時(shí)間：2012年3月20日（下午）
地點(diǎn)：人民大學(xué) 法學(xué)院
主題：第五期金杜—明德法治沙龍
主持人
胡錦光（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授、憲政與行政法治研究中心主任）
報(bào)告人
郭 華（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授、預(yù)防金融證券犯罪研究所所長(zhǎng)）
劉 飛（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授）
莫于川（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、憲政與行政法治研究中心執(zhí)行主任）
余凌云（清華大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授、公法研究中心主任）
張 翔（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授、中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)）
張新寶（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、《中國(guó)法學(xué)》總編輯）
胡錦光 首先感謝各位教授來(lái)參加第五期金杜—明德法治沙龍，今天的嘉賓有中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法院院郭華教授；中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)劉飛教授；中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院莫于川教授；清華大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)余凌云教授；中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院王旭講師；中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院張新寶教授；（晚一些到）中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院張翔副教授；（晚一些到）；金杜律師事務(wù)所李麗律師。
背景資料里主要講了三個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)問(wèn)題是對(duì)酒駕者的基本信息要公開(kāi)，其中講了余教授贊同的一些觀點(diǎn)和理?yè)?jù)。第二問(wèn)題是與酒駕者同飲的人如果沒(méi)有履行勸阻義務(wù)也要承擔(dān)責(zé)任。第三個(gè)問(wèn)題是對(duì)于酒駕者，保險(xiǎn)公司要提高車(chē)險(xiǎn)的額度。
今天討論的主要是第一個(gè)問(wèn)題，對(duì)于酒駕者的基本信息公開(kāi)。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，背景資料認(rèn)為，它屬于政府信息公開(kāi)里應(yīng)主動(dòng)公開(kāi)的一部分信息。對(duì)于酒駕者的基本信息進(jìn)行公開(kāi)，我覺(jué)得需要討論的這樣幾個(gè)問(wèn)題：
第一，出于一種什么樣的目的？目的性有很多。政府信息公開(kāi)的基本目的是保證知情權(quán)。酒駕者的基本信息公開(kāi)，保證誰(shuí)的知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)？社會(huì)公眾是不是有這樣一種訴求？我一定要知道哪些人酒駕了，我覺(jué)得這可能是一個(gè)目的，是知道酒駕者還是知道處理酒駕的過(guò)程？第二個(gè)目的，對(duì)執(zhí)法者行使處罰行為的監(jiān)督，知情權(quán)主要的目的不是為了滿(mǎn)足自己的窺私欲，而是對(duì)公權(quán)力行使的監(jiān)督作用，是滿(mǎn)足我要了解哪些人酒駕被抓起來(lái)了，我心里滿(mǎn)足和愉快，我就是想了解哪些人活該，喝酒被抓起來(lái)了我高興。還是監(jiān)督政府是不是依法處理，是不是對(duì)不該處理的處理了，對(duì)該處理的沒(méi)有處理？
第三個(gè)目的，通過(guò)公開(kāi)形成一種社會(huì)輿論，形成一種壓力，使得未來(lái)更多的人吸取教訓(xùn)，不再重犯。輿論的壓力，對(duì)執(zhí)法者來(lái)講可能減少成本，因?yàn)橛猩鐣?huì)壓力分解了執(zhí)法的壓力。
第四個(gè)目的，通告單位，由單位對(duì)他進(jìn)行教育，單位負(fù)有對(duì)酒駕教育的義務(wù)。義務(wù)履行的前提是執(zhí)法者要把酒駕者的情況告知單位。但是這里面又有一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)槲覀冎乐袊?guó)人在歷史上很長(zhǎng)一段時(shí)間一個(gè)人只能固定在一個(gè)單位里，每個(gè)人必須是屬于單位的。把你在外面的“所作所為”當(dāng)然是一些不光彩的事情告訴你所在的單位。但是，沒(méi)有單位的人怎么辦？當(dāng)然今天單位形成壓力的可能性也不大。我們學(xué)法律的都知道，單聽(tīng)一面之辭形不成一種獨(dú)立的判斷，外面反映到單位，說(shuō)你在外面怎么怎么樣，能不能完全相信它是屬實(shí)的呢？
公開(kāi)最終的后果可能對(duì)隱私權(quán)形成了影響，這也是非常值得討論的。公開(kāi)之后，隱私權(quán)的界限在哪里？哪些應(yīng)該公開(kāi)，哪些不應(yīng)該公開(kāi)。上升到更高的高度，從具體問(wèn)題抽象出來(lái)，任何一個(gè)執(zhí)法是不是都應(yīng)該這么公開(kāi)？以前我們爭(zhēng)議比較大的就是對(duì)嫖娼賣(mài)淫的，對(duì)嫖娼者的公開(kāi)。嫖娼的告訴你們單位或者通知家屬，當(dāng)事人就害怕了，罰我五萬(wàn)都行，別告訴我家里，也別告訴我單位。執(zhí)法的目的濫用了，用公開(kāi)要挾你從而多罰到錢(qián)。
除了這些以外可能還有一些其他的問(wèn)題，下面的時(shí)間里，愿意聽(tīng)聽(tīng)各位的高見(jiàn)，大家都有很深入的研究，我們今天討論的時(shí)間很充分。
下面按照順序，第一位有請(qǐng)郭華副教授就今天討論的主題先發(fā)表高見(jiàn)。
郭 華 2012年1月1日至1月31日期間，濟(jì)南交警查處了260名酒駕違法犯罪嫌疑人在媒體上進(jìn)行實(shí)名曝光，對(duì)與被查處的機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)艘黄痫嬀茮](méi)有履行勸阻義務(wù)的人員，公安機(jī)關(guān)一律依法進(jìn)行詢(xún)問(wèn)，并通過(guò)技術(shù)手段甄別其是否也存在酒駕行為，如果存在，依法追究其責(zé)任。如果沒(méi)有酒駕行為，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)應(yīng)盡到勸阻飲酒后駕車(chē)而沒(méi)有履行的，將當(dāng)事人通報(bào)其所在單位，由單位加強(qiáng)教育。根據(jù)酒駕人員的相關(guān)信息，建立黑名單，同時(shí)提供給保監(jiān)會(huì)。這就意味著酒駕違法嫌疑人今后購(gòu)買(mǎi)車(chē)輛保險(xiǎn)將產(chǎn)生困難。對(duì)這種所謂的重拳出擊帶來(lái)的零容忍，卻存在一些爭(zhēng)議。對(duì)于如何看待這一問(wèn)題，因其問(wèn)題的特點(diǎn)不同，其探討的問(wèn)題的思路也應(yīng)有所差異。但是，無(wú)論對(duì)這一問(wèn)題運(yùn)用何種視角予以觀察，以下三個(gè)方面的問(wèn)題均應(yīng)當(dāng)在探討之列：
一是這種執(zhí)法為什么要曝光，解決的是曝光的正當(dāng)理由與依據(jù)問(wèn)題。
二是這種執(zhí)法如何曝光，解決的是曝光原則的確定與方法以及曝光途徑的選擇問(wèn)題。
三是曝光過(guò)度如何救濟(jì)，解決的是濫用權(quán)力預(yù)防或者正當(dāng)權(quán)力消極后果的消解與被影響權(quán)利的救濟(jì)問(wèn)題。
如若在這三個(gè)方面有不專(zhuān)業(yè)的地方請(qǐng)批評(píng)指正，本人虛心接受。
一、酒駕曝光的正當(dāng)理由與依據(jù)問(wèn)題
對(duì)于酒駕曝光的爭(zhēng)議不僅僅源于具象的曝光現(xiàn)象，主要的還是曝光的理由是否具有正當(dāng)性。隨之而來(lái)的問(wèn)題，如何判斷實(shí)名曝光的正當(dāng)性。一般來(lái)說(shuō)，判斷一個(gè)公共行為的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)至少應(yīng)當(dāng)考慮一下三個(gè)層面：
一是從理論上論證可以得出實(shí)施這一行為的存在具有較高的正面價(jià)值。之所以說(shuō)較高，是因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)任何曝光的行為均存在負(fù)面的價(jià)值，將其確立為一種制度不僅要高于其負(fù)面價(jià)值，而且應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的超于這一負(fù)面的價(jià)值。也就是說(shuō)，曝光與不曝光相比更具有制度建設(shè)和存在的意義。
然而，對(duì)于酒駕實(shí)名曝光問(wèn)題不僅需要從正面論證，更為重要的是對(duì)于酒駕的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，一切曝光無(wú)疑都是負(fù)面新聞，是通過(guò)負(fù)面新聞效應(yīng)來(lái)表達(dá)其正面意義的。鑒于此，曝光酒駕的負(fù)面新聞的正面價(jià)值在何？我認(rèn)為可以從以下兩個(gè)方面考慮：
一方面，對(duì)當(dāng)事人再犯可能性具有阻卻功能，使其在能夠再犯的情況下“不愿、不敢再犯”，曝光在此方面是能夠獲得這方面價(jià)值的。當(dāng)事人看到自己被曝光，不管是否被別人知曉均在心理產(chǎn)生一些抑制再次作出這種行為的心理預(yù)期。另一方面，對(duì)其他有酒駕可能的人有無(wú)阻止其違法的功能。這一功能僅僅依靠理論是難以說(shuō)服別人的，需要對(duì)酒駕實(shí)名曝光后的數(shù)量是否得以減少的分析。當(dāng)從一個(gè)側(cè)面來(lái)看，之所采取這一一律實(shí)名曝光的做法，是因?yàn)榫岂{屢禁不止，仍在不斷增加。因此，曝光在此方面的效果仍是不明顯的。這些問(wèn)題對(duì)于如何設(shè)計(jì)酒駕曝光或者選擇曝光的途徑是有意義的。
二是從酒駕作為社會(huì)現(xiàn)象來(lái)分析，需要考慮公眾對(duì)此問(wèn)題的基本訴求。對(duì)于執(zhí)法行為不能僅僅依靠那種手段好用、方便，來(lái)得更省力，也不能不計(jì)后果一味強(qiáng)調(diào)其社會(huì)效應(yīng)，還應(yīng)從有無(wú)公眾訴求來(lái)分析。酒駕之所以被我國(guó)如此重視，甚至不惜動(dòng)用具有最后性的刑罰資源來(lái)遏制甚至壓制這一行為發(fā)生。因酒后駕車(chē)而導(dǎo)致的死亡人數(shù)平均每年以7.3%的速度在增長(zhǎng)，將“醉駕”納入刑法調(diào)整范疇順應(yīng)了公眾訴求，但實(shí)名曝光也是公眾訴求的一部分。盡管執(zhí)法行為不應(yīng)簡(jiǎn)單地遷就即時(shí)的民意，至少應(yīng)反映社會(huì)主流的民意，體現(xiàn)立法民主的精髓和理性的精神。也就是說(shuō)，酒駕曝光在目前一個(gè)時(shí)期具有一定的公眾訴求性。
三是制度建設(shè)能否發(fā)揮積極的作用，實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的制度價(jià)值和滿(mǎn)足公眾訴求。我國(guó)在此制度上，在立法觀念上從以“結(jié)果犯”為主處罰向以“行為犯”為主處罰的轉(zhuǎn)變。然而，作為一項(xiàng)制度考慮，單憑交警執(zhí)法，能否根治酒駕這一公共安全的危險(xiǎn)源呢？這是設(shè)置制度需要考慮的。由于國(guó)內(nèi)道路大多是行人、自行車(chē)、摩托車(chē)和汽車(chē)混行，行人、騎自行車(chē)人、乘客的交通事故比例較高，制度設(shè)置不能一棵樹(shù)上吊死。也就是說(shuō)，對(duì)于治理酒駕不能僅僅依靠曝光這一手段，還應(yīng)當(dāng)再其他方面予以考慮。
另外，還需要其他要素，這里所說(shuō)的僅僅是最少考慮的要素。
基于以上問(wèn)題的分析，對(duì)于酒駕進(jìn)行曝光具有合理性，其正當(dāng)性也是毋庸置疑。從上述論述的問(wèn)題來(lái)看，對(duì)于酒駕曝光需要有一個(gè)限制，需要確定其范圍與對(duì)象，“一律曝光”則不完全符合上述三方面的價(jià)值需求，其積極意義在某些情況下可能低于負(fù)面價(jià)值。這一基礎(chǔ)性問(wèn)題解決后還需要一些原則和途徑，其中途徑的正當(dāng)性仍應(yīng)當(dāng)列入考慮的范圍。
二、執(zhí)法曝光原則的確定與途徑的選擇問(wèn)題
1、執(zhí)法曝光原則的確定。在酒駕曝光問(wèn)題上存在醉駕一律入刑的“客觀歸罪”與“主觀認(rèn)定”的緊張關(guān)系問(wèn)題以及“公開(kāi)為原則”“不公開(kāi)為例外”的實(shí)施方針。而作為原則問(wèn)題上需要注意兩個(gè)問(wèn)題：一是知情權(quán)與曝光之間的關(guān)系；二是這種基于行政執(zhí)法帶有聲譽(yù)性質(zhì)的處罰結(jié)果與曝光目的性考量。
前者，在關(guān)注執(zhí)法公開(kāi)的義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注一些執(zhí)法機(jī)關(guān)掌握的與違法行為本身無(wú)關(guān)的信息是否隨著曝光而被泄露，這一問(wèn)題與知情權(quán)的范圍有關(guān)。這種曝光僅限于在查處酒駕活動(dòng)中“獲悉的信息”，還是包括在行政管理過(guò)程已經(jīng)獲得社會(huì)信息。我認(rèn)為，對(duì)于行政機(jī)關(guān)制作或者基于其他管理需要記錄的信息是不宜公開(kāi)的。如通報(bào)單位。酒駕者的單位信息部會(huì)死查處酒駕獲得的必備的基礎(chǔ)性信息，對(duì)當(dāng)事人而言，無(wú)論有無(wú)單位，只要被查處有酒駕行為，均可以處理。這種對(duì)于處理酒駕無(wú)關(guān)的信息部應(yīng)當(dāng)被列入曝光范圍的。
后者，可以分為兩類(lèi)：一是曝光為了促進(jìn)當(dāng)事人履行相關(guān)義務(wù)則應(yīng)當(dāng)曝光，曝光是更好執(zhí)法的一種有效方式；二是與促進(jìn)當(dāng)事人履行相關(guān)義務(wù)僅僅具有所謂“示眾”的效應(yīng)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。在一定意義上說(shuō)，酒駕曝光屬于第二種情況。如果一味為了追求所謂的執(zhí)法效應(yīng)的曝光，實(shí)屬?zèng)]有必要。
除此之外，還需要主要法律特別保護(hù)的問(wèn)題，如未成年人酒駕曝光問(wèn)題。如《刑事訴訟法》第二百七十五條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。”“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外。依法進(jìn)行查詢(xún)的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”即使未成年人因醉酒駕車(chē)犯罪，其犯罪記錄還需要封存，如果對(duì)此予以曝光恐與此禁止性規(guī)定不相一致。這也折射出酒駕一律曝光與其他制度之間的不兼容性。基于此，需要說(shuō)明的是，執(zhí)法機(jī)關(guān)在對(duì)曝光制定規(guī)范性文件時(shí)，需要考慮相關(guān)法律制度的規(guī)定，不可簡(jiǎn)單僅僅就酒駕問(wèn)題單一考慮。
2、曝光方式的確定。曝光的方式選擇會(huì)影響到目的的實(shí)現(xiàn)，甚至影響到追求價(jià)值的正當(dāng)性。特別是將所謂的黑名單主動(dòng)移交保監(jiān)會(huì)或者保險(xiǎn)公司，則屬于方式不當(dāng)。
當(dāng)我們?yōu)槠毓獯_定原則時(shí)沒(méi)有將公共利益作為首先考慮的原則不是遺忘，而是這一原則用在私有制為主體的社會(huì)效果最為明顯，而用到公有制的社會(huì)主義恐怕效果就不那么顯著。同時(shí)確立原則并非困難，而為曝光確定正當(dāng)?shù)姆绞絼t是困難的，但是對(duì)于何種方式是不正當(dāng)?shù)膮s能夠做出判斷�；诖�，在選擇曝光方式上主要從目的與手段的關(guān)系上、違法程度與曝光可能造成影響的比例上考慮是否失當(dāng)，至于如何選擇應(yīng)當(dāng)再原則的指導(dǎo)下采用較為靈活的方式，不可像濟(jì)南交警那樣一刀切。
三、預(yù)防濫用權(quán)力或者正當(dāng)權(quán)力的消極后果消解與被侵害權(quán)利救濟(jì)問(wèn)題
對(duì)于曝光來(lái)說(shuō)，則有可能曝光過(guò)度影響被曝光人的權(quán)利，當(dāng)我們想到救濟(jì)程序的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮盡可能的減少曝光過(guò)度問(wèn)題。對(duì)此問(wèn)題，涉及到曝光的性質(zhì)，其性質(zhì)實(shí)質(zhì)上涉及對(duì)當(dāng)事人的影響度。目前來(lái)說(shuō)，曝光仍不是一種行政處罰，盡管存在通報(bào)批評(píng)這一處罰形式。如果將其作為行政處罰的話，則具有酒駕的實(shí)質(zhì)處罰以及曝光的附帶處罰性質(zhì)。這種附帶性處罰是屬于“并處”還是“選擇性”。如果“并處”，必然得出一律處罰的結(jié)論，這與我們前面論述的原則相違反。如果是“選擇性”，這與我們以上考慮是一致的，但存在事前對(duì)是否曝光的審批、告知程序等。我們不要僅僅從行政處罰法是否對(duì)此作出規(guī)定的形式意義上考慮是否為處罰種類(lèi)，還需要從實(shí)質(zhì)性的層面對(duì)此予以界定。
我們認(rèn)為，對(duì)于曝光應(yīng)當(dāng)作為選擇性的聲譽(yù)罰，由于這種處罰一旦作出，存在難以挽救，因此行使這一處罰之前應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審批程序、告知程序以及相應(yīng)的救濟(jì)程序。
一是建立一個(gè)事前的預(yù)防機(jī)制，曝光前需要有一個(gè)審查，以免不應(yīng)當(dāng)曝光而曝光情形的頻繁出現(xiàn)，或者權(quán)力惡意曝光進(jìn)而影響當(dāng)事人聲譽(yù)。
二是需要建立在建立曝光前的告知程序，允許當(dāng)事人對(duì)此提出異議，以供作出曝光機(jī)關(guān)再次斟酌、考量曝光的效果與違法之間上比例衡量。
三是建立曝光后的權(quán)利救濟(jì)程序外。一是解決正當(dāng)曝光所產(chǎn)生的不利后果，即對(duì)不應(yīng)當(dāng)曝光或者曝光超出必要限度的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)規(guī)定承擔(dān)的責(zé)任；二是不正當(dāng)曝光的挽救措施，允許相對(duì)人進(jìn)行復(fù)議甚至訴訟。
我們?cè)谠O(shè)計(jì)這一程序往往注重后者，而忽略前者。我認(rèn)為前者比后者更為重要，也是制度建設(shè)需要而且應(yīng)當(dāng)完善的。
由于要求的字?jǐn)?shù)限制，我對(duì)此問(wèn)題僅僅提出了一些原則性論證，沒(méi)有能夠給出一個(gè)完整的方案，在今后的研究中進(jìn)一步補(bǔ)充。
謝謝！
胡錦光：謝謝郭教授，下面有請(qǐng)政法大學(xué)的劉飛教授。
劉 飛 謝謝胡老師，謝謝主辦方的邀請(qǐng)。我贊同剛剛郭老師提到的一些觀點(diǎn)和看法。主要想提三點(diǎn)自己的想法，不當(dāng)之處請(qǐng)各位老師多多指教。
第一個(gè)問(wèn)題是執(zhí)法曝光是否有助于行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)做任何事情應(yīng)該有個(gè)明確的目標(biāo)，即行政機(jī)關(guān)事先確定其行為應(yīng)當(dāng)達(dá)到的效果。剛剛胡老師提出一個(gè)疑問(wèn)，執(zhí)法曝光是為了滿(mǎn)足社會(huì)公眾知道誰(shuí)違法的好奇心理或愉悅感的需要，還是要達(dá)到一定的行政管理目標(biāo)。我自己一個(gè)簡(jiǎn)單的判斷，執(zhí)法曝光更大程度上可能直接是為了滿(mǎn)足公眾愉悅感，這從一定意義上來(lái)說(shuō)當(dāng)然也是知情權(quán)的需要。但是對(duì)于行政目標(biāo)來(lái)說(shuō)，執(zhí)法曝光很難實(shí)現(xiàn)達(dá)成更好的交通管理的效果。
可以設(shè)想的是，一位普通的公眾知道哪些人有醉駕的歷史或被處以一定期限的禁駕之后，對(duì)其參與公共交通基本上沒(méi)有意義。我知道張三、李四醉駕，走在人大旁的馬路上就更加安全或者更加不安全嗎？所以我認(rèn)為，對(duì)行政目的的直接達(dá)成來(lái)說(shuō)，執(zhí)法曝光的意義非常有限，公眾知曉也無(wú)助于達(dá)成更好管理交通的直接的行政目的。
第二個(gè)問(wèn)題是執(zhí)法曝光的實(shí)際效果如何。不少學(xué)者和記者都談到執(zhí)法曝光的直接效果，例如郭老師剛剛提到，效果就是對(duì)個(gè)人的羞辱，對(duì)被處罰人本人的羞辱。這種羞辱會(huì)有一定的積極意義，并且間接會(huì)有助于行政目標(biāo)的達(dá)成。假設(shè)每個(gè)人都知道將來(lái)會(huì)有這樣一種羞辱，人們可能會(huì)更加有意識(shí)的約束自己的行為，從而減少醉駕的發(fā)生。但是行政機(jī)關(guān)要通過(guò)這樣的方式達(dá)到行政目標(biāo)，在一定意義上是增加了處罰的方式，我們可以把它當(dāng)做一種對(duì)聲譽(yù)的限制或者剝奪。增加這樣一種制裁方式，在現(xiàn)有成文法規(guī)中是看不到明確依據(jù)的。比如行政處罰法中只看到有對(duì)“被處罰人公開(kāi)”的規(guī)定，治安管理處罰法中也是規(guī)定了對(duì)“被處罰人”宣告處罰內(nèi)容，沒(méi)有向社會(huì)公眾公布的規(guī)定。
執(zhí)法行為具體究竟應(yīng)如何公開(kāi)、公開(kāi)哪些范圍、向誰(shuí)公開(kāi)？行政機(jī)關(guān)行為的邊界除了現(xiàn)有成文法規(guī)中的總則性規(guī)定之外，還應(yīng)有更加具體的規(guī)定才能構(gòu)成執(zhí)法依據(jù)。個(gè)人認(rèn)為，作為一種在實(shí)際效果方面達(dá)到對(duì)個(gè)人權(quán)利的減損或限制目的的行為方式，執(zhí)法曝光缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范的。盡管我也承認(rèn)它實(shí)際上會(huì)有一種間接約束個(gè)人行為的效果。
第三公開(kāi)對(duì)象的范圍問(wèn)題。在行政機(jī)關(guān)的行為方式中，向誰(shuí)公開(kāi)、被公開(kāi)的對(duì)象范圍究竟何在，目前還是一個(gè)基本沒(méi)有法定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容。成文規(guī)范中沒(méi)有明確的范圍限定，這個(gè)規(guī)范前提暫且撇開(kāi)不談。從一些典型案例中看來(lái)，主要有三種方式：一是向特定的單位、保險(xiǎn)公司或社會(huì)組織公開(kāi)；二是向特定的人群公開(kāi)，例如家人；三是完全向社會(huì)公眾曝光。
我覺(jué)得向行為人的單位公開(kāi)是一種具有中國(guó)特色的行政方式，或許會(huì)對(duì)行為人形成非常重要的約束作用，同時(shí)也很難認(rèn)為這是一種違法的行為。至于向特定的社會(huì)主體公開(kāi)，例如向保險(xiǎn)公司，在有些西方國(guó)家這是一個(gè)比較成熟的制度。從一定意義上來(lái)說(shuō)，這也是一個(gè)維系個(gè)人責(zé)任體系的重要方式。這在我國(guó)恰恰是需要進(jìn)一步發(fā)展的機(jī)制。對(duì)單位的公開(kāi)與對(duì)特定社會(huì)主體的公開(kāi)，實(shí)際上都不能構(gòu)成一種狹義的執(zhí)法曝光行為，因?yàn)椴皇亲尮娭獣浴?span lang="EN-US">
至于向家人公開(kāi)，則是更有中國(guó)特色的一種做法。這可能在一定的范圍內(nèi)還是很有意義的，例如胡老師提到的特定違法行為，如果預(yù)期行政機(jī)關(guān)會(huì)告知家人，可能對(duì)特定人群的后續(xù)行為會(huì)有一個(gè)非常重要的約束作用。這樣做的行政成本并不高，但是實(shí)際能夠起到很直接的影響。這樣一個(gè)挺有中國(guó)特色的制度，可能也是非常有意義的一個(gè)內(nèi)容，值得繼續(xù)探討。
最關(guān)鍵的問(wèn)題就在于向社會(huì)公眾公開(kāi)的方式。對(duì)于行政機(jī)關(guān)的這樣一種行為方式，應(yīng)該如何認(rèn)定其性質(zhì)？成文規(guī)范中的依據(jù)可能就在政府信息公開(kāi)條例。條例里有一些明確的提法，例如確定政府信息的范圍是“行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”。政府信息公開(kāi)的方式有兩種，或者主動(dòng)公開(kāi)，或者依申請(qǐng)公開(kāi)。如果政府不主動(dòng)公開(kāi)某些信息，特定意義上公眾還可以申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)公開(kāi)。但是，信息公開(kāi)條例中的一些規(guī)定實(shí)際上是非常模糊的，例如第9條第1項(xiàng)規(guī)定“涉及公民、法人或者其他組織切身利益的”信息，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該主動(dòng)公開(kāi)。這樣的內(nèi)容難以確定明確邊界，例如某人是否有過(guò)醉駕行為、以及是否涉及到其他人切身利益的問(wèn)題，實(shí)踐中非常難以確定。
因此我認(rèn)為，從信息公開(kāi)條例中的成文規(guī)范來(lái)看，很難直接回答執(zhí)法行為是否應(yīng)對(duì)公眾“曝光”的問(wèn)題。以上三個(gè)考慮的角度，主要是基于胡老師的闡述。正是因?yàn)橛X(jué)得胡老師的思路非常有意義，所以我根據(jù)胡老師的思路談了三點(diǎn)想法，跟我自己原來(lái)準(zhǔn)備的內(nèi)容有點(diǎn)不太一樣。幾點(diǎn)想法僅供參考，謝謝。
胡錦光 謝謝劉教授，下一位有請(qǐng)法學(xué)院的莫于川教授。
莫于川 感謝邀請(qǐng)我參加這個(gè)會(huì)議，可以比較深入地討論一些話題。前面兩位專(zhuān)家談了一些很好的意見(jiàn)，我的意見(jiàn)和他們相似。
濟(jì)南交警酒駕治理的新政引起爭(zhēng)議，肯定在什么地方出了問(wèn)題，還是像劉飛院長(zhǎng)批評(píng)的，信息公開(kāi)條例本身解決問(wèn)題的效率、力度不夠？我們都參加了條例起草工作，但是這不能完全怪我們。起草得還是比較詳細(xì)的，經(jīng)過(guò)多次折騰，因?yàn)槠鸩葸^(guò)程就是利益平衡過(guò)程，后來(lái)就搞得面目不夠清晰，它的作用就變小了。
酒駕治理的新政還是要從文本上來(lái)看。因?yàn)楝F(xiàn)在在我國(guó)目前的情況下，政府信息公開(kāi)能夠引用的最高位階的法律文本就是《條例》，到現(xiàn)在快四年了，還是要到文本中找原因。作簡(jiǎn)單的規(guī)范分析，我覺(jué)得主要是第1條、第9條、第10條可給我們提供幫助。資料里談的，還有凌云教授的觀點(diǎn)，我暫時(shí)不予置評(píng)。
先說(shuō)一下我的理解，酒駕為什么要公開(kāi)？一個(gè)是飲酒駕駛，一個(gè)是醉酒駕駛，程度不一樣，這個(gè)信息過(guò)去不公開(kāi)，后來(lái)要公開(kāi)，當(dāng)然現(xiàn)在按照《刑法》規(guī)定，入刑，不光是一般性的公開(kāi)問(wèn)題，而是要問(wèn)刑責(zé)�，F(xiàn)在就有一個(gè)問(wèn)題，我們現(xiàn)在公開(kāi)信息算不算一種處罰？它是一種什么行為？如果是一種行政處罰，法律規(guī)定對(duì)它的要求比較高。我們現(xiàn)在從《條例》文本上看，對(duì)這三個(gè)條款作簡(jiǎn)單分析。第一條，我剛才又仔細(xì)看了一遍，它規(guī)定四項(xiàng)，立法的目的或者制度的功能，保障功能、透明功能、促進(jìn)功能、服務(wù)功能，后三項(xiàng)和我們要公開(kāi)的關(guān)系不直接。因?yàn)榉⻊?wù)原則，當(dāng)時(shí)我們提出來(lái)的，服務(wù)于公民、法人或其他組織，為他們提供服務(wù)，這不是特別直接的，因?yàn)檫`法違紀(jì)人的信息和其他普遍的廣大公民來(lái)說(shuō)不是直接的服務(wù)關(guān)系。促進(jìn)依法行政，增強(qiáng)行政透明度，是對(duì)行政機(jī)關(guān)這樣一個(gè)執(zhí)法者的要求。
前面第一項(xiàng)功能是保證相對(duì)人的知情權(quán)，保證他依法獲取信息，但這個(gè)條款沒(méi)有直接寫(xiě)知情權(quán)。當(dāng)時(shí)起草過(guò)程中進(jìn)行討論時(shí)，大家說(shuō)憲法中沒(méi)有直接寫(xiě)知情權(quán)，現(xiàn)在這個(gè)行政法規(guī)冒出一個(gè)知情權(quán)的提法可能不太合適，因?yàn)檫@種新的基本權(quán)利類(lèi)型是人們從憲法文本的基本權(quán)利條款的縫隙中逐漸挖掘出來(lái)的，逐漸形成共識(shí)，但又沒(méi)有那么充分的法依據(jù)，所以，還是不提更保險(xiǎn)。所以，當(dāng)時(shí)提的保障他依法獲取政府信息，其實(shí)我們寫(xiě)這個(gè)條款的真實(shí)意圖是保障知情權(quán)。就像主持人胡教授分析的，你知情干什么，我知情以后便于今后防范，知道余凌云教授是開(kāi)車(chē)的，他駕駛技術(shù)不好，是花錢(qián)買(mǎi)的駕照，是馬路殺手，我知道他多次闖禍了，我住他們家隔壁，他進(jìn)進(jìn)出出我得特別小心。我知情是保護(hù)自己的私權(quán)利。還有一種情況是監(jiān)督，就是胡教授分析的，也是一種基本權(quán)利，是為了進(jìn)行監(jiān)督，這種監(jiān)督要保障的話，確實(shí)應(yīng)該保障他的知情權(quán)。
從這個(gè)角度觀察我得出一個(gè)結(jié)論，公開(kāi)此類(lèi)信息，可能同政府信息公開(kāi)法制，同信息公開(kāi)條例確立的立法功能、立法目的最直接相關(guān)的四大目的第一個(gè)功能比較接近。要考慮如何實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)功能、運(yùn)行制度比較合理？這是我講的第一點(diǎn)。
第二，政府手中的信息是兩大方面。第一，政府自己形成的信息，比如開(kāi)會(huì)、發(fā)文件，這是一種信息；再一個(gè)是政府機(jī)關(guān)獲取并掌控在手里的信息，比如搞行政檢查、行政調(diào)查，本案的做法就是通過(guò)這樣一個(gè)檢查發(fā)現(xiàn)了這個(gè)信息。待會(huì)兒我再說(shuō)對(duì)應(yīng)信息公開(kāi)條例的第10條，這樣獲取的信息往往是純粹的私信息。政府手中的信息有兩方面的來(lái)源：一是自己形成，這完全是公信息，或者說(shuō)一般是公信息，而且很多是普遍性的反復(fù)適用的信息；二是私信息。按道理說(shuō)，私信息是以不公開(kāi)為原則，以公開(kāi)為例外，但由于它是通過(guò)各種方式獲得并掌控在政府機(jī)關(guān)手里，現(xiàn)在成為了政府信息，這個(gè)信息和自己形成的信息都掌控在政府機(jī)關(guān)手里，這兩類(lèi)信息在使用上是有點(diǎn)區(qū)別的，一定要有所區(qū)別，或者至少盡到不同的注意義務(wù)，否則容易導(dǎo)致傷害。
第9條講什么呢？它說(shuō)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)，到第10條說(shuō)應(yīng)該重點(diǎn)公開(kāi)。在第9條的基礎(chǔ)上，還有第10條，第11條，這樣區(qū)別分別主體地寫(xiě)下去，對(duì)不同的主體而言，還有特別需要加以注意的，需要重點(diǎn)公開(kāi)的信息。濟(jì)南交警的酒駕治理舉措新政所涉及到的就是監(jiān)督檢查情況。這樣一種情況，這樣一種信息，應(yīng)怎樣處置？我進(jìn)一步做一個(gè)分析。第9條講的應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的信息中的第二項(xiàng)是“需要社會(huì)公眾廣泛知曉或者參與”的。參與行政、合作行政，這已是普遍的行政管理要求，是一個(gè)世界性的潮流。對(duì)這一條的寫(xiě)法，有一個(gè)特殊的讀解：需要公眾廣泛知曉或者參與的，那就意味著主管部門(mén)就某方面的事項(xiàng)，如果用傳統(tǒng)的經(jīng)典的駕輕就熟的手段能夠達(dá)到行政管理、監(jiān)管執(zhí)法目的的，可能就不一定要群眾來(lái)廣泛知曉、廣泛參與了。因?yàn)橐粡V泛就一定會(huì)增大社會(huì)成本。所以，第二項(xiàng)的寫(xiě)法的意圖是，遇到一般性的處置不行了，比如我們說(shuō)關(guān)門(mén)執(zhí)法或者一般性的執(zhí)法或者小范圍的執(zhí)法不行了，可能需要助手，需要支持，主管部門(mén)、執(zhí)法部門(mén)孤軍奮戰(zhàn)、勢(shì)單力薄、疲于奔命，仍然效果不好，這時(shí)候需要更多的行政助手或者公眾支持，更好的社會(huì)環(huán)境來(lái)配合，這時(shí)候就用上這個(gè)。酒駕是不是到這個(gè)程度，我們對(duì)它做一個(gè)簡(jiǎn)單的分析。
主動(dòng)公開(kāi)是要重點(diǎn)解決一些問(wèn)題。首先，它自己形成的信息一般來(lái)說(shuō)都可以。如果它要公開(kāi)自己收集的信息，就要區(qū)分是不是重點(diǎn)解決的、有特別的需求，這點(diǎn)是需要考慮的。
我想從政策傾向來(lái)看。酒駕的問(wèn)題突出，為什么入刑，這時(shí)候需要更多的公眾來(lái)關(guān)心、支持、討論，甚至積極的參與，這時(shí)候就需要讓公眾知道，而且公布信息是一個(gè)方式，實(shí)際上是喚起大家對(duì)這個(gè)問(wèn)題的關(guān)注。其實(shí)，直接的效果有時(shí)候不是很直接的，比如公布了某個(gè)號(hào)碼，某個(gè)聽(tīng)眾、觀眾記得住嗎？不一定記得住，即便你記住了，那個(gè)車(chē)又不在你面前啊。但是，就因?yàn)檫@個(gè)公布，一批名單出來(lái)，20個(gè)人的名單中發(fā)現(xiàn)一個(gè)很熟悉的名字“王旭”，很高興，很關(guān)心，大家就有興趣，形成一個(gè)社會(huì)的壓力。一句話，這時(shí)候需要大家的關(guān)心，它就成了一種需要。至于究竟需要還是不需要，這應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)判斷，這個(gè)可以再討論。
緊接著就有第10條，馬上對(duì)這個(gè)問(wèn)題做了一個(gè)特殊的制度安排，重點(diǎn)公開(kāi)政府信息的一類(lèi)主體——縣級(jí)以上各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)。濟(jì)南酒駕治理新政符合這個(gè)條件，屬于這個(gè)條款所調(diào)整的范圍。此條第11項(xiàng)概括了五種情況，“環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品藥品、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況”，而且這里沒(méi)有使用“等”字。那么酒駕、醉駕問(wèn)題算不算安全生產(chǎn)的范疇？安全生產(chǎn)有廣義和狹義的理解。狹義的我們專(zhuān)門(mén)有安監(jiān)局，如果狹義的不包括，那么廣義的呢？也是可以的吧？這時(shí)候我們就有一個(gè)政策取向、政策調(diào)整。在刑事法律規(guī)范的施行過(guò)程中，例如是否需要加大死刑的制裁力度，在不同的施行條件下就有不同的刑事政策來(lái)作階段性的調(diào)整。行政執(zhí)法的不同階段也可以有不同的行政政策，根據(jù)行政政策的不同對(duì)它進(jìn)行調(diào)整。
一句話，第10條的第11項(xiàng)，它明確規(guī)定了重點(diǎn)公開(kāi)的信息，重點(diǎn)公開(kāi)五個(gè)方面的監(jiān)督檢查情況，也是我們一般講的狹義的行政執(zhí)法獲得的信息，這是要公開(kāi)的，該條直接規(guī)定說(shuō)要公開(kāi)，沒(méi)有什么好商量的，但是酒駕究竟算不算呢？有爭(zhēng)論。這時(shí)候我們可以得出一個(gè)結(jié)論，重點(diǎn)公開(kāi)的五個(gè)方面，如果狹義的理解就不算，廣義的理解你也可以算。那怎么辦？我們需要進(jìn)行行政執(zhí)法政策的調(diào)整、追加。這個(gè)政策調(diào)整由誰(shuí)來(lái)做，在多大的范圍內(nèi)實(shí)施，實(shí)施到什么程度？
說(shuō)到這個(gè)地方，我的結(jié)論就出來(lái)了，前面兩位專(zhuān)家多多少少涉及到這個(gè)問(wèn)題：第一是執(zhí)法的考量；第二是在執(zhí)法過(guò)程中作相關(guān)政策的調(diào)整考量時(shí)就會(huì)選擇，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，即便公開(kāi)，我們應(yīng)當(dāng)怎樣公開(kāi)。我們從《行政處罰法》到《行政許可法》再到《行政強(qiáng)制法》，都體現(xiàn)了一個(gè)原則：比例原則，或者說(shuō)最小傷害原則、適當(dāng)原則、窮盡行政手段原則。柔性方式要窮盡，窮盡之后確實(shí)需要采取剛性方式的時(shí)候也要盡可能采取最小傷害性的方式，或者像正式法律文本表述的“適當(dāng)”的方式，要與之相適應(yīng)。
我的結(jié)論是這樣的，酒駕的現(xiàn)象是違法、違規(guī)的現(xiàn)象，在我國(guó)當(dāng)下確實(shí)比較嚴(yán)重，到了需要調(diào)整執(zhí)法政策來(lái)加以治理，因此，首先是在《刑法》上突破，以往的行政執(zhí)法力度不夠，所以用到了刑事制裁，刑事執(zhí)法也傾向于加大力度進(jìn)行治理。這是總體的傾向。從這樣一個(gè)總體的傾向看起來(lái)，我們一些地方做這個(gè)探索，公布這個(gè)信息，我覺(jué)得從大的方面說(shuō)，也沒(méi)有什么違背立法精神的突出問(wèn)題，基層監(jiān)管執(zhí)法機(jī)關(guān)在具體執(zhí)法，作政策考量的時(shí)候，應(yīng)有自己的判斷權(quán)。如果人們對(duì)某個(gè)法條的理解存在分歧，這時(shí)執(zhí)法機(jī)關(guān)作出了自己的理解和實(shí)施，你不好說(shuō)它完全沒(méi)有法依據(jù)，是明顯的錯(cuò)誤，叫違法行政，不便作出這樣的判斷。
第二，黑名單是否公開(kāi)。此類(lèi)負(fù)面信息也即過(guò)去常說(shuō)的黑名單。政府機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中獲取了負(fù)面信息，使用此類(lèi)信息不一定要公開(kāi)，不一定面向社會(huì)公開(kāi)，可以面向特定的主體公開(kāi)，實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)之間的聯(lián)動(dòng)形式，可達(dá)到一定的執(zhí)法目的或者執(zhí)法的綜合效果。當(dāng)然這個(gè)也有成本，我支持你，把信息給你，你在另一方面配合我，我們一般叫行政協(xié)助。我覺(jué)得可以這樣來(lái)使用黑名單，不是一律公開(kāi)，可選擇性地分類(lèi)型、分情形、分層次、分對(duì)象加以使用，可能好一點(diǎn)。
公布了酒駕信息，假設(shè)需要得到社會(huì)配合，要考慮是不是到了確實(shí)需要社會(huì)配合的時(shí)機(jī)和程度。如果作為一個(gè)懲罰手段，要考慮有沒(méi)有這個(gè)懲罰的種類(lèi)，如果并沒(méi)有法定的這個(gè)處罰種類(lèi)，就像前面郭老師分析的，那就等于重復(fù)處罰，加重處罰了，就不太合適。所以，我的結(jié)論是分情節(jié)、分類(lèi)型加以處置。那種不是重大的，不是嚴(yán)重的，就不必要公開(kāi)，特別是通報(bào)到當(dāng)事人的單位就不一定適當(dāng)。為什么？我們需要考慮它的綜合效果。我們要做這樣的事情，包括處罰，甚至包括刑事處罰的時(shí)候，我們要達(dá)到什么目的？是期望今后減少這樣的違法行為啊。這有保安、預(yù)防的功能。如果不利于他的改造，他跟你對(duì)立起來(lái)，從人民內(nèi)部矛盾發(fā)展到敵我矛盾，執(zhí)法機(jī)關(guān)、管理部門(mén)樹(shù)立更多的對(duì)抗主體，那不一定合適。比如首次違法，情節(jié)輕微，不是醉駕，何必一定要通報(bào)？例如嫖娼被抓住，通報(bào)單位是否有利于他的悔改自新？有些火車(chē)站、汽車(chē)站、商場(chǎng)，小偷經(jīng)常光顧且屢屢得手，乘客、顧客投訴很多，例如某個(gè)商城一個(gè)月此類(lèi)投訴一千次，當(dāng)?shù)毓才沙鏊鶋毫Ψ浅４�，那么能否這樣來(lái)張貼公告政府信息：“***，18歲，未婚，家住某某村，被我們公安機(jī)關(guān)抓住五次，被嚴(yán)肅處理了，請(qǐng)大家看看他的長(zhǎng)相，注意防范他，捂緊自己的錢(qián)包。能這樣做嗎？不能這樣。萬(wàn)一他金盆洗手不想干了，你還鞭策他再來(lái)偷錢(qián)包嗎？還要注重效果，因?yàn)檫@樣做，也沒(méi)有什么效果，一般人看著照片也對(duì)不上號(hào)，只有人民警察等經(jīng)過(guò)特訓(xùn)者才能把照片與真人對(duì)上號(hào)。所以我建議不要那么直接，盡可能柔性、寬松一點(diǎn)，達(dá)到效果就可以了。
還有我剛才提到的有些情形下首次不處罰，但是他第二次又出現(xiàn)這種情況，交通記錄是非常完整的，再遇到這樣的情況我就要通報(bào)了，而且這個(gè)通報(bào)對(duì)他本人也是一種嚴(yán)厲的教育，他本人也不能不承認(rèn)這一點(diǎn)。不能老是說(shuō)我是第一次，我不知道你們的政策變了，有了新的政策、信息我也不知道。處罰與教育相結(jié)合，你知道了還這樣做，我就要制裁你，還要告訴你的家人、單位。告訴家人、單位也是要得到支持，就是政府信息公開(kāi)條例第9條提到的“需要社會(huì)公眾廣泛知曉參與”的情形，是幫助你改正，告訴家人、單位，他們也是一類(lèi)公眾，也是要得到他們的幫助，我覺(jué)得這時(shí)的情形下選擇公開(kāi)，效果就會(huì)好一點(diǎn)。
所以，要注重社會(huì)效果，分情節(jié)、分類(lèi)型、分對(duì)象，按輕重緩急區(qū)別對(duì)待，來(lái)使用我們手中的雙刃劍。在信息社會(huì)，一旦公開(kāi)信息，如果力度把握不好，殺傷性特別大，例如這個(gè)人也可能因此就自殺了，那傷害性就很大。所以，這樣進(jìn)行處置可能就好一點(diǎn)。這也符合行政處罰法27條第二款的規(guī)定，違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，也即沒(méi)有什么民憤的，可以不予處罰的，就不予行政處罰。當(dāng)然，如果酒駕超過(guò)一定程度，例如遇到是醉駕者，采取更嚴(yán)厲的處罰手段也挺好，有利于教育他本人，讓他痛下決心改掉壞毛病。
總體而言，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在創(chuàng)新過(guò)程中，應(yīng)有嘗試錯(cuò)誤的嘗試創(chuàng)新空間，不要輕易給予徹底否定。我的最后一個(gè)建議是這樣的：創(chuàng)新舉措推出后，即便出現(xiàn)一些問(wèn)題，也不要簡(jiǎn)單否定掉，要經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的嘗試、觀察、比較。比如死刑廢除，比較一下廢除和不廢除，究竟對(duì)我們刑事方面的狀況，整個(gè)社會(huì)狀況分別有何影響。經(jīng)過(guò)一個(gè)階段的觀察和多方面的研究，特別是實(shí)證研究，得出最后的結(jié)論。簡(jiǎn)言之，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，要給一些地方、一些部門(mén)推進(jìn)監(jiān)管執(zhí)法創(chuàng)新留出空間，讓他探索、總結(jié)，那時(shí)候效果仍不突出的話，可以調(diào)整、修正。公開(kāi)個(gè)人負(fù)面信息，畢竟會(huì)帶來(lái)傷害性，包括尊嚴(yán)、名譽(yù)等方面的，這就要慎重。須要考慮它是不是一種處罰手段？有什么傷害性？有無(wú)好的效果？第一，對(duì)公民直接幫助的效果；第二，對(duì)這個(gè)人的改造效果。這些都要綜合考慮。
我最后的結(jié)論是：不要簡(jiǎn)單地說(shuō)很好，也不要輕易否定。須要提醒正在推行改革探索的單位，比如濟(jì)南公安機(jī)關(guān)，推出此類(lèi)改革創(chuàng)新舉措的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)更加審慎，考慮方案要精細(xì)化，這樣可能效果更好，因?yàn)樗吘共皇切谭ㄒ?guī)定的酒駕一律入刑那么清楚。政府信息公開(kāi)法制是一個(gè)特殊的高難領(lǐng)域，在當(dāng)下我國(guó)發(fā)展比較滯緩，立法建制不夠清晰，操作起來(lái)比較難；但是敢于用這個(gè)武器探索一下，探索的精神也是可嘉的，也不要輕易否定。期盼改革探索者更加慎重，盡到注意義務(wù)，做得更加精細(xì)化，增加科學(xué)性，提高質(zhì)量減少成本，這樣更好一點(diǎn)。
胡錦光：下面請(qǐng)清華法學(xué)院的余凌云教授，從背景材料看，你是堅(jiān)決支持他們的。
余凌云 謝謝，也非常感謝中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部和人民大學(xué)的憲政與行政法治研究中心邀請(qǐng)我參加這樣一個(gè)會(huì)，這個(gè)會(huì)挺有意義的，這個(gè)問(wèn)題在中國(guó)社會(huì)是很現(xiàn)實(shí)，也很糾結(jié)的問(wèn)題。我想談幾點(diǎn)：
第一點(diǎn)，談?wù)勊男再|(zhì)，我覺(jué)得可以從兩個(gè)方面分析，一個(gè)方面的性質(zhì)是一種信息披露，信息披露制度不但在中國(guó)的實(shí)踐中存在，而且從我們讀到的一些文獻(xiàn)來(lái)看，日本是存在的，在美國(guó)也存在，叫做作為制裁的信息披露。盡管在美國(guó)的文獻(xiàn)里沒(méi)有大段整篇的論述，但是有零星的論述。這個(gè)理論怎么來(lái)的？政府信息公開(kāi)基礎(chǔ)上延伸出來(lái)的一種規(guī)制，這是一個(gè)性質(zhì)分析。
第二個(gè)也可以認(rèn)為它是行政調(diào)查結(jié)果的公布。我最近正在研究行政調(diào)查，我覺(jué)得這是中國(guó)很薄弱的一個(gè)領(lǐng)域，行政調(diào)查結(jié)果的公布也十分差。我們講從哪個(gè)角度認(rèn)識(shí)這個(gè)現(xiàn)象都是極其復(fù)雜的。因?yàn)樾姓{(diào)查的種類(lèi)極其繁多，它很多具體規(guī)制的制度也是不太一樣的。所以，剛才王老師提出來(lái)賣(mài)淫嫖娼，深圳搞過(guò)一個(gè)流鶯的公開(kāi)處理，受到社會(huì)上很大的抨擊，我們也持否定態(tài)度。但是濟(jì)南的酒駕我認(rèn)為可以。一定要給它限定一個(gè)語(yǔ)境，一個(gè)特定的案件里我們談這個(gè)問(wèn)題，不能泛化，一旦泛化這個(gè)個(gè)案得出的結(jié)論是不成熟的。
第二，談它的功能，為什么搞信息披露制度？剛才胡錦光老師也提出滿(mǎn)足公眾的知情權(quán)，也的確是非常重要的初衷。在現(xiàn)代行政法里出現(xiàn)政府信息作為一個(gè)重要的規(guī)制手段，可能超越一般公眾知情權(quán)的范疇。比如上世紀(jì)70年代，美國(guó)做新公共管理的改革，引入了一個(gè)很重要的工具和成本效益分析，當(dāng)時(shí)里根政府要求所有部門(mén)對(duì)有關(guān)的立法制度和措施進(jìn)行成本效益分析，把成本高的效益低的手段逐漸的用成本低效益高的手段代替。美國(guó)人在食品衛(wèi)生領(lǐng)域做了一次改革，我們傳統(tǒng)對(duì)信息安全的管控是用行政許可的方式，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)本身信息是不對(duì)稱(chēng)的，就會(huì)出現(xiàn)很多有害食品流入市場(chǎng)，對(duì)公眾的安全造成威脅。
怎么解決信息不對(duì)稱(chēng)？傳統(tǒng)的政府手段就是用規(guī)制，用行政許可。你作為一個(gè)生產(chǎn)者要生產(chǎn)藥品也好，食品也好，必須先報(bào)你的配方，你的工藝流程，你的技術(shù)設(shè)備和你的技術(shù)來(lái)源保障，要把這些報(bào)過(guò)來(lái)，甚至藥品要有臨床的效果，報(bào)過(guò)來(lái)我進(jìn)行審查。審查通過(guò)以后才能允許你這個(gè)活動(dòng)，這是傳統(tǒng)的管制方法，這種方法成本相當(dāng)高，因?yàn)檫@個(gè)許可不是一個(gè)好東西，首先在發(fā)放許可的時(shí)候要進(jìn)行審查，這個(gè)審查甚至還涉及到實(shí)質(zhì)性的審查。發(fā)放許可后還要跟蹤的進(jìn)行調(diào)查，看是不是超越許可辦法，是不是濫用了許可權(quán)，這些進(jìn)行及時(shí)的糾正處理。所以，它的成本相當(dāng)高。美國(guó)后來(lái)想到一個(gè)辦法，他把力量從許可上抽過(guò)來(lái)，加緊對(duì)食品質(zhì)量的檢測(cè)，你想生產(chǎn)都可以，但是我派執(zhí)法人員加大頻度的對(duì)你食品進(jìn)行抽樣檢查，檢察結(jié)果公之于眾，通過(guò)政府的網(wǎng)站，通過(guò)公眾便于知悉的渠道讓公眾知曉。比如你覺(jué)得這個(gè)奶粉好不好，我們一到商場(chǎng)看政府公布的信息就知道哪些奶粉是不符合要求的，哪些是有問(wèn)題的，通過(guò)市場(chǎng)的選擇機(jī)制解決這個(gè)問(wèn)題。我就買(mǎi)合格的產(chǎn)品，不合格的產(chǎn)品我不買(mǎi)，你的產(chǎn)品沒(méi)人買(mǎi)再生產(chǎn)就沒(méi)意思了，你就退出市場(chǎng)了。把信息披露作為一個(gè)規(guī)制手段，有知情權(quán)的問(wèn)題，但是超越了知情權(quán)，是政府有意識(shí)的作為一個(gè)規(guī)制手段。
酒駕這個(gè)問(wèn)題，美國(guó)是不是有這樣的制度，至少我現(xiàn)在沒(méi)看到文獻(xiàn)，但是有一個(gè)類(lèi)似的例子是可以作為類(lèi)比性的分析，什么例子呢？在美國(guó)和一些西方國(guó)家，他們要求對(duì)于一個(gè)人如果犯有性方面的犯罪，你即使改造完以后出來(lái)，矯正后出來(lái)到社區(qū)以后，要求政府必須把信息通知給社會(huì)，特別是這個(gè)社區(qū)的人。他這樣做的理由是什么？當(dāng)然對(duì)這個(gè)人回歸社會(huì)會(huì)產(chǎn)生一定的影響，我已經(jīng)經(jīng)過(guò)改造矯正好了，我本來(lái)想搬到一個(gè)新的社區(qū)別人不認(rèn)識(shí)我的地方我從頭再來(lái)，現(xiàn)在又把這個(gè)信息告訴我的鄰居，告訴所有的人，在這種情況下顯然是在我已經(jīng)受到的懲罰基礎(chǔ)上帶來(lái)更大的影響，不利于我回歸社會(huì)。但是美國(guó)一些國(guó)家的學(xué)者來(lái)看，他覺(jué)得這個(gè)是允許的，他認(rèn)為也是有利于公共利益。為什么呢？第一，使得鄰居，特別是有小女孩的鄰居加強(qiáng)對(duì)自己孩子的看管，特別是女性，你少跟這個(gè)人來(lái)往。至少他自我有個(gè)保護(hù)意識(shí)。
酒駕為什么可以公布呢？我覺(jué)得剛才于川教授分析的有道理，首先我知道你這個(gè)人酒后駕車(chē)犯罪，甚至被追刑了，我再跟你在一塊，第一，我不會(huì)坐你的車(chē)，你被判刑的案子出了車(chē)禍了，我肯定不會(huì)坐你的車(chē)。第二，我可能會(huì)勸導(dǎo)你，比如我們是朋友，你為了這個(gè)事情，我一直認(rèn)為酒后駕車(chē)的人一般都是有一定的社會(huì)地位的，不是一般的平民。酒后駕車(chē)的人首先他有車(chē)開(kāi)，第二他有酒喝。這兩點(diǎn)他都符合說(shuō)明這個(gè)人在社會(huì)上混的還是不錯(cuò)的。他是有一定的社會(huì)交往面的，一看出現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題，就勸他別喝了。再一個(gè)于川教授講的這個(gè)事情向社會(huì)曝光了，單位受不了了，在清華出一個(gè)這樣的事情不敢想象會(huì)出現(xiàn)什么后果。這個(gè)做類(lèi)比，盡管這個(gè)類(lèi)比的恰當(dāng)性差一點(diǎn)兒，西方對(duì)這方面有更強(qiáng)的滿(mǎn)足知情權(quán)，但是畢竟有一定的可類(lèi)比性。從功能上來(lái)看，現(xiàn)在的行政法在管理過(guò)程中，政府信息披露，信息公開(kāi)已經(jīng)不完全是為了滿(mǎn)足公眾的知情權(quán)，它在這個(gè)基礎(chǔ)上會(huì)延伸出一些新的規(guī)制，甚至有意的用規(guī)制手段解決這個(gè)問(wèn)題。
第三點(diǎn)我想談的，在我們國(guó)家為什么濟(jì)南交警做這個(gè)？我特別強(qiáng)調(diào)的是個(gè)案，離開(kāi)這個(gè)個(gè)案談這個(gè)問(wèn)題是沒(méi)有意義的。濟(jì)南的案子是在醉酒入刑之后仍然還喝酒，而且要知道醉酒入刑之后，公安部曾經(jīng)組織過(guò)專(zhuān)項(xiàng)的治理活動(dòng)，專(zhuān)項(xiàng)的打酒后駕車(chē)，大家在街上有時(shí)候碰到警察拉著測(cè)試儀，考量他的正當(dāng)性，這個(gè)特定的環(huán)境下，醉酒入刑后，這個(gè)情況有多少改觀呢？我們?cè)?jīng)對(duì)大連和蘇州兩個(gè)地區(qū)酒后駕車(chē)做了一個(gè)評(píng)估，是世界衛(wèi)生組織給我們的一個(gè)課題，前幾天還開(kāi)了一次會(huì)。我們當(dāng)時(shí)做這個(gè)評(píng)估，在我們承接這個(gè)課題前，世界衛(wèi)生組織曾經(jīng)在大連和蘇州分別成立了兩個(gè)課題組，做他們當(dāng)?shù)氐木坪篑{車(chē)和超速的實(shí)證研究，疾控中心和衛(wèi)生局承擔(dān)的，大連市疾控中心和愛(ài)衛(wèi)會(huì)，蘇州是衛(wèi)生局承擔(dān)的，隨機(jī)的訪談，包括定點(diǎn)的觀察，問(wèn)卷調(diào)查，等等，通過(guò)一些現(xiàn)代的社科研究方法統(tǒng)計(jì)，統(tǒng)計(jì)以后發(fā)現(xiàn)什么現(xiàn)象呢？包括交警來(lái)的數(shù)據(jù)，醉酒入刑之后，情況大為好轉(zhuǎn)。酒后駕車(chē)，尤其是醉酒駕車(chē)的數(shù)量少了，但是沒(méi)有根絕，仍然還有。數(shù)量只是相對(duì)于刑法第八修正案之前的情況有大幅度下降，但是這個(gè)現(xiàn)象仍然存在。
我去年年底七夕的時(shí)候在深圳，晚上喝酒的時(shí)候，法制辦的同志就告訴我當(dāng)天晚上深圳已經(jīng)抓了十幾個(gè)酒后駕車(chē)的了，這都是在第八期修正案出來(lái)之后。所以，醉酒駕車(chē)的問(wèn)題在中國(guó)治理的頑固性，是個(gè)痼疾，不是刑法上升以后就解決了。而且刑法上升我原來(lái)是不太贊同的，公安部請(qǐng)我們論證要不要修改法律的時(shí)候，我跟我們?cè)旱膹埥淌诙疾惶狻，F(xiàn)有的刑法已經(jīng)夠用了。醉酒入刑以后專(zhuān)門(mén)搞這么一條便于宣傳教育，便于對(duì)社會(huì)的推動(dòng)�，F(xiàn)在喝酒入刑了，喝酒構(gòu)成犯罪了，這樣宣傳，原來(lái)是危害公共安全，我覺(jué)得已經(jīng)夠用了，當(dāng)時(shí)說(shuō)單立一個(gè)罪名更利于宣傳教育。雖然我們現(xiàn)在已經(jīng)入刑，但是中國(guó)在治理酒駕問(wèn)題上仍然還有艱巨性。
提高刑法這塊，前面三位教授也講過(guò)，怎么去執(zhí)行，是不是一律構(gòu)成犯罪這都是有爭(zhēng)論的，當(dāng)時(shí)我們?cè)谇迦A大學(xué)開(kāi)會(huì)，我們有領(lǐng)導(dǎo)就提出一定要慎重。為什么？因?yàn)橐坏┤胄桃院�，�?gòu)成犯罪投到監(jiān)獄里影響非常大。
現(xiàn)在從每年的統(tǒng)計(jì)來(lái)看，造成重特大交通事故的酒醉駕車(chē)始終在前五，甚至在前三。我們一講就是酒后駕車(chē)超速、超載，疲勞駕駛，主要是這五個(gè)很重要的，當(dāng)然還有其他的，酒駕始終在前面，這是一個(gè)很大的問(wèn)題。我不太贊成一味走刑法，一味走刑法還不如信息披露呢。王旭如果醉駕被判刑了可能他工作都保不住，如果就是處罰一下，行政拘留一下，曝光一下，可能效果更好。至少不會(huì)開(kāi)除，但是投到牢里就麻煩了。
我覺(jué)得在中國(guó)特定的情境下討論這個(gè)問(wèn)題，通過(guò)信息披露進(jìn)一步提升違法的成本，我承認(rèn)這里面有制裁的效果，任何信息披露，只要是針對(duì)違法行為的都附帶制裁效果。我覺(jué)得有它的正效應(yīng)，它的正效應(yīng)在于它使得違法成本更高，對(duì)潛在的違法者抑制能力，大家看到醉酒不單要判刑，還要向社會(huì)曝光，搞的沸沸揚(yáng)揚(yáng)都知道。就一個(gè)判刑可能判一下就出來(lái)了，但是搞的社會(huì)上都知道，這個(gè)也沒(méi)面子。所以，這樣使大家干脆別喝酒，進(jìn)一步提升治理的效果。我覺(jué)得在這點(diǎn)上我能夠支持。跟劉飛教授和郭老師的分析，可能在這一點(diǎn)上我們是一致的，在這一點(diǎn)上正當(dāng)性考量上沒(méi)什么問(wèn)題。一定要具體問(wèn)題具體分析。賣(mài)淫嫖娼涉及到人的尊嚴(yán)了，所以，要具體問(wèn)題具體分析。我就談這么多，供參考。謝謝大家。
胡錦光：謝謝余院長(zhǎng)，下面有請(qǐng)王旭老師。
王 旭 非常感謝胡老師、李老師給我一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)，其實(shí)我這次主要是協(xié)助兩位老師為沙龍做一些服務(wù)工作的。我平時(shí)也愛(ài)喝點(diǎn)酒，不會(huì)開(kāi)車(chē)，但仍然對(duì)于這個(gè)執(zhí)法手段的效果感同身受，感受到制度的震懾作用，從社會(huì)學(xué)角度看，這也可以算是社會(huì)規(guī)范結(jié)構(gòu)對(duì)社會(huì)行動(dòng)的一種影響作用之證明吧。
聽(tīng)了前面幾位老師專(zhuān)家的發(fā)言也受益匪淺，我想從三個(gè)方面依次遞進(jìn)來(lái)談執(zhí)法曝光的問(wèn)題：法解釋學(xué)、法政策學(xué)和法社會(huì)學(xué)三個(gè)層次來(lái)看這個(gè)現(xiàn)象。前面幾位老師都談的很好，這個(gè)現(xiàn)象雖然是一個(gè)執(zhí)法行為，但已經(jīng)不是簡(jiǎn)單的法解釋學(xué)能夠包容的，或者我們討論執(zhí)法行為的效果可能要延伸到法政策學(xué)，以及在中國(guó)特定的條件下進(jìn)行法社會(huì)學(xué)的觀察才能做出妥當(dāng)?shù)恼f(shuō)明。
首先要從法解釋學(xué)的角度解釋執(zhí)法曝光手段的合規(guī)范性，因?yàn)檫@樣的曝光是公權(quán)力運(yùn)作的行為，對(duì)于依法行政，行政受法的約束，我們首先要做的就是從規(guī)范約束方面，法無(wú)明確授權(quán)就不可行，尤其是對(duì)于負(fù)擔(dān)行為來(lái)說(shuō)，還是憲法與行政法基本的精神。從法解釋學(xué)的層面莫老師也談的很好，他找到幾個(gè)比較重要的法規(guī)依據(jù)。
接下來(lái)通過(guò)解釋的方法來(lái)看一下這些依據(jù)能不能證成濟(jì)南的制度創(chuàng)新�！缎姓幜P法》和《信息公開(kāi)條例》與這個(gè)執(zhí)法手段的規(guī)范依據(jù)有直接關(guān)系。因?yàn)楣_(kāi)本身不管是不是一種處罰手段但都是處罰行為的一種延伸，是基于醉酒駕車(chē)的處罰延伸出來(lái)的一種手段，客觀上具有處罰的效果。
我們了解到行政處罰法與這個(gè)現(xiàn)象相關(guān)的法規(guī)范至少有這么幾條：第一條在第40條關(guān)于行政處罰的送達(dá)，行政處罰法規(guī)定了一個(gè)基本的程序是送達(dá)程序，送達(dá)程序是明確的，規(guī)定是對(duì)于違法的相對(duì)人的送達(dá)，從送達(dá)里能不能擴(kuò)展到對(duì)社會(huì)公眾或者他的家屬和他的單位進(jìn)行法律意義上的送達(dá)，這是可以在法解釋學(xué)上進(jìn)一步斟酌的。
劉老師提到“三公”原則，《行政處罰法》的確有公開(kāi)原則，但我理解公開(kāi)更多是指執(zhí)法過(guò)程本身的公開(kāi)，而未必一定能夠解釋出來(lái)就是要將處罰結(jié)論向不特定的公眾進(jìn)行公開(kāi)，而且公開(kāi)原則主要是約束行政機(jī)關(guān)處罰行為本身的，不是制裁處罰相對(duì)人的一個(gè)內(nèi)涵。這是關(guān)于送達(dá)制度，我們可以考量它的依據(jù)，這種行為有沒(méi)有越出送達(dá)的界限。
第二個(gè)，《行政處罰法》第8條規(guī)定的處罰種類(lèi)，我同意劉老師的觀點(diǎn)，這樣的行為如果帶有制裁效果，大體上就是一種申誡罰或者名譽(yù)罰，根據(jù)第八條的規(guī)定屬于警告，這種警告能不能針對(duì)不特定的公眾進(jìn)一步的渲染和宣傳，這在行政法的學(xué)理上是有爭(zhēng)議的，需要我們進(jìn)一步解釋警告的形式是什么，警告的程序是什么，包不包括此種廣而告之的行為，一般來(lái)說(shuō)警告應(yīng)該就是針對(duì)違法人的，這是第二個(gè)法條。
第三個(gè)法條關(guān)于行政處罰的第24條的規(guī)定，雖然行政處罰法規(guī)定對(duì)同一違法行為不得給予兩次以上罰款的處罰，一事不二罰在歐美不僅僅是行政法的原則，而且很多國(guó)家也是憲法的原則，我們當(dāng)年起草的時(shí)候?qū)π姓幜P法的法理也擴(kuò)展到不僅僅是罰款，只是考慮到立法初期我們做了一個(gè)妥協(xié)，先局限在罰款行為。醉酒的人已經(jīng)受到處罰的情況下我們還進(jìn)一步曝光，給他申誡給他名譽(yù)進(jìn)行貶損是不是違反了一事不二罰的法理？從行政處罰法的解釋來(lái)看法律依據(jù)不是特別充分或者有違我們立法的原意。
行政法規(guī)，《信息公開(kāi)條例》，我本人同意莫老師找到的規(guī)范依據(jù)，一個(gè)是第9條，一個(gè)是第10條。第9條講政府應(yīng)該主動(dòng)公開(kāi)的信息第1款和第4款都跟這個(gè)有關(guān)。第1款涉及到重大公共利益；第2條需要公眾知曉或者參與的。我們?nèi)绾谓忉尮怖�，這里的公共利益可能更多是跟公權(quán)力的行使有關(guān)，醉酒駕車(chē)主要是私人行為，如果產(chǎn)生一種公共利益可能也是非常潛在的，而不是直接的，能夠支持這樣一種行為更明確的是第10條，第11款第11項(xiàng)對(duì)于環(huán)境保護(hù)、食品藥品、安全生產(chǎn)這些事項(xiàng)的監(jiān)督檢查，縣以上地方政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)。濟(jì)南這個(gè)現(xiàn)象能不能類(lèi)比援引這條法規(guī)，要用目的解釋的基本方法，環(huán)保也好，食品藥品的生產(chǎn)也好，還有安全生產(chǎn)的監(jiān)督檢查也好，他們?yōu)槭裁匆攸c(diǎn)公開(kāi)，這里的目的論的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是規(guī)制尚未發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，起到一種預(yù)警作用。
我同意于老師講的，行政法學(xué)都知道信息公開(kāi)是非常重要的規(guī)制工具，比許可更柔軟，但是有一個(gè)條件都是對(duì)未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制�，F(xiàn)在對(duì)已然造成違法的行為再曝光，能不能達(dá)到對(duì)未來(lái)的公眾對(duì)于他的防備或者防衛(wèi)，實(shí)證研究上是值得進(jìn)一步推敲的。劉老師提到的我很同意，公開(kāi)了能不能降低預(yù)防的風(fēng)險(xiǎn)或者公眾會(huì)不會(huì)對(duì)他產(chǎn)生恐怖的情緒，敬而遠(yuǎn)之。第12條的目的主要是對(duì)未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制，而不是對(duì)已然行為的規(guī)制，所以，目的解釋的角度似乎這樣的立法依據(jù)我個(gè)人覺(jué)得不是特別充分，當(dāng)然在中國(guó)這樣一個(gè)時(shí)代，我們還是強(qiáng)調(diào)19世紀(jì)剛性的保留，沒(méi)有白紙黑字強(qiáng)調(diào)這個(gè)政策是好或者錯(cuò)也不符合這個(gè)時(shí)代對(duì)良好行政的追求，任何制度的創(chuàng)新往往都是在制度邊緣做出來(lái)的，完全符合制度還叫什么創(chuàng)新？
所以，我們要延伸到法政策學(xué)和法社會(huì)學(xué)，法政策學(xué)就是我們要考慮到公開(kāi)是當(dāng)代中國(guó)行政執(zhí)法廣為運(yùn)用的一種手段。
剛才我把我們的行政公開(kāi)手段要實(shí)現(xiàn)的政策目的簡(jiǎn)單的做了一下分類(lèi)。我覺(jué)得無(wú)非是幾大類(lèi)。第一種公開(kāi)就是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，就像我們信息公開(kāi)條例第9條第1款第11項(xiàng)講的，對(duì)于未來(lái)可能發(fā)生的環(huán)境污染，為了防止消費(fèi)者不陷入假冒偽劣的肆虐，我們進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，這是一種公開(kāi)。第二種就是公權(quán)的監(jiān)督，比如現(xiàn)在正在推的官員財(cái)產(chǎn)申報(bào)的公開(kāi)，“三公”消費(fèi)的公開(kāi)，這種公開(kāi)規(guī)制的不是社會(huì)，規(guī)制的是公權(quán)力本身，是一種行政自制的手段。第三種公開(kāi)，在我們國(guó)家的行政執(zhí)法運(yùn)用中實(shí)際上是一種行政處罰，前面余老師講到的某地警方將賣(mài)淫嫖娼的人的各種資訊予以社會(huì)空開(kāi)，這是第三種政策公開(kāi)的效果，實(shí)際就是一種處罰。第四種公開(kāi)就是行政服務(wù)，這是第9條明確規(guī)定的，涉及到政府自身辦事的方式流程程序等事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)，這是一種行政服務(wù)。公開(kāi)這種執(zhí)法手段不是一刀切的，至少有四種法政策意義上的效果。
我們現(xiàn)在的酒駕能不能在這四種效果上達(dá)成一個(gè)理想的效果？我覺(jué)得表面看酒駕公開(kāi)是為了規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)，但實(shí)際上可能真正會(huì)開(kāi)花結(jié)果的是對(duì)于公權(quán)力的監(jiān)督。能喝酒還能駕車(chē)的一般是有一定的社會(huì)地位的，在中國(guó)現(xiàn)在對(duì)公權(quán)力有一定的警惕或者公眾有一定的不滿(mǎn)情緒的情況下，曝光這個(gè)車(chē)可能是個(gè)公車(chē)或者是領(lǐng)導(dǎo)的車(chē)或者有一定公職身份的車(chē)可能會(huì)起到出其不意的效果。
做一個(gè)小結(jié)，在法解釋學(xué)的角度它未必有明確的依據(jù)，但是從法政策學(xué)的角度，它可能在短期內(nèi)達(dá)到一定的執(zhí)法效果。但正是在這個(gè)問(wèn)題上，可能也會(huì)引發(fā)一個(gè)擔(dān)憂，如果監(jiān)督者真是一個(gè)有公職身份的人你還會(huì)不會(huì)公開(kāi)？如果你是一個(gè)強(qiáng)勢(shì)部門(mén)的領(lǐng)導(dǎo)駕著他的公車(chē)來(lái)消費(fèi)飲酒被抓了，會(huì)不會(huì)在中國(guó)這種個(gè)體主義的情境倫理下“被交換掉”，你有職務(wù)，有身份，正因?yàn)槭悄惴炊粫?huì)被公開(kāi)，這是一個(gè)我們要考慮的效果，最后可能無(wú)權(quán)無(wú)勢(shì)的人被公開(kāi)了。所以，這種制度的悖論，在思考法政策的層面也是值得我們重視的。
第三個(gè)層面，延伸到法社會(huì)學(xué)的角度，如果這種手段有執(zhí)法者要追求的社會(huì)效果，我們就要反思，為什么在今天中國(guó)社會(huì)的執(zhí)法情境中我們要?jiǎng)?chuàng)設(shè)出這種公開(kāi)的手段，通過(guò)曝光解決這樣一個(gè)問(wèn)題，這就必須尋找制度在中國(guó)的背景文化。
第一個(gè)我能想到的，中國(guó)人不管是達(dá)官貴人，還是一介布衣都有比較強(qiáng)烈的“恥感文化”，這可能是傳統(tǒng)帝國(guó)差序格局的倫理秩序?qū)�(gè)人的一種影響。眾目暌暌之下，眾口鑠金，所以，我們的行政機(jī)關(guān)如果制造一種恥辱感的文化氛圍能夠給潛在的違法者帶來(lái)一種意想不到的效果。這種恥感文化是我們這種曝光手段，文化基因之一。
在新中國(guó)三十年的法制建設(shè)之后仍然有游街示眾，對(duì)一些極端的違法者的身份曝光，以至有今天的醉駕曝光。所以，我們?cè)谶@種恥感文化的文化基因里，任何一種公開(kāi)都不能割裂的看，其實(shí)它在文化的意義上是一脈相承的，這是從法社會(huì)學(xué)第一個(gè)可以分析的。
第二個(gè)可以分析的，實(shí)際上，它也建立在中國(guó)社會(huì)仍然是一種熟人社會(huì)帶來(lái)的倫理制裁的基礎(chǔ)之上。雖然改革開(kāi)放這么多年，雖然工商經(jīng)濟(jì)在發(fā)展，雖然我們有了初步的時(shí)期市民社會(huì)的雛形，但實(shí)際上一個(gè)人的社會(huì)角色仍然是和其他人的身份關(guān)系互相界定的。所以，在這種意義上，在“熟人文化”的意義上也有可能催生出這種公開(kāi)的效果，但是熟人社會(huì)也有一個(gè)潛在的弊端，可能沒(méi)有一種形式法或者理性法的普遍精神，可能在個(gè)體化的情境倫理中犧牲掉原則，從法社會(huì)學(xué)的角度考慮，雖然它是短期能見(jiàn)到成效，但是我們也不能忽視文化和文化的基因，文化的土壤對(duì)于這種制度可能會(huì)帶來(lái)的扭曲或者長(zhǎng)期來(lái)看未必能取得一個(gè)穩(wěn)定效果的內(nèi)在的擔(dān)憂。這就是我要從解釋學(xué)、政策學(xué)和法社會(huì)學(xué)三個(gè)層面簡(jiǎn)單談的問(wèn)題，就講這些，謝謝大家。
張新寶 我是研究隱私權(quán)的，寫(xiě)過(guò)隱私權(quán)的文章和書(shū)，信息社會(huì)的到來(lái)和發(fā)展，刑事執(zhí)法的強(qiáng)化，這些原理沒(méi)有本質(zhì)的改變，對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)、限制，對(duì)一些基本的核心價(jià)值觀和它附帶的一些考量因素沒(méi)有變化，隱私的保護(hù)具有一定的民族性和時(shí)代性。
不同的民族有不同的看待，西方社會(huì)你不能問(wèn)女人多少年紀(jì)，不能問(wèn)多少體重，現(xiàn)在我們好象也不能問(wèn)體重了，但年齡還經(jīng)常問(wèn)。不同的文化和社會(huì)領(lǐng)域里，對(duì)隱私保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不同。
還有很多時(shí)代的特征，過(guò)去相對(duì)集權(quán)，經(jīng)濟(jì)也比較集中的社會(huì)，社會(huì)結(jié)構(gòu)更加團(tuán)結(jié)，隱私的保護(hù)少一些。現(xiàn)在我們價(jià)值比較多元化，人們接觸更多，信息的傳播更廣泛，人們對(duì)隱私的感覺(jué)更重要。
跟經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度也有關(guān)系，溫飽不能解決的時(shí)候，大家的恥辱感或者尊嚴(yán)會(huì)放在一個(gè)比較次的位置考慮，大家現(xiàn)在不一定要吃的很好，但是吃飽多數(shù)人都沒(méi)有問(wèn)題。這里涉及到社會(huì)物質(zhì)文明發(fā)達(dá)到一定程度之后，精神領(lǐng)域?qū)θ说淖饑?yán)，追求會(huì)更高，我們的社會(huì)也確實(shí)是這樣的。如果是當(dāng)時(shí)當(dāng)眾羞辱一個(gè)人是極其不可接受的事情，但是涉及到生存的時(shí)候，他會(huì)冒著被人家羞辱或者打一頓的風(fēng)險(xiǎn)也是在所不惜的，我偷一點(diǎn)饅頭。
科學(xué)技術(shù)的發(fā)展水平，今天的科技發(fā)展給人們帶來(lái)前所未有的福利，但是它給隱私也帶來(lái)前所未有的災(zāi)難，你收集信息和傳播隱私都變的比過(guò)去更加容易，受到傷害的機(jī)率會(huì)更高一些。加上今天一些政府機(jī)構(gòu)或一些從事公共服務(wù)的行業(yè)，有更多的手段和機(jī)會(huì)來(lái)收集個(gè)人的隱私資料。
比如政府機(jī)關(guān)，社保部門(mén)，公安部門(mén)掌握大量的隱私資料，過(guò)去從事公共服務(wù)，比如保險(xiǎn)公司，不以盈利為目的醫(yī)院，還有銀行，我們經(jīng)常覺(jué)得自己的資料被出賣(mài)了。真正去追訴的寥寥無(wú)幾，指望個(gè)人去打官司十分的沒(méi)有效益，因?yàn)閷?duì)于某一個(gè)個(gè)人的侵害是十分有限的，首先你搞不清楚他到底侵犯沒(méi)有，侵犯之后造成多大的損害，還有因果關(guān)系、損害后果等等。幾乎沒(méi)有一個(gè)理性的人說(shuō)我銀行里的資料被出賣(mài)了，又沒(méi)有證據(jù)證明造成什么實(shí)際后果去打官司。所以，形式執(zhí)法要加強(qiáng)，行政的處罰，還有行業(yè)的自律所起的作用可能比損害賠償法的作用強(qiáng)一些。
我們面臨這樣一個(gè)社會(huì)，討論這個(gè)題目，我一兩年前曾經(jīng)接受過(guò)記者采訪，最早是武漢把交通違章的人曝光出來(lái)，登到當(dāng)?shù)氐慕煌襟w上，酒駕入刑我覺(jué)得是件好事，包括法院有一些人都有不同的看法，通過(guò)法解釋的方法使得酒駕入刑的條文弱化，也要分情節(jié)，情節(jié)嚴(yán)重的才入刑，情節(jié)不嚴(yán)重的不入刑，后來(lái)觀點(diǎn)沒(méi)有被主流社會(huì)接受。我們懲罰的是一個(gè)行為，不是結(jié)果，有結(jié)果了就不是幾個(gè)月監(jiān)獄的問(wèn)題，達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，血液里的酒精含量到一定的程度就是足夠嚴(yán)重了。也進(jìn)行過(guò)一些討論。
我覺(jué)得現(xiàn)在帶來(lái)了很好的社會(huì)后果。因?yàn)樽眈{的交通事故顯然少了，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。第二，對(duì)我們起到保護(hù)作用。如果我在哪個(gè)社交場(chǎng)合不想喝酒就把車(chē)開(kāi)去，我堂而皇之的說(shuō)今天不能勸我喝酒，喝完酒你是要承擔(dān)責(zé)任的，現(xiàn)在“惡性”的勸酒，執(zhí)意的勸酒情況比以前少了。對(duì)這個(gè)陋習(xí)有一個(gè)較大的破除，是一個(gè)好事。
武漢這個(gè)事件出來(lái)采訪我，我說(shuō)公布一個(gè)車(chē)的車(chē)牌什么時(shí)候闖了紅燈，當(dāng)然不是醉酒的情況，以及這個(gè)車(chē)牌的主人是誰(shuí)我不認(rèn)為侵犯了隱私。他在國(guó)際《人權(quán)法》里對(duì)私生活予以保護(hù)，本身是一個(gè)受到公法限制的權(quán)利，比如知情權(quán)，還受到一個(gè)很重要的規(guī)則，就是涉及公共利益甚至是大眾興趣，一輛闖紅燈的車(chē)和駕車(chē)的人他在道路上運(yùn)行，構(gòu)成了一個(gè)不安全因素，對(duì)于不特定的人構(gòu)成不安全因素。
社會(huì)治理有兩個(gè)方面的意義，一個(gè)方面剛才王旭老師的看法，通過(guò)羞恥感的調(diào)動(dòng)，我不要成為一個(gè)被曝光的人，我要感到羞恥，出來(lái)這樣一個(gè)惡名不好，去謹(jǐn)慎自己的行為。另外，它會(huì)給公眾一個(gè)提示，但是這個(gè)提示其實(shí)是比較弱的，我們?cè)诼飞峡窜?chē)牌去躲避這部車(chē)子，是比較有限的，至少昭示著這么一種可能，這個(gè)人開(kāi)的這個(gè)車(chē)是比較愛(ài)闖紅燈的，我看到他躲的遠(yuǎn)一點(diǎn)兒。這樣的問(wèn)題在國(guó)外也討論過(guò)，不一定討論酒后駕車(chē)，一個(gè)刑事犯罪的被告，一個(gè)被認(rèn)定有罪的人在多大程度他的身份被公開(kāi)，從監(jiān)獄里走出來(lái)的人，他前科的犯罪需不需要保密，這是同質(zhì)的話題，涉及到人格權(quán)或者隱私權(quán)的保護(hù)，周?chē)斯舶踩谋Ｗo(hù)，社會(huì)管理學(xué)的問(wèn)題。
一個(gè)犯罪出來(lái)的人要不要讓社會(huì)知道他是有某種劣跡的犯罪分子？離犯罪比較遙遠(yuǎn)的人可能比較支持讓一定范圍的人知道，要是他是一個(gè)小偷，他到我們這個(gè)社區(qū)居住，我就把門(mén)看緊一點(diǎn)兒，可以加一道“防盜鎖”。如果是暴力犯罪分子，就提醒家里的孩子，晚上看到誰(shuí)跟著你要小心一點(diǎn)兒。這個(gè)不過(guò)分，我們保護(hù)自己，保護(hù)社會(huì)里的每一個(gè)成員。但是你一定要大張旗鼓的把這個(gè)人搞臭，大肆宣傳報(bào)道沒(méi)必要。自己權(quán)利有可能受到潛在傷害的人以一定的方式了解這樣的信息，這是他的知情權(quán)所必須的，不是個(gè)別人的利益之所在，是不特定的大眾的利益之所在。
基于這樣的情況，有羞恥文化傳統(tǒng)、廉恥文化傳統(tǒng)的社會(huì)，在一定的程度上可能利益受到關(guān)聯(lián)的人對(duì)于犯罪信息，對(duì)違法信息，知道當(dāng)前的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r還是相適應(yīng)的。但是強(qiáng)調(diào)一個(gè)“度”，知道到什么程度為止，與你利益保護(hù)相關(guān)的就可以了，那些犯罪細(xì)節(jié)不一定都要知道。比如一個(gè)強(qiáng)奸犯強(qiáng)奸的是誰(shuí)，他父親是不是也是這樣的。一個(gè)醉酒的人酒后開(kāi)車(chē)，當(dāng)?shù)鼐彀阉プ×耍瑯?biāo)了但是不夠犯罪，是一個(gè)違法行為或者犯罪行為，這些行為與社會(huì)公共秩序有密切的關(guān)系，僅僅公布他的車(chē)號(hào)，僅僅公布這個(gè)車(chē)的主人喝了酒，而且可能是中國(guó)人民大學(xué)的教授，我想不過(guò)分。我覺(jué)得正面意義會(huì)大一些，會(huì)提醒中國(guó)人民大學(xué)的任何一個(gè)教授喝酒的時(shí)候要注意，這些信息不涉及到核心隱私，就像一個(gè)水果，里面有內(nèi)核的部分，那些部分什么時(shí)候都不能侵犯，比如一個(gè)人的性取向，一個(gè)人遺傳方面的一些東西，包括你的財(cái)產(chǎn)放在哪些地方，這些東西也是不能說(shuō)的。但是說(shuō)張新寶是人民大學(xué)的教授，法學(xué)院的，這個(gè)算不算隱私就成問(wèn)題了，也不屬于隱私的核心部分，它帶來(lái)的公共利益更大一些，更正面一點(diǎn)兒。一點(diǎn)點(diǎn)不成熟的看法。前面的同志說(shuō)了很多跟我類(lèi)似的意見(jiàn)或者不同的意見(jiàn)，來(lái)晚了也沒(méi)聽(tīng)到，可能說(shuō)了一個(gè)沒(méi)意義的話，還是感謝大家的耐心，謝謝。
張 翔 近年來(lái)，在行政執(zhí)法領(lǐng)域，曝光作為一種執(zhí)法手段，已經(jīng)被越來(lái)越廣泛地使用。例如，酒駕者信息的曝光、產(chǎn)品質(zhì)量不合格企業(yè)名單的曝光、掃黃行動(dòng)中對(duì)賣(mài)淫嫖娼人員信息的曝光等。但是，對(duì)于各種曝光手段運(yùn)用的限度、行政相對(duì)人享有的救濟(jì)渠道等問(wèn)題，仍缺乏充分的討論。
且不論曝光作為一種執(zhí)法手段該如何定性，僅就其效果而言，曝光構(gòu)成對(duì)行政相對(duì)人的一種負(fù)擔(dān)和不利影響，這一點(diǎn)當(dāng)屬無(wú)疑。依行政法基本原理，當(dāng)行政機(jī)關(guān)采取的措施對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成不利影響時(shí)，該措施應(yīng)該符合適當(dāng)?shù)南薅�。就此而言，比例原則作為公法的基本原則之一，在審查曝光舉措的限度方面，當(dāng)有用武之地。
不過(guò)，比例原則的適用，必須限定在具體案件當(dāng)中，結(jié)合具體的情勢(shì)，得出具體結(jié)論。對(duì)于曝光問(wèn)題，無(wú)法抽象地談?wù)撈毓馐欠穹媳壤瓌t，只能在具體的案件當(dāng)中，討論某種曝光措施是否符合比例原則。這是在運(yùn)用比例原則時(shí)，必須首先明確的一點(diǎn)。
比例原則作為公法的基本原則，包含三項(xiàng)內(nèi)容，它們分別是：適當(dāng)性、必要性、狹義比例原則。這三項(xiàng)內(nèi)容依邏輯先后的次序，展示了比例原則的審查步驟。據(jù)此，當(dāng)審查某個(gè)行政行為是否符合比例原則時(shí)，首先進(jìn)行適當(dāng)性審查。適當(dāng)性審查是在假定行政目的正當(dāng)?shù)那疤嵯拢疾煨姓䴔C(jī)關(guān)采取的手段是否能夠?qū)崿F(xiàn)該目的。因此，這個(gè)階段審查的是目的——手段之間關(guān)系。只要行政機(jī)關(guān)所采取的手段能夠?qū)崿F(xiàn)所要追求的目的，就可得出行政舉措符合適當(dāng)性要求的結(jié)論。從程度上來(lái)說(shuō)，這個(gè)層面的審查比較寬松，只要行政機(jī)關(guān)不采取明顯與目的相悖的手段，或者說(shuō)只要該手段對(duì)于能促進(jìn)該目的的實(shí)現(xiàn)，行政行為一般均可以通過(guò)這一關(guān)。接下來(lái)展開(kāi)的是對(duì)行政舉措的必要性的審查，又可叫做最小侵害的審查。在這個(gè)階段中，所要審查的內(nèi)容是，在行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)目的而可以采取的所有可能的手段當(dāng)中，實(shí)際所采取的手段是否是對(duì)相對(duì)人的權(quán)益侵害最小的手段。因此，這里實(shí)際是對(duì)手段——手段之間關(guān)系的審查，是在比較各種可能手段對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成的不利影響的程度。俗語(yǔ)所說(shuō)的“殺雞焉用宰牛刀”，就是對(duì)必要性要求的精當(dāng)概括。如果行政舉措能夠通過(guò)適當(dāng)性和必要性?xún)蓚�(gè)階段的審查，就至少能夠說(shuō)明行政機(jī)關(guān)的舉措符合工具理性的考慮，不是恣意做出的。在第三個(gè)階段，也就是狹義比例原則的層面，所要考察的是在行政機(jī)關(guān)所追求的目的和相對(duì)人受到不利影響的權(quán)利之間進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，權(quán)衡結(jié)果是否符合比例。這一階段的審查實(shí)際是考察目的——目的之間的關(guān)系。俗語(yǔ)所說(shuō)的“殺雞取蛋”就是明顯違背狹義比例原則的情形。取蛋的目的與雞的生命來(lái)比較，明顯失當(dāng)。因此，如果只能通過(guò)殺雞的方式來(lái)取蛋，那么，依狹義比例原則，寧可不取蛋也不能殺雞。在曝光的問(wèn)題上，狹義比例原則的要求是，如果為實(shí)現(xiàn)某個(gè)行政目的而必須采取的曝光行為對(duì)相對(duì)人的權(quán)益構(gòu)成嚴(yán)重侵害，那么，寧可放棄該目的，也不能采取曝光手段。
比例原則適用到具體案件當(dāng)中時(shí)，通常和救濟(jì)渠道的問(wèn)題聯(lián)系在一起。因?yàn)槲覀円鞔_意識(shí)到，是誰(shuí)在運(yùn)用比例原則。顯然，是法院在審查行政行為的時(shí)候在運(yùn)用比例原則。因此，比例原則在運(yùn)用的過(guò)程中，勢(shì)必還涉及到救濟(jì)渠道，特別是司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問(wèn)題。結(jié)合曝光舉措與行政訴訟的具體情境，比例原則可以為審查曝光舉措提供以下原則性的指引。
首先，法院要審查曝光手段對(duì)于行政目的的實(shí)現(xiàn)是否有適當(dāng)性。例如在酒駕的情形中，行政機(jī)關(guān)追求的目的是維護(hù)交通秩序，保護(hù)駕駛者和他人的生命財(cái)產(chǎn)安全。而曝光酒駕者的信息可以對(duì)其構(gòu)成心理和利益層面的諸多壓力，對(duì)于遏制酒駕來(lái)說(shuō)，能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用，因此應(yīng)當(dāng)肯定曝光手段的適當(dāng)性。對(duì)于企業(yè)黑名單、公布涉黃人員信息等，對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政目的來(lái)說(shuō)，都具有相當(dāng)?shù)男Ч?span lang="EN-US">
其次，對(duì)于適當(dāng)?shù)氖侄�，法院還要審查其必要性。在具體操作中，必要性的審查相當(dāng)復(fù)雜。因?yàn)閷?duì)于實(shí)現(xiàn)行政目的來(lái)說(shuō)，到底存在哪些可以采取的手段，并非輕易就能確定的問(wèn)題。而且哪些手段可以采取，哪些不能，通常要進(jìn)行很多政策考量，受到資源、人員、環(huán)境等諸多因素的制約。法院在這里特別要注意司法權(quán)與行政權(quán)的恰當(dāng)界限問(wèn)題。例如以酒駕為例，對(duì)于遏制酒駕來(lái)說(shuō)，刑法已經(jīng)規(guī)定了刑罰的手段，公安機(jī)關(guān)又采取了曝光的手段，此外還存在哪些可能的手段？如何比較這些手段之間的輕重關(guān)系？對(duì)此，比例原則無(wú)法給出具體的回答。法院只能在具體的案件中，做出細(xì)致、謹(jǐn)慎的回答。既要防止行政機(jī)關(guān)采取簡(jiǎn)單粗暴的執(zhí)法手段，又要給行政機(jī)關(guān)容留應(yīng)對(duì)復(fù)雜情勢(shì)的靈活空間。
最后，對(duì)于通過(guò)適當(dāng)性和必要性審查的行政舉措，法院還須運(yùn)用狹義比例原則，進(jìn)行目的權(quán)衡。這同樣是一個(gè)非常復(fù)雜的操作。因?yàn)樵诓煌康闹g進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，所運(yùn)用的思維方式完全不同于司法所熟悉的三段論推理，而且具有較強(qiáng)的主觀性。在這里，稍不小心就會(huì)出現(xiàn)司法權(quán)過(guò)度侵入行政權(quán)的領(lǐng)域，以及因?yàn)榉ü俚闹饔^性而損害法律的確定性的情形。比較切實(shí)的做法是，盡量通過(guò)立法明確列舉一些絕對(duì)不可侵害的權(quán)利領(lǐng)域，為法院審查提供明確指引。例如，對(duì)于賣(mài)淫嫖娼人員進(jìn)行曝光，即使曝光手段屬于必要舉措，也由于把人赤身裸體置于公眾目光之下的行為嚴(yán)重侵犯了人的底線尊嚴(yán)，應(yīng)該是嚴(yán)格禁止的舉措。但是，立法明確列舉的方式總存在掛一漏萬(wàn)之弊，而且，這種方式也無(wú)法因應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)變遷，所以，最終仍需訴諸法院的謹(jǐn)慎論理。
總之，比例原則在曝光問(wèn)題上雖然不能提供普遍性的結(jié)論，但是，卻可以作為應(yīng)對(duì)此類(lèi)問(wèn)題的思維方式，為法院處理該類(lèi)問(wèn)題提供思維和推理的指引。
另外，比例原則衡量的精細(xì)化，還需要對(duì)所曝光信息做區(qū)分對(duì)待，因?yàn)椴煌畔⑴c個(gè)人的相關(guān)度存在差異。舉例來(lái)說(shuō)，個(gè)人的姓名與車(chē)牌號(hào)碼相比，與個(gè)人的相關(guān)度更高。而對(duì)于普通人而言，與個(gè)人的姓名相比，個(gè)人的照片和影像可能與個(gè)人的相關(guān)度又更高，畢竟，公眾看到一個(gè)普普通通的姓名，要比看到一張照片，更難與某個(gè)具體個(gè)人做出聯(lián)系。換個(gè)角度來(lái)講，對(duì)于普通人而言，曝光違法者的照片，比曝光其姓名更令人難堪，而曝光姓名又一定比曝光車(chē)牌號(hào)更為嚴(yán)厲。不同的曝光內(nèi)容，也就是不同的手段，甚至在所影響的個(gè)人權(quán)利種類(lèi)上都有區(qū)別，不能不做區(qū)分的處理。比如曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的案例，在公布超速車(chē)輛的照片時(shí)，有一張照片中一名駕車(chē)男子對(duì)身邊的女子有不雅舉動(dòng)。此時(shí)，曝光該照片所影響的就不僅僅是肖像權(quán)，而是影響到了其隱私生活的領(lǐng)域，而后者在公法上應(yīng)該受到更為嚴(yán)格的保護(hù)。行政機(jī)關(guān)在面對(duì)此個(gè)案時(shí)，應(yīng)該做更為謹(jǐn)慎的比例原則衡量，基于該曝光行為可能影響的個(gè)人基本權(quán)利的內(nèi)容已經(jīng)與其他曝光行為所影響的權(quán)利內(nèi)容不同，而做出放棄曝光的決定。
比例原則的運(yùn)用，乃是一個(gè)基于所有相關(guān)因素的精細(xì)衡量過(guò)程，絕非簡(jiǎn)單粗糙的概然性論斷。需要更多的關(guān)于執(zhí)法曝光的案例的積累和分析，才能完善相關(guān)問(wèn)題的法教義學(xué)體系。
李仕春 首先，非常感謝各位專(zhuān)家、各位同學(xué)能出席今天的金杜明德法治沙龍。在這里，我對(duì)本期沙龍的背景作三點(diǎn)說(shuō)明：其實(shí)我們?cè)跍?zhǔn)備“執(zhí)法曝光”這個(gè)主題的時(shí)候，是不僅限于濟(jì)南交警酒駕曝光事件的。因?yàn)椋瑘?zhí)法曝光現(xiàn)象在實(shí)踐中還是比較普遍的。特別是近些年來(lái)，關(guān)于曝光的爭(zhēng)議經(jīng)常見(jiàn)諸各種媒體。本來(lái)我希望本期沙龍的負(fù)責(zé)人能夠提供更多的更為翔實(shí)的與執(zhí)法曝光相關(guān)的材料，比如食品安全中的曝光制度、建立黑名單制度；再比如一些網(wǎng)站和報(bào)紙把治安處罰的過(guò)程完全公布出來(lái)，把照片不出任何處理貼出來(lái)，甚至家庭住址在新聞報(bào)道中也予以披露。因此，今天的討論不應(yīng)該僅僅限于濟(jì)南的酒駕曝光，同時(shí)我們也不想對(duì)具體的個(gè)案進(jìn)行過(guò)多的評(píng)論。所以，今天的討論應(yīng)當(dāng)針對(duì)特定的社會(huì)現(xiàn)象來(lái)展開(kāi)。這是我要向大家說(shuō)明的第一點(diǎn)。
第二點(diǎn)，中央有關(guān)部門(mén)其實(shí)也一直非常關(guān)心這種現(xiàn)象，因?yàn)樗彩菍儆谏鐣?huì)管理的一項(xiàng)重要內(nèi)容。通過(guò)本期沙龍的討論，我們希望形成好的建議報(bào)送中央。到底應(yīng)當(dāng)曝光不曝光，曝光的法律依據(jù)在哪里，需不需要制定一個(gè)專(zhuān)門(mén)的規(guī)范，比如對(duì)曝光的條件、程序、救濟(jì)、范圍等等，作出規(guī)定，便于將來(lái)執(zhí)法部門(mén)在曝光的時(shí)候有法可依，不至于產(chǎn)生這么大的爭(zhēng)論。
第三點(diǎn)，這次沙龍我們除了向中央有關(guān)部門(mén)報(bào)送對(duì)策建議之外，還會(huì)向法制日?qǐng)?bào)推薦發(fā)表有代表性的專(zhuān)家意見(jiàn)。同時(shí)，張新寶老師作為《中國(guó)法學(xué)》的總編也出席了今天的活動(dòng)，如果在座的哪位專(zhuān)家將針對(duì)這個(gè)問(wèn)題形成非常好的文章，也可以跟張老師聯(lián)系。關(guān)注中國(guó)重大的法治實(shí)踐問(wèn)題，是《中國(guó)法學(xué)》所倡導(dǎo)的。
剛才各位專(zhuān)家的發(fā)言，我深受啟發(fā)，有兩不成熟的認(rèn)識(shí)。一是，剛才王旭博士從法解釋學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法政策學(xué)三個(gè)層面進(jìn)行了分析，思路非常清晰。我不是從事法理學(xué)學(xué)習(xí)和研究的，但是我直觀感覺(jué)這三個(gè)學(xué)不應(yīng)該放在一個(gè)層面來(lái)討論。因?yàn)榉ㄉ鐣?huì)學(xué)、法政策學(xué)展開(kāi)的前提，還是在法解釋學(xué)上。法治社會(huì)首先還得依法辦事，如果法律沒(méi)有規(guī)定，該法定沒(méi)有法定，執(zhí)法者甚至法官都運(yùn)用法政策學(xué)、法社會(huì)學(xué)來(lái)辦事，那我就覺(jué)得公權(quán)力的空間太大。特別是對(duì)涉及人的基本權(quán)利的時(shí)候，如果法律沒(méi)有規(guī)定也不能作出顯而易見(jiàn)的解釋?zhuān)瑘?zhí)法者或法官更不能輕易地憑法政策學(xué)、法社會(huì)學(xué)來(lái)說(shuō)事。因此，我非常贊成劉飛教授和其他教授從規(guī)范的角度進(jìn)行分析。王旭博士說(shuō)執(zhí)法曝光可以理解為行政處罰中的送達(dá)。我不同意。送達(dá)有很多形式，其中一種是公告送達(dá)。但公告送達(dá)是在找不到被送達(dá)人的情況下才采取的。所以，這樣的解釋顯然是不合適的？
第二，政府信息公開(kāi)條例的信息為什么公開(kāi)，還是因?yàn)闉榱颂囟ㄈ嘶蛘呱鐣?huì)公眾的知情權(quán)。只有存在特定人或社會(huì)公眾的知情權(quán)，才去談信息該不該公開(kāi)。具體到酒駕曝光這個(gè)事件，特定利益相關(guān)人，酒駕的人他又沒(méi)有傷著誰(shuí)，自己也已經(jīng)挨罰了，只能自認(rèn)倒霉，應(yīng)當(dāng)說(shuō)不存在沒(méi)有直接利益相關(guān)人，知情權(quán)當(dāng)然也就不存在了。此外，社會(huì)公眾會(huì)對(duì)特定的酒駕人申請(qǐng)公開(kāi)嗎？既然不存在特定人或利益相關(guān)人要求知情，也不存在社會(huì)公眾的知情，在這種情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)主動(dòng)地進(jìn)行公開(kāi)，它的基礎(chǔ)和前提就不存在。這是我的兩點(diǎn)認(rèn)識(shí)。
根據(jù)各位專(zhuān)家剛才的討論，有沒(méi)有可能把下面討論的焦點(diǎn)集中到以下幾個(gè)問(wèn)題上：
第一個(gè)問(wèn)題，酒駕曝光屬于不屬于政府信息公開(kāi)條例的信息公開(kāi)？第二個(gè)問(wèn)題，剛才各位專(zhuān)家已經(jīng)談到了，有沒(méi)有可能更明確一下，執(zhí)法曝光到底屬于不屬于一種處罰？酒駕根據(jù)有關(guān)的法律條文進(jìn)行處罰，該拘留的拘留，該罰款的罰款，該罰分的罰分，就已經(jīng)夠了，還要曝光，這種曝光屬于不屬于處罰？如果屬于獨(dú)立的處罰種類(lèi)，交警在法無(wú)明文規(guī)定的情況下能自由決定曝光與否嗎？第三個(gè)問(wèn)題，就算法律允許，按照行政法上的比例原則，酒駕這樣的輕微違法與曝光的處理成比例？建議各位專(zhuān)家討論一下。
余凌云 我覺(jué)得屬于政府信息是沒(méi)問(wèn)題的，政府在執(zhí)法過(guò)程中自己制作或獲取的信息都是屬于政府信息。所以，在酒駕的信息公開(kāi)里實(shí)際上包括結(jié)果信息和過(guò)程信息，有的時(shí)候是結(jié)果信息，一般來(lái)講我們都知道以上人員酒后駕車(chē)，給你一個(gè)姓名、職業(yè)，這是結(jié)果信息。有的時(shí)候有過(guò)程信息，比如我在查處這個(gè)案件的時(shí)候，酒后的一些失態(tài)，把這個(gè)信息公布出來(lái)，這是在調(diào)查過(guò)程中獲取的信息，是一個(gè)過(guò)程信息，但不是完全的過(guò)程信息，至少可以定性為調(diào)查過(guò)程中的一種信息，不是結(jié)果信息，也可以有限的公開(kāi)，主要是看怎么去達(dá)到所要的效果。
屬于政府信息的問(wèn)題是沒(méi)有疑問(wèn)的，但是我覺(jué)得這不是個(gè)送達(dá)問(wèn)題，規(guī)范的分析屬不屬于政府主動(dòng)公開(kāi)里的公眾知情權(quán)，整個(gè)政府信息公開(kāi)，我們當(dāng)時(shí)參加立法的時(shí)候，國(guó)務(wù)院法制辦是非常清楚的，政府信息公開(kāi)主動(dòng)公開(kāi)是有成本的，而且更為關(guān)鍵的是現(xiàn)在我們國(guó)家對(duì)于政府信息里的類(lèi)別我們都不能搞清楚。判罰是搞了美國(guó)的信息類(lèi)別，那個(gè)跟中國(guó)相差很遠(yuǎn)，我們現(xiàn)在根本不知道政府信息里到底哪些信息我們是可以公開(kāi)的，因?yàn)樾畔⒐_(kāi)不但有成本，公開(kāi)不好的話，在現(xiàn)在的信息提取和制作的手段上能夠合成一種新的信息。比如我們都覺(jué)得這個(gè)信息沒(méi)問(wèn)題，可以公開(kāi)。公開(kāi)以后他就能從零散的信息中發(fā)現(xiàn)國(guó)家秘密。德國(guó)就判了這么一個(gè)案子，這個(gè)人就是從政府公開(kāi)信息里得到的。
張新寶 有人從公開(kāi)信息里找到了制造原子彈的技術(shù)。
余凌云 這是有可能的。所以，政府信息公開(kāi)難度就在這個(gè)地方，搞兩個(gè)原則，哪些是可以主動(dòng)公開(kāi)的，后面列舉完全是按照現(xiàn)在地方實(shí)踐，比如上海、廣東的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)時(shí)我們坐在那兒聽(tīng)他們說(shuō)上還有哪些公開(kāi)了，這個(gè)公開(kāi)了寫(xiě)進(jìn)去，那個(gè)公開(kāi)了寫(xiě)進(jìn)去了，因?yàn)檫@經(jīng)過(guò)實(shí)踐了，沒(méi)出問(wèn)題。所以，列舉只是我們已有掌握的，不是主動(dòng)公開(kāi)就是列舉的。所以，醉酒信息要不要公開(kāi)這個(gè)問(wèn)題上不應(yīng)該糾纏在后面的列舉，應(yīng)該糾纏的是怎么去解釋公眾應(yīng)該知曉的，應(yīng)該解釋這個(gè)問(wèn)題。如果不進(jìn)行一定的價(jià)值判斷是沒(méi)法解釋的，成了孩子打嘴仗，你說(shuō)是，我說(shuō)不是，那沒(méi)意思。這么寬泛的一個(gè)條文你怎么進(jìn)行解釋?zhuān)勘仨氁幸粋�(gè)基本的價(jià)值取向，為什么要把這個(gè)信息公開(kāi)。
從依據(jù)上來(lái)講是有的，但是這個(gè)依據(jù)可能不是一個(gè)非常明確的依據(jù)，從西方來(lái)看，政府信息作為信息披露的信息，他也不是法律明確規(guī)定的，法律沒(méi)法規(guī)定那么細(xì)，永遠(yuǎn)不可能規(guī)定那么細(xì)，你不能說(shuō)哪些東西要披露的，在實(shí)踐中是一個(gè)裁量的問(wèn)題，你最多能夠給他一個(gè)裁量的空間，比如要符合比例原則，符合合理性原則，你說(shuō)他合法肯定也合法，比如保障人權(quán)，比如比例原則，一定要有這樣的考量，排除這些考量就是可以接受的。交警碰到的，老堵塞交通，老在這個(gè)地方停，比如出租車(chē)、黑車(chē)就在這個(gè)地方停，你講了以后他走了，你一走他又來(lái)了，通過(guò)現(xiàn)有的手段沒(méi)法解決，所以，怎么辦？曝光。你一二再，再二三的，我曝光了。城管執(zhí)法中也遇到這樣的問(wèn)題，因?yàn)橹袊?guó)人的規(guī)則意識(shí)差，他必須在中國(guó)情境下找出辦法解決它，這是我想談的第二個(gè)問(wèn)題。
第三，如果按照行政處罰的形式要件肯定不是處罰，它做出的法律文書(shū)要送達(dá)，信息披露不是。比如你生產(chǎn)偽劣商品，我把你這個(gè)消息報(bào)到法制，法制報(bào)報(bào)出去，我并不給你一個(gè)通知說(shuō)我要給你信息披露，當(dāng)然執(zhí)法上西方有這樣的經(jīng)驗(yàn)，威嚇手段，你有安全隱患你要整改，如果不整改我會(huì)把你的信息向社會(huì)公布，達(dá)到對(duì)你的抑制作用。但是產(chǎn)生的抑制作用跟公權(quán)力不一樣，它是靠市場(chǎng)的效應(yīng)，是靠輿論的監(jiān)督形成的。偽劣商品、不合格商品曝光出去，并不是政府要禁止你生產(chǎn)，而是因?yàn)榇蠹抑酪院蟛毁I(mǎi)你的東西了，是一種市場(chǎng)效應(yīng)使你的利潤(rùn)受到損失了，跟行政處罰不一樣，不是公權(quán)力直接罰你多少錢(qián)，給你停產(chǎn)停業(yè)，不一樣。產(chǎn)生輿論效應(yīng)不見(jiàn)得是一個(gè)人，這個(gè)人可能因?yàn)檫@個(gè)更火。所以，一個(gè)是從形式要件上，一個(gè)從實(shí)現(xiàn)的機(jī)理上跟行政處罰不一樣。所以，不能籠統(tǒng)的說(shuō)它就是行政處罰。任何信息出來(lái)都可能產(chǎn)生一些懲戒作用，這些都是處罰？
比如說(shuō)學(xué)生作弊了，現(xiàn)在通報(bào)這個(gè)學(xué)生品質(zhì)太差，作弊。這是不是對(duì)他的二次處罰？從來(lái)沒(méi)有人說(shuō)這是二次處罰。所以，我覺(jué)得這是沒(méi)有問(wèn)題的。
張新寶 這次余教授分析的基本框架和結(jié)論，一個(gè)人如果有違法和犯罪的行為，毫無(wú)疑問(wèn)不管你曝光或者不曝光都會(huì)在一定的范圍內(nèi)被人知曉，受到社會(huì)的譴責(zé)或者不好的評(píng)價(jià)，這是在所難免的。你在為某項(xiàng)行為的時(shí)候，做出這么一個(gè)許諾，既然我要去做這個(gè)事兒，要想人不知，除非己莫為，這是一個(gè)社會(huì)契約。你做這個(gè)事情的時(shí)候，應(yīng)該有一個(gè)分析。
我要說(shuō)的是我們今天權(quán)利意識(shí)的高漲或者權(quán)利意識(shí)的爆發(fā)有它積極的一面，多數(shù)情況下我是支持的，包括對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)，曝光面或者深度，這些都涉及到隱私權(quán)的保護(hù)。但是我們現(xiàn)在有種傾向，很多情況下沒(méi)有什么道理，沒(méi)有什么權(quán)利或者你這個(gè)權(quán)利在利益衡量的過(guò)程中是要被傷害的，會(huì)大張旗鼓的被社會(huì)炒作，被媒體人去宣揚(yáng)。過(guò)去可能根本就不存在這么一個(gè)問(wèn)題，比如你遲到了罰五元，這算一項(xiàng)處罰，這個(gè)處罰可能貼在布告欄里，按理說(shuō)你拿錢(qián)就夠了，貼在布告欄里比扣我五元錢(qián)嚴(yán)重的多，它就具有公益性，涉及到公權(quán)力或者公共利益相關(guān)的行為應(yīng)該被社會(huì)的其他領(lǐng)域知曉。
權(quán)利保護(hù)有很多面，動(dòng)不動(dòng)把人家房子拆了，政府在這些方面做的很不夠，很惡劣，但是政府機(jī)關(guān)也受到一些制約，不敢行使公共權(quán)力，害怕過(guò)分過(guò)頭。這也是社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。
任何一個(gè)處罰，任何一個(gè)行為都會(huì)有人不高興，看這個(gè)不高興是否具有正義性，僅僅曝光這輛車(chē)或者這個(gè)車(chē)的車(chē)主是誰(shuí)，誰(shuí)喝了酒，酒精含量多少，關(guān)了幾天，不算一個(gè)行政法或者處罰法規(guī)定的第二次處罰，但是起到了第二次處罰的效果。這是某一個(gè)行為所能認(rèn)識(shí)到的，所能接受的。你不喝酒或者喝完酒不開(kāi)車(chē)，畢竟喝酒開(kāi)車(chē)撞人的很多，行為選擇時(shí)不是不可控制的，你選擇當(dāng)小偷，別人說(shuō)你是小偷為什么不可以？
我還是按照余教授的說(shuō)法，這是一個(gè)公開(kāi)的信息，用不著特定的人申請(qǐng)，政府公開(kāi)一個(gè)信息有很多方面的考慮，最重要的考慮就是社會(huì)管理，降低社會(huì)管理的成本。我十分贊成余教授的說(shuō)法。
郭 華 關(guān)于信息公開(kāi)，是不是政府信息，這個(gè)沒(méi)有多少爭(zhēng)議的，關(guān)鍵是三個(gè)環(huán)節(jié)，第一是公開(kāi)的執(zhí)法過(guò)程中獲得的信息還是原來(lái)掌握的信息，我查酒駕獲得的信息，以前我行政部門(mén)已經(jīng)儲(chǔ)存了他的信息報(bào)到你單位，這個(gè)還是要分開(kāi)的，信息公開(kāi)的時(shí)候究竟公開(kāi)哪些信息。
張新寶 把做過(guò)小偷和酒駕一塊公開(kāi)這是有問(wèn)題的。
郭 華 公開(kāi)向誰(shuí)公開(kāi)也是有問(wèn)題的，并不是只要查處了就向全社會(huì)都公開(kāi)，即使公開(kāi)了，他向保監(jiān)會(huì)、保險(xiǎn)公司要主動(dòng)的公開(kāi)，保監(jiān)會(huì)、保險(xiǎn)公司是屬于主動(dòng)公開(kāi)的還是申請(qǐng)公開(kāi)的？我保監(jiān)會(huì)想知道這個(gè)情況，我申請(qǐng)有沒(méi)有誰(shuí)出現(xiàn)處罰的要求你公開(kāi)，但是你主動(dòng)的給他？
張新寶 不能主動(dòng)給他，我覺(jué)得掛在網(wǎng)上沒(méi)問(wèn)題。
郭 華 他給保監(jiān)會(huì)。
張新寶 那就是給特殊利益集團(tuán)，我把北京市的酒駕掛在北京市的酒駕上沒(méi)有什么問(wèn)題，但是你給保監(jiān)會(huì)，用公共財(cái)政的資源區(qū)服務(wù)一個(gè)特定的群體。
郭 華 第三，我們一直評(píng)論公開(kāi)是沒(méi)問(wèn)題的，但是不是一律都公開(kāi)？如果不公開(kāi)一律公開(kāi)有自由裁量權(quán)，一有自由裁量權(quán)公正對(duì)政府就有懷疑，但是如果一律公開(kāi)，顯得政府太無(wú)能了，就會(huì)這個(gè)方法，只要抓住了就公開(kāi)，太機(jī)械了，這個(gè)問(wèn)題怎么平衡？
劉 飛 我簡(jiǎn)單說(shuō)點(diǎn)想法，余老師提到的觀點(diǎn)結(jié)論上我都是贊同的。公開(kāi)這樣的信息從正當(dāng)性考量上是沒(méi)有問(wèn)題的，但是我仍然覺(jué)得從規(guī)范的分析上來(lái)看它可能會(huì)存在問(wèn)題，因?yàn)樗鼘俨粚儆谡畔�，這應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有問(wèn)題的。但這些信息是否與隱私權(quán)毫無(wú)關(guān)系呢？進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，如果這些信息屬于政府應(yīng)該主動(dòng)公開(kāi)的部分，那么具體應(yīng)該適用哪個(gè)條文也是需要進(jìn)一步予以明確的。從政府公開(kāi)信息條例來(lái)看，我覺(jué)得目前還不能得出令人信服的結(jié)論，有進(jìn)一步分析的必要。如果這個(gè)問(wèn)題不解決，勢(shì)必影響信息公開(kāi)中的公平公正問(wèn)題。所以，從規(guī)范的考量來(lái)說(shuō)還是有些不明之處。
第二點(diǎn)我贊同余老師提到的，執(zhí)法曝光不符合處罰的形式要件。但是也要注意的是，并不是說(shuō)這樣一種做法就與處罰法沒(méi)有關(guān)系。處罰法的立法宗旨就在于行政機(jī)關(guān)作出限制或剝奪公民權(quán)利的決定時(shí)，應(yīng)該遵循法定的條件、程序、標(biāo)準(zhǔn)等等。執(zhí)法曝光行為實(shí)際上也是對(duì)公民權(quán)利的限制或剝奪，因此是符合處罰法的立法目的的。如果不給它一個(gè)清楚的規(guī)范定位，行政機(jī)關(guān)就可以完全自由裁量，權(quán)力空間太大了。所以，執(zhí)法曝光這樣一種方式需要明確的法律基礎(chǔ)。
如果我們還回到剛才李老師提到的比例原則上的考量，我覺(jué)得依然可以得出應(yīng)如何公開(kāi)的具體考量因素。比如酒駕的公開(kāi)，跟余老師剛剛提到的產(chǎn)品的市場(chǎng)效益是不一樣的。如果說(shuō)麥當(dāng)勞有問(wèn)題，大家去麥當(dāng)勞吃飯的時(shí)候就會(huì)更加注意一點(diǎn)兒或者干脆不去了。但是在網(wǎng)上公開(kāi)誰(shuí)有過(guò)醉駕經(jīng)歷，并不會(huì)對(duì)公眾的行為形成影響，只能對(duì)這個(gè)人周?chē)娜丝赡芎眯纬捎绊�。所以，基于比例原則上的考量，可能得出的結(jié)論是只能對(duì)他的單位或者社區(qū)周邊的人公開(kāi)，而不應(yīng)該對(duì)社會(huì)公眾公開(kāi)。對(duì)公眾的曝光更多效果的是對(duì)當(dāng)事人本身的羞辱，而不是形成正面的引導(dǎo)作用。
同學(xué)提問(wèn) 各位老師好，我是民商法的博士生，非常感謝各位老師給我們這么精彩的演講。我有一個(gè)疑問(wèn)，剛才討論中有老師提到如果信息公開(kāi)超過(guò)了必要的限度如何救濟(jì)，我對(duì)這個(gè)也比較關(guān)注，還想聽(tīng)聽(tīng)各位老師的高見(jiàn)，謝謝。
王 旭 《信息公開(kāi)條例》本身規(guī)定了對(duì)侵犯隱私權(quán)如何救濟(jì)。
劉 飛 這又回到了什么是商業(yè)秘密，什么是個(gè)人隱私，這個(gè)非常不好界定。
張新寶 這樣的問(wèn)題是永遠(yuǎn)搞不清楚的，只是不斷的試錯(cuò)。
劉 飛 普遍規(guī)則不可能窮盡所有的具體情況，需要執(zhí)法者根據(jù)具體情況作出具體的裁量決定。
張新寶 因?yàn)樯鐣?huì)的不同發(fā)展階段，各種力量的對(duì)比此漲彼消，它會(huì)這樣搖擺。言論自由、表達(dá)自由與名譽(yù)隱私的關(guān)系情況也是一樣的，我們談的是公權(quán)與隱私保護(hù)的關(guān)系問(wèn)題，言論自由可能是一個(gè)人，也是人的基本權(quán)利和自由，都是一個(gè)永恒的話題。
余凌云 至少?gòu)默F(xiàn)在讀到的外文的文獻(xiàn)都沒(méi)有講到具體的，一般認(rèn)為是個(gè)裁量問(wèn)題。
張新寶 對(duì)后面的比例原則來(lái)看，首先是行政機(jī)關(guān)看這個(gè)東西重要不重要，他認(rèn)為重要不搞違反原則。如果本身不重要，你認(rèn)為很重要，這也是違反比例原則，如果他認(rèn)為是目前社會(huì)治理中一個(gè)很重要的原則就不違反。在今天全部公布不困難，成本很小。我們?cè)诮还芫值木W(wǎng)站上都能查到，要他篩選一些嚴(yán)重的他可能徇私舞弊。在目前的技術(shù)條件下，政府目前公信力的條件下，他全部公布正面價(jià)值會(huì)大一些。
郭 華 救濟(jì)的問(wèn)題我想說(shuō)兩句，信息一旦公開(kāi)有可能公開(kāi)的過(guò)度，對(duì)相關(guān)人造成一定的損失，這種情況也可能由于這種行政行為帶來(lái)的必然的帶動(dòng)，這種情況不可能避免對(duì)他權(quán)利的不侵害，如果侵害了個(gè)人，那個(gè)人可以通過(guò)其他途徑，另一方面，他的救濟(jì)途徑對(duì)個(gè)人的侵害往往可以引起政府進(jìn)行反思，對(duì)涉及到聲譽(yù)這樣的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)更加的慎重，你出臺(tái)的時(shí)候不簡(jiǎn)單的直接進(jìn)行公布，凡是出臺(tái)這樣的規(guī)范性文件，必須經(jīng)過(guò)一個(gè)嚴(yán)格的審查程序，必須涉及到這個(gè)問(wèn)題，簡(jiǎn)單化處理，犧牲了你個(gè)人的利益，往往對(duì)其他的利益起到保護(hù)作用。個(gè)人的利益怎么解決？也可以通過(guò)其他信息條例規(guī)定的渠道。另一種方面，這也可能是社會(huì)管理存在的必然的代價(jià)的方式。
同學(xué)提問(wèn) 我是憲法與行政法專(zhuān)業(yè)的博士生，看了余老師接受采訪的發(fā)言，我個(gè)人比較贊同余老師的觀點(diǎn)，這個(gè)理念確實(shí)涉及到隱私權(quán)被侵犯的問(wèn)題，我們能不能在公開(kāi)的方式和限度上多動(dòng)腦筋想一下，剛才張新寶老師提到的我比較贊同，經(jīng)過(guò)論證公開(kāi)是正當(dāng)?shù)�，我們僅僅在政府的網(wǎng)站上公開(kāi)，而且只公開(kāi)姓名和車(chē)牌號(hào)，我覺(jué)得這個(gè)對(duì)隱私權(quán)的侵犯不是很大，大家上網(wǎng)都有一個(gè)感受，我們上網(wǎng)的時(shí)候往往關(guān)注的是我們自己真正感興趣的東西。剛才各位老師都已經(jīng)談到，有多少公眾真正對(duì)醉駕被曝光的信息感興趣呢？一般人可能不會(huì)輕易去翻閱這些信息，所以，如果想曝光這個(gè)以后對(duì)他個(gè)人會(huì)不會(huì)造成一些羞辱，這可能反而不是更擔(dān)心的。張新寶老師提到不能主動(dòng)的提供給保險(xiǎn)公司等等，這個(gè)我是比較贊同的，政府這些信息應(yīng)該公開(kāi)的你公開(kāi)了，但是公開(kāi)到一定尺度，不主動(dòng)提供就沒(méi)什么為特定企業(yè)服務(wù)的嫌疑，但是特定企業(yè)如果覺(jué)得我做車(chē)險(xiǎn)的時(shí)候?qū)τ谶@些人應(yīng)不應(yīng)該加大他車(chē)險(xiǎn)的額度，你要獲取這些詳細(xì)的信息，我們只看姓名、車(chē)牌號(hào)，一般普通民眾不會(huì)知道他是誰(shuí)，但是這些公司可以通過(guò)請(qǐng)求更詳細(xì)的信息，這樣政府可以提供，那是下一步的問(wèn)題。這是我的一點(diǎn)小想法，謝謝。
胡錦光 今天主要探討了幾個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)問(wèn)題，這種公開(kāi)的正當(dāng)性，為什么要公開(kāi)？今天與會(huì)的找到一些正當(dāng)性，但是這些正當(dāng)性可能還需要在法理上進(jìn)一步探討。比如曝光者中相當(dāng)一部分人是公權(quán)力的行使者，普通開(kāi)車(chē)的和一些行使公權(quán)力者一起公布，一起曝光，這樣實(shí)際上就能起到意想不到的對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督。這是找到一個(gè)正當(dāng)性的根據(jù)，這個(gè)根據(jù)也有必要進(jìn)一步探討。如果基于這樣一個(gè)目的，我們只公布掌握公權(quán)力的人就可以了，那些平民就不需要監(jiān)督，因?yàn)槟愕哪康男栽谶@里，這個(gè)正當(dāng)性需要考慮，還有進(jìn)一步探討的空間。
第二個(gè)正當(dāng)性，中國(guó)的文化里有一種恥感文化，公布以后，他感覺(jué)到良心上很可恥，對(duì)不起黨，對(duì)不起人民，對(duì)不起社會(huì)，他在未來(lái)開(kāi)車(chē)的過(guò)程中注意，這個(gè)恥感文化是不是僅僅是中國(guó)文化里特有的一部分，其他的文化里是不是沒(méi)有這種恥感，這個(gè)也需要探討。現(xiàn)在講中國(guó)文化怎么好，中國(guó)人目前還有沒(méi)有恥感文化，這也是值得探討的。
第三個(gè)正當(dāng)性是中國(guó)是熟人社會(huì)，在熟人的范圍里對(duì)一些社會(huì)不恥的行為公開(kāi)以后在熟人面前抬不起頭來(lái)。法治社會(huì)反對(duì)的主要是熟人社會(huì)，傳統(tǒng)文化講“情理法”，情第一位，理第二位，法是第三位的。我們要實(shí)行法治，主要是把熟人社會(huì)在維持社會(huì)秩序中的作用消解一部分。我們現(xiàn)在的這種做法是承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的一種做法。我們的基點(diǎn)應(yīng)該建立在法治社會(huì)的目標(biāo)基礎(chǔ)上，不能建立在熟人社會(huì)的判斷基礎(chǔ)上。
還有一個(gè)正當(dāng)性是通過(guò)披露，通過(guò)公開(kāi)，對(duì)酒駕的人形成一定的社會(huì)壓力，社會(huì)機(jī)制。比如通告單位，就象我前面講的，這里面又有一種不公平，有單位的人和沒(méi)單位的人，有單位的人我告訴他單位，沒(méi)單位的人呢？這又不公平。
還找到一個(gè)正當(dāng)性，從自我保護(hù)的角度，公開(kāi)之后，在一定范圍里一些可能的權(quán)益受到侵害的人，可以保護(hù)。比如在社區(qū)里，有一些犯過(guò)罪的，有性犯罪經(jīng)歷的人，我們告知一定范圍的人，要保護(hù)好夫人，保護(hù)好子女，保護(hù)好鄰居等等。
找到了這樣一些正當(dāng)性，這些理由以后還需要進(jìn)行探討，還需要分析，這么做的理由到底正當(dāng)性應(yīng)該在哪里。
我看了一下背景資料，濟(jì)南的領(lǐng)導(dǎo)他找到的理由主要是公共利益，認(rèn)為一個(gè)人的行為損害了公共利益之后，這個(gè)人就沒(méi)有隱私了，就什么都可以公開(kāi)了。他混淆了一個(gè)問(wèn)題，違法行為損害了公共利益，對(duì)我這個(gè)行為應(yīng)該進(jìn)行制裁，但是由此我的隱私權(quán)是不是必然遭到克減？行為本身和他的聲譽(yù)是不是一定受到影響，把公共利益等同起來(lái)，把曝光和公共利益兩者之間對(duì)立起來(lái)，是不是這樣？理由有點(diǎn)牽強(qiáng)，大家找的這些理由還靠譜，有點(diǎn)聯(lián)系，他的理由有點(diǎn)不靠譜。
第二個(gè)問(wèn)題，如果公開(kāi)，公開(kāi)的限度，包括公開(kāi)的內(nèi)容，比如車(chē)牌，車(chē)主的姓名。大家也討論到車(chē)主的姓名，如果這個(gè)車(chē)是張老師的，開(kāi)車(chē)的人是王旭，我把這個(gè)車(chē)牌公布了，你借給他你自己有問(wèn)題了，你自己要付一定的責(zé)任，但是駕車(chē)的人不是張老師，而是王老師，這樣如果把張老師公布了，王老師沒(méi)公布，可能對(duì)張老師的聲譽(yù)有影響了，但實(shí)際上他沒(méi)有做這個(gè)事。法律上并沒(méi)有限制這輛車(chē)是誰(shuí)的必須誰(shuí)開(kāi)。第二個(gè)是公開(kāi)的范圍，在一個(gè)什么范圍里公開(kāi)。前面幾位教授講的，比如通報(bào)單位，在單位里形成一種輿論壓力；向你的家庭公開(kāi)，你家庭的其他成員對(duì)你進(jìn)行教育，嚴(yán)肅教育，對(duì)家庭不負(fù)責(zé)任；向保險(xiǎn)公司通報(bào)，形成一種聯(lián)動(dòng)。莫老師提的日本的概念，“協(xié)力”，認(rèn)為這幾個(gè)范圍是可以的。還有張老師講的在小區(qū)里有一些行為通過(guò)一定的方式，在一定的范圍里。另外，這個(gè)范圍也包括對(duì)象，這個(gè)信息公開(kāi)給誰(shuí)，這個(gè)限度可能更多的涉及到他的隱私權(quán)的保護(hù)問(wèn)題，這是討論的第二個(gè)問(wèn)題。
第三個(gè)問(wèn)題，曝光的性質(zhì)是什么。有的認(rèn)為是行政處罰。王旭在行政處罰法里找不到這種處罰。余教授理解為一種披露，披露是什么？信息披露我們?cè)谧C券公司里、上市公司里信息必須披露，這是你的強(qiáng)制義務(wù)。披露是什么？不是處罰是什么？這可能也需要進(jìn)行探討的。這個(gè)性質(zhì)是什么，在一定意義上來(lái)講有點(diǎn)類(lèi)似于通報(bào)批評(píng)，通報(bào)在行政處罰里是非常嚴(yán)厲的，《行政處罰法》里沒(méi)有規(guī)定，但是單行法里規(guī)定了通報(bào)批評(píng)，有些企業(yè)寧可罰我的錢(qián)也不要通報(bào)批評(píng)，一通報(bào)在行業(yè)里造成巨大的影響，別人就不可能買(mǎi)我的東西了。但是罰我五萬(wàn)，五萬(wàn)交給你，行業(yè)聲譽(yù)沒(méi)有受到減損。如果理解成通報(bào)，影響也是比較大的。所以，性質(zhì)上也需要進(jìn)行界定。
我理解今天我們討論了這三個(gè)方面的問(wèn)題，每個(gè)問(wèn)題還需要下一步繼續(xù)深入的探討，還有探討的空間。我個(gè)人認(rèn)為所謂的信息公開(kāi)，主要的目標(biāo)是針對(duì)公權(quán)力，公權(quán)力的濫用，公權(quán)力的不作為，公權(quán)力是不是盡職盡責(zé)。我們這個(gè)事情上跟公權(quán)力之間有多大的關(guān)聯(lián)，公權(quán)力為什么這么熱心，這么積極，可能更多的跟公權(quán)力本身沒(méi)有多大的關(guān)聯(lián)，公權(quán)力所以熱心，我覺(jué)得如果再找一個(gè)正當(dāng)性就是執(zhí)法成本，公開(kāi)以后，形成巨大的社會(huì)壓力，防止其他人或者這個(gè)人再犯，這樣可以付出很小的執(zhí)法成本獲得更大的社會(huì)效益，這是一個(gè)正當(dāng)性問(wèn)題。
我覺(jué)得今天的探討是一個(gè)開(kāi)頭，對(duì)這類(lèi)問(wèn)題討論的一個(gè)開(kāi)端，還有很多問(wèn)題值得進(jìn)一步深入探討。
李仕春 剛才胡老師的精彩發(fā)言，不僅僅是總結(jié)，還有很多創(chuàng)新。按照金杜—明德法治沙龍的程序，最后一個(gè)環(huán)節(jié)由胡院長(zhǎng)給各位報(bào)告人頒發(fā)紀(jì)念牌。
胡錦光教授向劉飛教授頒發(fā)紀(jì)念證書(shū)
李 麗 首先非常感謝各位非常有名的老師、教授、學(xué)者來(lái)參加這次討論會(huì)，雖然我們作為律師事務(wù)所大多數(shù)的業(yè)務(wù)是涉及到民商糾紛，很少涉及到行政法方面，但是我們對(duì)行政法，以及與行政法相關(guān)的各種社會(huì)問(wèn)題，熱點(diǎn)問(wèn)題也非常的關(guān)注，因?yàn)槲覀冏鳛槁蓭�，也作為法律職業(yè)體中的一員，甚至行政法，以及行政執(zhí)法中的很多社會(huì)熱點(diǎn)的問(wèn)題，最終都會(huì)對(duì)我們每個(gè)人的生活，以及我們的工作產(chǎn)生很深遠(yuǎn)的影響。
因此，我們也確實(shí)覺(jué)得有關(guān)對(duì)行政執(zhí)法方面的知情權(quán)相關(guān)問(wèn)題的討論確實(shí)是非常有深刻的社會(huì)意義和現(xiàn)實(shí)意義的。我個(gè)人也非常榮幸能夠來(lái)參加這次討論會(huì)，聆聽(tīng)各位知名學(xué)者的真知灼見(jiàn)，非常感謝大家，也代表我們律師事務(wù)所向各位到會(huì)的學(xué)者表示真摯的感謝。謝謝。
李仕春 非常感謝李麗律師，金杜明德法治沙龍，顧名思義是得到了金杜律師事務(wù)所和金杜公益資金的經(jīng)費(fèi)支持和感情支持。金杜律師事務(wù)所每一次都有律師出席法治沙龍，不僅是為了監(jiān)督他們的經(jīng)費(fèi)是否使用得當(dāng)，更重要的是他們一直關(guān)注中國(guó)的法治進(jìn)程。
今天還要特別感謝這么多同學(xué)來(lái)參加沙龍，謝謝你們！因?yàn)槟銈兊膮⑴c使得整個(gè)會(huì)場(chǎng)絢麗多姿。今天的報(bào)告人里缺了女性，但這么多女同學(xué)彌補(bǔ)了這個(gè)遺憾。同時(shí)還要感謝張翔老師，剛剛上完課就馬不停蹄地趕過(guò)來(lái)。各位報(bào)告人都非常繁忙，能夠出席今天的沙龍也難能可貴。中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部有幾位同志為論壇做了大量的工作，他們是彭小龍副研究員、強(qiáng)梅梅博士、劉剛博士。人大法學(xué)院這邊主要是王旭博士。剛才胡老師和大家都以你為例，這是對(duì)你的一種肯定和喜愛(ài)。今天的法治沙龍到此結(jié)束，我們期待著下期沙龍?jiān)僖?jiàn)。