(dāng)然，若遇到特別情況，參照違反個(gè)案正義，經(jīng)說(shuō)明后可以基于司法獨(dú)立及法官依法裁判之法治原則偏離既有判例之裁判。
上述過(guò)程和道理已逐漸為學(xué)界熟悉和接受，但操作細(xì)節(jié)還剛起步。學(xué)界熱衷指導(dǎo)案例的效力討論，爭(zhēng)執(zhí)法拘束力還是指導(dǎo)力以及兩者的關(guān)系，其實(shí)更重要的是如何適用判例或指導(dǎo)案例，其中不可回避的問(wèn)題是，指導(dǎo)案例的哪個(gè)部分具有指導(dǎo)力。學(xué)界多數(shù)認(rèn)為不會(huì)是判決要旨、而不可能是指導(dǎo)案例整體都具有指導(dǎo)力。之前我也這么認(rèn)為的，并以為德國(guó)法就是這么做的。2009年我在德國(guó)專門(mén)做了一個(gè)法官問(wèn)卷，發(fā)了一百多份，收回四十多份，結(jié)果很是出乎意外，因?yàn)榈聡?guó)法官幾乎幾口同聲，一方面承認(rèn)自己基于法治國(guó)原則負(fù)有同案同判義務(wù)，但都否認(rèn)判決要旨具有任何性質(zhì)的拘束力。大多數(shù)法官認(rèn)為判決要旨只是方便查詢先例，其個(gè)索引作用，自己可以脫開(kāi)判決要旨撰寫(xiě)法律文書(shū)。實(shí)踐中學(xué)者可能不同意法官撰寫(xiě)的判決要旨，自己另作裁減。我還沒(méi)有想清楚該如何從中國(guó)案例指導(dǎo)制度立場(chǎng)評(píng)析這一發(fā)現(xiàn)。但可以肯定，如果最高法院定位于裁判要點(diǎn)具有指導(dǎo)力，那么我們必須對(duì)指導(dǎo)案例的判決要點(diǎn)的抽取提出很高的要求，否則法律適用或者案例適用上就會(huì)亂套。
第三，實(shí)例說(shuō)明。還是拿2號(hào)案例舉例。裁判要點(diǎn)是, “民事案件二審期間，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，人民法院準(zhǔn)許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng)人民法院依法制作調(diào)解書(shū)，屬于訴訟外達(dá)成的協(xié)議。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行一審判決的，人民法院應(yīng)予支持�！蓖鮼喰吕蠋熥罱奈恼聲�(huì)告訴我們，這里的案情有很多變化可能，和解協(xié)議可能對(duì)原告有利也可能對(duì)被告有利，不履行和解協(xié)議可能有多種原因，如果一刀切地回到一審判決可能有違司法公正。如果我們只適用裁判要點(diǎn)，會(huì)出問(wèn)題�？梢钥匆幌掳讣唧w情況，看是否能補(bǔ)充出類似“本案情況下適用本案裁判要點(diǎn)”的結(jié)論，那適用者可以補(bǔ)救裁判要點(diǎn)的不準(zhǔn)確。閱讀結(jié)果是，在“裁判理由”部分有這樣的論述：“……但是該和解協(xié)議屬于雙方當(dāng)事人訴訟外達(dá)成的協(xié)議，未經(jīng)人民法院依法確認(rèn)制作調(diào)解書(shū)，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。西城紙業(yè)公司未按和解協(xié)議履行還款義務(wù)，違背了雙方約定和誠(chéng)實(shí)信用原則”。這里其實(shí)可以看到一則也能上升到判決要點(diǎn)的論斷，即“和解協(xié)議屬于雙方當(dāng)事人訴訟外達(dá)成的協(xié)議，未經(jīng)人民法院依法確認(rèn)制作調(diào)解書(shū)，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力”，當(dāng)然也許這一點(diǎn)在訴訟法界是常識(shí)，所以不必裁減出來(lái)。筆者質(zhì)疑的是，是否訴外和解不履行就必然回到一審裁判，這里略有補(bǔ)充的是，法官認(rèn)為不履行方“違背了雙方約定和誠(chéng)實(shí)信用原則”，所以支持另一方訴求。這里的問(wèn)題是，指導(dǎo)案例如何理解“違背誠(chéng)實(shí)信用原則”？違背約定等于違背誠(chéng)實(shí)信用原則，還是必須是以違背了誠(chéng)實(shí)信用原則的方式違背雙方約定？筆者支持后一種判斷，因?yàn)檎\(chéng)實(shí)信用原則可以補(bǔ)救裁判要點(diǎn)的一刀切做法的缺陷。于是問(wèn)題便是：什么情況下算作違背誠(chéng)實(shí)信用�？赡苄詿o(wú)窮。于是，我的看法是，2號(hào)案件“基本案情”抽檢得過(guò)于簡(jiǎn)單，如果能夠加上不履行方如何違背誠(chéng)信原則的情節(jié)，那么2號(hào)指導(dǎo)案例適用起來(lái)就會(huì)好許多。
總之，2號(hào)案例裁判要點(diǎn)裁減不成功，沒(méi)有點(diǎn)出和解協(xié)議不履行方“違背誠(chéng)實(shí)信用”是個(gè)瑕疵，案情裁減過(guò)于簡(jiǎn)略，不知重點(diǎn)。
第四，幾點(diǎn)感想。結(jié)合自己之前關(guān)于指導(dǎo)性案例制度的研究以及對(duì)1－4號(hào)案例的閱讀，就裁判要點(diǎn)有幾點(diǎn)感想與各位師友分享：
其一，需要明確裁判要點(diǎn)的功能，如果最高法院希望法官們參照裁判要點(diǎn)，那么需要加強(qiáng)制作技術(shù)。
其二，鑒于裁判要點(diǎn)依然是立法式的抽象規(guī)范，需要更詳細(xì)第介紹案情。我建議裁判全文公布，裁剪容易出紕漏。
李仕春 不全文公布的原因是什么？
黃 卉 可能有些案件涉及的法律點(diǎn)很多，也有可能原裁判說(shuō)理方面有紕漏。
王亞新 關(guān)鍵在德國(guó)、日本、臺(tái)灣，除了公布出來(lái)的裁判要旨等之外，還可以尋找原來(lái)的判決書(shū)等材料，很容易查到，在我們這兒查不到。
黃 卉 如果上升到指導(dǎo)性案例，應(yīng)該系統(tǒng)公布。我接著講我的第三點(diǎn)感想，就是裁判要旨要和法條解釋聯(lián)系起來(lái)。第一批案例后面在說(shuō)理時(shí)不指出具體法條，第二批就會(huì)提到相關(guān)法條。這是很必要的。指導(dǎo)案例就是用來(lái)指導(dǎo)法官怎么用法的，即便指導(dǎo)了別的也要套到法律適用這點(diǎn)來(lái)，而不是告訴他一個(gè)更好立法決策。
除了案例指導(dǎo)制度，我也被迫關(guān)注法律解釋理論和目前法官解釋法律的情況。案例指導(dǎo)制度之所以重要，原因之一就是我們的法官目前不動(dòng)法律解釋方法，沒(méi)有理論上的指導(dǎo)的，通常都是摳著文意來(lái)解釋，偶爾因案情需要使用了其他解釋方法，但會(huì)受到質(zhì)疑。目前法學(xué)教育中不教授法學(xué)方法論，或者還處在起步階段，案例指導(dǎo)制度理應(yīng)作法律解釋的示范，其功能不僅僅限于指導(dǎo)案例的解決，重要在于解釋方法的傳授，否則照著一年四個(gè)或八個(gè)案例的速度，怎么指導(dǎo)得過(guò)來(lái)呢。也許有學(xué)者會(huì)質(zhì)疑法官解釋權(quán)力問(wèn)題。這里沒(méi)有法理上的問(wèn)題，因?yàn)榉ü偈潜黄冉忉尩�，立法給出的必然空間。尤其中國(guó)更佳沒(méi)有權(quán)力架構(gòu)問(wèn)題，因?yàn)樽罡叻ㄔ河幸粋�(gè)司法解釋權(quán)，連抽象立法式解釋都允許了，案例解釋有什么不可以，應(yīng)該說(shuō)通過(guò)案例解釋法律才是法院行使司法解釋的正當(dāng)途徑。謝謝！
李友根 從總體上應(yīng)該對(duì)最高法院所公布的兩批指導(dǎo)性案例給予肯定，案例指導(dǎo)制度從理論界長(zhǎng)期以來(lái)的爭(zhēng)論、呼吁，到最高院公報(bào)案例的實(shí)踐與探索，到《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》這一制度文本的出臺(tái)，以及這兩次正式的指導(dǎo)案例的編制、遴選、公布，意味著案例指導(dǎo)制度正式全面實(shí)施。當(dāng)然指導(dǎo)案例對(duì)未來(lái)司法審判的影響力和如何在各級(jí)法院司法裁判中加以應(yīng)用，尚有待時(shí)日，我們要繼續(xù)根據(jù)實(shí)踐再來(lái)總結(jié)。但總體來(lái)說(shuō)，指導(dǎo)性案例開(kāi)始正式實(shí)施，這應(yīng)該給予肯定。
現(xiàn)在雖然要聚焦首批指導(dǎo)性案例，但實(shí)際上前不久又公布了第二批，因此我覺(jué)得應(yīng)當(dāng)把兩批案例放在一塊聚焦。現(xiàn)在我做的工作是把八個(gè)指導(dǎo)性案例總體上考察一下，可能會(huì)對(duì)我們?cè)u(píng)價(jià)該制度以及其未來(lái)的發(fā)展，有一定的啟發(fā)意義。分四個(gè)方面加以分析：
一是生效裁判的作出機(jī)構(gòu)。在八個(gè)案例中，最高院１個(gè)，省級(jí)高院3個(gè)，中院3個(gè)，基層法院1個(gè)。這里生效裁判雖然是這樣的分布情況，如果我們考慮一審的判決被二審維持，實(shí)際上也可以視為是一審法院做出來(lái)的，如果作這樣適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，那就是基層法院2個(gè)，中院3個(gè)，省級(jí)法院2個(gè)和最高院1個(gè)。這樣的簡(jiǎn)單統(tǒng)計(jì)想說(shuō)明什么？從基層法院到最高院現(xiàn)在都有指導(dǎo)性案例，是否有意照顧到四個(gè)層級(jí)的法院，從而全面調(diào)動(dòng)各級(jí)法院對(duì)于指導(dǎo)性案例的編撰積極性？
二是從生效裁判的作出時(shí)間來(lái)看，經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)，2006年有1份，2009年2份，2010年2份，2011年3份。兩批指導(dǎo)性案例，是對(duì)過(guò)去所有的案例進(jìn)行選擇，所以無(wú)論哪一個(gè)年代，問(wèn)題都不是很大。這里有兩個(gè)問(wèn)題值得思考：第一，為什么仍然選2006年的一個(gè)案例，這是一個(gè)行政審判的案例，這個(gè)指導(dǎo)性案例所要解決的問(wèn)題是否意味著近幾年來(lái)根本就沒(méi)有解決，2006年案例又非常重要，所以把它作為第二批案例公布。第二，因?yàn)槭鞘着嫉闹笇?dǎo)性案例，至少改革開(kāi)放30多年來(lái)，那么多案例怎么選指導(dǎo)性案例，以什么原則來(lái)選？2009、2010、2011年都有，這很好解釋，因?yàn)槊磕晗鄬?duì)而言各個(gè)領(lǐng)域都有比較重要的案例，但為什么選2006，而2007、2008年沒(méi)有，這可能跟指導(dǎo)性案例選擇的指導(dǎo)思想有一定關(guān)系。
三是從領(lǐng)域分布來(lái)講，兩個(gè)刑事案件，兩個(gè)民商事案件，兩個(gè)是訴訟法領(lǐng)域案件尤其是民事訴訟法，兩個(gè)是行政法案例，基本上比較平均。
四是八個(gè)案例的統(tǒng)計(jì)，裁判立場(chǎng)的分歧來(lái)講，二審和一審?fù)耆珱](méi)有爭(zhēng)、沒(méi)有分歧的，有四件，即其中有一半案件都是沒(méi)有什么分歧的。有分歧的四件是完全撤銷一審判決或原審的有三件，部分撤銷的有一件，或一審終審的。也就是沒(méi)有分歧和爭(zhēng)議的是四件，有分歧和爭(zhēng)議的是四件，各占一半。
基于這樣的統(tǒng)計(jì)，想提出幾點(diǎn)意見(jiàn)和建議。
1、要充分重視和警惕案例指導(dǎo)制度運(yùn)作初期可能產(chǎn)生的路徑依賴效果。也就是我們初期實(shí)施制度、運(yùn)作制度的時(shí)候，一定要高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求，否則一旦形成一種慣例，往往會(huì)影響今后制度的走向。所以在第一批、第二批或者第三批公布的時(shí)候，一定要更加強(qiáng)調(diào)案例指導(dǎo)制度的宗旨，就是案例指導(dǎo)制度的目的是什么，我們建立這樣的制度一定要緊緊圍繞這個(gè)宗旨來(lái)。比如我們是否有必要考慮各種的平衡？我覺(jué)得案例指導(dǎo)制度不應(yīng)該考慮平衡，在案件所轄領(lǐng)域的平衡，也許這種平衡會(huì)是有的，比如民事審判系統(tǒng)、商事審判系統(tǒng)、刑事審判系統(tǒng)，通過(guò)發(fā)布更多的案例，這個(gè)系統(tǒng)工作是否更加容易被肯定等等，我覺(jué)得這些平衡不應(yīng)當(dāng)過(guò)度考慮，應(yīng)該考慮這樣發(fā)布的指導(dǎo)性案例，對(duì)于法治的發(fā)展意義和影響力，否則一旦形成一種實(shí)踐，而且被后面第二批、第三批所遵循，慢慢可能變成一種慣例，最后這個(gè)制度就違背本意。所以我覺(jué)得案例指導(dǎo)制度建立初期有必要提出這樣的要求。
2、案例選擇過(guò)程中一些指導(dǎo)思想的問(wèn)題。剛才提到，兩批指導(dǎo)性案例中有一半是一審和二審沒(méi)有分歧，或者沒(méi)有二審的，由此我們可以思考，選擇指導(dǎo)案例是偏重穩(wěn)妥還是注重創(chuàng)新？社會(huì)公眾都認(rèn)同、學(xué)界都肯定的那種裁判要點(diǎn)里反映的立場(chǎng)，我們把它確認(rèn)為指導(dǎo)性案例，基本上比較安全穩(wěn)妥，但如果基于安全和穩(wěn)妥，有的時(shí)候已經(jīng)成為社會(huì)的共識(shí)、學(xué)界的共識(shí)和法院內(nèi)部司法裁判的基本立場(chǎng)，還有必要通過(guò)案例指導(dǎo)制度加以確立嗎？
所以我的看法是，如果在制度運(yùn)行初期，為了使這個(gè)制度更容易被公眾所認(rèn)同、更容易被學(xué)界所肯定，這樣的做法還是可行的。否則對(duì)于公布的指導(dǎo)案例，一批學(xué)者猛烈批判，一批學(xué)者表示贊同，從而導(dǎo)致對(duì)這個(gè)案例指導(dǎo)制度有不良評(píng)價(jià)，所以就選擇大家都認(rèn)為沒(méi)有問(wèn)題的，這樣更為穩(wěn)妥，有助于案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行。
李仕春 最高法院出臺(tái)案例指導(dǎo)制度是在2000年11月份，發(fā)布第一批案例是在2011年12月20日，兩者之間長(zhǎng)達(dá)一年之久。萬(wàn)事開(kāi)頭難，其中一個(gè)指導(dǎo)思想就是一定要穩(wěn)妥。如何穩(wěn)妥？大家對(duì)指導(dǎo)性案例本身盡量沒(méi)有什么異議的。否則，案例指導(dǎo)制度就會(huì)受到質(zhì)疑，同時(shí)對(duì)已經(jīng)生效多年的判決本身也會(huì)帶來(lái)麻煩。所以，就出現(xiàn)了個(gè)別案例是2006年審結(jié)的，有些案例的裁判要點(diǎn)是常識(shí)性的，無(wú)需通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例來(lái)解決。
李友根 我覺(jué)得第一批指導(dǎo)案例可以理解，從學(xué)術(shù)角度也應(yīng)該能夠理解一個(gè)制度初期應(yīng)該贏得公眾普遍認(rèn)可和肯定，但是以后不應(yīng)該這樣。所以盡可能選擇存在一審、二審有裁判立場(chǎng)分歧的，只有這樣才可能使我們知道為什么這樣選擇，因?yàn)橛胁煌牟门辛?chǎng)，所以才需要統(tǒng)一。當(dāng)然如果這個(gè)案例中二審?fù)耆S持一審，二審和一審并沒(méi)有分歧的話，有可能是其他個(gè)法院持有另外的立場(chǎng)。因此最好是選擇有立場(chǎng)分歧的案件，才能把案件中的矛盾展示出來(lái)。比如第一個(gè)指導(dǎo)性案例1號(hào)，關(guān)于跳單，一審和二審立場(chǎng)完全不一樣，才可能起到統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的作用。等到我們的制度運(yùn)行更加穩(wěn)健以后，完全可以針對(duì)很多社會(huì)上迫切需要最高法院統(tǒng)一裁判的，同時(shí)又無(wú)法出臺(tái)司法解釋的問(wèn)題，發(fā)布指導(dǎo)案例。例如知假買(mǎi)假的王�，F(xiàn)象，長(zhǎng)期以來(lái)各地法院的裁判立場(chǎng)并不一樣。這些有分歧的案件與問(wèn)題，正需要我們的案例指導(dǎo)制度來(lái)加以統(tǒng)一確立。
3、關(guān)于案例編撰申報(bào)的具體問(wèn)題。最高法院對(duì)于案例編撰申報(bào)問(wèn)題，專門(mén)出臺(tái)了一個(gè)意見(jiàn)，對(duì)各級(jí)法院的編撰、申報(bào)指導(dǎo)性案例，從格式要求、內(nèi)容撰寫(xiě)等進(jìn)行了規(guī)定，最高法院研究室胡云騰主任又專門(mén)在人民法院報(bào)上發(fā)表文章，對(duì)此做了具體解釋和說(shuō)明。我想提出一個(gè)意見(jiàn)和建議：我同意黃卉的觀點(diǎn)，最好不要編撰，而是把裁判文書(shū)直接拿過(guò)來(lái)，然后搞一個(gè)裁判要旨的總結(jié)歸納，最高法院實(shí)際上最主要的就是裁判要旨的審查。我以前有一篇文章專門(mén)研究指導(dǎo)性案例的約束力，以最高法院公報(bào)所發(fā)布的一起案例為對(duì)象，提出作為指導(dǎo)性案例，其約束力主要體現(xiàn)在裁判要旨上，因?yàn)橐粋�(gè)判決書(shū)里可能涉及五個(gè)法律問(wèn)題，有三個(gè)法律問(wèn)題的裁判，大家都覺(jué)得沒(méi)有問(wèn)題，而且最高院也覺(jué)得沒(méi)有疑異，需要確認(rèn)。但有兩個(gè)可能有分歧的，最高院就可以把其中三點(diǎn)確認(rèn)為裁判要旨，另外兩點(diǎn)不放到裁判要旨，可以解決裁判文書(shū)中可能有一部分是精華，有一部分可能不好的問(wèn)題，當(dāng)然不好不至于影響我們對(duì)精華部分的裁判規(guī)則的解釋和推廣。因此我建議確實(shí)不要把太多精力放在案例的編撰上，因?yàn)閷?duì)案例進(jìn)行裁剪、編撰會(huì)存在很多問(wèn)題，如果裁判文書(shū)放上去，就沒(méi)有這些問(wèn)題了。此外，我建議一定要提供一個(gè)研究報(bào)告，如果法院或法官要求將裁判文書(shū)建議發(fā)布為指導(dǎo)性案例的話，必須由申報(bào)者或最高院案例指導(dǎo)辦公室提交這個(gè)案例作為指導(dǎo)性案例的研究報(bào)告。這個(gè)研究報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括兩部分內(nèi)容，一是裁判立場(chǎng)的類型化整理，就這個(gè)問(wèn)題，全國(guó)法院系統(tǒng)可能存在幾種裁判立場(chǎng)，而且都有相關(guān)裁判文書(shū)支撐，如果裁判立場(chǎng)只有單一的，就沒(méi)有必要，因?yàn)榇蠹叶紱](méi)有分歧，司法實(shí)踐中都是這樣判的，那就沒(méi)有意義，只有裁判立場(chǎng)有分歧的時(shí)候，才需要借助指導(dǎo)性案例加以確認(rèn)。
李仕春 在你看來(lái)，案例指導(dǎo)制度主要是解決同案不同判的問(wèn)題。
李友根 統(tǒng)一裁判立場(chǎng)或解釋標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椴门辛?chǎng)和法律的解釋、漏洞補(bǔ)充的問(wèn)題相關(guān)，如果要發(fā)布，必須要說(shuō)明一共有哪幾種裁判立場(chǎng)。
二是應(yīng)該談理論界對(duì)這個(gè)問(wèn)題的觀點(diǎn)，對(duì)理論界的觀點(diǎn)也可以進(jìn)行一定分析以后，無(wú)論是支持還是反對(duì)，至少可以說(shuō)明理論上一些可能的觀點(diǎn)。
我曾經(jīng)研究過(guò)最高法院公報(bào)發(fā)布的一個(gè)案例，并在論文中提出一個(gè)觀點(diǎn)，指導(dǎo)性案例實(shí)際上真正的指導(dǎo)力應(yīng)該是內(nèi)在的指導(dǎo)力而不是外在的強(qiáng)制力，即對(duì)法律的準(zhǔn)確把握和解釋，是被社會(huì)公眾、被司法所普遍能接受的。通過(guò)這樣的研究報(bào)告，對(duì)裁判立場(chǎng)分歧的類型化，對(duì)理論界觀點(diǎn)的總結(jié)和梳理，至少可以讓我們的選擇者了解這個(gè)案件，這個(gè)指導(dǎo)性案例在理論界是否能夠足以成立，這樣確認(rèn)為案例以后，有更可行的影響力。這一想法有點(diǎn)類似于立法理由書(shū)的編寫(xiě)與公布一樣，對(duì)于學(xué)者，對(duì)于今后司法可能更有利于了解。當(dāng)然這可能是很理想的想法，但我的看法是如果能做到這樣更好。因?yàn)樵谧罡咴宏P(guān)于案例編撰意見(jiàn)里，沒(méi)有提到這個(gè)問(wèn)題，只是講這個(gè)案例應(yīng)該怎么編撰，有哪些格式。
４、相關(guān)法條問(wèn)題。指導(dǎo)案例的結(jié)構(gòu)中，裁判結(jié)論部分必須要加上裁判文書(shū)原來(lái)有的裁判依據(jù)。現(xiàn)在裁判結(jié)論部分寫(xiě)明了法院作出什么樣的判決結(jié)果，但看不出裁判依據(jù)的法律條文。雖然有“相關(guān)法條”部分，但我建議不要搞相關(guān)法條，因?yàn)樵瓉?lái)裁判文書(shū)中的判決主文里是“本院依據(jù)某某法某某條，判決如下”，現(xiàn)在把這些條拿掉了，放到“相關(guān)法條”部分，但又不全面、有篩選。剛才有教授提到的指導(dǎo)案例中，那個(gè)改判死緩的案件，我相信找到判決書(shū)原文，肯定不止只是刑法50條，肯定會(huì)把其他相關(guān)法條都要援引。因此，如果不能做到裁判文書(shū)全部引上來(lái)，至少在裁判結(jié)果里或者裁判依據(jù)里單獨(dú)搞一個(gè)裁判依據(jù)根據(jù)哪些法條，而且無(wú)論對(duì)于法院還是對(duì)于我們學(xué)者的研究，都是很重要的。但是我們現(xiàn)在看不到究竟引用哪一條，建議一定要加上這個(gè)�；蛘呷∠跋嚓P(guān)法條”，或者將“相關(guān)法條”改造為“裁判依據(jù)”。
黃 卉 就是應(yīng)該放在說(shuō)理部分。而且一個(gè)案件相關(guān)法條很多，單列一個(gè)法條沒(méi)有意義，列多了看不過(guò)來(lái)，放在說(shuō)理中會(huì)清楚很多。
李友根 最直接的法條會(huì)援引，不可能很多。
黃 卉 但有的時(shí)候要解釋的法條恰恰不是直接依據(jù)，而是從依據(jù)轉(zhuǎn)引出去的其他法條。
梁根林 第一批指導(dǎo)性案例所謂的“相關(guān)法條”僅是與要旨直接相關(guān)的法條，而不是作為整個(gè)案件裁判依據(jù)的法條。
李友根 現(xiàn)在這樣沒(méi)有多大意義，我建議直接把它放進(jìn)去。
李仕春 現(xiàn)在案例指導(dǎo)制度的功能定位太多。如果是多種功能，有沒(méi)有可能對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行細(xì)分，不同功能在發(fā)布時(shí)就標(biāo)示出來(lái)？
黃 卉 其實(shí)是一個(gè)問(wèn)題，就是統(tǒng)一適用。案例指導(dǎo)制度具有何種功能，其實(shí)不是我們學(xué)者可以隨意添加的，主要依據(jù)應(yīng)該看《辦法》制定者。“二五”綱要很清楚，《辦法》也很清楚。胡云騰主任接受記者采訪時(shí)，不知道為什么說(shuō)出一大串功能來(lái)。胡主任沒(méi)有意識(shí)到他的采訪多少是在做立法解釋，可能有點(diǎn)怕政治不正確，所以面面具到。但功能多了就會(huì)削弱這項(xiàng)制度主要目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
李友根 ５、關(guān)于裁判理由的闡述，我覺(jué)得一要忠實(shí)裁判文書(shū)，二要不能過(guò)于簡(jiǎn)單，更不能緊緊圍繞所謂的裁判要旨，因?yàn)檫@樣會(huì)使很多看不清楚。有一個(gè)案例是最高檢察院提起抗訴，最高法院說(shuō)你不要抗訴了，人家都撤訴了，最高檢不同意撤回抗訴。但為什么最高檢不同意？指導(dǎo)案例中就沒(méi)有解釋。實(shí)際上如果不說(shuō)清楚最高檢的理由，人們可能會(huì)想是不是因?yàn)樽罡邫z怕自己面子掛不住了，但我想肯定是有理由的，由最高法院最后終結(jié)了該案的審查，不再理會(huì)最高檢的抗訴了，我想同樣也是有理由的，但現(xiàn)在指導(dǎo)案例中裁判理由部分看不清楚。因此至少裁判依據(jù)、裁判理由不能過(guò)于簡(jiǎn)化，指導(dǎo)性案例都建立了，還在乎多寫(xiě)一張紙嗎，還是怕基層法院法官來(lái)不及看，為了這樣一種過(guò)于簡(jiǎn)潔，而損壞指導(dǎo)性案例的明確性和法律性，就是舍本求末，因此在這種法律問(wèn)題上不能過(guò)于求簡(jiǎn)單。
以上是我不成熟的看法。
王亞新 南京大學(xué)法學(xué)院在李友根院長(zhǎng)主持下一直做判例研究，他自己率先垂范，做了若干相當(dāng)細(xì)致的案例評(píng)析。他剛才的發(fā)言有一點(diǎn)很重要，即目前最高法院發(fā)布的指導(dǎo)案例以穩(wěn)妥為宗旨。我補(bǔ)充一點(diǎn)為什么指導(dǎo)案例會(huì)給人這種印象的背景�，F(xiàn)在我國(guó)最高法院組織制作指導(dǎo)案例的班子，他們跟我們所看到的國(guó)外產(chǎn)生判例的來(lái)源不一樣。無(wú)論是英美法系還是大陸法系的國(guó)家，都是由最高法院有名有姓的法官審理的案件構(gòu)成判例，這些法官要為判例負(fù)責(zé)，判決書(shū)上有三五個(gè)人的簽名，都是有名有姓的法官，他們雖然要對(duì)判決書(shū)的內(nèi)容負(fù)責(zé)，但也可以表現(xiàn)出每個(gè)人不同的個(gè)性。而我國(guó)目前是最高法院內(nèi)部一個(gè)小的部門(mén)，甚至組成者的級(jí)別、經(jīng)驗(yàn)等等我們都不知道，制作出指導(dǎo)案例之后經(jīng)過(guò)審批和一套程序，最后報(bào)道出來(lái)的內(nèi)容當(dāng)然看上去會(huì)容易顯得四平八穩(wěn)的了。
關(guān)于指導(dǎo)案例在什么意義上不能出錯(cuò)、什么地方可以“有錯(cuò)”，至少有兩層意義可以考慮：1、選的這個(gè)案件在基本事實(shí)或者結(jié)論上不能是一個(gè)錯(cuò)案，或者說(shuō)結(jié)論最后根本站不住腳是不能允許的。國(guó)外的判例也是這樣，有名有姓的法官等于拿自己的職業(yè)生涯來(lái)?yè)?dān)保，絕對(duì)不能是冤假錯(cuò)案。2、但是關(guān)于法律的適用解釋或者運(yùn)用的學(xué)說(shuō)理論等這個(gè)層次，其實(shí)是見(jiàn)仁見(jiàn)智，可以說(shuō)沒(méi)有絕對(duì)的正確錯(cuò)誤。法律不像數(shù)學(xué)一樣，1+1必然等于2。理論上都是可以討論的。所以再了不起的法官寫(xiě)了一個(gè)判決書(shū)，一個(gè)初學(xué)者也有權(quán)表達(dá)自己的觀點(diǎn)說(shuō)他適用法律或運(yùn)用理論有問(wèn)題，只要其理由有一定道理。這是一種學(xué)術(shù)上的爭(zhēng)議，人人平等。
梁根林 第一批四個(gè)案例很難說(shuō)法律適用上就完全沒(méi)有問(wèn)題。
王亞新 我們現(xiàn)在所希望的，希望第一個(gè)層面不要錯(cuò)，只是在第二個(gè)層面，應(yīng)該容許不同的觀點(diǎn)，可以討論。友根教授剛才指出的含義，我理解是指最高法院公布的指導(dǎo)案例在第二個(gè)層面也過(guò)于追求穩(wěn)妥，其實(shí)可以步子再大一點(diǎn)，或者引起爭(zhēng)議更大一點(diǎn)也沒(méi)關(guān)系。我自己寫(xiě)的文章也指出指導(dǎo)案例2號(hào)至少在理論上的爭(zhēng)議應(yīng)該不很大，顯得有點(diǎn)中規(guī)中矩，而不是大刀闊斧。但別的案例情況怎樣我不很清楚。外國(guó)有的最高法院或有的法官很有自己的風(fēng)格，如美國(guó)的“沃倫法院”曾經(jīng)是這樣，我相信德國(guó)說(shuō)不定也有過(guò)這樣的大法官，敢于突破或者為天下先，做出來(lái)的判例學(xué)界批評(píng)如潮我也不管。不過(guò)在中國(guó)目前這種體制下，指導(dǎo)性案例的選擇也許會(huì)更顯得保守，學(xué)界可能有較大爭(zhēng)議都會(huì)刻意回避，因?yàn)榇嬖诜N種壓力。
從這個(gè)意義上來(lái)講，我也很贊成友根教授講的另外一層意思，就是一個(gè)學(xué)界應(yīng)當(dāng)積極參與圍繞指導(dǎo)案例的互動(dòng)�，F(xiàn)在好就好在最高法院選編指導(dǎo)案例的部門(mén)對(duì)學(xué)界的動(dòng)向也很敏感，所以今天我們組織這樣的活動(dòng)就很有意義。在實(shí)務(wù)與學(xué)界的互動(dòng)過(guò)程中，指導(dǎo)案例制度的有些內(nèi)容才會(huì)逐漸顯示出來(lái)或者得到展開(kāi)。
現(xiàn)在從民事訴訟法學(xué)的角度出發(fā)，稍微講一下我對(duì)涉及民事訴訟程序的指導(dǎo)案例2號(hào)提出的觀點(diǎn)。
指導(dǎo)性案例2號(hào)歸納的程序規(guī)則顯得十分穩(wěn)健，中規(guī)中矩，但對(duì)其涉及到的理論有可能爭(zhēng)議很大。現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了一些案件，在判決生效之后雙方當(dāng)事人又以各種各樣的方式對(duì)彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成新的和解協(xié)議，甚至涉及到主體變更、資產(chǎn)重組或者判決書(shū)債權(quán)的轉(zhuǎn)讓等等。到了執(zhí)行的環(huán)節(jié)就很麻煩，到底是以新的和解協(xié)議為準(zhǔn)還是堅(jiān)持只承認(rèn)生效的判決，程序上具體又怎樣處理等等，有時(shí)候很難給出一刀兩斷、非黑即白的回答。本案是二審當(dāng)事人在訴訟外達(dá)成和解協(xié)議后撤回上訴，一審判決已經(jīng)生效，執(zhí)行程序中兩種法律文書(shū)的效力發(fā)生矛盾。但本案歸納的程序規(guī)則程序完全可能適用于不同的程序環(huán)節(jié)，牽涉到問(wèn)題在理論上是有一致性的。例如一審判決無(wú)上訴已經(jīng)生效，或者經(jīng)過(guò)兩審終審第二審判決經(jīng)合法送達(dá)馬上生效，但是當(dāng)事人雙方既可能在執(zhí)行之前、也可能在進(jìn)入執(zhí)行程序之后重新達(dá)成和解協(xié)議。雖然進(jìn)入執(zhí)行程序后往往是執(zhí)行法官去誘導(dǎo)雙方形成執(zhí)行和解，但和解的基本性質(zhì)應(yīng)該沒(méi)有變化。涉及到的理論主要有關(guān)判決的既判力，包括消極的既判力和積極的既判力兩種不同的法律效果，以及既判力和執(zhí)行力的關(guān)系。我自己用“執(zhí)行力替代說(shuō)”來(lái)解釋指導(dǎo)案例2號(hào)提煉的程序規(guī)則，并且把這個(gè)規(guī)則展開(kāi)的話，可以對(duì)什么是指導(dǎo)案例的“類似案件”或者如何“參照”本案程序規(guī)則等問(wèn)題做出直觀和形象的回答。
當(dāng)然我并不指望自己的觀點(diǎn)都能夠?yàn)榉ㄔ簩?lái)在解決實(shí)務(wù)問(wèn)題中加以接受，但是通過(guò)我們對(duì)公布的指導(dǎo)案例進(jìn)行后續(xù)的互動(dòng)，包括批評(píng)、延伸性討論和理論上的發(fā)揮，總有激活某種互動(dòng)機(jī)制的可能。還是重復(fù)我一個(gè)觀點(diǎn)，判例制度不是司法實(shí)務(wù)或者學(xué)界哪一家掌握主動(dòng)說(shuō)辦就能辦成的事情，需要一個(gè)長(zhǎng)期的制度建構(gòu)過(guò)程。甚至也可以說(shuō)本身就是一個(gè)法律共同體如何形成的問(wèn)題。在學(xué)界和實(shí)務(wù)界的互動(dòng)機(jī)制沒(méi)有形成之前，或者法律共同體未能真正形成之前，如果理論不能和實(shí)務(wù)結(jié)合起來(lái)，關(guān)于指導(dǎo)性案例的所有制度建設(shè)都不會(huì)完結(jié)的。
周光權(quán) 刑事指導(dǎo)性案例，我的感覺(jué)是和民事指導(dǎo)案例會(huì)有一些差異，它的風(fēng)險(xiǎn)和陷阱可能更多。
我的發(fā)言分為三部分：一是，簡(jiǎn)單評(píng)述一下第一次發(fā)布的這兩個(gè)刑事指導(dǎo)性案例；二是，談?wù)勑淌轮笇?dǎo)性案例制定時(shí)面臨的困難；三是對(duì)刑事指導(dǎo)案例制度的未來(lái)走向提出自己的一些建議。
關(guān)于第一點(diǎn)，我想說(shuō)的是，最高法院發(fā)布的第一批四個(gè)案例中，有兩個(gè)案例是刑事案例。其中，指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”中，法院列舉的四個(gè)裁判要點(diǎn)，在以前的司法解釋上全部都有，很明確；有其是第四點(diǎn)，也就是受賄以后，為掩飾犯罪而退還的不影響受賄罪的判定，這是常識(shí)，就是說(shuō)從這個(gè)案例中所提煉的裁判要點(diǎn)，沒(méi)有什么新的東西，是結(jié)論四平八穩(wěn)的一個(gè)案子。但之所以被作為指導(dǎo)性案例，可能考慮了以下兩點(diǎn)，一是腐敗犯罪率高發(fā)，所以想通過(guò)這個(gè)來(lái)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的功能，表達(dá)國(guó)家的立場(chǎng)、反腐敗的公共政策。我覺(jué)得政策的功能大過(guò)規(guī)范上的這些意義。二是要地方法院不要過(guò)于在輕縱官員犯罪問(wèn)題上做文章。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在統(tǒng)計(jì)大量判緩刑的案子，主要針對(duì)官員，一般老百姓享受不了這個(gè)“待遇”。大量官員瀆職、受賄很多都判了緩刑，還有一些不追究。最高法院通過(guò)這個(gè)案子來(lái)表態(tài)：類似于本案被告人這樣變著花樣收錢(qián)，地方法院必須要對(duì)其行為定罪處罰。我覺(jué)得這個(gè)案例的功能主要體現(xiàn)在政策上、政治上。
指導(dǎo)案例第4號(hào)，即“王志才故意殺人案”，我自己覺(jué)得法院的結(jié)論還有商榷的余地。問(wèn)題的關(guān)鍵是：被告人就其行為和責(zé)任而言，是不是應(yīng)該判死刑？這個(gè)人是殺了人，但是，是在戀愛(ài)過(guò)程中，由于一方分手不同意，才殺了人。被告人自殺未成功被抓，后來(lái)坦白自己的罪行。坦白是法定的從輕情節(jié)，有這個(gè)情節(jié)就要判輕一些，后來(lái)還試圖積極賠償。這些都是從寬處罰情節(jié)。還有，我們通常對(duì)被告人自殺沒(méi)有怎么從刑法意義上進(jìn)行認(rèn)識(shí)，其實(shí)被告人自殺，罪犯有一種“自我懲罰”在里面，既然他已經(jīng)在一定程度上自己懲罰了自己，那么，法官對(duì)他判刑時(shí)要考慮一下，不能完全不考慮被告人已經(jīng)接受過(guò)一些處罰的情況。另外，犯罪以后愿意選擇自殺，說(shuō)明這個(gè)人良心沒(méi)有泯滅，不是那種十惡不赦的人。同時(shí)，談戀愛(ài)的這種案件，被害女可能對(duì)犯罪有影響，所以考慮整個(gè)情節(jié)的話，可能這個(gè)案子原本就不應(yīng)該判死刑。在這個(gè)前提下，再說(shuō)判死刑，宣告死緩，再限制減刑，就缺乏基礎(chǔ)。換一種角度，如果被告人本來(lái)就應(yīng)該宣告死緩，那么，就進(jìn)一步引申出一個(gè)問(wèn)題：從舊兼從輕的問(wèn)題。在被告人實(shí)施殺人行為時(shí)，《刑法修正案（八）》并沒(méi)有頒布，限制減刑是對(duì)被告人不利的刑罰措施，將其溯及既往，會(huì)和罪刑法定原則有沖突。
當(dāng)然，我注意到：裁判理由當(dāng)中有一點(diǎn)，被害人家屬不予諒解，依法要求從嚴(yán)懲處。也就是說(shuō)，還是因?yàn)楸缓θ恕罢垓v”得厲害，所以，法院最后對(duì)被告人判了死刑，以滿足、撫慰被害人。但是，又覺(jué)得要判死刑，立即執(zhí)行，太重，被告人那邊說(shuō)不過(guò)去。最后，為了折中，既滿足被害人的呼吁，有照顧被告人的利益，對(duì)其不立即執(zhí)行死刑，但是限制減刑，因?yàn)椴幌拗茰p刑，家屬不干。最后，平衡了之后出來(lái)這么一個(gè)指導(dǎo)性案例的結(jié)論。所以，我對(duì)這個(gè)指導(dǎo)性案例的裁判意見(jiàn)的概括，類似于商場(chǎng)促銷的時(shí)候，提價(jià)以后的“打折”。把商品的低價(jià)先提得很高（被害人因?yàn)轭A(yù)期很高），所以判了死刑，然后限制減刑。但是，要對(duì)被告一方要有交代，所以緩期兩年執(zhí)行，再對(duì)提過(guò)價(jià)的商品“打折”，最后把法院最終“定價(jià)”的結(jié)論讓被告人接受。對(duì)這個(gè)案例，我要問(wèn)的是：如果被害人家屬不強(qiáng)烈表示其憤怒，不通過(guò)各種方式給法院施加壓力，一、二審法院會(huì)判被告人死刑嗎？如果判其死刑，和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策會(huì)有抵觸嗎？我想，對(duì)這一點(diǎn)，如果去問(wèn)中級(jí)以上法院從事刑事審判的法官，結(jié)論都是再明白不過(guò)。
就第二點(diǎn)而言，我想，我們應(yīng)該清楚認(rèn)識(shí)到：制定刑事指導(dǎo)性案例會(huì)面臨很多困境。首當(dāng)其沖的是罪刑法定原則的約束。在民事領(lǐng)域，不存在這樣的問(wèn)題，因?yàn)樘幚砻袷掳讣�，在沒(méi)有法律的時(shí)候，依習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣的時(shí)候，依條理、情理。法官怎么處理好像都沒(méi)有太大問(wèn)題，因?yàn)槊袷掳讣径伎梢哉{(diào)解、協(xié)商。所以，在民事領(lǐng)域，最高法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，即便有很多創(chuàng)造性的內(nèi)容，好像問(wèn)題也不大。但是，在刑事領(lǐng)域，受罪刑法定約束，最高法院沒(méi)有法律制定的權(quán)利。通過(guò)刑事指導(dǎo)性案例，試圖尋求太大的案件處理的制度空間，我覺(jué)得比較困難。最高法院制定的指導(dǎo)性案例面臨這個(gè)問(wèn)題，最高檢察院制定指導(dǎo)性案例，面臨的這個(gè)問(wèn)題就更為突出。因?yàn)樽罡邫z察院總體上的案子是刑事案子，受罪刑法定原則的約束更多，所以，我感覺(jué)，最高人民檢察院對(duì)指導(dǎo)性案例的發(fā)布，原沒(méi)有最高法院積極。這當(dāng)然與檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件沒(méi)有最終決定權(quán)、裁判權(quán)有關(guān)，但也有不敢越罪刑法定的雷池一步這樣的自我約束有關(guān)。我覺(jué)得對(duì)這個(gè)問(wèn)題很有意思，他們政治正確也好，堅(jiān)持罪刑法定原則也好，反正那根弦是繃著的，最終決定在刑事領(lǐng)域做指導(dǎo)性案例的空間和余地極其有限，這可能跟其他不同的差異。
第二個(gè)可能的困境，案例選擇上有很大的難度，剛才幾位也提到了，刑事案件還有一個(gè)特殊的地方，每一個(gè)案子都有公訴人，公訴人的法律文書(shū)里面可能有一些細(xì)節(jié)，然后律師還有辯護(hù)詞，但是現(xiàn)在法院指導(dǎo)性案例里可能對(duì)這些事實(shí)有裁減，這樣有可能法官講的判決書(shū)是振振有辭，但是，如果把公訴詞一擺上去，細(xì)細(xì)推敲，判決結(jié)論站不住腳。案例選擇，包括推理過(guò)程詳細(xì)的展示，對(duì)控辯雙方相互觀點(diǎn)充分的展示，我覺(jué)得都比民事案件要復(fù)雜。如何挑選案例，客觀、全面反映控辯雙方的觀點(diǎn)，確保判決結(jié)論從證據(jù)事實(shí)中推演出來(lái)，這對(duì)指導(dǎo)性案例的制作、遴選都是難題。
第三個(gè)困境是：刑事案件既不能突破法律，但同時(shí)要發(fā)揮案例指導(dǎo)的功能，就必須指向未來(lái)，讓一般老百姓也有預(yù)測(cè)可能性，基層法官或者中級(jí)法院法官不具備作出這種判決的能力，因?yàn)槲覀兪且罁?jù)下面的法院做的判決，然后最高法院加以加工以后做成指導(dǎo)性案例，如果基礎(chǔ)判決太差了，就做不了。但是我們大量刑事案件基礎(chǔ)判決就很差。民事案件的判決，法官可以附件很多自己對(duì)法理的理解甚至很多創(chuàng)造性的觀點(diǎn)在里面，但是，在刑事案件里，法官不敢這樣做，另外有的東西做不了，判決理由寫(xiě)得越多，越容易被挑毛病，也就越麻煩。所以，在刑事判決書(shū)里，處處都是被告人或者辯護(hù)人的辯解沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納。因此，刑事判決書(shū)的寫(xiě)法、相應(yīng)的制度不改革，到哪里去找那么多合適的刑事指導(dǎo)性案例？
第四個(gè)困境是：現(xiàn)在已經(jīng)有很多最高法院通過(guò)各種途徑公布的案例，如何避免指導(dǎo)性案例和這些早就公布的，而且在很多地方可能被實(shí)際參照?qǐng)?zhí)行的案例相沖突，是一個(gè)大問(wèn)題�，F(xiàn)在有很多渠道公布案例，最高法院的五個(gè)刑庭都編案例，并在法律出版社出版《刑事審判參考》，這是一個(gè)連續(xù)出版物，每年出5、6卷，每卷都有大量案例；此外，最高法院的應(yīng)用法學(xué)研究所也編選、公布一些案例。我曾經(jīng)查過(guò)很多案例，有的案例，大致相同的案情，但這幾個(gè)部門(mén)編的前后不一樣，結(jié)論是相反的。
梁根林 比如婚內(nèi)強(qiáng)奸案，案情類似，一個(gè)說(shuō)有罪，一個(gè)說(shuō)無(wú)罪。
周光權(quán) 比如我開(kāi)一輛摩托車(chē)運(yùn)輸偽劣產(chǎn)品，車(chē)子被工商局扣留了，我再搶回來(lái)，最高法院有的部門(mén)編選的案例里的裁判結(jié)論是搶劫罪，另有部門(mén)說(shuō)構(gòu)成妨害公務(wù)罪，或者非法處置被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)罪，或不是犯罪。所以就很亂，以后要制定指導(dǎo)性案例，怎么面對(duì)以前的那些相互沖突的公開(kāi)案例。這些案例在民事案件里也不是特別突出，民事案件重視優(yōu)勢(shì)證據(jù)，重視哪一方更講道理，原被告雙方誰(shuí)道理講得更清楚，讓法官覺(jué)得有道理，就可以判你贏。在刑事案件里，定性是擺在那兒的，你過(guò)去說(shuō)是這樣，過(guò)幾年就說(shuō)是這樣的，這種不合理現(xiàn)象怎么避免，這不是個(gè)別問(wèn)題。有些犯罪，例如輪奸行為中，個(gè)別人自動(dòng)停止犯罪的，有的案例書(shū)上說(shuō)是中止，過(guò)幾年說(shuō)這是犯罪即遂。對(duì)過(guò)去結(jié)論上有沖突的案件，指導(dǎo)性案例怎么表態(tài)？如果其選取某種觀點(diǎn)表態(tài)，那么，以前按照另外的立場(chǎng)作出的判決，是否要啟動(dòng)再審程序糾正？這會(huì)帶來(lái)一系列的社會(huì)的、政治的、司法上的問(wèn)題。
第五個(gè)困境是：是否一定要選這種四平八穩(wěn)的案子，也有爭(zhēng)論。案例3，有政策功能，但是從法理上講，刑法教義學(xué)上講，怎么判其實(shí)很清楚，不會(huì)有太大爭(zhēng)議。其實(shí)，有的案子司法上如何適用有爭(zhēng)議，最應(yīng)該指定指導(dǎo)性案例。例如，像集資詐騙案，被害人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)，為了獲取高額利潤(rùn)賭一把，沒(méi)有得到錢(qián)，轉(zhuǎn)身就說(shuō)被騙了。在被害人對(duì)損害結(jié)果發(fā)生可能有預(yù)見(jiàn)，沒(méi)有陷入錯(cuò)誤的場(chǎng)合，能否構(gòu)成詐騙？可以弄一個(gè)指導(dǎo)性案例，表明最高法院的態(tài)度，就說(shuō)被害人如果對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)，甘冒風(fēng)險(xiǎn)，不能事后說(shuō)是被騙，有這樣的案例我覺(jué)得可以。所以案例選擇是很大一個(gè)問(wèn)題。
第六個(gè)困境：可能這個(gè)問(wèn)題在民商法那里也存在，就是過(guò)去的司法解釋太多，為未來(lái)的指導(dǎo)性案例制造了設(shè)置了一些難題。刑法典的條文400多條，加上修正案大概有550多條，司法解釋則超過(guò)上千條。所以，以往已經(jīng)制定了那么多司法解釋，“挖了那么多坑”，因?yàn)樗痉ń忉尩目偭刻�，哪一條對(duì)，哪一條不對(duì)，有時(shí)還真說(shuō)不好�，F(xiàn)在要制定指導(dǎo)性案例，和哪一條司法解釋說(shuō)不定就有沖突。以后制定指導(dǎo)性案例和司法解釋避免沖突，這是很大的難題。
最后，我談?wù)勑淌轮笇?dǎo)性案例的前景。因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，我主要講兩方面：一方面，鼓勵(lì)基層法官，在法律適用當(dāng)中放手去解釋法律，不要過(guò)于依賴于最高法院的司法解釋和指導(dǎo)性案例，也就是說(shuō)一旦形成這種路徑依賴以后，我們現(xiàn)在刑事法官對(duì)最高法院的司法解釋也依賴，沒(méi)有這個(gè)司法解釋，他覺(jué)得案子辦不了。這樣的話，高水平的案件形成不了，以后要挑選指導(dǎo)性案例就很困難。
李仕春 河南都出臺(tái)了法官終身責(zé)任追究辦法。
周光權(quán) 有一個(gè)法官就撞上了，已經(jīng)被抓了。
如果不鼓勵(lì)基層法官去解釋刑法，打不好基礎(chǔ)，后面全都是無(wú)從談起，刑事判決書(shū)制度必須要改革，只是簡(jiǎn)單的說(shuō)起訴有道理，或者辯護(hù)沒(méi)有事實(shí)法律依據(jù)不予采納，只有這樣的判決書(shū)，這樣法官能力永遠(yuǎn)提不高。
另一方面，在刑事領(lǐng)域，我覺(jué)得有一個(gè)問(wèn)題可以考慮，過(guò)去大量制定上千條司法解釋，非常抽象的規(guī)范化的文件，是一種不好的做法，需要改革。但在刑事領(lǐng)域，如果期待制定大量的指導(dǎo)性案例來(lái)規(guī)范刑事案件也不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)橹袊?guó)刑事案件翻案率太高，每年上百萬(wàn)件案子，而且各個(gè)地方經(jīng)濟(jì)水平不同，案件差異很大。所以，希望一個(gè)一個(gè)個(gè)案來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題挺難，是否可以有一個(gè)思路，集中這種“類型化”的案子一大批，比如集資詐騙的，假設(shè)這個(gè)問(wèn)題很突出，最高法院集中全國(guó)最近幾年判的集中詐騙案子，把這個(gè)問(wèn)題提出來(lái)，針對(duì)這一類案子反復(fù)研究，形成類似于“座談會(huì)紀(jì)要”，或者是形成針對(duì)一類案件，而不是個(gè)案的“裁判要旨”這樣的東西。有人會(huì)說(shuō)，這是回到了制定抽象化的司法解釋的老路上了。但這一條一條的裁判規(guī)則，是從大量案件中來(lái)的，也是從個(gè)案當(dāng)中來(lái)的，但是，一定是“類型化”的。這種有中國(guó)特色的、介于司法解釋和個(gè)案處理之間的一種東西，表明最高法院對(duì)這一類案子是什么態(tài)度，這一類案子當(dāng)中可能有10個(gè)、20個(gè)問(wèn)題，這樣類型化的來(lái)處理刑事案件當(dāng)中的一些問(wèn)題，集中司法解釋和個(gè)案性質(zhì)的案例長(zhǎng)處，克服各自弊端。是否在刑事領(lǐng)域里可以發(fā)展類似的案例指導(dǎo)思路，而不是個(gè)案的。以前，在毒品犯罪、貪污賄賂犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等領(lǐng)域，有一些座談會(huì)紀(jì)要，在實(shí)踐中實(shí)施的效果，可能比極其抽象的司法解釋要好。主要是這種類型化的裁判規(guī)則，是從數(shù)量充足的、活生生的案件中提煉來(lái)的；效力上只是提示法官參照?qǐng)?zhí)行，不像司法解釋那么剛性，法官在適用時(shí)根據(jù)當(dāng)下案件的特殊性可以調(diào)整；最高法院通過(guò)司法中提煉的類型化的裁判規(guī)則約束基層司法機(jī)關(guān)，不是在行使立法權(quán)，司法與立法之間的緊張關(guān)系可以化解！
梁根林 對(duì)于第三和第四個(gè)指導(dǎo)性案例的評(píng)價(jià)，我和光權(quán)的意見(jiàn)完全一致。
首先要肯定指導(dǎo)性案例制度的確立和指導(dǎo)性案例的發(fā)布，對(duì)于規(guī)范法院解釋和適用法律對(duì)案件的裁判的功能。指導(dǎo)性案例的功能是否僅僅是實(shí)現(xiàn)同案同判？我想絕不僅僅是同案同判，這里要看最高法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的具體規(guī)定：社會(huì)廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜性類型的、其他。這些規(guī)定 告訴我們指導(dǎo)性案例發(fā)揮什么功能：
第一個(gè)功能，通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例回應(yīng)一些社會(huì)廣泛的關(guān)注，其實(shí)案例3受賄案涉及的以合作開(kāi)辦公司名義變相受賄問(wèn)題，就是一個(gè)社會(huì)廣泛關(guān)注的問(wèn)題，案例3實(shí)際上是通過(guò)指導(dǎo)性案例的方式來(lái)回應(yīng)社會(huì)廣泛關(guān)注，本身沒(méi)有任何規(guī)范上的創(chuàng)新。
第二個(gè)功能是細(xì)化法律的原則性規(guī)定。指導(dǎo)性案例實(shí)際上在立法框架內(nèi)，進(jìn)一步完成對(duì)法律的續(xù)造，這跟我們通常講的司法造法還是有原則區(qū)別的。司法造法是在法律框架之外另行創(chuàng)制一個(gè)所謂的罪刑規(guī)范體系。由于立法條文框架往往比較抽象、概括，而生活實(shí)踐是復(fù)雜多變的，特別是像受賄這類案件在實(shí)踐當(dāng)中往往是典型與不典型、常態(tài)與非常態(tài)并存，存在許多疑難復(fù)雜的、實(shí)質(zhì)的變相受賄行為，法律上不可能完全一一對(duì)應(yīng)予以列舉式的具體規(guī)定，法律提供的只能是一個(gè)框架性的東西。所以需要通過(guò)解釋，通過(guò)判例，實(shí)現(xiàn)規(guī)范發(fā)現(xiàn)、規(guī)范續(xù)造和內(nèi)容填充，把這個(gè)法進(jìn)一步明確起來(lái)，進(jìn)一步細(xì)化起來(lái)。所以，指導(dǎo)性案例非常重要的功能應(yīng)當(dāng)是結(jié)合具體案件事實(shí)，進(jìn)一步完成對(duì)法律內(nèi)容的填充，而不是在突破立法的最大邊界創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范。刑法有它的特殊性，在入罪問(wèn)題上司法絕對(duì)不能越界，必須守住這個(gè)底線。
第三個(gè)功能就是澄清對(duì)法律的疑問(wèn)，不光是細(xì)化法律的原則性規(guī)定，而且也可能是澄清對(duì)于法律含義各種各樣的爭(zhēng)議、疑問(wèn)�，F(xiàn)行刑法當(dāng)中有很多在學(xué)界和實(shí)務(wù)中存在廣泛爭(zhēng)議的問(wèn)題，有些東西已經(jīng)通過(guò)立法或司法解釋的方式解決了，有些可能還沒(méi)有完全解決，有些可能通過(guò)規(guī)范性文件的方式解決不了，需要結(jié)合每一個(gè)具體案件事實(shí)，才能夠真正地澄清疑問(wèn)，消除分歧。指導(dǎo)性案例具有這樣的澄清疑問(wèn)的功能。
第四個(gè)功能就是典型案例的示范功能。把具有典型性的案例拿出來(lái)發(fā)布，我相信更多考慮的是去追求所謂的類似案件類似處理的示范功能，對(duì)地方法院的裁判實(shí)現(xiàn)規(guī)范指引。
指導(dǎo)性案例的上述功能不是相互排斥的，可能是相互補(bǔ)充的，因而其功能也可能是多面向的。
李仕春 你講的這個(gè)功能跟最高法院建立案例指導(dǎo)制度的初衷不一樣，如果僅僅是澄清法律一些不準(zhǔn)確或含糊理解的話，在建立案例指導(dǎo)制度之前，通過(guò)公報(bào)或其他形式發(fā)布的案例就已經(jīng)在做了，案例指導(dǎo)制度的功能，我理解應(yīng)該是你所說(shuō)的在立法框架內(nèi)完成對(duì)法律的續(xù)造。
梁根林 疑難復(fù)雜案件必然包括適用法律的疑難復(fù)雜，這時(shí)必然存在對(duì)法律疑議的澄清的需要。
李友根 表述有問(wèn)題，并符合以下條件，應(yīng)該是之一。
梁根林 在中國(guó)當(dāng)下的法制語(yǔ)境下，指導(dǎo)性案例這么搞，當(dāng)然有它的正面意義，必須肯定它的積極意義。但另外一個(gè)方面，我覺(jué)得這里確實(shí)有一個(gè)很大問(wèn)題需要解決，我們現(xiàn)在有刑法，有立法解釋，有司法解釋，司法解釋當(dāng)中又有解釋、規(guī)定、批復(fù)，除了嚴(yán)格意義上司法解釋以外，還有各種形式的“意見(jiàn)”，“意見(jiàn)”不算嚴(yán)格意義上的司法解釋，但實(shí)際上是具有非常強(qiáng)的規(guī)范性的準(zhǔn)司法解釋。除此以外，還有各種各樣的會(huì)議紀(jì)要。在這樣一個(gè)刑事法規(guī)范框架下搞指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例能夠發(fā)揮的空間其實(shí)就很有限了，空間很有限。指導(dǎo)性案例跟其他集中細(xì)化或者明確刑法規(guī)范含義的形式亦存在著功能互補(bǔ)與空間銜接的問(wèn)題。以案例3為例。案例3其實(shí)沒(méi)有任何意義上的規(guī)范再明確、規(guī)范再續(xù)造，它只是把已經(jīng)形成規(guī)范性規(guī)定的幾個(gè)方面的要旨在一個(gè)案件當(dāng)中匯總起來(lái)。我專門(mén)作了標(biāo)注：1、2007年“兩高”轉(zhuǎn)發(fā)《關(guān)于審理辦理受賄刑事案件的若干意見(jiàn)》第三項(xiàng)講到，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦公司的名義獲取利潤(rùn)”，沒(méi)有實(shí)際出資或參與管理經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。2、2003年全國(guó)法院審議經(jīng)濟(jì)犯罪座談會(huì)紀(jì)要的相關(guān)規(guī)定。3、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買(mǎi)房屋的問(wèn)題。4、國(guó)家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查出，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪�？梢�(jiàn)，案例3要旨的內(nèi)容在此前早就形成了規(guī)范性意見(jiàn)。案例3作為指導(dǎo)性案例只是回應(yīng)社會(huì)關(guān)注，因?yàn)楝F(xiàn)在貪官污吏受賄多了，更為狡猾了，規(guī)避法律規(guī)定的變相形式更多了，現(xiàn)在要用這個(gè)方式回應(yīng)一下社會(huì)公眾的需求。但相應(yīng)地就會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題，實(shí)際上在刑法領(lǐng)域，這么多的司法解釋或規(guī)范性文件已經(jīng)存在的背景下，通過(guò)刑事指導(dǎo)性案例，進(jìn)一步明確規(guī)范，或進(jìn)一步細(xì)化對(duì)法律的解釋，進(jìn)一步規(guī)范對(duì)案件的解釋適用，或進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)同案同判，功能是非常有限的。我倒不是說(shuō)不應(yīng)該搞指導(dǎo)性案例制度。事實(shí)上，2004年我就寫(xiě)文章主張最高法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案審理直接制作刑事判例，或者從全國(guó)各地各級(jí)法院曾經(jīng)請(qǐng)示最高法院如何適用法律的已決疑難案件，特別是各地法院事后上報(bào)給最高法院存在的刑法解釋適用研究?jī)r(jià)值的其他已決案件中，精心挑選出適用解釋法律正確、法律推理嚴(yán)謹(jǐn)、論證說(shuō)理充分的判決裁定，經(jīng)過(guò)必要的審查和評(píng)議程序，予以確認(rèn)，使它成為代表最高法院解釋立場(chǎng)的并且對(duì)以后類似案件可以參照的一個(gè)判例。
但這么做了以后，必須有一個(gè)大前提，即相應(yīng)地壓縮我們已經(jīng)形成路徑依賴的規(guī)范性解釋的方式，實(shí)現(xiàn)此消彼漲。此消彼漲以后，逐漸的趨向司法回歸司法，立法的回歸立法。
案例4，我完全同意光權(quán)的觀點(diǎn)。最高法院現(xiàn)在搞第一批指導(dǎo)性案例，強(qiáng)調(diào)穩(wěn)、求穩(wěn)是對(duì)的，尤其現(xiàn)在都講維穩(wěn)，就怕出差錯(cuò)，就怕哪一天出了狀況，可以理解。但即便是求穩(wěn)，也得求準(zhǔn)，穩(wěn)而不準(zhǔn)就麻煩了，就可能出問(wèn)題。
如果說(shuō)案例3的選擇確實(shí)很穩(wěn)，案例4的選擇可能就有點(diǎn)問(wèn)題。這樣的案子根據(jù)我們現(xiàn)在通行的死刑裁判標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)232條規(guī)定、50條的規(guī)定和49條的規(guī)定，能否判死刑立即執(zhí)行，本身就是大有可議之處。這種案件一般不應(yīng)判死刑立即執(zhí)行，司法實(shí)踐中原則上早就對(duì)類似案件判處死緩。所以拿這個(gè)案子來(lái)說(shuō)事并不妥當(dāng)。
裁判要旨講的是對(duì)死緩限制減刑適用的問(wèn)題，如果根據(jù)我們長(zhǎng)期以來(lái)已經(jīng)形成的裁判規(guī)范依據(jù)，像這類案子本身一般不判死刑立即執(zhí)行，而是判死緩，現(xiàn)在又用2011年5月1日才開(kāi)始生效的刑法修正案8關(guān)于死緩限制減刑的規(guī)定，來(lái)適用于2011年5月1日之前的案件。在2011年5月1日之前，這個(gè)案子可能判處死緩，而不是當(dāng)然地判處死刑立即執(zhí)行，把2011年5月1日之后生效的，實(shí)際上是加重了對(duì)判處死緩罪犯處罰的死緩限制減刑制度，適用到生效以前的案件當(dāng)中去，這里存在從重的溯及既往的嫌疑，可能與罪刑法定原則不一致。
周光權(quán) 這個(gè)地方有一個(gè)分歧，有人會(huì)認(rèn)為，這種案子本來(lái)就可以判死刑，現(xiàn)在判成死緩，等于照顧你了。我們認(rèn)為原本就不應(yīng)該判死刑，他認(rèn)為可以判決死刑。所以我說(shuō)的是提價(jià)以后的“打折”，就是這個(gè)道理。
梁根林 這一點(diǎn)不得了，涉及到不利于被告人的刑法規(guī)定能否溯及既往的問(wèn)題，涉及到我們能否堅(jiān)守罪行法定的問(wèn)題，這應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界嚴(yán)重的關(guān)注。
這個(gè)案子中，2011年5月1日生效的刑法修正案八確認(rèn)的坦白制度倒是一個(gè)有利于被告的制度，如果要適用的話，是可以溯及既往適用的，因?yàn)槲覀冃谭ㄖv的是從舊兼從輕。有利于被告的新的刑法規(guī)定，可以溯及既往，不利于被告的刑法規(guī)定，不能溯及既往。
解 亙 剛才各位提到了指導(dǎo)性案例制度具有統(tǒng)一司法的功能，還強(qiáng)調(diào)了對(duì)于司法政策的宣示功能。指導(dǎo)性案例應(yīng)該還有一個(gè)很重要的功能，即法續(xù)造的功能，這個(gè)視點(diǎn)至少在最高法院有關(guān)指導(dǎo)案例的規(guī)定中沒(méi)有受到特別的重視。從最高法院公布的案例看，其中有一些是對(duì)于法的欠缺的補(bǔ)充，或者是對(duì)于過(guò)分抽象條文的具體化，實(shí)際上屬于法的續(xù)造。
剛才有專家提到指導(dǎo)案例的對(duì)與錯(cuò)的問(wèn)題。其實(shí)，在大陸法系國(guó)家衡量一個(gè)裁判例是否有資格成為判例，還有一個(gè)很重要的標(biāo)準(zhǔn)——體系化，這一點(diǎn)在在潘德克吞民法體系最典型。續(xù)造的法嵌入現(xiàn)有民法體系中是否會(huì)造成體系的矛盾？如果存在體系矛盾，價(jià)值判斷再正確續(xù)造的法都要被否定。要實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，至少?gòu)拇箨懛ㄏ祰?guó)家判例的形成過(guò)程來(lái)看，需要學(xué)者的參與。盡管最高法院在案例指導(dǎo)制度的規(guī)定中提到候選的指導(dǎo)性案例可以由法官、學(xué)者、律師、人民群眾參與推薦，但并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)對(duì)于裁判要點(diǎn)的最終形成需要學(xué)者發(fā)揮作用，這一點(diǎn)跟大陸法系是非常不一樣的地方。
之所以強(qiáng)調(diào)需要在裁判要點(diǎn)的形成上需要學(xué)者的參與，不是要貶低法官特別是最高法院法官的理論水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)，而是因?yàn)槁殬I(yè)的分工決定了，法官的理論水平再高，跟學(xué)者相比，在體系化方面在比較法方面肯定是有欠缺的。不然，學(xué)者這個(gè)職業(yè)群體就太丟臉了。其實(shí)，在法學(xué)發(fā)達(dá)的大陸法系國(guó)家都是這樣：盡管法官群體的素質(zhì)很高，但具有先例拘束性的判例的形成離不開(kāi)學(xué)術(shù)共同體的參與。比如在日本，判例怎么形成呢？最高裁判所的判決出來(lái)以后，很多學(xué)者展開(kāi)判例研究，對(duì)判例本身形成一個(gè)學(xué)術(shù)共同體的共識(shí)，雖然是無(wú)形的，不會(huì)結(jié)成一個(gè)向我國(guó)指導(dǎo)性案例那樣的裁判要點(diǎn)，但還是能夠在事實(shí)上拘束以后的裁判。
因此，在我們國(guó)家這種體系下該如何擔(dān)保體系的整合性呢？我覺(jué)得需要學(xué)者這個(gè)學(xué)術(shù)共同體在摘要形成之前就介入，而不是像今天這樣等待摘要已經(jīng)出來(lái)了再去批判它，因?yàn)橐呀?jīng)晚了。不妨類似于規(guī)范性文件的制作流程，公布一些指導(dǎo)性案例的草案，由這個(gè)學(xué)術(shù)共同體進(jìn)行一段時(shí)間批判，再由最高法院提取以后重新發(fā)布，這樣體系性就可以得到比較好的保障。
八個(gè)案件中，只有一個(gè)是純民事案件，下面談一下對(duì)這個(gè)案件的淺見(jiàn)。在房屋通過(guò)中介買(mǎi)賣(mài)的過(guò)程中，客戶如果利用了中介人提供的信息，但最終自己去締結(jié)合同，或者繞過(guò)中介通過(guò)第三人締結(jié)合同，這種行為到底該如何處理？在學(xué)術(shù)上有兩種觀點(diǎn)，一種是按照條件構(gòu)成來(lái)處理，第二種是按照違約構(gòu)成來(lái)處理。所謂條件構(gòu)成，是指將利用了中介人提供的信息并通過(guò)該中介人的撮合締結(jié)不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)契約的行為看作支付中介報(bào)酬的條件，如果客戶私下或者通過(guò)另一中介締結(jié)不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同，客觀上不當(dāng)?shù)刈璧K了條件的成就，于是擬制為條件已經(jīng)成就，因此需要支付報(bào)酬。第二種是違約構(gòu)成，即繞過(guò)原來(lái)的中介人締結(jié)不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同的行為構(gòu)成違約。臺(tái)灣法、日本法采取的都是條件構(gòu)成。這是因?yàn)�，在獲得中介提供的信息后，客戶并沒(méi)有訂約的義務(wù)。既然最終簽不簽合同是客戶的自由，所以解釋為條件的問(wèn)題可能更準(zhǔn)確。
那么最高法院是否透過(guò)此案選擇了某種構(gòu)成呢？表面上看無(wú)論是判決書(shū)中還是裁判摘要中都沒(méi)有提到條件成就的擬制。但不能因此就斷定最高法院采取了違約構(gòu)成。這是因?yàn)椋@個(gè)案件非常特殊，里面有一個(gè)很奇怪的條款。中介商為了防止對(duì)方“跳單”，在合同中設(shè)置了這樣的條款：如果你用了我的信息跟別人簽合同的話，要賠我多少錢(qián)。這就意味著將“跳單”這樣一種條件的問(wèn)題直接轉(zhuǎn)化成了一個(gè)合同義務(wù)。既然客戶違背了這個(gè)義務(wù)，所以構(gòu)成違約。所以，通過(guò)這個(gè)案件還不能說(shuō)明最高法院在居間問(wèn)題上采取的是條件構(gòu)成還是違約構(gòu)成。這一點(diǎn)應(yīng)該明確。
如果在合同中沒(méi)有上述禁止“跳單”的條款，是不是就可以隨便“跳單”呢？當(dāng)然不是這樣的。學(xué)界認(rèn)為，禁止“跳單”是誠(chéng)信上當(dāng)然的義務(wù)，既然這樣的話，可以將禁止“跳單”理解為是一個(gè)不成文的任意規(guī)范。當(dāng)然，這樣理解的話，采取違約構(gòu)成也并非完全沒(méi)有可能了。如果我是中介商，就不會(huì)像本案件中的中介商那樣擬定禁止“跳單”的條款。我會(huì)擬定為：只要你購(gòu)買(mǎi)了我介紹過(guò)的房子，就視為你利用了我提供的信息。因?yàn)槟阌袥](méi)有利用我的信息是無(wú)法證明的。像這樣超越了不成文的任意規(guī)范的約定是否有效呢？由于本案不涉及，最高法院自然不會(huì)表態(tài)。這樣的特別約定通常情況會(huì)以格式條款的形式出現(xiàn)。其有效性問(wèn)題涉及到合同法40條的解釋問(wèn)題。這樣的條款雖然表面上看偏離了任意規(guī)范，但只要是合理的，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。房地產(chǎn)中介合同非常特殊，在提供信息之前，中介商處于優(yōu)勢(shì)地位，但是一旦提供后便失去了控制對(duì)方的手段，瞬間轉(zhuǎn)為劣勢(shì)。為了維護(hù)自身的利益作這樣的規(guī)定有一定的合理性。最重要的是，中介商將信息告訴客戶后，雙方都無(wú)從舉證客戶到底有沒(méi)有用中介商提供的信息。
裁判要點(diǎn)中還列舉了幾個(gè)要件。一是后一中介商的報(bào)價(jià)低。本案中第一中介商的報(bào)價(jià)是165萬(wàn)，第二中介商的報(bào)價(jià)是145萬(wàn)�？蛻暨x擇報(bào)價(jià)低的似乎名正言順。但實(shí)際上問(wèn)題不這么簡(jiǎn)單。現(xiàn)在房產(chǎn)領(lǐng)域報(bào)價(jià)低，里面是有貓膩的，最簡(jiǎn)單的原因就是為了避稅，這種情況大量存在，真是的報(bào)價(jià)未必就低，這在合同中顯示不出來(lái)。所以這個(gè)要件可能要重新考慮。此外，還有報(bào)價(jià)低到什么程度，就低1塊錢(qián)，還是低100元，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)很難掌握。此外，裁判要點(diǎn)里還提到“服務(wù)好”，這樣的要件恐怕不大嚴(yán)謹(jǐn)。什么叫“服務(wù)好”，無(wú)從論證。
最后是本案的裁判摘要的射程，即能夠使用的范圍。首先，能夠適用于沒(méi)有本案中那樣的禁止“跳單”條款的合同，因?yàn)槿缜八鲞@個(gè)條款不過(guò)是對(duì)不成文的任意規(guī)范的重述而已。此外，如果被告沒(méi)有通過(guò)第三人中介，而是自己私下直接找到房主簽合同，這種情況是否也在這個(gè)案件射程范圍內(nèi)？這種情形利用第一個(gè)房產(chǎn)中介商提供的信息的嫌疑更大，即使不屬于本案的射程范圍內(nèi)，但舉輕明重，也應(yīng)當(dāng)擬制條件的成就。
最后一點(diǎn)，上文提到的更加苛刻的禁止“跳單”的條款是否有效？例如聰明的中介商會(huì)在合同中約定：只要半年之內(nèi)客戶購(gòu)買(mǎi)了這件不動(dòng)產(chǎn)，就視為是利用了其提供的締約機(jī)會(huì)。這種情形，如前所述，不在本案裁判摘要的射程內(nèi)。上文所作的僅僅是學(xué)理上的探討。
王亞新 隔行如隔山，聽(tīng)了你們講很受啟發(fā)。先問(wèn)光權(quán)一個(gè)問(wèn)題，你說(shuō)由于刑法的罪刑法定原則存在，而且司法解釋這么多，指導(dǎo)性案例的功能、作用很受限制。不知道大陸法系其他國(guó)家在判例制度的背景下刑法是否都有類似情況？我知道日本當(dāng)年刑法的判例曾經(jīng)解決過(guò)一些重大問(wèn)題，例如偷電算不算盜竊罪的問(wèn)題。在我們的印象中，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)是法教義學(xué)最先進(jìn)的領(lǐng)域，也就是通過(guò)判例來(lái)持續(xù)地形成法學(xué)理論體系方面特別有名。但現(xiàn)在您講的有點(diǎn)跟我自己想當(dāng)然的感覺(jué)不一樣，這是中國(guó)的特殊情況所致？還是外國(guó)的判例制度隨著時(shí)間越來(lái)越久，所以基本上把刑法上的重大問(wèn)題都解決得差不多了？
周光權(quán) 日本刑事判例的確比較發(fā)達(dá)，有專門(mén)的著作，《刑法判例百選》，100個(gè)判例，上下冊(cè)，賣(mài)得很好，就是從大量的案例中挑選出一些疑難、復(fù)雜案件組成的。但是，在大陸法系國(guó)家，在刑法領(lǐng)域會(huì)比較警惕法官通過(guò)案件處理創(chuàng)制法律的問(wèn)題。因?yàn)榕欣坏┳龆嗔耍谟械陌咐赡苁欠ü僖氡砻饕环N立場(chǎng)，很多國(guó)家的判決書(shū)里要明確說(shuō)哪個(gè)法官做判決的，這對(duì)法官來(lái)講還是很有職業(yè)自豪感，所以很多法官都想表現(xiàn)。所以，如果對(duì)法官的權(quán)利不制約，任由其去解釋法律的話，類推解釋就可能在所難免，有可能跟成文的，就是立法者所確定的有沖突，這樣審判權(quán)和立法權(quán)沖突的可能性還是有的，所以，對(duì)刑事判例制度，總會(huì)有這樣的疑問(wèn)，法官在處理當(dāng)下案件時(shí)，對(duì)判例的選擇、運(yùn)用自然就會(huì)很慎重。我自己感覺(jué)，日本刑法編選的判例不是太多。每年出版的案例書(shū)，似乎遠(yuǎn)沒(méi)有中國(guó)多。
王亞新 《判例百選》經(jīng)常換嗎？民商法領(lǐng)域的判例好像經(jīng)常更換，過(guò)若干年就要改版。
周光權(quán) 改版非常慢。
梁根林 德國(guó)、日本基本上法院不會(huì)像我們這樣發(fā)布抽象性司法解釋，我們現(xiàn)在鋪天蓋地的規(guī)范性司法解釋文，事實(shí)上把很多問(wèn)題已經(jīng)搞掂了。在這種情況下，指導(dǎo)性案例發(fā)揮的實(shí)際空間相對(duì)較小。我剛才提到此消彼漲的問(wèn)題，規(guī)范性司法解釋不壓下來(lái)，指導(dǎo)性案例空間上不去。通過(guò)判例的方式由法官來(lái)解釋刑法的空間，相對(duì)于其他的法特別是民商法，本來(lái)就受到非常嚴(yán)格的限制，一方面罪刑法定原則給的空間很小，另一方面大量規(guī)范性的解釋文件又把這個(gè)空間實(shí)際壓縮了，使得指導(dǎo)性案例實(shí)際上能夠?qū)Ψㄒ?guī)范進(jìn)行填充、補(bǔ)充、明確的空間很小了，除非做結(jié)構(gòu)調(diào)整，可能空間還會(huì)大一些。
王亞新 你們講的兩條對(duì)民商事領(lǐng)域恐怕都不成立，單純靠司法解釋不能解決民商事領(lǐng)域的問(wèn)題。
梁根林 講到殺人的問(wèn)題，剛才光權(quán)提的一點(diǎn)非常好，其實(shí)最高法院早就這么做了，把案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)類型化了。2010年最高法院發(fā)布的意見(jiàn)中對(duì)故意殺人案件到底怎么定性、刑罰怎么裁量規(guī)定的非常詳細(xì)，把實(shí)踐中大量的案件事實(shí)、犯罪情節(jié)類型化，而且長(zhǎng)篇大論，首先是定性問(wèn)題，然后是犯罪情節(jié)問(wèn)題、行為人主觀問(wèn)題，死刑政策問(wèn)題等等，其中也特別明確要求，對(duì)因?yàn)榛橐黾彝�、鄰里糾紛矛盾發(fā)生的案件，在判處重刑，尤其是死刑時(shí)應(yīng)當(dāng)特別慎重，對(duì)于被害人在起因上存在過(guò)錯(cuò)，或被告人案發(fā)后積極賠償，真誠(chéng)悔罪，取得被害人諒解或家屬諒解的，應(yīng)依法從寬處理。現(xiàn)在最高法院在搞《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》，通過(guò)這個(gè)辦法來(lái)規(guī)范量刑問(wèn)題。
黃 卉 制度涉及層面所追求的功能更像是制度目標(biāo)，和實(shí)際承擔(dān)的功能可能不一樣。我最初反對(duì)案例指導(dǎo)制度，后來(lái)逐漸轉(zhuǎn)變的，現(xiàn)在覺(jué)得這是一個(gè)蘊(yùn)涵著無(wú)限可能的制度。它的功能可以隨著案例制度的建設(shè)逐漸挖掘和擴(kuò)展的。最高法院每年要提多大小改革，是否成功，是靠人去做的，具體工作和工作細(xì)節(jié)決定一切。完全可不了了之，也可以有另外的契機(jī)，我自己覺(jué)得學(xué)者應(yīng)該愛(ài)護(hù)這個(gè)制度，因?yàn)樗婕暗搅怂痉ɡЬ持凶罡镜臇|西，就是法官如何解釋法律，如何論證，如何在依法裁判的前提下利用解釋方法追求個(gè)案正義，等等。如果最高法院會(huì)選取社會(huì)熱點(diǎn)案件，不可回避憲法視角，這就涉及到憲法在普通司法程序中的作用，不是比2000年左右的什么什么化問(wèn)題，比那個(gè)更現(xiàn)實(shí)更重要。
周光權(quán) 我也擔(dān)心這個(gè)也可能不了了之，特別是刑事領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例。
李仕春 我的基本判斷是不持樂(lè)觀態(tài)度。主要的原因是大的背景。據(jù)我推測(cè)，全國(guó)人大法工委對(duì)案例指導(dǎo)制度還是比較謹(jǐn)慎的。目前出臺(tái)的案例指導(dǎo)意見(jiàn)只有十條，很讓友根院長(zhǎng)、黃卉小姐失望。
第一批指導(dǎo)性案例出臺(tái)之后，四五個(gè)月之后又出臺(tái)了第二批。這樣高頻率地出臺(tái)，風(fēng)險(xiǎn)在加大。我國(guó)的法學(xué)家們還沒(méi)有形成第一時(shí)間研究指導(dǎo)性案例的習(xí)慣，但如果時(shí)間長(zhǎng)了，研究的人多了，發(fā)現(xiàn)欽定的指導(dǎo)性案例問(wèn)題還不少，最高人民法院能不能頂?shù)米「鞣N批評(píng)？所以，我的想法是，接下來(lái)發(fā)布指導(dǎo)性案例可以先緩一緩，聽(tīng)聽(tīng)法學(xué)家和社會(huì)的意見(jiàn)再說(shuō)。
梁根林 這里還有一個(gè)背景，最近法工委一直在清理司法解釋。
李仕春 我對(duì)我國(guó)建立案例指導(dǎo)制度一直不是很主張的。但是，既然最高人民法院已經(jīng)出臺(tái)了相應(yīng)規(guī)定，中央司改辦也在指導(dǎo)這方面的改革，我還是希望能夠健康地往前走，實(shí)現(xiàn)預(yù)期的功能和目標(biāo)。
黃 卉 《辦法》只有十條，好像少了點(diǎn)，但沒(méi)有關(guān)系啊，我一點(diǎn)都沒(méi)有受到打擊，我覺(jué)得關(guān)鍵點(diǎn)都在了，而且沒(méi)有不好的條款。簡(jiǎn)單可以具體操作中補(bǔ)充，比規(guī)定了不合適的要好�！掇k法》確定了要以案例對(duì)法律適用進(jìn)行指導(dǎo)，這就等于為改變目前的司法抽象立法作準(zhǔn)備，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，還是要回到司法系統(tǒng)的常規(guī)做法，我們是靠個(gè)案來(lái)裁判，而不是抽象性的條款。學(xué)界總是有人提指導(dǎo)案例違背立法至上的政治框架，一般都是在法淵框架下說(shuō)，我可以不客氣地說(shuō)，這多半是對(duì)這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有深入研究造成的，人云亦云，在模糊當(dāng)中重復(fù)。司法和立法關(guān)系，大陸法系、英美法系中都會(huì)有這個(gè)問(wèn)題，他們?nèi)龣?quán)分立比我們還要厲害，他們?cè)趺雌胶庀聛?lái)？司法和立法關(guān)系理論早就發(fā)生變化了，立法就是個(gè)半成品，必須由司法補(bǔ)充，須司法跟在后面在個(gè)案裁判中完成立法具體化工作，圖文不足以法么。當(dāng)然有個(gè)邊界問(wèn)題，但要看具體問(wèn)題再說(shuō)司法解釋是否僭越了立法權(quán)。稍有司法實(shí)踐常識(shí)的人就知道法官裁判一定要解釋的，即便我們現(xiàn)在可以通過(guò)不立案拒絕裁判，法官解釋還是每天每小時(shí)每分鐘都在發(fā)生。我不明白學(xué)界怎么就不能在這個(gè)問(wèn)題上形成共識(shí)。
周光權(quán) 大陸法系國(guó)家也有立法框架，司法中有判例這樣干。但是我覺(jué)得有一個(gè)前提，那個(gè)法官一是水平普遍比我們水平高，普遍講道理，這是前提。這個(gè)前提我們是不存在的，特別是刑事判決，即使處理的結(jié)論沒(méi)有問(wèn)題，但是講的道理沒(méi)法看。
黃 卉 我原先也是反對(duì)欽定制度的，依據(jù)就是德國(guó)法經(jīng)驗(yàn)。后來(lái)變化了。我們的問(wèn)題是，目前法官法律技術(shù)水平不夠好，審級(jí)制度步完善，是沒(méi)有辦法段時(shí)間內(nèi)通過(guò)改變的，因?yàn)槲覀兊姆▽W(xué)教育也不完善。正是因?yàn)檫@些困難，所以要案例指導(dǎo)制度。這不等于說(shuō)我們可以單靠這個(gè)改變目前司法困境。最高院欽定指導(dǎo)案例只是起個(gè)頭，在某個(gè)點(diǎn)上開(kāi)了一扇門(mén)，做點(diǎn)示范。最后還是會(huì)推廣到各地高院甚至中級(jí)法院和基層法院，各大高院在做的各種試點(diǎn)可以繼續(xù)做，只是不要叫指導(dǎo)案例就是了。我同意周老師的意見(jiàn)，關(guān)鍵在于鼓勵(lì)基層法院提高法律解釋技能。法律解釋是必須的，而且是見(jiàn)仁見(jiàn)智，重在說(shuō)理。目前我們法學(xué)教育中沒(méi)有關(guān)于法律解釋的教育環(huán)節(jié)，不僅沒(méi)有，還有很多錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，案例指導(dǎo)制度就是一個(gè)教育環(huán)節(jié)。比如梁老師、周老師都認(rèn)為3號(hào)案例有很大問(wèn)題，這可是最高院想打招牌的案例，但就是有問(wèn)題，這就告訴大家法律解釋是一個(gè)可能錯(cuò)誤的、沒(méi)有準(zhǔn)事情，這就是我們的現(xiàn)實(shí)，我們需要更多的研究和論證，需要法律共同體更加努力，需要學(xué)習(xí)和研究法律解釋方法，需要學(xué)習(xí)如何理解和適用內(nèi)容沖突的法條，別無(wú)他法。3號(hào)案例非常明確告訴你我們就差這么多，里面沒(méi)有什么非法律貓膩，純粹的法律技術(shù)問(wèn)題。就從這一點(diǎn)上我對(duì)案例指導(dǎo)制度也是樂(lè)觀的，就憑他把法官們?nèi)鄙俜蛇m用能力的問(wèn)題清晰地呈現(xiàn)在大家面前，使得我們能夠朝向正確的方向發(fā)展，就是莫大的貢獻(xiàn)。我不擔(dān)心案例指導(dǎo)制度會(huì)不了了之，這個(gè)沒(méi)有了還會(huì)出另外的改革計(jì)劃，肯定是新瓶裝舊酒，還是差不多的東西。案例指導(dǎo)，大方向沒(méi)得好爭(zhēng)。
李友根 即使悲觀，也要以樂(lè)觀的態(tài)度推動(dòng)它。像剛出生的嬰兒，會(huì)有很多問(wèn)題，我們不能因此舍棄掉。指導(dǎo)案例6號(hào)是很典型的判例，行政處罰中沒(méi)收了相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)，但是沒(méi)有告訴他有聽(tīng)證的權(quán)利。《行政處罰法》第４２條規(guī)定吊銷執(zhí)照、大額罰款等處罰前，要告知當(dāng)事人有要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利，但是該條規(guī)定中不包括沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。法院的判決認(rèn)為沒(méi)收財(cái)產(chǎn)也應(yīng)該適用聽(tīng)證，也要告當(dāng)事人有這個(gè)權(quán)利。這個(gè)判決就確立了對(duì)“等”字如何理解的解釋結(jié)論。
黃 卉 刑法也有很多解釋空間的。比如戀愛(ài)婚姻關(guān)系中的“嚴(yán)重危害社會(huì)治安”，解釋的余地大了去了，涉及邊界的案件就合適選作指導(dǎo)案例。我做過(guò)瀘州情人案，原配和情人的情況只要變化一下，比如情人有孩子，情況完全不一樣，元配夫人非常賢惠，又是不一樣。怕就怕指導(dǎo)性案例出來(lái)以后，參照的法官死死摳住明面意思，像法條一樣用。
梁根林 指導(dǎo)性案例的做法和試點(diǎn)要肯定、要鼓勵(lì)，并且要進(jìn)一步向前推進(jìn)。在這個(gè)前提下，不能回避它產(chǎn)生初期存在的問(wèn)題，要把問(wèn)題挑出來(lái)，不能護(hù)短。為了讓它更好的發(fā)展，獲得更大的發(fā)展空間，要以挑剔的眼光來(lái)審視它，使得它將來(lái)能做得更好。
指導(dǎo)性案例應(yīng)結(jié)合個(gè)案的具體情況，超越現(xiàn)在已有的規(guī)范性規(guī)定，把裁判依據(jù)搞得更明確、更具體、更詳細(xì)、更合理�，F(xiàn)在裁判要旨、裁判理由沒(méi)有在任何意義上超越已有的規(guī)范性東西，看不出有什么實(shí)際的指導(dǎo)意義。指導(dǎo)性案例得有指導(dǎo)意義。假如說(shuō)溯及既往的問(wèn)題真的是一個(gè)問(wèn)題的話，就不好了。
周光權(quán) 對(duì)以后本來(lái)可以不判死刑的，如果被害人鬧得很厲害，就判他死刑，但你要限制減刑，雙方都平了。
梁根林 案件的具體裁量不排除被害人方面諒解的因素，但形成規(guī)范性文字的時(shí)候?qū)ζ渥饔玫慕缍�，就要特別慎重。
黃 卉 學(xué)者的評(píng)論作用真的非常重要。學(xué)者對(duì)法律適用的意見(jiàn)可以和司法裁判意見(jiàn)不一致，學(xué)術(shù)自由和獨(dú)立么，一直這么較勁也沒(méi)有問(wèn)題，當(dāng)然是理想情況下。德國(guó)法就是這樣，有例子德國(guó)最高法院幾十年持一種觀點(diǎn)，被學(xué)界通說(shuō)批了幾十年，最后它從了學(xué)界意見(jiàn)，但沒(méi)有說(shuō)自己錯(cuò)了，而是說(shuō)時(shí)代不同了。
李仕春 現(xiàn)在兩批共八個(gè)指導(dǎo)性案例已經(jīng)發(fā)布出來(lái)了，大家分析一下，哪些裁判要旨實(shí)現(xiàn)了超越，哪些是原來(lái)就有規(guī)定的，哪些是常識(shí)，哪些是只能通過(guò)個(gè)案詳細(xì)的裁判文書(shū)發(fā)布，是司法解釋的形式解決不了的。所以我的想法是請(qǐng)大家來(lái)會(huì)診一下，給最高人民法院有關(guān)部門(mén)如何完善指導(dǎo)性案例指一條路。
王亞新 能夠聚焦。今天聽(tīng)了兩位刑法教授的發(fā)言，挺受刺激，沒(méi)想到是這樣，但仔細(xì)想，你們的研究領(lǐng)域里確實(shí)有很多特殊性。
周光權(quán) 因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，發(fā)言里有一個(gè)問(wèn)題沒(méi)有講，就是從學(xué)理上充分肯定指導(dǎo)性案例這項(xiàng)探索內(nèi)容的。
王亞新 為什么刑法比起民商法來(lái)在發(fā)展指導(dǎo)性案例方面比較受限制，除了剛才講的所謂給法院裁量留下的空間大小寬窄之外，還有一點(diǎn)區(qū)別，就是民商事案件的當(dāng)事人和律師對(duì)于相關(guān)的指導(dǎo)性案例只要覺(jué)得與自己的案件有關(guān)聯(lián)，肯定會(huì)積極地使用。公布一個(gè)指導(dǎo)案例，可能馬上會(huì)引來(lái)一系列的當(dāng)事人和他們的律師關(guān)注，今后就會(huì)在案件審理過(guò)程或上訴、再審申請(qǐng)等程序中想方設(shè)法地去援引和適用。這是激活指導(dǎo)性案例制度最有效的機(jī)制。但是在刑事法領(lǐng)域，可能許多時(shí)候被告想用也用不上，公訴方大概也會(huì)援引得比較少。
關(guān)于指導(dǎo)性案例今后可能的發(fā)展，我也不太同意你很悲觀的看法。也許刑法領(lǐng)域的指導(dǎo)案例要發(fā)揮作用可能會(huì)有一些障礙，但是就民商法領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，只要指導(dǎo)案例開(kāi)個(gè)頭，包括行政訴訟方面的指導(dǎo)案例開(kāi)了頭，就有可能被今后的當(dāng)事人和律師援引或者使用。當(dāng)事人和律師使用各種渠道披露的這些案例，當(dāng)然都是有意義的，我們都支持，不過(guò)現(xiàn)在專門(mén)有制度來(lái)指明什么是“指導(dǎo)案例”，相當(dāng)于“欽定”了某些案例，因此可能更有效，更有可能得到廣泛關(guān)注和使用。
我聽(tīng)了兩位刑法教授指出的指導(dǎo)案例存在問(wèn)題，恐怕還是屬于我剛才講的第二層次上的爭(zhēng)議，還不是第一層次上的對(duì)錯(cuò)問(wèn)題，主要是一種學(xué)術(shù)上的不同意見(jiàn)。學(xué)術(shù)上有爭(zhēng)議沒(méi)關(guān)系，能夠使問(wèn)題表面化就足夠了，就有可能使指導(dǎo)性案例這樣一種制度“自然生長(zhǎng)”。我們所謂的制度建構(gòu)，我一再?gòu)?qiáng)調(diào)不是誰(shuí)“欽定”一下就結(jié)束了�！皻J定”只是一個(gè)契機(jī)而已，關(guān)鍵是有無(wú)數(shù)的人要來(lái)利用“欽定”的指導(dǎo)案例，包括當(dāng)事人、律師都不斷援引使用的話，就能激活這項(xiàng)制度。否則，如果誰(shuí)都不用，就會(huì)不了了之。如果法院不用，但是有當(dāng)事人要用，逼著法院不得不用的話，這項(xiàng)制度還是有可能被激活的。
梁根林 刑事辯護(hù)律師肯定也會(huì)援用第四個(gè)案例。
黃 卉 學(xué)者可以不斷的都寫(xiě)這個(gè)問(wèn)題。
李仕春 判例法國(guó)家的判例都是自然形成的，慢慢達(dá)成共識(shí)，就不會(huì)存在這種問(wèn)題。我們是欽定下來(lái)，如果案例的準(zhǔn)確性不是很經(jīng)得起推敲，事先又沒(méi)有經(jīng)過(guò)公眾討論的過(guò)程，大家會(huì)對(duì)這樣的案例以及案例指導(dǎo)制度就會(huì)產(chǎn)生質(zhì)疑。
黃 卉 可以節(jié)選公布。有的時(shí)候案件爭(zhēng)議點(diǎn)很多，有些德國(guó)裁判文書(shū)長(zhǎng)得不得了，當(dāng)事人有爭(zhēng)議，法律層面沒(méi)有爭(zhēng)議，那公布文書(shū)時(shí)可以省去沒(méi)有爭(zhēng)議的部分。比如2號(hào)案例，我特別想知道被告為什么沒(méi)有履行，是不是就是耍賴不誠(chéng)信，還是發(fā)生了不可克服的困難，或者原告出了問(wèn)題，或者兩者都有問(wèn)題，這些內(nèi)容就不能省略�？傊梢怨�(jié)選公布，但要節(jié)選正確。裁減案情和裁判要旨需要法律高手才能操作得好，不然就會(huì)出問(wèn)題。
我一直有疑問(wèn)，既然最高法院要推動(dòng)指導(dǎo)案例，為什么不提審？把覺(jué)得合適的案件提上來(lái)，自己精細(xì)地審，審?fù)暌痪幉门幸季涂梢怨剂�。這樣既解決了大量案件在中級(jí)法院二審終審、因此上不來(lái)的問(wèn)題，也不用擔(dān)心原審案件技術(shù)不過(guò)關(guān)，在京城專家也好找一點(diǎn)，事先討論、互動(dòng)、研究，如果這樣還出問(wèn)題，那也沒(méi)辦法，但這樣出的問(wèn)題肯定比目前層層上報(bào)來(lái)得少，也節(jié)約成本啊。層層上報(bào)掛靠上政績(jī)考核，會(huì)對(duì)下級(jí)法院造成惡性競(jìng)爭(zhēng)，差不多的案例為什么選廣東不選廣西，然后最高院搞平衡。如果只是選報(bào)疑難案例就沒(méi)有這個(gè)問(wèn)題，總不能競(jìng)爭(zhēng)我們這里的案例長(zhǎng)得比別的地方好吧。
周光權(quán) 最高法院事先判斷這個(gè)案子適不適合成為指導(dǎo)性案例。
黃 卉 原則上最高法院審理案件所作出的裁判應(yīng)該對(duì)下級(jí)法院都有指導(dǎo)性。錢(qián)都花了，最高法院不好好審案子，沒(méi)有道理。
李仕春 下面請(qǐng)付立慶副教授發(fā)表自己的見(jiàn)解。
付立慶 提一點(diǎn)跟梁老師和光權(quán)不完全一樣的意見(jiàn)。我總體感覺(jué)是兩句話：1、案例4不能說(shuō)是錯(cuò)案；2、案例4的公布有積極的意義。
案例4之所以說(shuō)不能是錯(cuò)案，是因?yàn)榕兴佬塘⒓磮?zhí)行也有法律根據(jù)，判死刑還是死緩?fù)耆欠ü僮杂刹昧肯碌姆秶�，因�(yàn)檫@個(gè)案件本身沒(méi)有任何法定的從輕處罰的情節(jié)。關(guān)于坦白的問(wèn)題，溯及力的問(wèn)題，是另外一回事，即便是坦白也是可以性從緩情節(jié)，沒(méi)有違反任何司法解釋里，包括任何一個(gè)規(guī)范性文件里說(shuō)這種情況之下不能判處死緩立即執(zhí)行，沒(méi)有禁止性規(guī)定。兩位老師認(rèn)為這可能是一個(gè)錯(cuò)案的前提判斷是在這種情況下，司法事件中不會(huì)判死刑立即執(zhí)行，公布出來(lái)了，反而適得其反。這種判斷可能有點(diǎn)樂(lè)觀，認(rèn)為這種事件在現(xiàn)實(shí)中不會(huì)判立即執(zhí)行。
舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，案件當(dāng)然也是發(fā)生在民間借貸糾紛，債務(wù)人賴帳不給，債權(quán)人反復(fù)要，最后雙方起了糾紛，債權(quán)人叫了另外一個(gè)人，買(mǎi)了兩把刀，債權(quán)人之外的人捅了被害人一刀致命情況之下，馬上自首。本來(lái)被害人有過(guò)錯(cuò)，或至少被矛盾激化有責(zé)任，有自首情節(jié)，結(jié)果由于被害人家屬鬧得非常兇，案例4里也有這個(gè)情節(jié)，導(dǎo)致一審法院判了死刑立即執(zhí)行。雖然有自首情節(jié)，但是手段特別惡劣，后果特別嚴(yán)重等等，到了二審，最后也采取了和稀泥的方式，本來(lái)要改判，結(jié)果由于被害人家屬鬧得兇，你自首就判死緩，我馬上把高院大樓炸了，或者把審判長(zhǎng)殺了，馬上自首。結(jié)果案件發(fā)回中級(jí)法院重審，還是死刑立即執(zhí)行。實(shí)踐之中關(guān)于死刑立即執(zhí)行還是死緩的標(biāo)準(zhǔn)掌握，有時(shí)候法官們屈從于被害人家屬一方的壓力，實(shí)際上掌握的還是偏左的。在這種前提之下，案例4的正面意義在于告訴我們即便這種情況之下，省高院核準(zhǔn)了死刑立即執(zhí)行，到了最高法院也不核準(zhǔn)死刑，實(shí)際上明確表了態(tài)，這種情況下不能核準(zhǔn)死刑。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)起到了糾偏的作用，實(shí)踐之中對(duì)于死刑立即執(zhí)行的適用過(guò)于嚴(yán)格，起到積極糾正，有這種情況之下，可以不判處死刑。
至于提價(jià)打折的問(wèn)題，提價(jià)打折也比提價(jià)不打折強(qiáng)一些。實(shí)踐之中本來(lái)價(jià)就定的很高，這個(gè)時(shí)候打折，被告人總會(huì)享受一些實(shí)際優(yōu)惠，指導(dǎo)性案例意義就在于這種情況之下，價(jià)定的是不對(duì)的，要打折。也就是說(shuō)這個(gè)案例提出來(lái)之后，會(huì)有正面、積極引導(dǎo)示范效應(yīng)，沒(méi)到立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，在有從寬和從嚴(yán)情節(jié)之下，包括對(duì)于被害人家屬的情緒怎么樣應(yīng)對(duì)，還是有比較積極的意義。所以我覺(jué)得不能完全批評(píng)它是一個(gè)錯(cuò)案，這可能是基于我們實(shí)踐當(dāng)中死刑適用標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于樂(lè)觀的判斷。
梁根林 立慶講的是實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題，但要注意區(qū)分，一是根據(jù)我們現(xiàn)有的刑法總則50條規(guī)定、232條規(guī)定，包括最高法院已經(jīng)發(fā)布的《關(guān)于故意殺人案件裁量刑法的規(guī)范性意見(jiàn)》，從規(guī)范依據(jù)上該不該判死刑立即執(zhí)行？盡管我們刑法規(guī)定比較抽象，但根據(jù)我們已有的司法規(guī)范性文件具體化的文件，這種案件本來(lái)不應(yīng)該判死刑立即執(zhí)行。但我們?cè)谒痉▽?shí)踐中，一些地方的法院寧判重不判輕，加上被害人家屬等方方面面的壓力，就偏離了刑法和司法解釋文件，把本來(lái)應(yīng)該判死緩的判了死刑立即執(zhí)行。最高法院通過(guò)案例4確實(shí)客觀上能夠起到糾偏的作用，但是這個(gè)指導(dǎo)性案例就本案當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，會(huì)產(chǎn)生不好的影響。他本來(lái)不應(yīng)該被判處死緩限制減刑，但是引用2011年5月1日以后生效的刑法修正案判了死死緩限制減刑。從這個(gè)意義上講，至少是值得爭(zhēng)議和研究的。案件3盡管沒(méi)有任何意義上的規(guī)范續(xù)造，但是起到政策宣示的作用。
周光權(quán) 案例4似乎傳遞出不太好的信息：一審、二審判決，甚至最高法院的死刑復(fù)核意見(jiàn)，都屈從于被害人一方的壓力。這樣一來(lái)，傳遞給公眾的信息就是作為刑事被害人，只要敢于、善于表達(dá)自己的憤怒，能夠“折騰”，就能夠得到比那些默不作聲的被害人更多的好處。法院傳遞給公眾的這個(gè)信息，我認(rèn)為負(fù)面的東西更多一些。當(dāng)然，我不是說(shuō)被害人的利益、要求不需要考慮，更不是說(shuō)他的痛苦不需要我們?nèi)ダ斫猓�，司法總是有一些底線，司法能夠?yàn)楸缓θ颂峁┑难a(bǔ)償、補(bǔ)救總是有限的，不能因?yàn)楸缓θ说膲毫εで怂痉ǔ绦颍淖兞怂痉ńY(jié)論。否則，法官獨(dú)立裁判的準(zhǔn)則就不存在了。
梁根林 刑罰權(quán)是誰(shuí)在行使？是國(guó)家在行使刑罰權(quán)，還是當(dāng)事人在行使刑罰權(quán)？我們實(shí)踐中存在公權(quán)私化的問(wèn)題。
周光權(quán) 一二審怕被害人，其實(shí)最高法院也害怕。
梁根林 作為法律人，應(yīng)該尊重規(guī)范，該怎么樣就怎么樣，而不應(yīng)該屈從于壓力，更不能把壓力合法化。從這個(gè)意義上講，案例4值得再進(jìn)一步研究討論。
李仕春 如果按日本的做法，可能很難形成判例。
周光權(quán) 實(shí)際上是培養(yǎng)刁民。
吳 穎 對(duì)這個(gè)案例來(lái)說(shuō)，尤其是民商法這塊，我們特別歡迎，也特別有必要。我們國(guó)家很多法律太高度的理念，太概化，比如指導(dǎo)性案例8中什么叫公司經(jīng)營(yíng)發(fā)生困難，在法律條文層面沒(méi)有統(tǒng)一的司法解釋，我們只能從案例中。而在現(xiàn)實(shí)中，很多各個(gè)地方的案例，因?yàn)楦鞯胤ü偎刭|(zhì)不同，在判決里所能闡述出的一些理由參差不齊，在寫(xiě)代理意見(jiàn)時(shí)，一定要有依據(jù)、有規(guī)范，我們選案例時(shí)特別困難，難度很大，有時(shí)候根本找不到有根據(jù)的案例讓我們說(shuō)服法官，只能自我創(chuàng)造。這些指導(dǎo)性案例出來(lái)之后，指導(dǎo)性案例8里關(guān)于裁判依據(jù)里的經(jīng)營(yíng)困難的闡述，對(duì)我們來(lái)說(shuō)幫助非常大，至少以后再去代理這樣案件時(shí)有了依據(jù)，有充足理由跟法院闡述，說(shuō)服他們接受我們的觀點(diǎn)。因?yàn)楫吘乖诿裆谭ǚ秶鷥?nèi)，法官自由裁量空間還是很大的，我們至少有這樣的底氣。希望以后在選取案例時(shí)，有代表性，能夠解決實(shí)踐當(dāng)中特別需要的，裁判理由里選特別好的，有理有據(jù)有節(jié)，包括在法理和道德、價(jià)值取向方面，能給一些比較好的、正面的去適用。
胡 剛 非常榮幸這么貿(mào)然的，而且還能堂而皇之的坐在這里，真沒(méi)想到這是如此高水平，能聽(tīng)到大師激烈思想碰撞、綻放靈性火花的會(huì)議。很偶然的機(jī)會(huì)，前兩天參加法學(xué)院中美著作權(quán)會(huì)議，正好看到有這么一個(gè)會(huì)議，就趕緊過(guò)來(lái)聽(tīng)一下。諸位教授、老師一說(shuō)，確實(shí)這里道太深了，真得好好學(xué)習(xí)，希望以后還有機(jī)會(huì)參與這樣的活動(dòng)，做一個(gè)學(xué)生真是很幸福。謝謝！
張曉茹 我和黃卉是同事，黃卉老師也是我比較尊重的同事，我知道她這兩年一直在研究案例指導(dǎo)制度，我們教研室門(mén)對(duì)門(mén)，但是一直沒(méi)有機(jī)會(huì)了解她在研究什么，今天可以聽(tīng)到她的高見(jiàn)。
目前我們正在進(jìn)行匯總統(tǒng)計(jì)，還沒(méi)有深入分析。但是，剛才聽(tīng)了各位專家的高論，我想?yún)R報(bào)一下案例方面初步梳理的情況，算是提供一些實(shí)證資料，更希望得到各位專家對(duì)如何進(jìn)一步分析這些資料的指導(dǎo)。
案例方面的調(diào)查主要圍繞下列問(wèn)題設(shè)計(jì)：最高法院公報(bào)案例的實(shí)際效果如何，指導(dǎo)性案例與最高法院的司法解釋關(guān)系如何，除了最高法院正式公布的案例，其他途徑的案例對(duì)法官裁判案件有無(wú)實(shí)質(zhì)影響。
初步統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，案例對(duì)審判的影響力是很大的，但并不局限于最高法院公報(bào)的案例，公報(bào)以外的各種案例對(duì)審判工作的實(shí)際影響也很大，而且，公報(bào)以外的案例以法官主動(dòng)查找的情況居多。這說(shuō)明，司法實(shí)踐中對(duì)案例的需求是巨大的，但公報(bào)的指導(dǎo)性案例供給是不足的。對(duì)于指導(dǎo)性案例與司法解釋的關(guān)系，絕大多數(shù)受訪法官不認(rèn)為指導(dǎo)性案例會(huì)形成與司法解釋鼎立或替代的局面。
雖然，我國(guó)法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界開(kāi)展案例研究和探索構(gòu)建案例指導(dǎo)制度，歷程相當(dāng)久遠(yuǎn)。但是，最高人民法院2010年11月頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，才算表明了案例指導(dǎo)制度的正式確立。而從制度確立到落實(shí)，又時(shí)隔一年多，最高人民法院才先后公布了兩批8個(gè)指導(dǎo)性案例。從剛才各位專家的討論也可以看出，這些案例的宣示意味可能更大于其實(shí)際指導(dǎo)意義。結(jié)合我們所做的相關(guān)調(diào)查結(jié)果，在可以預(yù)見(jiàn)的將來(lái)，目前這種形式的指導(dǎo)性案例仍然難以有效回應(yīng)審判實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。由于我們國(guó)家的裁判文書(shū)公開(kāi)一直沒(méi)有普遍落實(shí)，就連最高法院都不能做到。因此，以裁剪裁判依據(jù)和提取裁判要點(diǎn)式的形式作為指導(dǎo)性案例的主要面貌，是很不夠的。
我認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的價(jià)值當(dāng)然不能抹殺，但其表現(xiàn)方式需要進(jìn)一步完善也是毫無(wú)疑問(wèn)的。目前這種以最高司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)而通過(guò)非自發(fā)性機(jī)制形成的案例指導(dǎo)模式，其間接功能比直接功能更值得期待。所謂直接功能自然是獲得對(duì)同類案件相同情況處理的效果。但是，由于指導(dǎo)性案例發(fā)布的數(shù)量所限，其只能解決類型極其有限的案件法律適用問(wèn)題，對(duì)于全國(guó)審判工作中遇到的大量疑難問(wèn)題而言，可謂九牛一毛。而間接功能則是獲得“既授人以魚(yú)更授人以漁”的效果。具體表現(xiàn)為：一是使法官通過(guò)揣摩數(shù)量有限的指導(dǎo)性案例，獲得內(nèi)涵豐富的法律適用思路啟發(fā)，特別是圍繞如何將情理法有機(jī)融合、如何實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一進(jìn)行分析展示，增強(qiáng)說(shuō)理性，提升法律思維能力，促進(jìn)法律的統(tǒng)一適用。二是提高法官的識(shí)別鑒賞能力，對(duì)法官在沒(méi)有指導(dǎo)性案例予以直接參照而搜尋其他相關(guān)案例時(shí)，有一個(gè)方向性指引。基于這樣的考慮，我建議，今后應(yīng)該將指導(dǎo)案例涉及的生效裁判文書(shū)全文刊登，同時(shí)針對(duì)所選案例及裁判要點(diǎn)附詳細(xì)的理由說(shuō)明，對(duì)選取該案例的理由進(jìn)行明確介紹，對(duì)裁判要點(diǎn)的提煉加強(qiáng)說(shuō)理、論證。這樣做的效果是，一方面使各級(jí)人民法院的法官明白什么樣的案例可以上升為指導(dǎo)性案例，切實(shí)增強(qiáng)今后報(bào)送案例的自覺(jué)性和針對(duì)性；另一方面，就是充分發(fā)揮指導(dǎo)案例兩個(gè)層面的“指導(dǎo)”功能，不僅發(fā)揮其直接功能，而且特別側(cè)重于間接功能的發(fā)揮。這也是以質(zhì)量換數(shù)量、以空間換時(shí)間的一個(gè)較好路徑。
黃 卉 法官的專業(yè)范圍是很有限的。我在德國(guó)問(wèn)過(guò)一個(gè)法官，他說(shuō)他只有一小塊領(lǐng)域是熟悉的，幾乎不用翻法條，其余的一拿案子馬上就去搜案例，因?yàn)樗麄兎呻娮訑?shù)據(jù)庫(kù)很發(fā)達(dá)，一敲核心詞匯馬上就出來(lái)了。
李仕春 今天各位專家圍繞著最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，就案例指導(dǎo)制度的功能；發(fā)布指導(dǎo)性案例的原則，比如要穩(wěn)要準(zhǔn)不要快，比如刑事案件比民商事案件要更慎重一些；就裁判要旨的編寫(xiě)問(wèn)題；就指導(dǎo)性案例的體例問(wèn)題，比如是否需要全文發(fā)布裁判文書(shū)，比如相關(guān)法條是否應(yīng)該放在裁判理由當(dāng)中，是否對(duì)裁判的理由要進(jìn)一步的展開(kāi)；就案例指導(dǎo)制度運(yùn)行方式問(wèn)題，是否可以事先公布一個(gè)草案來(lái)征求公眾的意見(jiàn)，看看這樣的案例是否值得公布，有沒(méi)有制作成指導(dǎo)性案例的必要，它的裁判要旨應(yīng)當(dāng)如何提煉等等問(wèn)題發(fā)表了很好的見(jiàn)解，我們一定會(huì)把各位專家的意見(jiàn)作成一個(gè)專題，向中央有關(guān)部門(mén)匯報(bào)。相信你們的真知灼見(jiàn)一定會(huì)引起領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，共同為中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度美好的明天而努力。
謝謝大家的貢獻(xiàn)和參與！